刑事辩护论文
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刑事辩护论文范文第1篇
论文关键词 国际刑事司法机构 辩护律师 职能豁免 基本人权 公平审判
自20世纪90年代以来，国际司法制度迎来了一个飞速发展时期。一系列的国际刑事司法机构相继设立与实践，不断地补充并完善着法庭规约、证据和程序规则，“也不断推动着国际刑事程序设置的愈加合理”。确保有关严重违反国际法的行为受到追究并被定罪量刑，是国际司法正义的应有之义。但是，由于所涉及罪行的严重性，以及政治因素干扰，国际辩护律师的执业问题难以得到相应的保障，从而致使被人一方所享有的权利仅为一纸空文。杨一平先生指出，“没有律师参与的辩护从根本上说是一种无效的辩护。”为保障被人和被告享有公平审判的权利，在国际刑事司法机构工作的辩护律师（以下简称“国际辩护律师”）扮演着十分重要的角色。纵观两个特别法庭的规约，在特权与豁免保护方面，法庭、法官、检察官、书记员等均根据《联合国特权与豁免公约》享有不同程度的保护，而国际辩护律师却并未明确包括在内。国际法院在1989年、1999年分别就该公约对特别报告员的适用问题提出咨询意见。2010年10月6日，卢旺达国际刑庭上诉庭认为国际辩护律师应受到法庭规约中有关特权与豁免条款的保护。2011年2月14日，前南国际刑庭上诉庭也表达了同样的看法。
国际辩护律师职能豁免保护作为一项重要权利，有助于保证职业独立性，监督司法机构正确裁判案件，保障被人的基本人权，从而促进司法公正。然而，现有豁免保护体系的缺陷却未能得到学术界的应有的重视，全面、系统、深入的讨论尚付阙如。由此，本文试图从人权角度探讨律师职能豁免存在的法律依据与法理基础。
一、国际辩护律师职能豁免的定义
学术界对国内辩护律师豁免有不同定义：第一，律师刑事豁免权是律师刑事责任豁免的主要内容，即指律师在刑事诉讼中，尤其是法庭上的辩护言论不受到法律追究；第二，律师刑事豁免是指律师在法庭上的辩护言论，不受到法律追究的权利。司法机关不得因律师在法庭上的辩护言论，拘留、逮捕律师或者以其他方式打击、迫害律师或者追究律师法律责任；第三，律师刑事豁免权是律师从事刑事辩护，其向委托人提供法律意见或者在法庭上陈述、辩护时，发表的言论不受到法律追究的权利。
基于国内与国际刑事诉讼的相似性，这些定义对本文所要讨论的国际辩护律师职能豁免的定义有着借鉴意义。本文所指称的国际辩护律师的职能豁免，是指其在国际刑事司法机构中履行辩护人职责时所发表的辩护言论和从事的行为，只要与其职责相关，便不得因此而受到法律追究。此外，还包括保密权、入境不受移民法限制等。
二、国际人权文件的规定
一方面，从国际性人权保护文件看，《世界人权宣言》第十条明确规定：“人人完全平等地有权由一个独立而无偏倚的法庭进行公正的和公开的审讯，以确定他的权利和义务并判定对他提出的任何刑事指控。”《公民权利与政治权利国际公约》第十四条规定：“一是所有的人在法庭和裁判所前一律平等。在判定对任何人提出的任何刑事指控或确定他在一件诉讼案中的权利和义务时，人人有资格由一个依法设立的合格的、独立的和无偏倚的法庭进行公正的和公开的审讯。三是在判定对他提出的任何刑事指控时，人人完全平等地有资格享受以下的最低限度的保证：（乙）有相当时间和便利准备他的辩护并与他自己选择的律师联络。（丁）出席受审并亲自替自己辩护或经由他自己所选择法律援助人进行辩护。”
另一方面，从区域性公约看，《欧洲人权公约》第六条规定中包括着：“（1）在决定某人的公民权利和义务或者在决定对某人确定任何刑事罪名时，任何人有理由在合理的时间内受到依法设立的独立而公正的法院的公平且公开的审讯。（3）凡受刑事罪指控者具有下列最低限度的权利：（2）应当有适当的时间和便利条件为辩护作准备。”《美洲人权公约》第八条规定了公平审判的权利，其内容有：由独立公正的法院进行审讯；诉讼的过程中享有充足时间和手段进行辩护、自己辩护或律师辩护、指定辩护等最低限度的保证。《非洲人权与民族权》、《非洲关于享有公平审理和法律援助权的原则和指导准则》、《囚犯待遇的基本原则》也有同样的规定。
尽管《世界人权宣言》并没有直接就律师在诉讼过程中的作用做出明文规定，也没有提及对律师的保护，但从上述文件规定可以看出，它们都一致地尊重并确立一项重要的人权——公平审判权。此外，《公民权利与政治权利国际公约》和其他区域性人权保护法律文件还进一步明确保障被告的辩护权。作为被人和被告人辩护权的延伸，律师辩护权也就间接受到公约保护。二者共同构成公正审判的基础。
三、国际辩护律师职能豁免保护的法理基础
正如《奥本海国际法》中所提及的，尊重基本人权作为法律义务的内容，已经不再是完全属于国内管辖的问题，而已经成为整个联合国和全体会员国所正当关切的事项。第二次世界大战结束后，为避免战争对人的基本权利肆无忌惮的践踏，国际社会建立了欧洲国际军事法庭和远东国际军事法庭。除此之外，国际刑法还规定了一系列惩治侵犯人权的犯罪，并形成了一系列的公约……明确地把某些严重侵犯基本人权的行为规定为国际犯罪，要求世界各国采取必要的措施，制止和惩罚这类犯罪，这是尊重和保护基本人权的重要体现。
被告人也应是现代人权的主体，现代人权作为一种观念和法律制度从一开始就将人的平等作为核心内容，人权的主体是不分社会地位、自然差别的人格意义上的人。“重申基本人权、人格尊严与价值”，联合国序言中所表明的价值观念不应仅局限于保护在战争中、在奴隶贩卖中、在种族歧视等不利情势中的受害者一方，其关注的，还应包括被人或被告人的合法权益。而后者往往容易被忽视。两个军事法庭的法庭程序规则一直受到众多国际法学者，甚至包括法庭法官等人员在内的质疑。尤其是在对被告人权保障的问题上，法庭的有关规则都是值得斟酌的。例如，《欧洲国际军事法庭》第12条主张允许缺席审判的存在；第23条对辩护人国籍的限制。《远东国际军事法庭》第9条限制了本人以及辩护人同时辩护的权利，并允许法庭拒绝被告选任的辩护人。正如一句古老的法谚：正义不仅要实现，而且要以人们看得见的方式实现。司法机构是维护和保障社会公平正义的最后一道防线。两个军事法庭中所暴露出来的对被人和被告人所享有的基本人权的不尊重的错误倾向必须得到纠正。
国际和区域人权标准的发展已经影响了国家立法和司法决策，不可避免的结果是变革形事程序以遵循区域和国际人权法的标准。尽管各个国际司法机构都有着自己一套程序和证据规则，但至少有些是为许多国家所承认的一般国际性规则的，这当中就包括要求审判必须及时和公平。大量国际性及区域性人权文件都强调了应保证被告享有获得公平审判的权利，其中《公民权利与政治权利国际公约》还强调在面对刑事指控时所应享有的最低限度的保证。除了人权条约机构外，国际社会建立的国际刑事司法机构同样以力求全面彻底地实现人权保障为目标。”针对检察官较之辩护方力量更为强大的现状，为了保证诉讼过程中的大致上的平衡，卡塞斯教授也认为“人权”并不限制，甚至要求被人处于一个比检察官更具优势的位置上。依照保护人权准则与自然的法理，法律理应增强国际辩护律师的优势，以使其得以与检察官在平等的基础上展开竞争。
另一方面，刑事审判的严厉性和不可挽回性也必须作为考虑因素。刑事诉讼是公诉机关对公民进行最严厉的否定性评价的过程，其严厉性决定了在此过程中方面强制力可能被误用或滥用的危险性和危害性……如果的行为在其实施中因为这样或那样的原因有失误，被人受到的损害将是难以弥补和挽回的。单纯依靠检察官的自我约束与谨慎是不可能彻底保障被人和被告的合法权益的。同时，“由于国际刑事法庭的规则和国际刑法的内容属于非常技术性和专门性的学科，一般人不可能对它有了解”。为此，通过国际辩护律师获得专业的法律援助，才能有效保障其自身所享有的人权。而这一功能的实现，首要前提是国际辩护律师执业权利能够得到保护，特权与豁免得到承认和尊重。
总而言之，对犯罪行为，特别是严重侵害国际和平与安全和基本人权的国际罪行，通过有效的追究和审判，能恢复并保证国际社会的和平安定，以及使多数人基本人权得到应有的尊重。但如果忽视过程中对被人和被告基本人权的关注，容易导致司法专横，政治因素主导司法判决的后果，从而在根本上危害国际社会的法制进程。
刑事辩护论文范文第2篇
论文摘要 在现代法法社会，只有律师辩护职能得到充分发挥，才能实现司法公正。1996年修改的刑事诉讼法在律师辩护制度上有了很大的进步，但是，由于对辩护人职责定位不准、对律师会见、阅卷、调查取证制度的设计不合理等导致司法实践中律师辩护三难问题突出，严重影响律师依法、充分履行辩护职能。鉴于此，新刑诉法对律师辩护制度作了进一步的完善，基本解决了实践中反映主要的、突出的问题。笔者仅就新刑诉法对辩护人责任的重新定位、审判前辩护制度的确立、会见难的突破和防止报复性执法等四个方进行深入分析。
论文关键词 律师 辩护制度 完善
刑事辩护权是犯罪嫌疑人、被告人所享有的最基础、最核心的诉讼权利。犯罪嫌疑人、被告人可以自行行使辩护权，也可以委托或经法律援助机构指定律师进行辩护。相对于犯罪嫌疑人、被告人自行辩护而言，律师辩护更能有效地维护犯罪嫌疑人、被告人充分行使辩护权。正如美国联邦最高法院大法官萨瑟兰所言，没有律师，被告人就算完全无辜，也有定罪之险，因为他不了解证据规则，无法判断指控成立与否，也不懂得如何做无罪辩护。针对现行刑诉法对律师辩护制度设计不合理，导致律师辩护只能不能充分发挥的现状。因此，完善律师辩护制度已是大势所趋。
一、重新定位辩护人责任
辩护人的职责定位是刑事辩护制度的一个基础性问题。辩护人只有明确能做什么、不能做什么、必须做什么的前提下，才能充分发挥辩护职能，维护辩护的效果。现行刑诉法第35条将辩护人的责任定位在两个方面：第一，实体辩护，即通过无罪、罪轻或减轻、免除刑事责任的辩护，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，而涉及诸如超期羁押、非法证据排除正程序性辩护;第二，要求辩护人承担了本来应该由公诉人承担的举证责任，即要求辩护律师提出证据证明犯罪嫌疑、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除刑事处罚的证据材料。该条规定导致司法实践中无视、轻视辩护人辩护意见的现象时有发生。随着法治的发展，人们逐渐意识到程序公正是实现实体公正的重要手段和保障，实体公正是程序公正的终极目标。程序价值越来越被人们所重视。在刑事辩护中，律师界业已确立既要进行实体辩护，又要开展程序辩护的理念。对此，新刑诉法第35条规定，辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。该条规定从两个方面对辩护人的职责进行重新定位。其一，删除证明二字，取消了辩护人承担举证责任的要求;其二，体现了实体辩护和程序辩护并重的精神，突出强调维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利。与此相适应，新刑诉法新增加许多程序辩护制度，如人民检察院审查批准逮捕听取辩护律师意见制度;辩护人可以要求审判人员、公诉人等回避，对驳回申请回避的决定，辩护人可以申请复议;开庭前，辩护律师可以就回避、非法证据排除、证人名单、开庭时间等程序性问题发表意见。
二、确立审判前律师辩护制度
根据现行刑诉法的规定，律师辩护以审判为中心。首先，律师在侦查阶段不具有辩护人的诉讼地位。现行刑诉法第96条规定，律师在侦查阶段只能为犯罪嫌疑人提供法律帮助，具体包括提供法律咨询、申诉和控告、提起取保候审申请、了解涉嫌罪名和有关案件情况。律师在侦查阶段不能调查取证、阅卷，更不能发表辩护意见。其次，律师在审查起诉阶段的辩护权是不完整的。现行刑诉法虽然规定公诉案件自审查起诉之日，犯罪嫌疑人不仅可以委托辩护人，而且辩护律师有权会见犯罪嫌疑人，有权查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书和技术性鉴定材料。但是，现行刑诉法没有赋予辩护律师在审查起诉阶段可以提出辩护意见的权利。不仅如此，辩护律师由于只能查阅、摘抄、复制诉讼文书和技术性鉴定资料，导致辩护律师不能了解全部案件事实，不能为法庭辩护做出充分的准备。最后，辩护律师辩护集中体现在审判阶段。由于现行刑诉法没有赋予辩护律师在侦查阶段和审查起诉阶段可以提出辩护意见和查阅全部案件材料的权利，导致司法实践中辩护律师只有在审判阶段才能查阅指控的犯罪事实材料，才能了解全部案情，才能进行辩护准备。辩护律师的辩护职能集中在举证质证以及发表辩护意见方面。由此可见，现行刑诉法的规定不利于辩护律师辩护职能的发挥，不利于犯罪嫌疑人、被告人权利的维护，难以体现司法公正。为了改变这一局面，新刑诉法结束了以审判为中心的律师辩护制度，走向审判前和审判并重的全方位的律师辩护制度。其一，为侦查阶段律师正名。新刑诉法第33条规定，犯罪嫌疑人在侦查阶段就有权委托辩护人，且只能委托律师作为辩护人。其二，确立双重阅卷权。即辩护律师审查起诉阶段，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。在检察院全案移送法院后，辩护律师可以查阅全部卷宗材料。从而破解了辩护律师办理刑事案件阅卷难的问题。其三，确立听取律师辩护意见制度。新刑诉法突破现行刑诉法的局限，明确规定辩护律师在侦查阶段和审查阶段有提出辩护意见的权利，侦查机关或人民检察院不仅应当听取，还应当记录在案。对于辩护律师提出书面意见的，侦查机关或人民检察院还应当付卷。新刑诉法的上述规定，使律师辩护制度从以审判为中心，走向侦查、审查起诉和审判并重的全方位的辩护，律师辩护职能得以充分发挥，从而更好地维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，更好地实现司法公正。
三、确立辩护律师持三证无障碍会见权
会见权是犯罪嫌疑人、被告人与辩护律师依法享有的一项重要的诉讼权利。通过会见，犯罪嫌疑人、被告人和辩护律师才可以为辩护进行充分准备。如果不能保证会见的及时、畅通，则势必会影响他们充分、有效地行使辩护权，进而影响司法公正的实现。保障犯罪嫌疑人、被告人与辩护律师的无障碍会见是刑事辩护国际标准的要求和各国刑事诉讼制度的普遍做法。如《联合国公民权利和政治权利国际公约》第14条就明确规定被追诉人有相当的时间和便利准备他的辩护并与他自己选择的律师联络，此处的与他自己选择的律师联络包括了与辩护律师通信、会见的权利。《日本刑事诉讼法》第39条规定：身体受到拘束的被告人或者被疑人，可以在没有见证人的情况下，与辩护人或者受可以选任辩护人的人委托而将要成为辩护人的人会见，或者授受文书或物品。但是，会见难在当今中国被视为辩护律师办理刑事案件的三难之首。究其原因在于现行刑诉法为辩护律师会见设置了重重障碍，如现象刑诉法第96条第2款规定，侦查机关可以根据案件情况和需要，在律师会见在押的犯罪嫌疑人时派员在场。对涉及涉及国家秘密的案件，律师只有经过侦查机关批准后才能会见在押的犯罪嫌疑人。由于国家秘密没有明确界定以及侦查机关是否需要派员在场的不确定性，导致司法实践中律师会见一律必须侦查机关批准。否则，看守所会以不知侦查机关是否需要派员在场为由拒绝会见。不仅如此，少数侦查机关以案件未侦查终结为由，视所有案件均涉及国家秘密，律师会见一律派员在场。为了保证犯罪嫌疑人、被告人与辩护律师的会见能够及时，顺畅，新刑诉法与国际惯例接轨，除少数案件外，辩护律师持三证即可以无障碍会见。其一，除少数案件外，辩护律师会见无需批准。新刑诉法第37条第2、3款规定，除危害国家安全罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件等三类案件，在侦查期间辩护律师会见在押犯罪嫌疑人，应当经过侦查机关许可外，其他案件无论是在侦查阶段还是审查起诉阶段或审判阶段，辩护律师只需持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函即可要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当在四十八小时内及时安排会见。其二，律师会见不被监听。辩护律师会见权是律师辩护权实现的基础。保障辩护律师的会见权必须做到在会见中不被监听。正是基于这样的考虑，绝大多数国家的法律都规定律师会见犯罪嫌疑人、被告人时禁侦查人员只能在听不见律师与犯罪嫌疑人、被告人谈话声的距离之外以目光监视。该内容也已被《关于律师作用的基本原则》等国际条约确认，成为国际司法准则的一部分。如《关于律师作用的基本原则》第8条明确规定：遭逮捕、拘留或监禁所有的人应有充分机会、时间和便利条件，毫无迟延地、在不被窃听、不经检查和完全保密情况下接受来访和与律师联系协商。这种协商可以在执法人员能看得见但听不见的范围内进行。但在我国的司法实践中，辩护律师会见权往往会因为被监听而非常尴尬。为了保障辩护律师会见权的实现，新刑诉法第37条第4款明确规定，辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人不被监听，包括不在现场监听和采用技术手段监听。
四、有效防止辩护律师遭职业报复
刑事辩护之所以被视为律师业务风险最高领域之一，其原因在于刑法第306条规定的辩护人妨害作证罪，在某种程度上成为刑事辩护律师头顶上的一把达摩克利斯之剑。不仅如此，由于现行刑诉法在追究辩护律师妨害作证罪的程序上缺乏周延的设计，仅规定刑事辩护律师妨害司法作证的，应当依法追究法律责任。这就导致司法实践中可能出现辩护人妨害作罪证的滥用，如有些刑事执法人员认为律师是跟他们作对的对头，从而导致针对辩护律师的报复性执法。实体法上的歧视性立法和追诉程序的却是，在客观上使刑事辩护律师极易陷于风险之中。如全国律协调查显示，从1997年刑法第306条出台至2007年10年间，全国有108名律师因妨害作证被追诉，最终被认定有罪的仅为32起。为了避面刑事执法人员滥用刑法第306条进行报复性执法，新刑诉法对辩护人的追诉程序进行了科学的设计。新刑诉法第42条第2款规定，辩护人涉嫌犯罪的，应当由办理辩护人所承办案件的侦查机关以外的侦查机关办理。辩护人是律师的，应当及时通知其所在的律师事务所或者所属的律师协会。这一规定改变了过去同一侦查机关、审查起诉机关、审判机关既查办犯罪嫌疑人、又查办律师的局面，确立了基本的回避机制，从而从程序上有效防止辩护人受到不公正的追诉。
刑事辩护论文范文第3篇
论文摘要：证据展示制度伴随着英美法系庭审抗辩制而产生，已逐步成为当前国际司法界的通行做法。在我国确立证据展示制度，已成了理论界和司法实务界的共同呼声。然而，对于证据展示参与主体的范围问题，争议颇大，尤其是被告人和非律师辩护人能否参加证据展示，以及由谁来主持证据展示。从展示的价值取向和目的以及我国实际情况分析，应由法官助理来主持，被告人和非律师辩护人可以参加证据展示，应成为证据展示的主体。
美国大法官特雷勒说过：“真实最可能发现在诉讼一方合理地了解另一方时，而不是在突袭中”，因此，刑事诉讼中能使控辩双方互相知悉的证据展示制度，无论在英美法系国家还是在大陆法系国家，都早已是一项重要的诉讼制度，而在我国却仍处于理论探讨和个别司法机关实践中尝试的过程之中。新律师法的生效实施，使得证据展示制度成为了程序法领域最热门的话题。本文仅选择刑事证据开示的主体这一角度展开论证分析，提出在证据展示程序中参与主体的相对合理的配置建议。
问题一：谁来主持证据展示活动
刑事证据开示制度的参加者应包括控辩双方是没有争议的，但由谁来主持，在国外，一般都是法官。在我国理论界，观点不一：(1)法官作为案件的裁判者，在诉讼中处于中立的法律地位，他既不享有开示权利，也不承担开示义务，因此法官不应成为证据开示的主体，也即不能充任主持角色。(2)只有控辩双方参与的证据开示活动由于缺乏监督和制约，存在相互“勾兑”的可能，从而可能有损司法公正，因而应由法官来主持。[1](3)只有在控辩双方对是否需要展示存有异议的情况下，才应由法官主持。(4)应引入一个中立的司法审查机构，即建构我国的刑事预审程序，由预审法官主持证据展示程序。[2]
诚然，法官是中立于控方和辩方的第三方，没有证据开示的权利，也不承担证据开示的义务，但证据展示是控辩双方在庭审前相互出示证据、交换与案件事实相关联证据并发表意见的诉讼活动，其参与主体并不仅限于权利主体和义务主体，是否需要该项活动的、独立于有利害关系的中间人来主持，关键得看诉讼活动的性质和该项制度的价值取向，因此，“观点一”以权利和义务来排除法官主持的必要是不能成立的。其次，借鉴国外的制度并不是简单的移植过程，必须结合我国实际情况，予以本土化改造，或建立符合我国国情的相关配套制度，而“观点四”认为应建立独立的司法审查机构来主持证据展示活动，笔者认为至少在相当长的一段时间内是不具有合理性和正当性的，因为这不符合我国的体制。
笔者赞同“观点二”，认为应由法官主持，但主持程序的法官并不是日后该案件的承办人员，而是法院内设的法官助理。
现代意义上的法官助理制度最早出现在英国。在美国，法官助理被称为“不穿法袍的法官”。[3]在我国，法官助理制度已在实践中探索，而且已纳入法院改革计划。最高人民法院在1999年10月20日颁布的第一个《人民法院五年改革纲要》中第一次明确要推行法官助理制度，去年肖扬院长再次表示要继续推进法官助理试点工作。根据《最高人民法院关于加强法官队伍职业化建设的若干意见》的规定，法官助理可以审查诉讼材料，指导、引导当事人举证，负责案件在庭前准备阶段的管理工作；代表法官组织当事人交换和固定证据，等等。
法官助理在证据展示程序中担任主持这一角色的设置，断绝了庭审法官与当事人的直接接触，克服了旧有制度中所有程序都由一名法官操作的不良现象，能避免主审法官庭审前对案件事实形成先入为主的印象，从而有利于法官中立。其次，在法官助理的主持下当事人可以就证据发表意见，对双方有争议的证据，法官助理要简单列明双方争议的焦点，并决定是否有必要组织第二次证据开示交换，并且将证据开示情况向法官汇报，使主审法官明确认识诉讼的争点，提高庭审的效率。因此，由法官助理作为证据展示程序的主持，有其合理性和可行性。青岛市中级人民法院、上海浦东区人民法院、北京房山区人民法院的试点工作已证明这一做法的成功之处。
问题二：非律师辩护人能否参与证据展示
有观点认为：证据展示的辩方主体应限定为具有律师职执业资格的辩护律师，其他辩护人不应参与证据展示，理由是：认为律师协会、律师执业规范等约束机制以及具有较高的法律专业知识，可以保证证据开示后不会进行串供等妨碍诉讼的活动，而其他辩护人就难以有这样的保证。
设立证据展示制度的目的，一是为了提高诉讼效率，二是更好地保护被告人的辩护权。如果说证据展示的辩方只能由律师参加，那么在当前只有25%的被告人、10%的犯罪嫌疑人(在检察审查阶段)以及4%的外地被告人能有律师为其辩护的情况下，证据展示就成为了请不起律师的当事人的奢侈品或是可望不可及的富人的专利品。这样的制度是完全背离诉讼的公正价值的。具体来说，非律师辩护人本身其调查取证权限、能力就不如律师，如果再将其排除在证据开示主体之外，则对当事人而言是不公平的；其次，禁止非律师辩护人参与展示有违反法律之嫌，我国刑诉法第36条明确规定，除辩护律师外，其他辩护人经人民检察院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料。第三，大多数非律师辩护人也有主管单位，如果发生了妨碍诉讼的活动，仍然可以视不同情况对他进行处理；第四，最高人民法院《关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》在公诉案件第一审程序中所用的措辞皆为“辩护人”，并未使用辩护律师一词而将其他辩护人排除在外，同时，从《解释》第140条关于辩方庭审举证的规定来看，如果在其他辩护人参加庭审的情况下，又不能调查取证，那么将无法“提请传唤证人，鉴定人出庭作证，或者出示证据，宣读未到庭证人的证言，鉴定人的鉴定结论”。如果辩方开示主体仅限于辩护律师，就意味着在其他辩护人参加诉讼的情况下，大部分公诉案件将不能进行证据展示并可能会出现辩方实施证据突袭的现象。因此，笔者认为经法院、检察院许可，其他辩护人也可以参加证据开示。
问题三：被告人应否成为证据开示的主体
关于被告人是否成为证据开示的主体问题，各国有着不同的规定，美国、加拿大、俄罗斯等国对此持肯定态度，而英国、日本等国则偏重于强调辩护律师的作用。在我国，理论界有人认为被告人不应成为证据开示的主体，原因有三：其一，由于自身文化水平、法律素养等限制，被告人难以准确有效的把握证据开示并利用证据材料为自己辩护；其二，被告人一般不可能自由收集证据，即使参与也只是控方单向开示；其三，在我国被告人的高羁押率，使得被告人参与证据开示缺少实际可行性，如提押、看押等将牵涉很多人力、物力、财力的投入，势必会加重其他相关部门的工作负担，使我国本不丰富的司法资源更加紧缺；其四，控方的开示某种程度上可以平衡控辩双方的力量悬殊，如果过分强调被告方的开示，一则违背被告人不自证其罪的权利；二则造成新的不平衡，从而将恶化被告人的诉讼地位。[4]
笔者不能苟同，理由：第一，证据开示是解决事实问题的，当事人对于事实是最清楚的，如果被告人不参加开示，辩护人对控方提供开示的证据的真伪无法辨别，无法确认，还要通过辩护人会见被告人的方法解决信息不的沟通；第二，虽然我国对被告人的辩护权保障机制有了极大改善，但目前仍有相当的案件被告人没有辩护律师，而只能自己行使辩护权，然而确立证据开示制度的目的之一就是维持控辩双方的力量均衡，更好地保障被告人的辩护权，在有律师的情况下，被告人的这种权利可以通过辩护律师来实现，在没有辩护律师的案件中，被告人的这种权利只能由自己行使，这种情况下控辩双方的力量对比更加悬殊，被告人更需要通过证据开示来加强自己的辩护能力；第三，虽然法律规定辩护律师有阅卷权，但其权利源于被告人，因此，证据开示作为一项权利应该属于被告人，律师不能替代被告人表示对证据有无异议；第四，被告人被羁押不能成为其不能参加证据展示的理由，被羁押的被告人参加证据展示，客观上当然会带来许多不便，但对被告人诉权的保护，应该是优于这一切的。综上，被告人应成为证据开示的主体，是证据开示权利的享有者和证据开示义务的承担者。
问题四：被害人及其诉讼人能否参加证据展示
对于有被害人的案件，被害人及其诉讼人也应是证据展示的主体。这种做法：一是考虑到被害人享有的民事赔偿请求权，被害人参与证据开示可以视为请求权的延续；二是被害人及其诉讼人在刑事诉讼中具有收集证据的权利和能力，对于他们在审前掌握的证据材料，也应当向辩护方展示；[5]三是从诉讼职能上讲，刑事被害人的人所承担的也是控诉职能，与公诉人的职能具有同向性。如果不参与证据开示，不仅影响到庭审效果，而且会对被害人权益的保护产生不利影响。但基于被害人在诉讼中的角色，被害人的证据展示参与权也可作为其可以自由处分的权利，即被害人可以选择不参加证据开示。
在司法实践中，轻微刑事案件的和解已成落实宽严相济刑事司法政策和有利于化解社会矛盾的一条重要路径，在审查批捕和审查环节促成双方当事人和解也成为办案部门和承办人员的义务。显然，如果要促成或使得加害方和被害人达成和解协议，那么公开案件信息就应该是前提条件，只有这样才能使双方当事人的一方在事实和证据面前真心实意地接受和解。因此，笔者认为，在此类案件中被害人参与证据展示尤为必要。
综上所述，笔者认为证据展示权利和义务主体范围的界定，应从证据展示本身作为是一种诉讼所要实现的目的和价值进行考量和选择，不能在不顾国情和文化的情况下全盘移植国外某一项法律制度，必须要进行本土化的改造来建构适合我国司法的法律制度。无论在检察机关提起公诉前还是之后，证据展示由法官助理来主持，有其现实的合理性和正当性。而允许被告人和非辩律师辩护人参加证据展示，更有利于诉讼中控辩双方的对等，从而形成真正意义上的“两糟对决”，同时也符合保护人权的法治精神。
注释：
[1]参见龙宗智：《刑事诉讼中的证据展示制度研究》，载《政法论坛》1998年第1期。
[2]汪建成、杨雄：《比较法视野下的刑事庭前审查程序之改造》，载《中国刑事法杂志》2002年第6期。
[3]转引自陈官：《论刑事证据开示制度》，《吉林公安高等专科学校学报》2008年第1期。
刑事辩护论文范文第4篇
一、对刑事裁判文书论证与说理的认识
1、司法权威的公信力来源于法院的中立地位和法院裁判理由的说明。法院对各类刑事案件审理，主要的结案方式就是以裁定书、判决书的形式向社会公布审理的结果。由于法院审判经常受到各种因素的干扰和绝大多数公众不可能到庭旁听审判过程了解全部案情的限制，法院取得公信力的最佳途径就是公开自己的判决理由，使判决的根据最大限度地反映审判结果，对做出的裁定、判决书进行充分论证，以理服人，以理取信于民。所以，提高刑事裁判文书质量，增强裁判文书的论证与说理，对提高司法权威的公信力有着重大的意义。
2、裁判文书的论证与说理对培养公民的法律意识有着无可替代的作用，也是落实司法为民、反映民众意见的综合体现。在提高公众法律意识的前提下实现判决与公众意见一致，更需要通过裁判文书的论证与说理来体现，民众的法律意识会在与自己现实生活密切相关的具体判例中培养起来，对裁判文书的合理论证与说理，让社会和民众相信判决的公正与合理，从而接受判决内容，对进一步提高公民法律知识和法制教育起到积极的作用。
3、刑事疑难案件和被告人不认罪犯罪案件裁判文书的论证与说理，对挽救和教育罪犯尤为必要。在刑事案件中，多数简单案件相对的裁判说理容易把握。疑难案件和被告人不认罪犯罪案件的裁判不仅有诸多法外因素渗透，还面临着价值判断的挑战。法官在对抗的当事人之间对裁判的论证尤为必要。如果裁判文书的论证与说理充分，依据法庭查证的事实和证据依法做出的裁判，被告人就会自动放弃狡辩，认罪、服判，也可避免案件的上诉和申诉，真正达到挽救和教育罪犯的目的。
4、裁判文书的论证与说理对促进法官司法实务水平提高，推进法官的职业化进程有着积极的意义。在当今依法治国普及公民法律知识的前提下，公民的法律意识在不断的提高。社会对职业性法官的呼声更加强烈，对法官能否公正司法、严格执法的社会监督力度也在不断加强。所以，裁判文书是代表国家行使审判权的重要标志，法官司法实务水平的提高反映在裁判文书的论证与说理中极为重要。真正将裁判文书提高到新的水平，需要法官具有驾驭法庭审判的能力，而且具有研究、推理、分析、判断、解决各种复杂疑难案件的能力，还要具有演绎、归纳、论证、说理的文字功底，将所审结的案件以规范的法律用语，简捷的文字方式，论证讲理的在裁判文书中表达出来，展现在社会和公众面前的是一份让人信服、公正、具有司法权威的裁判文书，才能提高法院在社会上的公信力，真正实现司法为民、保护人民、打击犯罪的目的。
二、如何对刑事裁判文书充分论证
裁判文书论证的前提离不开审判活动，法院只有依法对个案进行审判以后才能做出结论性的裁判结果。
1、审判活动中经过法庭审理查明的案件事实是制作裁判文书的基础。裁判文书要尽可能反映庭审活动的全过程，要按照庭审中依法查明的事实和证据为根据来制作裁判文书。它除了在文书格式上采取最高人民法院《法院刑事诉论文书样式》的规定制作外，在内容上应当全面反映庭审活动。目前，有个别裁判文书强调要张扬法官的个性，脱离样式的规定任意将裁判文书的制作混同于撰写学术论文，追求长篇大论式的风格；有的根本就不进行论证、说理，过于简单化，不区分个案事实情节，以至于裁判文书任意制作，失去了法律的严肃性。其实裁判文书的制作一定要根据个案情况，该长则长，该短则短，而且能短则短，长短相宜。
2、法院裁判文书应全面客观地反映控辩双方或者诉辩双方当事人的意见。在刑事案件诉讼过程中，除自诉案件外大部分刑事案件是由检察机关代表国家支持公诉的，指控的犯罪事实经过公安机关和检察机关的调查取证，收集了大量有关指控被告人犯罪的证据，在列举公诉机关指控的犯罪事实中，把指控被告人犯罪的手段、行为、目的和在犯罪中的作用综合叙述，并简要列举向法院提供的主要证据和适用法律，请求事项等，防止出现照抄起诉书全文，不进行归纳叙述的作法；对于被告人的陈述、辩解和辩护人的辩护意见，应当在裁判文书中对辩方提出的无罪、罪轻、从轻、减轻和免除处罚的辩护观点全面客观的反映，综合辩护的主要论点及有争议的事实和证据要进行具体分析、列举，以充分体现控辩式的审理方式，突出依法论理进行充分论证。
3、审理查明的事实是法院裁判文书的核心，是判决的基础。制作刑事判决书，首先要把事实叙述清楚。要对查明事实进行归纳性论证，要层次清楚，重点突出。应当写明案件发生的时间、地点，被告人的动机、目的、手段，实施行为的过程、危害结果和被告人在案发后的表现，按时间先后顺序叙述，一人犯数罪的应当按罪行主次的顺序叙述；一般共同犯罪案件，应当以主犯为主线进行叙述；集团犯罪案件，可以先综述集团的形式和共同的犯罪行为，再按首要分子、主犯、从犯、胁从犯或者罪重、罪轻的顺序分别叙述各个被告人的犯罪事实。并以是否具备犯罪构成要件为重点，兼叙定性处理的各种情节，把在庭审中查明的事实作为认定案件的充分根据和理由。案件事实未经法庭调查的，没有证据证实的，有重大分歧的，在认定事实上不能采纳。
4、对证据的论证是裁判文书中认定事实的依托。证据的采纳应当以庭审经法庭举证、质证的证据为前提，要注意通过对证据的具体分析、认证来证明判决所确认的事实。对一审公诉普通程序审理的“被告人认罪案件”和适用简易程序审理的公诉案件，此类案件均是以被告人认罪为前提，附带相应的适用条件，被告人对犯罪事实供认不讳不持异议，应当在裁判文书证据部分尽量予以简化，对证据的具体内容无需再行系统论证，可以仅就证据的名称及所证明的事项作出说明即可。相对于疑难案件和被告人不认罪案件的裁判文书，不但要引用证据的名称及所证明的事项，还要对证据的来源和证明的主要内容进行列举，并以论证的方法归纳引用，应当将能够证明案件事实的证据运用到裁判文书中，尽量使用法律术语，并注意语言精炼。要防止并杜绝抽象、笼统的说法或者用简单罗列证据的做法。引用证据和论证时，切忌说空话、套话，要论点明确、论据充分又不失证据的原意，全面反映案件的真实情况。
5、证据要尽可能写得明确、具体。应当因案而异。案件简单或者控辩双方没有异议的，可以集中表述；案件复杂或者控辩双方有异议的证据要进行具体分析、认证，庭审举证、质证、认证的过程也应在裁判文书中反映出来，裁判文书要突出依法论理进行充分论证。一人犯数罪或者共同犯罪案件，还可以分项或者逐人逐罪叙述证据或者对证据进行分析、认证。对控辩双方没有争议的证据，在控辩主张中可不予叙述，以避免不必要的重复。
转贴于 三、刑事裁判文书理由部分的论证与说理
刑事裁判文书的理由是将犯罪事实和判决结果有机联系在一起的纽带，是判决的灵魂，是人民法院对个案审理后作出的综合性结论。其核心内容是针对案件特点，运用法律规定、政策精神和犯罪构成理论，详细阐述公诉机关的指空事实和罪名是否成立，辩护方所辩护和辩解理由是否符合案件事实，最终得出被告人的行为是否构成犯罪，犯的什么罪的结论性判决结果。所以，裁判文书理由部分的论证与说理决定着全案的定罪量刑。
1、裁判理由中对被告人是否构成犯罪的论证与说理。在判决理由论证中，要结合我国刑法的有关规定和犯罪构成理论，全面阐述被告人的行为是否触犯了我国刑法明文规定的犯罪条款和犯罪构成的要件，要将犯罪的性质、侵犯的对象、实施的手段及造成的危害结果进行说理性的论证，并对被告人的行为是否构成犯罪以及被告人在犯罪中的作用，从重或者从轻处罚意见都应明确表述。防止只引用法律条文，不阐明适用法律的道理。在确定罪名时，应当以刑法和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的规定》为依据。对一人犯数罪的，一般先叙述重罪，后定轻罪；在共同犯罪案件中，应在分清各被告人在共同犯罪中的地位、作用和刑事责任的前提下，正确确定罪名。
2、对公诉机关指控的罪名是否成立，指控的犯罪事实和法庭审理过程中出示的证据是否被采纳，要进行综合性论述。对于法庭审理中公诉机关提供的证据没有当庭得到认证的，判决书中在证据部分已予采纳和引用的，在理由中应当作出明确的答复。特别是对于起诉的内容与案件事实不符，判决的结果改变定性，或者证据不足、事实不清将要判处无罪的案件，要充分依据事实和法律，全面阐述改变定性和无罪的理由，摆事实、讲道理，说理力求透彻，逻辑严密，无懈可击，使理由具有较强的思想性和说服力，真正达到维护法律的尊严和保护无罪的人不受刑事追究。
3、对辩护方提供的证据和辩护意见的论证与说理。对被告人及其辩护人所提供的证据和辩护意见应当有分析地表明是否予以采纳，并阐明理由。如果被告人具有从轻、减轻、免除处罚情节的，应当分别或者综合予以认定。对被告人的辩解和辩护人的辩护与案件事实相悖，法庭不予采纳的意见，应当按照事实和证据予以说理性的驳回。防止不说理或者采取不答复的作法，避免引起辩护方对裁判结果的不信认，也可能会以此为由而提起上诉、申诉。
4、二审刑事裁判文书的论证与说理。要针对上诉、抗诉所提出的意见和理由，进行全面的分析、论证。详细阐明一审原判认定的事实、证据和适用的法律是否正确，用说理的方法对上、抗诉的意见进行综合叙述，提出采纳或驳回的理由要具体、充分，有理有据，实现裁判的终结效果。
综上所述，只有对裁判文书充分的论证与说理，达到实体与程序的密切配合，真正把案件办成公开、公正、公平的铁案，才能实现教育、挽救罪犯的目的，提高社会对人民法院的公信力。 参 考 文 献
1、《法律语言学》，刘红婴主编，北京大学出版社，2003年版。
2、《律师法律文书制作与文本——诉讼事务文书》於向平、单丽华、白雅君主编，北京大学出版社，2002年版。
3、《法院刑事诉讼文书样式的修改与制作》，周道鸾主编，人民法院出版社，1999年版。
4、《昆仑法字论丛》第1版，王作全主编，北京大学出版社，2003年版。
5、《中国刑事诉讼法教程》，程荣斌主编，中国人民大学出版社，1999年版。
6、《中国法院诉讼文书教程》，祝铬山主编、解士明副主编，人民法院出版社，1993年12月第1版。
7、《司法文书教程（第二版）》，熊先党主编、周道鸾副主编，法律出版社，1993年5月第1版。
8、《司法改革研究》，王利明著，法律出版社，2000年版。
9、《司法改革的再改革》，苏永钦著，台湾月旦出版社，1998年版。
刑事辩护论文范文第5篇
论文关键词 量刑程序规范化 司法公正 量刑建议权
量刑规范化是指法官在裁量刑罚的过程中,以规范的量刑程序为手段,立足于量刑实体,作出规范、公正的量刑判决。量刑规范化的“量”是裁量,“刑”是刑罚。
正义不仅要实现,而且要以看得见的方式实现。对于被告人而言,规范的量刑程序,是其对司法公正的直接体验。
一、量刑程序的公开、独立是实现司法公正的保证
司法公正不仅要求法院法官本身对个案判决的正确性、准确性没有质疑,更要求作为判决承受体的当事人能切实体验到判决的公正性。量刑程序的规范化作为司法公正的保障,本身应当是公开、公正、透明、独立的,这就要求庭审过程中保证量刑活动的相对独立性。
目前刑事审判中存在三种审理方式:简易审理程序、普通程序简化审理程序、普通程序审理。在前两种审理程序和被告人认罪的普通审理程序中,由于被告人认罪,对自己的基本犯罪事实没有多大争议,更关心的是希望自己良好的认罪态度换来较轻的刑罚,量刑程序使其能够积极的参与庭审过程,充分发挥量刑程序的作用,通过质证、辩论使被告人明确自己的量刑情节对最终判决所起的作用,以增强其对判决的信服,所以,一般在法庭辩论阶段,双方的第一轮辩论就可直接围绕量刑展开。
在普通程序审理过程中,尽管也规定对犯罪事实和量刑事实、犯罪情节和量刑情节进行分别的举证、质证、答辩,但是由于有时犯罪事实本身包括一部分量刑事实,如被告人本身未成年,被告人在犯罪过程中受到被害人的反抗致使犯罪未遂等。在已经确定将量刑程序纳入庭审过程的前提下,为了保证庭审过程中量刑程序和定罪程序的连贯性、衔接性,就要求办案的法官本身具有较强的庭审驾驭能力,在庭审中遇到被告人、辩护人、公诉人在定罪程序抓住量刑事实不放的情况时,及时有效地将双方争议的焦点重新纳入正常的庭审程序。同时针对双方已经在定罪阶段举证质证的量刑事实和量刑情节,法官应建议双方补充,而不再重复,以免浪费司法资源。
二、控辩双方对量刑程序的充分参与是实现司法公正的途径
量刑程序基本独立之后迫切需解决的问题是如何在庭审中平衡双方的地位,使双方针对量刑事实和量刑情节进行全面、深入的举证、质证,最终实现司法公正。
1.将被告人对量刑的意见纳入庭审,使被告人和辩护人在案件审理过程中,在注重定罪事实的前提下,增强对量刑事实和量刑情节的重视程度,也开始关注如何在诉讼中最大限度地维护被告方的利益。值得注意的是,在司法实践中,有时案件被告人在自己是否构成犯罪的问题上是持否定态度的,相对的其辩护人所做的也是无罪辩护,其不同意参加审理量刑问题,《人民法院量刑程序指导意见(试行)》规定,“被告人不认罪且不同意参与审理量刑问题的,合议庭应当告知其有权提出从轻、减轻、免除处罚的意见和理由,记录在卷后,法庭审理继续进行。”这虽然保证了被告人和辩护人无后顾之忧,即使被法院判决有罪,相关的辅助证明其罪行轻重的量刑事实和量刑情节也能被综合考虑,但是这些量刑事实和量刑情节因为没有经过当庭的举证、质证,法官在最终定案确认时,对于被告人和公诉人这些有争议的量刑事实和量刑情节应如何取舍就成为一大难题。
实践中还存在这样一种状况,在法庭审理过程中若被告人和辩护人做无罪辩护,在法庭和公诉人的双重压力下,被告人为了寻求自首、认罪这一从轻、减轻量刑情节的成立,实现自身利益的最大化,在最后陈述阶段往往当庭认罪,这样一来,量刑情节的规定反而成为了被告人放弃自己辩护意见,“屈从”于国家公权力的一个诱因,最终当法院的判决与自己所期望的刑罚差距较大时,就认为司法不公,法律不严,法官不廉,以此为由上诉、闹访。
2.检察机关的量刑建议权作为公诉权的一部分,本质上是一种量刑请求权,检察机关提出量刑建议是其作为国家公诉机关对个案被告人的犯罪行为进行追诉的手段。检察机关的量刑建议权一方面是为了在一定程度上是为了使法官在行使自由裁量权时有一定的依据和参考标准,促使办案法官谨慎使用手中的权力,客观上实现对法官自由裁量权的制约,促进司法公正的实现,“检察机关对于各个刑事案件均能表示量刑意见,此项由检察官向法院所表示的量刑意见纵在形式上未必拘束法院之量刑,因为其为代表国家行使追诉权所表示的检察官的意见应受法院密切之注意,无形中对法院量刑予以影响,促使法院在检察官求刑之范围基本情形科以被告适当之刑罚”;另一方面,作为检察机关对立方的被告人也能以此为契机,积极、有针对性地行使自己的量刑辩论权,增强其对量刑过程的重视程度,增加对判决的认同感。
这里涉及两个问题,一是量刑建议权提出的主体是谁,是公诉人,还是检察机关;二是如何在量刑建议权的稳定性和被告人量刑辩护权的充分行使之间实现平衡性。
首先第一个问题,对于法庭上提出量刑建议的个体只能是公诉人基本没有异议,但是针对具体个案,尤其是被告人可能会被判处死刑、无期徒刑的重大疑难案件,在实践中一般要经检委会讨论决定。为此,检委会不仅会讨论案件的犯罪事实确定定罪问题,而且会讨论对被告人的犯罪行为应适用怎样的量刑幅度。针对经过检委会讨论得出定论的案件,作为公诉人其所提出的量刑建议本身是检委会的意志反映,但是由于目前,我国的检察机关中检委会一般不对外行使权利,而且公诉人作为案件的承办人,其所具有的起诉权、求刑权等都是因为他所具有的国家检察机关工作人员的身份所赋予的,所以,不论公诉人针对个案所提出的量刑建议是根据自己对个案情况的掌握综合司法实践经验和法律素养提出的,还是经过检委会批准讨论决定,但是其代表的都是检察机关的意志。
其次,“两高三部”《关于规范量刑程序若干问题的意见(试行)》对检察机关量刑建议提出的时间和方式并未作出严格限制规定,这一方面是考虑到具体个案情况不同,便于公诉人根据案情把握;另一方面也是考虑在保证量刑建议的严肃性和被告人量刑辩护权的针对性之间寻求平衡。
在公诉人出庭的审理程序中,存在着经过双方举证、质证,发现自己之前所建议的量刑刑期过长或过短的问题的情况。如果公诉人已经将案件的量刑建议书移送法院,且提出的刑期偏短或偏长,那么他是否具有当庭修改自己量刑建议的权利。如果公诉人发现自己先前提交的量刑建议与经过庭审质证后的量刑事实、量刑情节有较大偏差,且超出自己的量刑建议的范围时,部分公诉人会选择在职权范围内当庭修改自己的量刑建议以使其与个案更加契合,但是显然此举会影响量刑建议的准确性和严肃性。为此,有学者主张“对于按照普通程序审理的案件,尤其是重大、复杂案件,应当在证据调查完毕后,法庭辩论阶段提出。对于适用简易程序审理的案件,因为案件事实清楚,同时考虑到保障辩论权的要求和诉讼效率,量刑建议在起诉或同意适用简易程序时提出为宜”。笔者认为这种主张尽管充分保障了检察机关量刑建议权的严肃性,但是对被告人量刑答辩权的充分行使考虑的不够,如果公诉人单纯在庭审阶段提出量刑建议,对于被告人及其辩护人来说无疑是一项巨大挑战,因为其无法提前得知具体量刑建议,无法提出有针对性的量刑意见,在庭审的严肃紧张氛围下,容易出现辩护人和被告人之间对具体量刑答辩存在偏差,不利于被告****利的行使和保护。
3.将量刑程序纳入审判程序是司法公开性、透明性的要求,而在判决书中要求承办法官对具体个案的量刑理由进行陈述,则是为了增强判决的信服力,加强被告人和公诉人对案件量刑的认同度,在保证个案公正的前提下,提升司法的效率。《人民法院量刑程序指导意见(试行)》对判决书应怎样对量刑理由加以陈述并没有明确规定,只是规定:裁判文书的量刑说理一般应包括:已经查明的量刑事实及其对量刑的影响;是否采纳公诉人、当事人和辩护人、诉讼人的量刑意见及其理由;人民法院的量刑理由和法律依据。
但是,在司法实践中,由于未对判决书中量刑理由的陈述方式进行统一规定,导致法官之间对此条规定的认识存在差异。多见的仍然是办案法官将个案的量刑情节、量刑意见进行简单罗列,简要说明适用不适用理由,然后在判决书直接写明宣告刑,这一方面固然是因为没有统一规定详细的量刑理由陈述标准,另一方面也是由于对于个案法官来说,尽管最高院规定了量刑适用标准,但是其仍然会先根据具体案情,依托多年的办案经验在心中确定一个大概刑期,再反过头去采取按照量刑标准确定基准刑,适用量刑情节增减比例使最终的宣告刑接近先前估堆出来的刑期。尽管法官享有的自由裁量权在一定程度上受量刑标准的限制,但是在个案的基准刑确定和量刑情节的适用上还是有一定的裁量权,如果要求其将这些过程全部公开,无疑会使判案法官面临更大的压力,而且司法公开并不是无限度的公开。
