专利制度的定义

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专利制度的定义范文第1篇

论文关键词　商业方法专利　专利制度　专利主题　审查标准

一、商业方法专利定义

商业方法专利到目前为止还没有统一的定义。世界知识产权组织(WIPO)以及美、日、欧等国都是为了各自的需要而对商业方法专利做出相关的定义。WIPO对商业方法专利作出的定义是：对借助数字化网络经营商业的、有创造性的商业方法申请的专利。美国专利局对美国专利分类号705类提供的定义是：装置及相应执行数据运算操作的方法，应于商业运作、行政、企业管理或财务资料处理的装置及其对应的方法。欧洲专利局对商业方法专利的定义是：涉及人、社会与金融之间关系的任何主题。它主要是根据实际的操作进行界定的，而不是理论。从这些有关商业方法专利的阐述可以看出，商业方法专利是以计算机技术迅速发展为前提而产生的，要求各国执法机关能迅速对其作出反映。由于商业方法专利本身是一种经济政策，对各国产业发展有着重要影响，因此在法律上能否作为专利客体存在着很大的争议，各国回避在立法上对其进行定义，以便今后能采取对其有关的政策。由于各国一般认为只有通过技术手段实施的商业方法发明才能做为专利客体，所以笔者认为也可以对商业方法专利进行如下定义：排除纯粹的智力活动规则，在计算机硬件或软件的辅助作用下，进行商业管理经营或对商业信息进行技术处理的方法。

二、主要国家或地区商业方法专利制度分析

在专利制度刚建立时，各国都排除了对商业方法的专利保护，其原因是商业方法不具备专利法中对发明或技术方案的规定。自1998年美国在State Street Bank& Trust案件中抛弃其一贯坚持的“商业方法专利除外”原则，开启商业方法专利保护的先河之后，各国纷纷开始根据本国的需要承认商业方法的可专利性，建立相关专利制度。

（一）美国

在一系列对商业方法专利产生深远影响的案例后，美国立法部门开始行动，对商业方法专利采取的保护措施以法律的形式进行了规定。1996年2月美国专利与商标局（USPTO）正式颁布了《与计算机有关的发明的审查指南》，提出应像其他方法专利一样给商业方法专利以合理待遇，随后从其专利审查程序中删除了商业方法除外原则。1999年12月生效的《美国发明人保护法》，确定了商业方法的在先使用保护，针对过去普遍存在的未申请专利而以商业秘密的形式使用的商业方法，创设了第一发明人以在先使用作为侵权抗辩的一种制度。2000年3月USPTO提出了一项商业方法专利行动计划，提高了商业方法专利申请的审查能力，改善了授权商业方法专利的质量。2000年7月USPTO公布了商业方法专利白皮书，目的是确保高质量的商业方法专利并有利于发展电子商务产业，以“自动化财务或管理数据处理方法”作为商业方法的正式名字，并归属于美国专利第705类。综上可见，美国在积极推动并采取各种措施来完善商业方法专利保护，在对问题专利的解决中，不断反思其制度的合理性，提出了提高专利质量和合理限制专利申请的具体建议。

（二）欧洲

欧洲在美国对商业方法专利制度的态度变化时意识到，如果想在将来的国际知识产权竞争中取得优势，就不能一味的否认商业方法专利，限制对其授权。尽管对商业方法是否应该授权还存在争论和分歧，但欧洲专利局（EPO）在专利审查政策上已经改变了立场。2000年5月EPO向三局提交一份报告，阐明了对商业方法发明专利申请进行审查的态度，并提出了相应的审查原则。2001年11月EPO公布了修改后的审查指南，将商业方法纳入专利的保护范围，表明在计算机实施的发明的专利保护上，EPO开始向USPTO的实践靠近。2002年2月欧洲委员会颁发了《以计算机实施的发明的可专利性指令草案》，该草案规定被授予专利权的商业方法必须与计算机网络技术相结合。由上可见，EPO在以计算机实施的发明专利保护上态度趋向开放，但相对于USPTO还是比较严格的。

（三）日本

日本对商业方法专利保护的态度和行动非常积极。为满足本国利益需要及维护本国商业方法专利申请人利益，日本特许厅（JPO）在不断调整有关法律政策。1999年12月日本颁布了《与商业有关的发明的审查》，规定了对商业有关发明的审查应作为计算机软件相关发明来进行。2000年12月JPO公布了修改后的《专利和实用新型审查指南》，对计算机程序和商业方法进行判断，细化了专利分类，严格了商业方法发明的授权条件。2002年4月日本国会公布了修改后的《发明专利法》，对软件专利加强了保护，为进一步实施商业方法专利保护提供了法律保障。

三、主要国家或地区商业方法专利制度比较研究

商业方法专利是结合了计算机技术的新事物，各国专利局对其授权越来越趋于一致，但由于各专利大国对商业方法专利申请的态度和策略不同，在各国相关制度中，商业方法成为可专利的主题的条件和商业方法可专利的审查标准仍存在着区别。

（一）商业方法成为可专利主题的条件

商业方法要成为可专利的主题，必须符合一定的条件。美国《专利法》第101条是这样规定可专利性主题的：“任何新颖而实用的方法、制成品、合成物、机器，或者上述各项的新颖和实用的改进，都可以按规定的要求与条件，获得专利权”。美国最高法院确立计算机软件可专利性的原则是：计算机程序并不是不可专利主题；包含数学算法应用的专利请求范围被视为一个整体时，才可成为专利标的。在经过一系列有关商业方法专利案例的解释和拓展后，美国法院认为判断一项标的是否可成为专利主题，不应局限于上述法定的四项标的内容，而要看这项标的的本质是否具有“有用性”。只要这项标的能产生实用、具体且有形的结果，则表明这项标的能产生实际意义的价值，即可成为专利主题。这也是对商业方法专利实用性要件的重新诠释。

欧洲对可专利主题的要求是具备“技术特征”。根据《欧洲专利条约》第52条第1款的规定，任何技术领域的发明，只要具备创造性，新颖性且能在产业上运用，就可以授予专利。第2款的规定，计算机软件和程序不能授予发明专利。欧洲专利局对此做出解释，第1款中的发明必须具备技术的和具体的这两种特性。而在《关于欧洲专利授权的实施细则》中，规定了可专利的主题必须是针对技术领域的技术问题，应把其限定在发明的技术特征范围内。可见，在欧洲，技术性质是对可专利主题的最基本要求，同时也是一项发明创造获得专利权的首要条件。依据《欧洲专利公约》第52条第2款的规定，商业方法与计算机程序本身不能成为可专利的主题，但对于包含了商业方法与计算机程序的专利申请，只要这项方法或产品具有技术特征，则这项申请可以授权。因此对于商业方法与计算机程序而言，若具有技术特征即可成为可专利的主题。

日本采取实用主义策略，其专利政策与美国类似。对于可专利的主题，日本《专利法》第2条第1款规定：“利用自然规律先进的、新颖的技术构思可视为发明。”对可专利主题有三个方面的要求，物体硬件资源的控制及处理；物体的物理性质或技术性质进行的信息处理；使用硬件资源处理。商业方法要成为受专利保护的主题必须满足上面条件，因此，在日本，纯粹的商业方法被排除于专利保护之外，只有和技术结合的商业方法才可授予专利。

美国对商业方法专利的技术性要求已不存在限制，已用“实用性”代替了“技术性”，一切发明只要能产生实际价值就能成为可专利的主题。而欧洲和日本，商业方法要成为可专利的主题必须坚持着“技术性”的要求。

（二）审查标准

目前美日欧对商业方法专利的态度都是肯定的，但在审查制度上却不尽相同。在确定一项商业方法发明能成为可专利的主题后，能否授予其专利权还要取决于对该商业方法的新颖性、创造性和实用性的判断。只有达到这三个判断标准的商业方法才可被授予专利。

新颖性审查是为了保证所授权的专利是首创的。目前只有美国等少数几个国家使用先发明原则，因为这种原则在实践中难以操作。其他大多数国家采用的是先申请原则，以申请日进行判断所申请发明的新颖性。

创造性审查是专利审查的关键。对专利的创造性审查判断是对其非显而易见性的审查判断。美国专利法对商业方法的非显而易见性的规定是：审查一项商业方法专利申请的非显而易见性应同审查一般专利申请一样。但对其的判断关键在于这项商业方法发明是否运用了技术手段和技术效果。因此美国专利局，对商业方法发明非显而易见性的判断与普通专利的判断相比较时，更注重的是判断同领域技术人员的水平高低和确定“在先技术”的范围。在对商业方法发明创造性的判断上，日本特许厅明确了“对一项使用计算机的商业方法发明进行的判断应该是对其整体的包括涉及到商业方法部分的创造性的判断”。表明其判断不仅包括计算机硬件和软件的部分，还包括商业方法本身的部分。可见日本特许厅在对创造性的审查上比美国更加严格。欧洲专利局在2001年的新审查指南中指出，在一项商业方法专利申请中，商业方法的技术特征是显而易见的，但其本身特征对同领域的技术人员来说是非显而易见的，则认为权利要求不具备创造性。欧洲专利局在处理商业方法专利的申请时，审查严格指向的是其技术特征，而不是商业方法本身。

一项发明在申请专利时首先应对其进行实用性审查，其后才是新颖性和创造性的审查。在美国已发生的有关案例中，专利审查基本上己用“实用价值”法则代替了“实用技术"法则，作为一项发明是否可授予专利权的依据。而在欧洲，其专利公约规定“只要一项发明能在各种产业中使用，包括农业中创造或使用的发明，则认为其能在产业上应用”。欧美国家在对商业方法的实用性进行审查判断时，只考虑这项发明是否可以应用，而不考虑其是否能在电子商业经营过程中能否产生实际的效果。

专利制度的定义范文第2篇

关键词：遗传资源；专利法；防御性保护

一、遗传资源财产化的决定性因素

遗传资源是指来自植物、动物、微生物或者其他来源，对人类有实际或潜在价值的任何含有遗传功能单位的材料，包括人类、动物、植物、微生物以及其他生物资源本身及其部分（包括器官、组织、血液、体液、细胞、活细胞、染色体、基因、基因组、DNA/ RNA）等，其中基因遗传资源是遗传资源的核心。1992年联合国的《生物多样性公约》（CBD）在确认国家对遗传资源的经济的基础上构建了以遗传资源利益分享权为基点的遗传资源财产权；2001年联合国粮食和农业组织通过的《粮食和农业植物遗传资源国际条约》承继了CBD中遗传资源财产权的原则与精神，提出了农民权的概念；印度、南非、哥斯达黎加等国依据CBD的规定在国家层面上制定了生物遗传资源保护法，确认本国对其境内遗传资源的权利和遗传资源财产权，上述法律文件构建了遗传资源权利体系的初步框架。

20世纪以来，绝对财产权的观念被淡化，财产的非物质化使得更多具有潜在价值的利益成为财产权的客体，例如商标、专利、商业秘密等。然而并非所有具有潜在价值的利益都可以成为财产权的客体，只有当它们具备必要的经济价值和公共政策选择所必需的社会价值时，才会被赋予财产法上的意义。社会公共政策之所以选择赋予遗传资源财产权，一方面是由于遗传资源能满足人类在粮食、健康、环境等方面的迫切需要，是人类社会可持续发展和经济进步的基础性资源，并且它也是现代生物技术的"源泉"，具有巨大的潜在价值，但遗传资源不是取之不尽、用之不竭的，赋予遗传资源财产权能够促进遗传资源提供国对遗传资源的保存、保护和可持续利用；另一方面，遗传资源利用者从遗传资源提供者处获取遗传资源，利用现代生物技术进行研发获得产品后，对产品授予专利权进行排他性保护并从中获取巨大的市场利益，却不对遗传资源提供者作任何补偿，使其失去了继续保护遗传资源的能力，因此赋予遗传资源财产权是为了促进遗传资源提供者公平合理地参与基于遗传资源利用而产生的惠益分享。

二、遗传资源财产权的法律属性

遗传资源是财产权的客体已经得到学界的一致认可，但学界对遗传资源财产权的性质则有不同看法。有学者认为遗传资源财产权是一种知识产权，因为遗传资源具有易复制性、稀缺性、非物质性等知识产权客体共同特点；有学者认为遗传资源财产权实质上是遗传资源利益分享权，由于遗传资源不具有创造性，故其是一种新的"特别权利"；也有学者认为遗传资源财产权是一种新型的财产权，因为遗传资源作为生物材料和遗传信息的结合体，既不是所有权客体上的有体物，也不是知识产权客体上的智力成果，作为二者的结合体，需要建立一种新型的专有权制度对其进行保护。笔者赞同第三种观点，认为应当将遗传资源财产权归入无形财产权的范畴并且有必要建立一种新型的专有权制度对其进行保护。客体的非物质性是无形财产区别于有形财产的重要标志，遗传资源财产权的客体是遗传材料所蕴含的遗传功能信息，遗传功能信息作为一种自然存在的信息资源，本身就是一种非物质财产。否认遗传资源财产法律关系的客体是遗传信息，等同于否认了遗传资源作为无形财产的独立价值，这样做等于剥夺了遗传资源所有者在遗传信息被破译后对遗传资源的控制权，不利于遗传资源惠益分享机制的建立。

非物质性的无体财产权主要是指知识产权但并不限于知识产权，遗传资源财产权、商誉权、形象权、信用权等都是具有非物质属性但不属于知识产权的财产权；遗传资源财产权是不具有创造性的特殊权利，而知识产权是创造性的知识信息，这种新型的财产权与知识产权密切相关。首先，遗传资源财产权与知识产权的关系类似于邻接权与著作权的关系。邻接权在著作权的利益链中居于作者的下游，遗传资源提供者所享有的遗传资源财产权在生物技术利益链中居于专利权人的上游；由于传播者相较于作者的强势地位，邻接权很快被立法认可为与著作权相关的权利，而遗传资源提供者多是实力较弱的发展中国家，国际上对遗传资源财产权的保护还有待加强。其次，遗传资源财产权是知识产权的在先权利。遗传资源和生物技术是源与流的关系，生物技术专利权的取得有赖于对遗传材料的占有和对遗传信息的破译。第三，遗传资源财产权需要完善的知识产权制度运行机制来保障其实现，许多国家已经在与遗传资源保护关系最密切的专利制度中增加了对遗传资源来源披露的要求。

三、遗产资源财产权的专利保护方式--防御性保护

遗传资源管理制度与专利制度隶属于两个不同的法律制度框架，二者并没有内在的联系，专利法不会对遗传资源的管理、获取和惠益分享作出制度安排，专利法中的来源披露义务也需要与遗传资源专门立法相配合才能起作用。但通过对专利技术中遗传资源的来源是否符合CBD的知情同意、惠益分享等原则的监督，就可以在专利法和遗传资源单独立法之间建立起积极的联系，以达到促进惠益分享的目的。专利法在制度上呼应和支持遗传资源的专门立法，起着辅作用，但正是由于专利法能够积极促进遗传资源惠益分享的实现，才将其作为一种对遗传资源利用的政策限制手段，并积极建立专利制度与遗传资源立法之间的各种联系。

专利法不是直接授予遗传资源所有者获得专利权的积极权能，而是通过防止他人未履行法定义务而不当地获得专利权来间接保护遗传资源所有者的利益，这种保护方式被称为防御性保护（Defensive Protection）。专利制度要防止盗用遗传资源和不满足新颖性与创造性的遗传资源技术发明申请被授予专利，防止申请者不当地获得对某种技术的垄断而逃避对遗传资源所有者负有的知情同意、惠益分享等义务。在专利申请程序中，专利制度的防御性保护主要涉及遗传资源有关信息的披露，如果申请专利的技术在发明过程中利用了遗传信息，申请人就有义务披露遗传资源的合法来源，专利授予机关在确认相关信息和材料合法后才能授予专利权。专利制度中的披露要求实际上起着跟踪监测的作用，监测专利申请是否遵循了遗传资源来源国事先知情同意与惠益分享的法律规定。在专利的审查和复审程序中，专利制度的防御性保护通过认定利用遗传资源的技术发明使用了现有技术来实现。利用遗传资源进行技术研发通常会使用到与遗传资源相关的传统知识，如果研发中应用的传统知识已经合理公开成为了现有技术，那么该申请很可能会因为没有满足新颖性、创造性的要求而不被授予专利。

参考文献：

[1]吴汉东："关于遗传资源客体属性与权利形态的民法学思考"，载吴汉东：《知识产权多维度解读》，北京大学出版社2008年版。

[2]罗晓霞，江虹："遗传资源财产化：现实条件、决定因素和范畴研究"，《知识产权》2011年第2期。

[3]严永和："'遗传资源利益分享权'的法律性质诠释"，《知识产权》2010年第5期。

专利制度的定义范文第3篇

关键词：基因技术；专利；竞争

中图分类号：D923.4 文献标志码：A 文章编号：1000-8772（2013）12-0185-02

基因技术是当代科技的焦点，其权利可以从商业秘密，隐私、专利法、商标法等方面加以保护，但最有效的是专利保护，研究基因技术的专利保护具有重要意义。

一、基因技术的可专利性考察

基因是“存在于生物体细胞染色体上拥有自体繁殖能力的遗传单位”，当代基因技术可分为六种：

1.生物制品发明。就传统专利制度而言，具备专利“三性”的生物制品均可受到专利法保护。

2.染色体等遗传物质的发现。传统专利制度是不对“发现”给予专利保护的。对遗传物质是否给予专利保护曾引起广泛争议。实践中，基因技术较为发达的国家如美国、欧盟、日本等已有给予专利保护的先例。作为遗传物质的人类基因序列申请专利遭到国际上强烈的反对，人类遗传学家Voiel说：“基因专利简直是人类的一场噩梦。”美国虽没有给予第一批人类基因专利申请授权，但随即调整了审查标准，并很快对功能明确的人类基因序列授予了专利权，导致许多国家纷纷效仿。

3.转基因动物和植物品种发明。因动植物遗传的复杂性，通过传统方式繁殖的后代难以保持相同性状，因此，过去除了美国和日本，多数国家都不给动植物新品种以专利保护。很多国家对其是通过《保护植物新品种的国际公约》进行保护的。自从转基因动植物新品种出现后，从技术上克服了不可重复的缺陷，促使欧洲1999年欧洲专利公约对“动植物”概念进行扩大性解释，以达到对转基因动植物授予专利权的目的，但仍有部分国家包括中国没有给予转基因动植物专利保护。

4.基因操作技术发明。对其是发现还是发明也元定论。因基因基础研究领域越来越产业化，有人就此类方法也提出专利申请，如克雷格·文特尔1991年提出了快速测定c-DNA尾端序列的方法——快速排序标签技术EST，申请专利获得通过，引来了世界性的不满。但1996年美国专利商标局最终还是批准了该项专利申请。

5.获得生物体的遗传工程学方法发明。其中，符合专利保护客体条件和三性要求的发明，按传统专利制度是符合专利申请条件的，但因涉及人类克隆技术，强烈冲击人类现有的伦理道德观，因此，多数国家将其排除在专利保护之外。

6.基因诊断与治疗方法发明。对于基因诊断中与疾病无关的发明，如亲子鉴定、刑事罪犯测试及食品检测等的可专利性是肯定的，有争议的是对疾病的诊断部分，各国专利法对疾病诊断和治疗方法的保护是根据不同情况区别对待的。多数国家认为脱离活体或是以非活体为实施对象的检测处理方法符合专利保护客体定义和三性要求的发明，可以授予专利权。而救死扶伤的行为不应被私权垄断，因此，多认为不应授予与疾病治疗相关的基因技术以专利权。但美国已对直接作用于人体或动物体的诊断方法给予了专利保护。对疾病的治疗方法在多数国家也不能授予专利权，多采用药物产品专利或者医药用途专利的形式给予专利保护，但在美国则直接给予基因药物的治疗方法专利保护，如对体外的血液的处理方法在美国就可被授予专利权。

二、基因技术专利保护存在的主要问题

1.基因“发现”可否被授予专利

在各国传统专利制度中有一个共识即“科学发现不授予专利权”。但这一原则在1980年美国联邦最高法院的查克热巴提案中突破，首次对来自人为单细胞生物基因的细菌的专利法律保护给予肯定，重申“包括阳光下人造的任何东西都可以取得专利权”，该案在世界范围内产生了重大影响。从此，基因技术专利申请骤增。很多发达国家大企业基于利益要求拥有发现的人类基因序列的专利权，使美国降低专利的实用性门槛，批准功能明确的基因序列以专利权。美国的作法迫使有些国家放开基因序列专利保护，有条件的给予基因序列甚至包括人类基因序列以专利保护，给传统的专利制度带来巨大冲击。

2.对基因源的保护问题

国际上出现了“生命海盗”现象（即对共享的生物资源申请专利，盗取自然界存在的丰富的自然资源的现象）。1996年伯特对墨西哥种植千年的墨西哥豆向美国申请专利，美国批准伯特对“爱罗娜豆”的专利权。但对原本存在的基因源申请了专利，明显违反道德及自然规律，如何对本国的基因源加以保护，成为各国专利法的研究课题之一。

3.人体基因技术的道德伦理问题

人体基因是依附于每个生命个体或从属于全人类的生命物质成分，人体基因权首先表现为人权，目前，基因带来的人权“异化”、人类基因资源的有限性与商业开采的无限性等都带来各种矛盾。如果置伦理道德不顾，以牺牲人格独立权、生命健康与隐私权，甚至人类尊严和价值换取基因科技产业的成功，将会使人类的命运不堪设想。

4.对发展中国家农业发展的损害

突出表现为两点。一是农民经过世代的劳作产生的很多具有优良性状的农作物品种，可能被“生命海盗”以专利保护的形式据为己有。二是转基因动植物新品种陆续被很多发达国家企业申请为专利产品，发展中国家农民需要承担高昂的专利使用费。从而损害发展中国家农民的利益。我国是农业大国，受到的冲击更为严重。

三、我国基因技术的法律保护概况

我国现有法律法规中关于基因的法律保护规定极其零散。一般认为，目前我国是把基因专利更多的看作是一种化学物质专利加以保护，从目前来看，基因药品基本能够以化学物质的方式得到保护，但不是所有的基因技术都能够通过这种途径得到保护，如基因技术方法以及转基因动植物就很难由此得到保护。我国专利法规定对“动物和植物品种”不授予专利。说明无论是采用传统生物学方法繁殖的动植物新品种，还是利用现代基因技术获得的转基因动植物新品种，在我国均不给予专利保护。专利法第25条第2款，对植物新品种的产生方法授予专利权，第22条还进一步规定，对专利方法的保护可涉及到该专利直接获得的产品，但如果植物品种的制造方法不构成“三性”要求，即使研发出具有独特功效可用于产业应用的植物新品种，仍然不能通过专利法获得保护。我国现有的植物品种多依据1997年10月1日起实施《中华人民共和国植物新品种保护条例》以及1999年加入的《保护植物新品种国际公约》（1987年文本）来保护的，但其保护力度难以同专利制度相比。因自主知识产权的重要性，我国迫切需要对现有专利体系加以修订，以适应基因技术保护的需要。

四、我国基因技术专利保护的对策

1.应慎定有关基因专利的申请条件

可以考虑规定某些基因技术如基因序列作为“发现”的例外由专利制度加以保护。但要注意，对于例外的规定要加以严格的限制。因为如果准入标准低，范围广，国外基因技术将会大量获得中国专利，我国基因研究将被迫支付高额的许可使用费。如果通过提高实用性标准，制定过于严格限定权利范围，实质上可能导致我国基因研究成果申请专利困难，而且不排除其他国家对我国基因专利实行“包围”战略。另外，我国专利法对专利实用性还要求能产生积极效果。是否为“积极的效果”同公序良俗等非法律因素密切相关，我国可以考虑通过对“积极效果”的法律界定来达到限制某些外国专利准入的目的。

2.关于基因源的法律保护

基因源的法律保护是各国专利保护的难点。印度政府在保护基因源方面有一个可行的做法：印度政府激活了一个创立传统知识数据库的数据库项目，以利其他国家专利审批部门。有鉴于此，笔者认为，我国有必要创立一个传统知识数据库，作为国内外专利审批的依据之一，尽量把现有的动植物品种网罗其中，作为我国在先对基因资源拥有的证明。但这仅是预防性措施，且需建立在国与国之间彼此承认数据库有效的前提之下，但从长远来看，共建全球性的知识数据库项目可能是对付基因源流失的根本办法。

3.对农民利益的保护

一是有必要将植物新品种纳人专利保护范围，可依据我国专利法中有关合理使用、强制许可等规定加以保护。二是通过国内政策，如国家对农民的补贴、优惠政策等加以解决。三是提高我国植物品种自主创新的科技能力。我国目前的农业科技多是政府投入，如专利法能够将植物品种以专利的形式保护，则会激发非政府组织对农业科技的投入，从长远来看，有助于提高我国农业的国际科技竞争力，同时，也有助于实现我国广大农民利益。

专利制度的定义范文第4篇

关键词：产业专利战略； 产业集群

所谓专利战略，就是与专利相联系的法律、科技、经济原则的结合，用于指导科技、经济领域的竞争，以谋求最大的利益。一般而言，专利战略可以分为三个主体：企业层次、城市或产业层次和国家级层次。国家专利战略主要是从国家战略的高度规定如何利用专利制度，充分发挥国家投资的效用，促进国民经济发展。企业专利战略，是企业面对市场需求和竞争对手的技术动向，运用与专利相关的法律、制度，配合企业竞争战略，从总体上谋划专利工作的远景、目标，规范技术创新各个环节的活动和管理，以提高企业创新能力和核心竞争力，获得利益最大化的一种策略，是现代商战中决定胜负的关键因素。国家层次和企业层次的专利战略目前研究的理论很多，但是作为中间层次的产业专利战略目前基本上无人研究。本文就是从产业专利战略角度出发，对概念、特点、内容等方面进行初步的探讨。

产业专利战略的概念

有关专利战略的定义很多，但是关于产业专利战略，还没有一个非常系统、非常明确的定义，这些定义对产业专利战略的理解和认识无疑具有借鉴作用。产业专利战略概念的提出是相对于国家和企业而言的，产业专利战略在性质特点上与国家层次的专利战略有相似之处，但由于要受到国家层次专利战略的制约，因此在空间上要小于国家专利战略。

本文认为“产业专利战略是为了区域政府为谋求区域产业集群的竞争优势，以专利技术为对象，利用专利制度提供的法律保护手段，采取各种策略来实现产业可持续发展的总体规划”。

产业专利战略的特点

1、全局性：产业专利战略是区域政府就该区域内产业集群运用专利制度和专利技术实现市场竞争优势的全局性计划安排，对该区域而言具有全局性的影响，决定了该区域产业专利工作的基本定位及发展趋势。

2、长远性：产业专利战略是区域政府就该区域内产业集群运用专利制度和专利技术实现市场竞争优势的长远性计划安排，其实施后果不仅表现在现在更影响到将来。因此，在确定战略目标、战略重点任务、战略措施及战略实施步骤方面要具有前瞻性，即既要从本地区实际情况出发但不拘泥于现实，而且还要着眼于该区域科技经济将来发展的需要。

3、相对稳定性：产业专利战略的制定要慎重，确保其科学、客观、可行，一经制定就要严格执行，非特殊情况不能更改。

4、功利性：产业专利战略的终极目标是为了追求本地区利益的最大化，归根结底是经济利益的最大化。

5、从属性：产业专利战略从属于国家专利战略，受国家专利战略的指导，产业专利战略从属于该区域经济发展战略，其制定必须以

产业专利战略的内容

就国家专利战略的内容来看，国内外主要是从人才培养、专利创造、专利保护和专利实施四个方面研究如何完善法律环境、政策环境和市场环境的。产业专利战略是国家专利战略的一部分，它与国家专利战略一样都是由政府牵头，研究在一定范围内制定、实施与经济发展相适应的专利战略。因此在内容上至少应当包括人力资源战略、专利创造战略、专利保护战略、专利实施战略四个部分。

1、人力资源战略：专利知识教育和培养专门人才是产业专利战略重要的支撑条件，是产业专利战略社会建制的重要组成部分。由于专利战略的制定与实施离不开人的因素，而且专利创造战略、专利保护战略和专利实施战略都需要本地区相关的人力资源来完成，此，强化人力资源战略是产业专利战略的保障。

2、专利创造战略：创新是产生专利的前提，更是一个地区争夺和保持区位竞争优势的源泉。专利创造战略通过采取加大政府投入和鼓励企业增加研发投入，建立专利激励机制和明确专利权属政策等一系列手段，旨在帮助和鼓励地区产业集群进行技术创新，激发专利申请热情，保护研发成果，从而提升产业集群的技术优势和竞争力。

3、专利保护战略：加强知识产权保护不仅仅是为了改善投资环境，吸引外资，维护外国企业的知识产权，也是鼓励国内产业集群研

4、专利实施战略：区域政府应当制定促进技术利用和扩散的机制和政策，建立专利信息服务中心，推动地区形成专利信息利用机制，发展并规范各类专利中介服务机构，在专利实施中介等方面为当地企事业单位和个人提供专利信息服务。

产业专利战略的发展的阶段

通过对日本、韩国以及其他国家的产业专利战略发展情况进行总结，我们认为，产业专利战略的发展可以分为五个阶段：

第一阶段：萌芽阶段

区域产业集群开始利用自然资源和低劳动力成本的优势参与国际市场的竞争，出口的产品和采用的生产方式技术含量很低。虽然在这一阶段他们的出口额可能实现迅速增长，但无法创造出大量价值。在这一阶段，大部分收益都流向了开发、设计并销售出口产品的外国企业，或是流向出口市场中那些尽享低成本商品的消费者。

第二阶段：起步阶段

区域产业集群积累了一定的出口和生产经验后，就开始从事更加复杂的、价值更高的出动。企业掌握了更多高科技生产方法，生产更加复杂的组件并最终向市场推出自己的产品。在这一阶段，企业通常会首先模仿从其出口客户那里学到的产品和生产方式，并以此为起点，开始投资于研发，甚至尝试购买知识产权。

第三阶段：制约阶段

区域产业集群开始意识到缺乏知识产权保护带来的风险。强劲的出口销售和薄弱的知识产权持有状况令他们陷入不利的竞争地位，受制于那些拥有强大知识产权的对手企业。

第四阶段：发展阶段

区域产业集群在经历了所有这些负面的后果之后，企业开始认识到知识产权的重要性。他们迅速地意识到，要想在全球市场的竞争中获得成功，就必须显著地改变其知识产权地位。问题在于，怎样改变这一地位?

第五阶段：收获阶段

区域产业集群最终发现，获得、发展和管理知识产权上达到了世界一流水平的企业和国家所获得的回报是相当可观的。他们可以将知识产权转化为真正的竞争优势来源。

目前珠江三角洲地区的产业集群基本上处在知识产权发展的第三个阶段，正在向第四阶段发展。在发展之初，产业集群会发现自己处于左下格。它们几乎没有知识产权并且风险销售额(在这里是指出口销售额)很低。经过不断的发展，出口销售开始不断增长，而这种增长主要基于低廉的劳动力。企业的知识产权并没有随出口额等比例增长。这使他们的定位从左下角向左上角转移，成为我们所称的“箭靶”地位。处于这一位置的企业异常脆弱，极易受到冲击。他们的销售额非常高，但与此同时几乎没有防御性知识产权。知识产权持有人可以通过不同的方式利用自己的知识产权压榨这些产业，例如收取大笔的专利权使用费。

专利制度的定义范文第5篇

[关键词] 专利制度 缺陷 收费 维权 申请审查

我国现在实施的《专利法》是在1985年4月1日生效的，先后经历过1992年和2000年两次修改，现在正在进行第三次修改，每次修改都是在已有基础上的提高和完善，但是不会发生大的改动。我国是《保护工业产权巴黎公约》成员国，在有关专利的基本原则上必须符合该公约的要求；同时我国也是WTO成员国，也必须履行WTO规则中《与贸易有关的知识产权协议》（即Trips协议）的规定。由于当前世界上绝大多数国家都是《巴黎公约》和WTO的成员国，因此我国当前的专利制度在基本制度上也与绝大多数国家基本一致。但是国际公约都是只规定基本原则性的内容，具体的落实办法和实施措施则留给各个成员国根据自己的实际情况进行立法处理，在这个环节上不同的国家之间就产生了差距，并且直接影响到专利制度在不同国家的实际效果。毫无疑问的是，在当今世界经济一体化和知识经济高度发达的今天，专利制度这种以保护技术创新为己任的法律制度对于科学技术和现代经济的发展都发挥着重要的促进作用，而且专利权本身作为一种可以流通的财产也已经成为了现代经济的重要组成部分。可是，通过以下的分析就会发现，我国的专利制度虽然对我国的经济发展起到了很大的推动作用，但是由于其自身的不完善在客观上对我国的经济发展也起到了一定的抑制和制约作用。

我国现行的《专利法》（2000年）明显存在着以下的特点及不足：

一、三种专利类型平等存在事实上并不科学

我国专利法中规定，专利保护发明、实用新型和外观设计，三种类型的专利在法律上都被平等地称为“专利”，它们的法律地位是平等的。但是，如果从科学技术的角度来看，三种类型的专利在技术含量上存在着很大的差异。首先，在专利法中发明和实用新型都是指具体的某个技术方案，而不是利用这种技术实际加工制作出来的某个具体产品，也不是制作某一产品的具体工作车间和工作设备。这种技术方案是指某一新产品本身在内部结构或者成分组成上所体现出的技术特征，或者是在生产工艺流程中包含的技术特征。从逻辑上来说，这种技术方案的科技含量越高，新产品的功能可能就越新颖，弥补社会需求或改善人们生活质量的几率就越高，对社会的贡献也就越大，因此在这种情况下，技术方案本身的科技含量对专利的社会价值起着决定性的作用。发明和实用新型相比，在技术含量上有一个明显的等级划分，对于发明的要求是，申请时所提交的技术方案与提交申请这一天以前社会上已经存在的已有技术相比，这一技术方案在技术上要有突出的实质性特点和显著的进步，否则就达不到要求；而对于实用新型专利来说，则只要达到实质性特点和进步就能符合标准。由此看出，一项达不到发明专利要求的专利申请可能因为达到了实用新型专利的要求而最终获得了专利，其结果是与发明专利一样被法律定义为“专利”，这样就出现了把优质品与一般的合格品统一定义为同一类产品的局面，这样做显然是不科学的。

如果对外观设计进行分析就会发现我国这种制度的更不合理性。在专利法中，外观设计指的是一种设计后的结果，它可以是一种有关产品形状的设计，也可以是一种有关产品图案、色彩，或者是几者相互结合的设计，获得专利权的条件是这种设计应该是新颖的并且在工业上能够被使用的。如果不申请专利，这种设计本身就是一种平面的或者立体的美术作品。按照法律规定，外观设计只是指向这种能在工业上应用的“美术作品”，而不包括为了设计和实际制作这种“美术作品”而使用的科学技术，哪怕这种技术是专门研究开发出来为了这一外观设计的，而且也不包括应用这种“美术作品”的具体工业产品本身所包含的科学技术成分。也就是说，在法律上，外观设计本身只是体现一种设计后所完成的具体结果――美术作品，而不涉及科学技术，因此它也不是一种技术方案，它与发明和实用新型是完全不同的两类事物。但是，按照我国现有的《专利法》的规定，通过申请外观设计也可以获得专利，而且在法律上这也是专利，其法律地位与发明专利和实用新型专利是完全相等的。在现实中，完成一项有一定技术含量的发明可能要花费几年时间，甚至还要花费一笔比较大的费用，在一般情况下，完成一项外观设计相对就比较简单，从社会的角度来说，发明、实用新型和外观设计对社会所能产生的贡献也不相同，在这种情况下，简单地在法律上把三者并列为法律地位相等的专利，而且享有平等的法律地位显然是不科学的。

二、现有的专利审查制度存在着很大的漏洞

我国现行的《专利法》规定，在我国获得发明或者实用新型专利的条件是这种申请本身应该同时满足新颖性、创造性和实用性的三性要求；获得外观设计专利的条件是应当同提交申请的那一天（申请日）以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。同时要求所提交的申请在格式、类别、文字、手续、内容等程序上也要符合法律的规定。可以说这是在我国获得任何专利所必须达到的条件。

但是，我国现行的《专利法》又明确规定，在我国，只有申请发明专利时，审查机关才对申请依次进行初步审查、把申请事项对外公布、然后进行实质审查这三个步骤，最后决定能否授予专利权；而对于实用新型和外观设计的申请则只进行初步审查就决定能否授予专利权，并不进行实质审查；而且规定对于新颖性、创造性和实用性的审查都属于实质审查的范围。这样在同一部《专利法》中就出现了立法上的矛盾，一方面明确要求实用新型专利申请必须同时满足新颖性、创造性和实用性的要求时才能获得专利权，同时又明确规定在实际审查过程中对实用新型专利申请不进行上述三性的审查，只进行初步审查，也就是只进行申请文件的形式和程序性审查就直接授予专利权，这样以来就等于通过法律规定让许多自身并不符合三性要求的实用新型专利申请名正言顺地“依法”获得了专利权。在外观设计申请中也是如此，按照《专利法》规定，这类申请也只是进行初步审查而不进行实质审查，只要初步审查通过后就直接授予专利权。我国这种做法的实际结果是不言而喻的，那就是在我国每年都不可避免地通过国家知识产权局依法制造出许多不合格的专利，这些专利披着合法的外衣利用合法的途径流入到社会，随着我国对知识产权推进和保护力度的加大，逐渐地渗透到社会经济的各个领域，由于它们本身就是不符合法律要求的专利，因此这些专利只能对我国的经济发展和科学进步产生破坏作用。

三、烦琐而不科学的收费制度严重影响着申请人

按照我国现行的《专利法》规定，我国有关专利的收费总的包括在国内申请我国专利时应交纳的费用和提出国际申请时应交纳的费用两大部分，在国内单纯申请我国专利时所需要交纳的各种费用最多就有12大类，30个小类，各种费用都有各自的交纳期限和金额，申请人如果不能按时交纳或者交纳的费用不足，超过一定的期限就可能直接导致提交的专利申请被作废，甚至已经获得的专利权也被终止。这样以来本来是简单的收费问题就被法律塑造成了能够直接决定申请人能否获得专利权以及能否保住专利权的关键一环。如果进行分析就会发现，在这种收费制度面前，一份专利申请所包含技术含量的高低，以及这种技术可能给社会带来的经济效益和科学技术进步的贡献都已经变为了次要的，甚至是不值得考虑的问题。这种收费制度在一定程度上把申请人依法申请专利的行为演变成了申请人拿钱购买审查机关出售审查服务的买卖合同行为，而且在这种合同之上又附加了审查机关享有的特殊权力。按照现有的法律规定，申请人如果不能按照要求或者审查员的通知按时足额的交纳全部被要求交纳的费用，审查机关不但不给予提供审查服务，而且还可以依据自己掌握的法定权力宣布申请人的申请被视为撤回或者丧失了相应的权利，因此这与一般的买卖合同又不相同，买方不能按时足额地履行买卖合同时还会受到来自卖方的法律制裁。

可以看出，这种收费制度既不合理，也不公平，更不科学。这种收费制度的直接缺陷就是收费项目过多，收费金额偏高，交费期限过于分散和凌乱，不但给申请者增加了一定的经济负担，而且使申请者在很长时间内都会因为交费问题处于焦虑和担忧之中，影响他们的正常工作和生活。科学的做法应该是把需要正常交纳的费用进行合理的归纳和集中并进行集中交纳，取消一些过于繁杂的交费内容和环节，以节约申请者的时间和费用，并可以减少和优化相应的工作环节，提高我国专利授权的效率。

四、法律本身制造出了漫长的维权之路