西医理论论文
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西医理论论文范文第1篇
【关键词】多元系统理论 《伤寒论》 文化负载词
一、多元系统理论
多元系统理论（Polysystem Theory）是由以色列著名学者埃文-佐哈尔（Even-Zohar ）在20世纪70年代提出来的。多元系统理论把翻译和译作与所产生和被阅读的文化语境、社会条件、历史背景等许多因素结合在一起，为翻译研究开拓了一个相当广阔的研究领域。20世纪末，埃文-佐哈尔的同事图里（Gideon Toury）发展了他的理论，提出“描写性的翻译研究方法论”。该方法论是将翻译结果视为既成事实，追寻影响翻译过程的社会历史因素以及翻译作品在译语文化多元系统中的功能和地位，并对此进行“全面历时性描述”（comprehensive diachronic description）。这一描写性的方法适用于对多年以前产生的翻译作品或是不同历史条件下产生的同一作品的不同译本进行研究。由于能有效地避免评论者自身所处历史时期的审美期望的干扰，可真正昭示每一个翻译作品的特征和价值。因此，这种方法可以为《伤寒论》的翻译研究提供一个新视角。
二、伤寒论文化负载词分类及举例
1.文化负载词。不同民族的人具有不同的认知环境，由于各自特殊的，传统习俗，生活方式，价值观念和审美情趣，在漫长的历史发展过节程中形成了民族间的文化差异，这是产生文化负载词语的根源。按照纽马克的定义：文化负载词是能集中反映或表达某一民族风俗习惯，气质情感，历史典故，思维模式，价值取向，宗教心态等特有事物的词、词语和习语。作为文化的核心部分，语言既折射着民族文化，也随着民族文化的发展而发展。不同民族生活在各自独特的地理环境中，形成了不同于其他民族的生活习俗，并在一长期的历史演变和各自政治经济氛围中形成了独具特色的民族性格。所有这些都会以浓缩了的民族特色的文化负载词进入民族生活习惯。
2.伤寒论文化负载词分类及举例。《伤寒论》专业术语纷繁复杂，是全文的核心，参照魏杰对中医术语的分类，本文按如下分类：
1）按中医病证名：如“中风”，“伤寒”，“风温”，“厥”等一类病名；
2）按中医症状名：如“恶风”，“往来寒热”等，十分准确和形象地描述了病证的特征性及表现；
3）按病因病机名：如“汗家”，“淋家”，“酒客”，“虚烦”等反映疾病特点的词；
4）中医哲学类：如“阴阳”等。
按其他类术语分类：主要用于描述特定类概念，比如方药名：“如苦酒”，“法醋”，
“白粉”，“清浆水”等特殊的煎药方法：古代文字及器物名：如“博棋子”，“索饼”等。
三、《寒论》文化负载词英译举例
罗希文译本（以下简称罗译）：Treatise on Febrile Caused by Cold （Shang Han Lun）中医上的“伤寒”与西医学的“伤寒”名虽相同，但实际所指却大相径庭。“伤寒”有三层含义，一为多种外感热病的总称，二为感受寒气而引发的病症，三指冬季受寒。而西医学中的“伤寒”则指的是因伤寒杆菌而引起的病症。所以，中医中的“伤寒”不可译作typhoid。中医院校规划教材《伤寒学》把伤寒分为广义的伤寒和狭义的伤寒。广义的伤寒为一切外感疾病的总称，狭义的伤寒为风寒外感感而即发的疾病。罗译“Febrile Disease Caused by Cold”回译为“风寒造成的发热性疾病”这种译法没有全面译出“伤寒”的含义，有两处值得商榷，一是它只强调了外感发热，而广义的伤寒可以表现为发热也可以因患者年老体弱、正气衰微不能与邪抗争表现为不发热；二是广义的伤寒包括中风、伤寒、湿温、热病、温病，而不单只有热病一种。所以，“伤寒”的译法在形式与实质的等值上有不尽人意之处。因为理解上的障碍和对应语的缺乏，在目前翻译实践条件限制下，为了保持特有的文化内涵，音译是一个不得已而为之的较好翻译手段。因此，在世界卫生组织 （WHO）、世界中医药学会联合会（世中联，World Federation of Chinese Medicine Societies ）等主持的中医用语英译国际标准化（International Standard Terminology of Traditional Chinese Medicine，简称IS TTCM）审定工作的研究成果《中医基本名词术语中英对照国际标准》（以下简称《术语标准》）中，《伤寒论》书名的翻译采用音译，即译为“Shang han lun”相信随着使用频率的提高以及中西方文化交流的加深，“Shang han lun”最终会成为代表一定意义的中医专用术语。
中药方剂数量十分庞大，其名称的翻译也大致经历了一个从拉丁语翻译到英语翻译再
到音译的过程，如“桂枝汤”以前译为Decoction of Ramulus Cinnamomi（罗希文），除decoction外，全部为拉丁文，冗长难念，后来英译为Cinnamom twig decoction（黄海），虽有简化但仍然拗口。目前基本上采用音译法翻译，以利统一。
中医的药物剂型，有些与西医相同或接近，如丸、散、膏、片等，可以直接译作pill， powder， ointment， tablet等。但更多的却是中医特有的，在西医里没有相应的概念，如汤、饮，丹等，这些中医特有剂型的翻译，国内外比较统一，如“汤”译作decoction，“丹”译作bolus.
四、《伤寒论》文化负载词英译策略
1.强调对自然对应语的使用。不同民族、不同国家之间在文化、语言和民族心理等方面虽然存在这样和那样的差异，但其与自然的关系以及日常生活体验，却有诸多相同或相似的地方。如对一些疾病的感受和体验，对一些病理表现的认识和分析，中西方均有相同或相似之处，因此就有了一些较为致的概念和用语。对这些中医概念，可采取相应的西医术语予以翻译，而不必逐字对译。例如“失眠”：insomnia；“头痛”：headache；“呃逆”：hiccup等等。
2.简明扼要，再加注解。根据多元系统理论，中医最初在西方医学文化中是作为一种弱势文化而存在的。要想让中医在西医强势文化中找到生存空间，让外国人了解并接受中医，早期的中医翻译中，有些术语的确比较冗长，不太实用，但是在中医翻译刚刚起步，中医文化进行推广的最初，这样的翻译探索己经是开创性的壮举了。如罗希文将“奔豚”译为a syndrome characterized by a feeling of gas rushing up through the thorax to the throat from the lower abdomen。在中医翻译初期，这样的解释性翻译是历史的必然，是无法逾越的。
多元文化系统是一个动态的系统，其中各个子系统也会因时间的推移相互转化。随着中医对外交流开展得日益广泛和西方人对中医理法方药认识的更为深入，虽不能说中医文化已在西方医学文化中处于强势，但足以说明国际社会对中医文化更加认同、更加热衷。如果我们留意一下目前的翻译，便会感受到中医英译简洁化的趋势。
中医用语的突出特点是简明扼要，因此在翻译时理应保持这一特点。如目前对“奔豚”的翻译，合理的做法应是先将其译为较为简洁的术语running-pig syndrome，然后加以注解，以利读者理解。
3.保持民族特色和独有概念。中医学具有特殊的认识体系，在思想原则、概念等方面都有自身独到的规定性，在理论系统与操作程序方面，也与现代医学有着强烈的不可相通性。就文化特征而言，中医学只是中华民族特有的医学体系，因而具有鲜明的民族性。这一点在翻译时也应予以充分体现。这主要体现在“异化”与“音译”筛龇矫妗
“异化”，就是在译文中保持原文的结构和语义特色，医学中有相当一部分概念和用语是中医所特有的，在翻译时应该努力保持其原有特质，过分“归化”的翻译往往使译文失去原文所蕴含的丰富内涵。如早期将“风寒咳嗽”译作cough due to wind and cold。现在更多的译者选择了更为“异化”的方式，按原术语的结构将其翻译为wind-cold cough。
4.形神兼备，音意结合。在中医语言中，有些用语的前一部分是具体的，而后一部分却是抽象的。如五脏、肾气等。以前多将“五脏”译作five solid organs，一定意义上揭示了脏器的结构特点，但并不准确。近年来人们逐步采用音意结合的方式将“五脏”译为five zang-organs. “气”，虽统一音译为Qi，但与其相关的用语可采用“音意结合”法予以翻译。如将“肾气”译作kidney Qi等。
5.强调回译。回译，又名翻译还原，就是例如原来是中文，被译成英文，现在再把英文还原成中文。在中医翻译上强调“回译”是为了使英译的中医名词术语在结构上应与中文形式相近，更好地实现在国际交流中信息、的双向传递。如“伤寒”曾被广泛翻译为exogenous febrile disease，意思可能是准确的，但相对于原文较冗长；另外，从翻译方法来看，属于意译，与原文缺乏回译性，在一定程度上影响了双向交流。所以，目前逐步被cold attack所取代。
五、结论
根据多元系统理论，不同教育背景、文化程度、工作经历和历史因素对翻译者的翻译倾向会产生较大的影响。对于中医英译，单个译者在专业性和语言能力等层次上都有一定的局限性，因此，译者之间应加强交流和沟通，甚至合作，协调好不同译者间的主体性，将各自对原文不同的理解及不同的翻译风格融合到同一翻译工作中，尤其是中医专业术语这种科技类的译作中。对已有的相关国际标准，要进行更深入的研究、完善、制订和推广。
参考文献：
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西医理论论文范文第2篇
关键词：依利加雷 性差异理论 西方文论
吕西•依利加雷是法国女性主义哲学家、精神分析家、语言学家、文学理论家。她以研究性差异理论而著称，其理论包括性差异伦理学、女性写作、女性谱系等内容。她的著作分为三个阶段，第一阶段是对西方主体单一性的批判，第二阶段是建构女性主体间性，第三阶段是创造男女之间关系的新模式。依利加雷的理论具有厚重的西方哲学思想背景和鲜明的后现代色彩，她的著作和文章大都晦涩难懂，这可能是我国学者对她至今仍然没有较为系统介绍的原因。
像其他后现代女性主义者一样，依利加雷也受到精神分析理论和解构理论的影响，此外，她还受到生态女性主义批评理论的影响。不过，依利加雷不是照搬理论，而是既有吸收利用，也有批判和改造。
一、依利加雷与精神分析
根据玛丽•瓦尔什的理解，依利加雷试图“在哲学和精神分析学的学科边缘地带进行研究”，运用分裂和置换的策略实现两个目标，一是“对精神分析进行精神分析”，将自身的方法作为一种可行的策略用于自身，使他者和他者的话语说话；二是“通过关注哲学自身中的沉默和间隙之处对哲学进行精神分析”。通过对哲学的精神分析，依利加雷看到哲学话语中只有一个主体，那就是男性主体，她在《他者女人的反射镜》中一个引人注目的观点是：“一切主体的理论总是被男性挪用。”对精神分析学进行分析后，依利加雷看到了精神分析学使用的话语是典型的哲学话语，对女人的定义都是以男人为参照的，因此精神分析学也只有一个主体。
如果说弗洛伊德的错误在于把女人定为“匮乏”或“缺失”，从生物解剖学上解释女人的命运，拉康的精神分析学似乎超出了生物决定论的范围。拉康认为无意识具有语言的结构，通过语言把弗洛伊德的精神分析同社会制度联系起来，这当然值得肯定。但是，在依利加雷看来，拉康的无意识理论也是有问题的。依利加雷在很大程度上超越了传统的精神分析学，最终与传统精神分析学分道扬镳。她的贡献在于，她发现了拉康的无意识理论正好便利了男人对女人的控制。如果说无意识是语言的一个性质，如果这里的语言指的是男人的语言，把无意识看成具有语言的结构就可能意味着将无意识整合到男人的语言体系中，意味着男人要向深处进发，去征服与其具有相反性质的“黑暗大陆”。所以，像弗洛伊德的理论一样，拉康的理论也是以男性为参照，它是超验主体强烈认识欲望的伸展。在男人的语言结构中，超验的主体成了男性说话主体，把“无意识具有语言的结构”这一点考虑进去后，无意识成了男人语言的一个特征；再将无意识与女人联系在一起，女人就成了男人语言的一个特征，或者更具体地说，女人成了男人的一个工具，从而便利了男人的自我再现。这里的关键在于，女人与无意识联系在一起不是说女人具有属于自己的无意识，不是作为主体“认识无意识、将它确认为是自己的无意识”，而是女人“对自我毫不知晓”，她只不过“用于各种形式标记的物质”，更形象地说，“她把无意识本身卖给了男性意识永远在场的计划和投射”。所以，在这样的情况下，尽管精神分析学对无意识的研究走向深入，最终的结果是男人的“意识”战胜女人的“无意识”；男人控制女人，包括控制她自己的那个不可穿透的黑暗领域。
依利加雷运用精神分析理论解读哲学经典文本时，她运用的是非传统的方法，目的是要揭示性差异在这些文本中怎样受到压抑。她不是列出明显的“男性特征”，而是找出哲学文本中矛盾之处或不稳定的因素，指出传统中被压抑和被隐藏的成分，让父权思想的症状显示出来。父权制的思想试图通过压抑性差异实现普遍性，依利加雷着眼于哲学文本，确定经典文本中存在的矛盾之处或不稳定因素，让父权制思想对性差异的忽视和排斥显露出来，激活文本中的异质成分，使父权制系统的同一性和稳定性受到威胁，并面临被解构的危险。依利加雷解读哲学文本的方式当然也适用于解读文学文本，找出文学文本的异质成分，也就是找出那些与男性再现模式格格不入的成分，或是女人被规定的角色以外的成分，这样的文本也就自动解构。
二、依利加雷与解构主义
依利加雷受到德里达解构思想的影响，但她的解构主义不是德里达理论的翻版，而是有自身的特点。首先，依利加雷的解构主义既具有理论价值，也具有实践价值。虽然德里达的解构思想显得很激进，但它并不能直接用于女性主义政治实践，正如：卡勒在《论解构》中所说的那样，“解构分析……有其潜在的激进的体制性的涵义，但是，这些往往是远距离的无法计算的涵义，不能代替眼前的批评和政治行为，它们似乎只是间接地与这些行为有关。”其次，依利加雷虽然利用了德里达的差异概念，但依利加雷将差异用于两个性别，也就是一性与另一性之间的差异，利用差异为女人营造一个空间，使女人可以在这里用不同于定义男人自我同一的术语来描述自己。她的女性写作理论和女性谱系理论既有解构，也有建构，既考虑了了女人的发展空间，也考虑了女人和男人共享的空间。女人有了自己的空间，女人就有了独立自主的地位，从而在具有同等尊严的情况下与男人在共享的空间建立关系。
为了解构形而上学的二项对立，依利加雷在对立的两项之间加进了一个第三项，这个第三项叫做“间隔”（interval），三项合在一起形成一个“三组合”（trinity）。在男女两性之间，“欲望占据或指向间隔这个位置……欲望要求一种吸引感，要求在间隔中有变化，使主体或客体移动，产生或远或近的距离。”
依利加雷对弗洛伊德关于“欲望”的解释持批判的态度，指出“他的‘升华’不是指生殖性的升华，也不是指就女性而言的部分的升华，而是指女人的性的压抑。”女人不能在自身之内通过自己实现升华，原因在于女人总是没有实现向作为地点的自我的回归，而地点意味着某种积极的东西在那里可以得到详述。依利加雷运用现代物理学的术语解释说，“女人在原子中处在电子的一方，永恒地进行着圆周运动，始终没有一个‘合适的’位置……欲望是双重的，每一方可以向着对方运动，但又可以回归自我；正负两极形成一个交错配列（chiasmus）或双回路线圈（double loop）。”
依利加雷性差异理论中的解构模式可以概括为三个步骤，首先是钻进象征语言系统内部，接着是走出象征语言系统，再接着是再次进入象征语言系统。第一步类似于哑剧表演，让女人把在父权制中被规定的角色过火地表现出来，通过一种玩耍式的重复效果使人看到过去被认为是看不见的东西，使人看到在语言中被掩盖的一种可能的女性运行机制。第二步是对否定神学的模仿，通过对女人说“不是”使女人摆脱象征秩序中强加在女人身上的种种概念，并通过女性写作在象征秩序以外开辟女性言说地带，彰显女性的性差异。第三步是通过女性谱系的建构重新走进由女人和男人共同构成的世界，这时，女人不再是从前的女人，她拥有自己的身份，拥有自己的空间，拥有自己的神学；她不再是欲望的对象，而是另一个欲望的主体，两个欲望的主体由于具有差异既相互吸引，又彼此独立。
依利加雷的解构模式是依利加雷利用和修正当代西方解构主义理论和精神分析理论的结果，它丰富和发展了女性主义理论，并对广大妇女争取政治和法律的权益具有重要的借鉴价值。
三、依利加雷与生态女性主义
依利加雷的一些论述接近生态女性主义观点。她在多部著作中（尤其是后期的作品）强调了对自然的尊重，描写了人与自然的和谐，还指出不尊重自然带来的后果。在《我爱向你》中，依利加雷认为自然是每个男人和每个女人的生命之源，摧毁自然是一种“罪恶的行径”（infamy）。在《性差异伦理学》中，依利加雷把自然看成是“再生之地”、“第二母亲”、“有性别的世界”；她还把自然放入男女关系中，将自然看成是“第三方”，其作用是“让我尊重他和我自己”，“也让我建构更有活力、更富有情感和更快乐的历史”。在父权制建立的“一”的逻辑中，性差异受到压抑，自然给人类的恩赐被否定，与之相伴随的是将母亲等同于自然，将女人等同于物质；在生育后代上，父亲起决定作用，母亲是生育的工具。所以，依利加雷对自然的尊重也是对母亲的尊重，对女人的尊重。
在一次采访中，依利加雷解释说她本打算写围绕水、空气、火和土四大元素写一个四部曲，将四大元素运用到近代哲学家身上，同时对我们的哲学传统提出疑问，尤其是从女性这一方提出。 她的四部曲只出现了三部，即：《海上恋人》、《本质的激情》和《忘记空气》。《忘记空气》是与海德格尔的对话，《海上恋人》是与尼采的对话，分别涉及“空气”和“水”；《本质的激情》是“土”文本，对话者没有明确。菲利帕•贝里认为，“《他者女人的反射镜》是那部失踪的‘关于火的书’， 此书既预示了四部曲，也完善了四部曲。”这可能是因为此书中“燃烧的镜子”具有明显的“火”的意象。这些作品以及后来的《二人行》等作品都在很大程度上表现了自然的内在活力。在以人为中心的社会里，男人要征服世界、征服自然，不单要占有土地、田园、房产、女人，而且要将一切物化。人类的功利主义和技术统治已经带来了对自然的粗暴，被当作自然来对待的女人也经常造到粗暴，如此下去，人类离毁灭就越来越近了。从这个角度上看，依利加雷将她的女性写作向生态女性主义靠近是有积极意义的。不过，如果将她的性差异伦理学、女性写作和女性谱系的特点考虑进去，我们就会看到她的生态女性主义包含有明显的解构和建构意图。
总之，依利加雷的性差异理论包含有西方文论的成分，这一理论对精神分析理论、解构主义的利用和改造以及对生态女性主义批评的借鉴丰富和发展了女性主义理论。
参考文献：
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西医理论论文范文第3篇
80年代以来西方贸易理论界出现一些新现象，强调工业品国际贸易市场的垄断竞争性和规模经济。在一定程度上认为国家对贸易的干预可以增加福利，一国应把产业政策和贸易政策结合起来由国家支持形成战略贸易理论与政策。这些新的理论和政策必然会对当前发达国家的贸易政策有所影响，值得我们加以注视。同时在某些方面也似应考虑我们如何更好地把产业政策和贸易政策结合起来。总之，当前世界的国际贸易既非纯粹自由贸易，也非纯粹保护贸易，而是西方称之为的“管理贸易”。这对我们认识当前世界贸易形式也有启发。以下拟分四部分加以阐述。
一、垄断竞争与规模经济
这一理论认为，建立在比较优势理论上的古典贸易理论假定自由竞争、市场机制决定价格，对一定规模经济的报酬是恒等的。比如投入增加一倍，产出也增加一倍。事实上现代许多工业具有规模经济特点，也即报酬递增、成本递减。规模经济愈大生产效率愈高，投入增加一倍，产出可以增加一倍以上。举一个小例，生产10双鞋用15小时劳力，生产25双鞋用30小时劳力，前者投入产出比例为2，而后者为2.5。
从目前大工业看，大规模经济多半为资本、技术集约的大垄断公司经营。它们通过机器与劳力的专业化、流水作业大批量生产，又善于利用副产品，并且大量购买原料及部件取得价格折扣等，从而降低了成本，报酬递增。比如汽车厂、钢铁厂每年产量数以十万、百万单位计，通过技术革新、流水作业，省工省料，成本自然降低。而大规模生产必须有大市场容纳，所以必须打入国际市场才能维持大公司较大而长期的生产规模。据云美国波音公司的喷气式飞机一半销路在国外，如无国外市场则很难弥补其昂贵的固定成本与设计及研究费用。
规模经济要求每一国家的几家大垄断公司生产少数产品，每种产品有差异，从而在国际上进行分工、交易，形成一个国际一体化市场。而通过国家贸易，事实上使市场规模扩大。因为一国生产的品种与规模受一国市场限制。如进行国际贸易形成一体化市场会大于国别市场，可以增加消费品种，降低价格，有利于消费者。比如两国进行汽车贸易，每一国生产100万辆在国内消费，如果进行贸易，两个市场形成一体化，共有200万辆汽车。在此市场，汽车品种增加，平均成本下降，有利于消费者。即使两国资源和技术条件差不多，也即要素秉赋相似也可交易，所以制约贸易的因素不是俄林等的要素秉赋相异论，而是规模经济。
但是这个规模经济形成的市场是寡头垄断与竞争并存的市场。它建立在垄断与竞争均衡的模型上。在此，垄断和竞争相互依存，其假定条件有二：（1）每一大公司的产品有差异，因此每一大公司有其一定的市场与消费者。（2）忽视自己价格对别家公司的影响，例如汽车行业中有通用、福特、雷诺、菲亚特、尼森等大公司，产品有差异，各有自己一定市场，但彼此又在竞争。
下面说明垄断竞争市场的均衡模型（见图1）
图1表明，在垄断竞争市场上公司数目与价格是由两方面关系决定：①公司数愈多，竞争愈激烈，工业品的价格愈低。这由PP线表明。②公司数目愈多，每个公司卖的工业品相对愈少，平均成本愈高，由CC线表明。如果价格超过成本，该工业赚利，有更多公司进入该工业。如果价格低于成本，该工业亏损，有些公司就退出该工业。当价格等于平均成本即PP与CC交于E点，价格与公司数达到均衡。
图1
图1还表明，如公司数少于均衡点n，为n[,1]，价格为p[,1]，平均成本为AC[,1]，公司赚取大量垄断利润，许多公司进入该工业。如公司数大于n，为n[,3]，价格为p[,3]，而平均成本为AC[,3]，有些公司亏损，退出该工业。所以，只有在E点公司数为n[,2]、价格为p[,2]，平均成本为AC[,2]，达到均衡。
通过出口扩大市场后，平均成本下降，公司数增加，品种增加，价格下跌。如前所述形成一体化市场对消费者有利，品种多，价格下降。（见图2）
图2
在垄断竞争工业中，公司数与价格受市场规模制约。
图2表明市场规模扩大对长期均衡的影响。最初均衡点在A，价格为p[,1]，公司数为n[,1]。当市场扩大，公司销售多，平均成本下降，即由C[,1]C[,1]降为C[,2]C[,2]，新均衡点为B，公司数由n[,1]增为n[,2]，价格由p[,1]降为p[,2]，公司数增多，产品品种会增加，消费者可以较低价格选择多种产品。
总之，生产规模扩大，可以提高劳动生产率，降低成本，特别对资本技术集约产品如此，比如钢铁、电力、飞机、汽车等。每一大公司必须有最低生产规模方可存在。多少公司能存在，依赖于有效生产规模与市场大小之比例。如果市场规模不足以保证该产品的最低有效生产规模，这就产生不完全竞争的寡头垄断竞争。所以垄断竞争两要素：其一为产品差异，其二为公司内部的规模经济。
二、战略贸易理论和政策
80年代一种以工业目标政策和贸易目标政策相联合的新理论兴起。最初由斯宾赛（B，spencer）和布兰德（J.Brander）等人首创。他们认为，某些工业、特别是高科技工业处于不完全竞争情况，市场经济失灵，需要政府干预。在这些行业中，少数大公司垄断市场，形成寡头垄断，参与有效竞争。他们可以影响市场价格，它们拥有的市场力量可以获取超额或垄断利润。如果政府加以干预和支持，可以将外国公司获取的超额利润转向本国公司，从而有利于本国经济发展，并可取得外部经济利益。政府可以采取多种方式加以支持，比如政府可以对本国大公司给予补贴，从而使外国竞争对手推迟或停止投资与生产，使本国公司占领市场获得超额利润，其利润大大超过政府补贴。这样可以通过补贴获取外国公司利润，增加本国国民收入。这称之“利润转移”理论。
这种战略工业与贸易理论建立在不完全竞争与规模经济基础之上，也建立在报酬递增与专业化的基础上。换言之，寡头垄断公司随着专业化产量增加和规模经济的实现，将昂贵的固定资本分摊在增加的产量上，使成本递减，报酬递增。据估算，美国波音公司在销售一架777喷气式飞机前须投资30亿美元，销售300架后方可拉平成本与收益。这样高昂的固定成本需要巨大的规模经济。而世界需求或世界市场容量只能支持三家这样的寡头垄断公司。据估计，1995年到2005年对波音777喷气式飞机需求只有1500架，每家公司销售500架，才能对其投资有较好利润。在这种情况下，第一家大公司首先打入市场可以占据市场，阻止其它公司进入。这叫做“首动优势”（Firstmoveradvantage）。换言之，第一家公司获得规模经济之利形成对其它公司的“准入壁垒”（BarrierToentry）。所以目前只有波音（Boeing）、空中客车（airbus）和麦克道尼尔（mcdonnel）道格拉斯三家大公司具有规模经济而占领该飞机市场，阻止其它公司进入市场。一家大公司如何具有首动优势？该理论认为须具有发明创造精神、企业家的创业才能和历史的机遇或幸运等三个要素。波音公司首占市场即具有上述三个要素。但战略贸易理论的重要一点是政府的干预和支持形成战略贸易政策。美国通过国防预算对波音公司资助了大量的研究发展费用，有助于波音公司取得首动优势。
从世界范围来看，近年来产业政策和贸易政策取得较成功的行业如钢铁、汽车、电子等行业，很大程度上得到政府的积极支持与资助。特别是日本政府，这种战略工业与贸易政策较为明显。50及60年代日本政府利用外汇供应与低利贷款，加以进口限制与保护关税，支持发展了重化工业，特别是钢铁工业，从而将比较优势由劳动密集型的轻纺工业转化为资本、技术密集型的重化工业。70年代中期日本政府利用对半导体等知识技术密集工业的研究发展费用加以资助，并鼓励政府和工业联合研究开发新技术。这种战略工业和贸易政策在一定程度上也促进了日本经济的发展。
鉴于日韩等国鼓励目标工业和贸易的成功，前述的斯宾赛、布兰德等人根据寡头垄断的博奕理论（gamoTheory）提出政府可以支持工业，比如利用津贴等方式可以抢占市场将外国大公司利润获取过来，并逼使外国公司退出市场，从而获取垄断利润。例如美国波音公司与欧洲空中客车公司竞争生产新型飞机，因市场容量只能允许一家公司获利，如果两家公司同时生产，双方都要亏损。如欧洲空中客车，或波音公司单独生产可以各得1亿美元利润，如两家公司同时生产，每家将亏损500万美元。这时欧洲政府对空中客车每架津贴1000万美元，即使两家同时生产，空中客车也肯定赚利500万美元，而波音公司因恐亏损，则放弃新型飞机的生产。这时空中客车将独家获利1.1亿美元，归还政府补贴1000万美元后仍余1亿美元。这就是说把美国利润转移到欧洲了。
根据寡头垄断博奕理论（gameTheory），战略贸易理论建立了“利润转移”模型，图3简略显示了这一模型。图3表明欧洲和日本都在竞争美国高清晰度电视市场，企图取得垄断利润。两方都得到政府科研经费的支持，其结果依存于谁先进入美国市场；政府对垄断公司有多大资助；和竞争对手的反应。假如欧洲一家大康采恩垄断公司先进入美国市场，每台边际成本3400美元，由Mco表示，边际收益与边际成本相交决定价格在A点为每台售3800美元，共销售4台，垄断利润为4×400＝1600美元。美消费者得益AXY，消费者剩余为800美元，世界得益800＋1600＝2400美元。
图3
现在一家日本大公司也生产高清晰度电视，边际成本也是3400美元一台，但政府每台持久津贴400美元以加强国际竞争。日本公司的边际成本变为MC1即3000美元。欧洲大公司认为竞争不过日本大公司，从而退出美国市场。这时日本大公司取得独家垄断地位，MC1＝MR，价格定为3600元在B点，共出售6台，获得垄断利润3600美元，扣除政府津贴2400美元，仍得1200美元垄断利润。美国消费者得益XBZ共1800美元，世界得益3600－2400＋1800＝3000美元。如果欧洲加以报复，也每台津贴400美元。其边际成本也是每台3400美元，两国竞争最后导致价格降为3000美元一台在C点，共销售12台，则无垄断利润。两国政府共津贴12×＄400＝4800美元，美国消费者得益XWC＝7200美元，世界得益7200－4800＝2400美元。列表如下：
欧日大公司得益
1.欧洲大公司首先打入美国市场垄断销售$1600
2.日本政府补贴日本公司垄断美国市场,欧洲公司退出$3600
3.欧日国家都补贴该国大公司在美市场竞争0
欧日政府津贴
1.欧洲大公司首先打入美国市场垄断销售——
2.日本政府补贴日本公司垄断美国市场,欧洲公司退出-$2400
3.欧日国家都补贴该国大公司在美市场竞争-$4800
美消费者得益
1.欧洲大公司首先打入美国市场垄断销售$800
2.日本政府补贴日本公司垄断美国市场,欧洲公司退出$1800
3.欧日国家都补贴该国大公司在美市场竞争$7200
世界得益
1.欧洲大公司首先打入美国市场垄断销售$2400
2.日本政府补贴日本公司垄断美国市场,欧洲公司退出$3000
3.欧日国家都补贴该国大公司在美市场竞争$2400
这一战略贸易理论在美国影响颇大，也引起不少争论。赞成者认为：政府应当资助一些战略工业（特别是高科技工业），可以从外国竞争者手中获取经济利益，这对美国未来经济增长与外部经济有广泛利益。当前某些工业的世界市场是不完全竞争市场，少数大公司可以垄断市场，影响价格，有潜力获取长期经济利益。只要政府加以支持，可以对外国竞争者取得优势，从而把经济利益转向本国公司，对本国经济发展有益。
但反对者认为：（1）为获得政府资助往往形成特殊利益集团。（2）容易引起联锁报复，损害彼此及世界福利。（3）政府往往缺少完整、正确的信息，不知如何更有效地干预市场，如干预错误，反而遭受损失。
这一理论是新近发展起来的，尚缺乏有力的实证数据加以检验。不过在理论上它已提出不完全竞争下寡头垄断竞争存在于某种行业，修正了古典的自由竞争、自由贸易理论。此外，它还明确提出了国家干预的必要性，修正了古典自由贸易理论的反对国家干预。而且，在事实上欧美日等发达国家已不同程度地实行了这种战略。它们对某些战略工业和贸易特别是高科技工业，国家曾直接、间接地不同程度地加以支持。例如前面引述的欧洲空中客车和美国波音公司的喷气式飞机等，以及日本对重化工业和半导体工业的支持等等。
三、波特（Portor）的新国际竞争优势论
1990年美国哈佛大学商学院的M·波特教授（m.chaelportor）及其同事经过大量调查研究，它们调研10个国家100家大工业的情况，发表了“一些国家的竞争优势”的报告，以探究为什么在国际竞争中，一些国家的某些工业取得成就，而另一些却失败了。
波特认为当前的贸易理论只能解释部分原因，还不能解释全部原因。比如为什么日本在汽车工业，瑞士在精密仪器工业，以及美国在化工工业方面比别国生产率更高、更富于竞争力，用比较优势理论不能完全加以解释。
波特认为有四个特征或因素形成一国公司的竞争环境，从而加强或减弱其国际竞争力。
（1）要素秉赋。他把俄林的要素秉赋论加以进一步发展：分为基本要素如自然资源、气候、地势、人口等；其次为高级或先进要素，例如通讯设施、技术劳工、研究设备、技术知识等等，高级要素对竞争优势更为重要。而高级要素往往是国家和公司投资的结果。例如政府对教育和科研的投资会提高一国的技术水平。例如，日本虽然自然资源贫乏，但重视教育，按人均计拥有很大数目的工程师，这对日本许多工业的成就是一个重要因素。
（2）需求情况。国内需求是提高竞争优势的原动力。公司对国内顾客需求更为敏感。因此国内需求的特征在形成国内产品的属性与促进发明以及提高质量方面的压力特别重要。如果一国国内消费者十分精明，对质量规格要求高，这会促使公司生产高质量高水平产品。日本的照像机工业不断创新和提高质量，多半由于日本顾客的多方要求。
（3）优势工业的发展需要相关工业的支持。对高级要素的供应工业加以投资，所取得的利益往往渗透到优势工业本身助其发展，益加强其国际竞争能力。例如80年代中，美国领先的半导体工业是促进美国个人电脑及其它高科技电子产品成功发展的基础。这一发展过程的结果是，一国成功的工业及其相关工业往往形成一个工业集群（cluster）。比如德国颇有盛名的纺织及服装部门，实际上包括许多相关工业，如高质量的棉、毛、人造纤维业、缝纫机业、以及一系列的纺织机器行业等，从而形成一个工业集群。
（4）一国公司的组织结构、经营策略、经理才能，都涉及竞争情况。不同的国家往往具有不同的“经理哲学”，从而有助于或有害于其竞争优势的形成。比如，日本和德国公司的高级主管经理多半是工程师出身，他们重视公司的生产过程和产品设计，而美国公司的高层主管多半为财务专家出身，特别在70和80年代，他们对生产过程和产品设计往往不太重视，而过分强调短期内的最大财务收益，因而美国许多以工程技术为基础的行业往往丧失竞争能力。
波特同时十分强调国内竞争状况，这与某些工业的竞争优势的创立和持久很有关系。因为国内竞争激烈可以产生种种压力，促使工业提高质量、降低成本，投资于先进设备，提高效率，促进发明创造，从而加强国际竞争能力。日本的情况即是如此。
因此波特认为，如要提高某一工业的国际竞争能力，必须将上列四个特征或因素有机的联系起来形成一个钻石圈表，这即有名的钻石理论。
这一钻石联合因素会积极影响国际竞争能力，而政府可以积极地或消极地影响钻石圈形中的任何因素。比如，政府可通过补贴对工业竞争力加以影响；对教育的支持可以影响高级要素秉赋；对产品的规格、标准条例等的规定将影响产品的需求与供应；通过财政金融政策可影响工业及其相关工业的供求与竞争状况等。
波特的贸易理论很新，尚缺乏实证检验，但已具有一定影响。这一理论的主要含意是，企业的最高利益在于投资于高级要素，如职工培训、加强研究发展等，以促进生产力的发展，政府应采取积极措施支持钻石中的四因素，特别是教育的普及与提高，科研及发展的鼓励与支持以及鼓励国内竞争等。这些都有助于加强国际竞争能力。
四、结论与启示
当前世界贸易中实际上有两种趋势交相影响。其一为战后形成的关贸协定以至目前的世界贸易组织。它基本上奉行古典的自由贸易理论，宣传自由竞争，由市场机制决定价格，不赞成国家限制与干预贸易，多年来致力于减少关税和非关税壁垒。另一种趋势是近二三十年来兴起的在工业贸易中的新贸易理论。它强调世界市场在工业品方面是不完全竞争市场，垄断竞争与规模经济是取得竞争优势的主流，而国家的干预是必要的、有益的，可以促进经济发展，增加国家福利。特别是将某些工业（当今主要是高科技工业）的生产与贸易列为国家的战略目标。国家对这些工业的支持与资助有如古典的“保护幼稚工业论”，也可以称之为”保护高科技工业论”，是“保护幼稚工业论”的现代翻版。在发达国家争相提倡这一理论，赞助高科技产业的发展与贸易。它们是现代化的前沿，工业的灵魂，国家的荣誉。
此外政治与贸易的结合在当今可谓十分密切。一些发达国家元首出访往往带着数十家、甚至上百家公司往返，以为该国工业打开市场。
总起来看，30年代以邻为壑恶劣的保护主义，结果“搬起石头打了自己的脚”，害人害己经济损失很大，世界贸易和经济都遭受严重创伤。战后发达国家总结经验已不会走向极端保护主义之路，从而推行较自由的贸易政策。然而纯粹的古典自由贸易尽管战后在理论上多方宣传，但在现实中也很难实行，各国都为自身利益实行一定的保护措施。特别是近二三十年来兴起的如前所述的垄断竞争与战略贸易，从理论上阐述了当今工业市场的不完全竞争与寡头垄断情况，从而在理论论述上也修正了古典的自由贸易理论，明显地提出国家干预的必要性与有益性。因此当前的世界贸易既非纯粹的自由贸易也非纯粹的保护贸易，而是西方称之为的“管理贸易”。这对我们认识当前世界贸易形势颇有启发。
我国的外贸在经济发展中应占何等地位？我国是否也应该有战略目标工业政策与贸易政策？这是一个值得探讨的问题。
我国幅员广大，人口众多，资源也相对丰富，国内市场广博。改革开放以来对外贸易发展十分迅速，据报道，进出口贸易已占我国国民产值近40％左右，这对我国经济建设大有裨益。但是我国毕竟是一个人口众多的大国，很难走“外贸带动型”或“外贸导向型”发展经济的道路。我认为，我们仍应走自力更生为主、外援为辅的道路，“发展国内外两个市场，利用国内外两方资源，采取多种策略实现四个现代化”。
在这样一个原则方针下如何确定我国的工业政策与贸易政策？笔者认为，在今后一段时间内仍应适当发展劳动密集型的工业、特别是轻纺工业等，以应付我国众多人口与广大市场之需，而且也是出口外汇的重要来源，除发达国家外，中东、东欧，第三世界仍有广大市场。
其次，我国应重点发展重化工业，包括钢铁、机电、能源、交通工具（如汽车、铁路、飞机）和化学工业，这些是我国实现现代化经济基础，也应该是我国当前的战略工业与贸易政策。我国应在世界市场上争取多出售机电产品以及其他工业品，争取更多的外汇收入。
至于高科技工业，我国在某些领域已有一定基础，但一般而言与发达国家相比仍有相当距离。目前阶段以吸收消化改进为主，国家在财政许可下应多方资助其发展，以期将来走向高科技之国。
西医理论论文范文第4篇
二十世纪形式主义学派的代表什克洛夫斯基认为：“增强感受的难度与时延的延宕艺术，是艺术成其为艺术的主要手段。”的确，恰当地使用延宕艺术，在丰富人物形象，展示人物心灵，拓展生活层面诸方面都起着至关重要的作用，高中语文教材中有几篇成功地运用了延宕艺术的课文，现浅析如下，与大家共赏。
一、丰富人物形象——《猎户》的延宕艺术
“秋收，秋耕，秋种，都要忙完了。正是大好的打猎季节，我们到红石崖去采访打豹英雄董昆。”
《猎户》开篇就一语破的点出了作品的表现对象。可是，接下去，作品却没有顺势而下，向你介绍这位颇富传奇色彩的英雄。
最先出场的是作者记忆中的家乡的尚二叔。他是一个老猎户，深深留在作者脑海中的是尚二叔的那杆长筒猎枪，那老的发紫的药葫芦，那满屋子五彩斑斓的野鸡、水鸭、大雁的羽毛，还有炕上铺着的老狼皮。
接着出场的依然不是董昆，而是人们传诵中的“百中老人”，他七十三岁了，耳不聋，眼不花，爬山越岭，健步如飞，夜里能百步之外打香火，百发百中。他是一个标准的猎户。
红石崖到了，可董昆依然没有出场，作者让我们看到的只是董昆的打猎成果，听到的是林场场长的一套打猎经。
第二天，作者要离开红石崖了，董昆这才出现在人们的面前。作者描绘了他强壮的身躯，射人的目光，悲惨的身世，勇敢的猎事和崇高的思想境界：野兽也好，强盗也好，只要害人，不管是狼，是豹，还是纸老虎，我们统统包打。真可谓“千呼万唤始出来”。
文章不是直接讲述与董昆相见，而是从头一天写起，从家乡的尚二叔写起，有意延缓主体事件的叙事进程，广泛展示了猎人们的生活，让读者具体感受了猎人们的豪情，真切领略了猎人们的机智和勇敢。董昆是他们中的一员，文章落笔不在董昆，可又有哪一笔不是在写董昆？不过，董昆又确有和他们不一样的地方，他是一个时代新人，他“包打”一切害人的东西。文章匠心独运的地方正是在这里，与尚二叔、百中老人同而不同，相辅相成，使董昆形象丰满又个性鲜明，这正是延宕的妙处。
二、展示人物心灵——《守财奴》的延宕艺术
请看巴尔扎克《守财奴》一文中“签字”一节。
为了夺取女儿欧也妮对母亲财产的继承权，葛朗台老头子在“全家戴孝”的当天晚上，就迫不及待地召来了公证人克罗旭。欧也妮只需知道“签字要签在哪儿”，如此简单，可巴尔扎克的叙述却“费尽周折”。
晚饭后，“饭桌收拾完了，门都关严了”，葛朗台开始了他的表演，第一步，他先是大事化小，告诉女儿：
“好孩子，……咱们中可有些小小的事得办一办。”
第二步，欧也妮因为母亲新丧，意欲延期办理签字手续，老头子急忙说：
“小乖乖，我总不能让事情搁在那儿牵肠挂肚，你总不至于要我受罪吧？”
第三步，女儿问父亲，“你要什么？”狡猾的老箍桶匠马上矢口否认：
“乖乖，这可不关我的事，——克罗旭，你告诉他吧。”
第四步，当公证人真的要讲出老头子的意图的时候，老头子又立刻打断了他的话，阻止克罗旭继续说下去。
第五步，女儿终于不耐烦了：
“把文书给我，告诉我签字应签在哪儿。”
这时候，老箍桶匠的“眼光从文书转到女儿，又从女儿转到文书，紧张的脑门上尽是汗，一刻也不停地抹着。”
女儿终于签了字。
与其说作者是在延缓着一个签字过程，不如说作品是在放大着一个肮脏的灵魂：为了金子，他撒谎、行骗、玩弄手段、不顾廉耻，即使对自己的女儿也不例外，一个“看见金子，占有金子”的执着狂、守财奴的卑劣心灵，就这样在叙事过程的刻意延缓中，得到了全面展示。文章的批判力度，也在刻意延缓中得到了加深。
三、拓展生活层面——《警察与赞美诗》的延宕艺术
《警察与赞美诗》开头写道：
冬天到了，主人公苏比想以故意犯罪的方法进监狱度过寒冬。这个计划虽出人意料之外，可想来又简单易行，但是，看作品读者却“受尽折磨”，苏比竟屡试不成。
他先是进一家豪华饭店，想白吃一顿后被投进监狱，结果因为衣衫破旧而被推出门外。后来又用石头砸破了一家店铺的玻璃厨窗，但警察却认为他不是肇事者，而去追赶一个跑着赶车的人。
第三次尝试，苏比终于混进了一家不像样子的饭馆，按计划馆餐一顿后，他声明自己无钱可付，他期待着侍者去喊警察，结果只是被结结实实地摔在人行道上。他又把自己扮成一个小流氓去调戏大街上的一个年轻女子，孰料那女子竟是风尘女子。
在一家剧院门口，苏比大吵大闹，他期待着以“扰乱治安”罪被捕，警察却把他当成了因球赛胜利而狂欢的大学生。一家烟店里，他故意拿走了一位顾客的雨伞，没想那伞竟是那位顾客偷来的……
延宕，使作品广泛而深刻地展示了美国生活的各个侧面，彻底暴露了这个“法制社会”的腐朽本质。苏比一次次失望，使人们对这个社会的一切也愈加失望。人们终于清楚地看到：这里是一个是非颠倒、善恶混淆的世界，一个弱肉强食、势力至上的世界，一个世风日下、男盗女的世界。这里，富人们穷奢极欲，花天酒地，穷人们饥寒交迫……不妨设想，假如作品让苏比一次尝试便走进监狱，那将是何等乏味而浅薄啊？延宕，大大拓展了作品反映生活的广度和深度。
四、强化感情——《雄关赋》的延宕艺术
《雄关赋》一开头，作者深情感喟道：
“哦，好一座雄关，——山海关，这‘天下第一关’的山海关。”
赞美之情可谓溢于言表，哪一个读者能不产生一睹为快的强烈愿望！可是接下去，作者却宕开一笔，并不急于对山海关进行直接描绘，而是笔锋一转，先从“儿时的心中山海关”写起：
儿时，作者心中的雄关形象，是“四爷”这个“关东客”给刻下的，这个雄关，有塞上雪，有关外离愁，有屈辱的陈迹……
解放后，作者虽然渴望看到山海关，但长期以来，依然是儿时的“模糊影子”，虽然作者去东欧曾经过山海关，但由于相隔遥远，他看到的只是一片迷离。
这种从儿时就形成了的对雄关的久久的思念之情是如此强烈，不能不使读者深受感染，从而强化了人们一睹雄关的强烈愿望。
经过对读者思想感情这番预热之后，作者才正式描写眼前见到的雄关。先是仰望，再是远眺，然后是站在雄关之上的翩翩联想。
西医理论论文范文第5篇
关键词:法律行为;事实行为;无因性;善意取得;公示公信
一、物权行为理论及其原则
物权行为的概念公认为德国历史法学派代表人物萨维尼最早提出,他在柏林大学讲学时提出,以履行买卖契约或其他转移所有权为目的而践行的交付,并不是一种单纯的事实行为,而构成了一个特别的以转移所有权为目的的“物的契约”。萨维尼为了将交付从债权行为中抽离出来,特别赋予其以独立的意思表示(即以物权变动为直接内容的“物的合意”),这就成为物权行为概念和理论的演绎基础。从法律技术上看,创制物权行为概念的实际目的在于使物权行为与债权行为相分离,尤其是在法律效力上相分离,因此便发展出物权行为的独立性和无因性理论,这些理论与公示公信制度一道构成了物权行为理论的三大原则:
1.分离原则。根据萨维尼的主张,债权行为的效力在于使当事人承担债法上的权利和义务,并不能发生物权的变动,而要发生物权变动,必须另有一个以直接发生物权变动为目的的法律行为,即物权行为。因此,债权行为与物权行为各有其独立的意思表示和成立方式,它们是两个分离的、不同的法律行为。
2.形式主义原则。因为物权具有排他性,若无可以使公众知悉物权变动的外部征象,易造成对第三人的损害,并损及交易安全,因此必须在立法上确定以登记作为不动产物权变动的公示方式,以交付作为动产物权变动的公示方式。由此又发展出公信原则:“凡信赖物权变动的外部征象,认为有其物权存在而有所作为者,即使该征象与真实权利存在不符,法律对于信赖该征象的人亦加以保护”。（李湘如编著:《物权法》,中国广播电视出版社1993年版,第15页）
3.无因性原则。物权行为的无因性是指债权行为(原因行为)的无效或撤销不能导致物权行为(结果行为)的当然无效,所有权的受让人仍保留标的物的所有权,而出让人则丧失所有权返还请求权,只有不当得利返还请求权。
二、法律行为与事实行为的界定
自物权行为理论被1896年德国民法典采纳以来,迄今已历时百余年,但是该理论在各国法学界所引起的激烈批判和争议至今仍然尚未止息。这些争论大都局限于对其现实功效的评判,而缺乏深入的理论分析。无论支持者还是反对者都为自己设定了一个不证自明的前提:物权行为是一种法律行为。事实果真如此吗?笔者认为,对此不宜妄下结论,惟有深入探讨法律行为的若干重要问题之后,才能对此作出回答。
法律行为概念的创设曾被视为德国民法学最辉煌的成就,但同时它又是一个极端抽象、难以理解的概念。从法制史上看,严格意义上的法律行为概念便是在有约束力的意思表示无须靠即时交付来保障,并在时空上与后者相分离时才得以真正形成的。从德国民法学者对法律行为概念的描述中我们可以清楚地看到这一点。19世纪的多数德国学者认为,法律行为就是意思表示行为。尽管后来的德国学者原则上承认,意思表示仅仅是法律行为中某种更为基本的要素,具体的法律行为还可能包括其他事实要素,但是在理论上学者们从不否认:法律行为之本质乃意思表示。即使是现代德国民法学者,他们对于法律行为概念的表述也仅有用语上的改变而无实质性的变化,其目的仅在于强调法律行为与意思表示间具有包容关系。德国学者拉伦兹(Larenz)就认为,“法律行为是一项或几项行为,它们中至少有一项是旨在引起一定的法律后果的意愿表示”。尽管法律行为与意思表示不再同义使用,但是法律行为的本质是意思表示这一点却是无可否认的。也正是这一点决定了法律行为和事实行为的根本分野。行为是指有意识的活动,任何行为都具有主观意思和客观活动两个要素。法律行为的核心在于主观原因,客观行为的核心要素却在于客观活动,这一实质性区别决定了两者在特征上的一系列的差异:
第一,两者发生法律效果的方式不同。法律行为依当事人的意思表示而发生法律效果,这一法律效果源自法律行为对行为人意思自治的容认,即法律对法律行为产生的意思后果只能给予合法性评价,而非在内容上的事先假设和规定。与此相反,事实行为仅仅取决于法律规定,当事人实施行为并不具有追求某种法律效果的意图。或者说,这种意图的有无并不影响法律效果的发生,而只要符合一定的规定便能产生法律效果。
第二,法律行为只能产生法律效果,事实行为却能同时产生法律效果和事实效果。如,签订买卖合同是一种法律行为,它的法律后果是出卖人承担交付标的物义务而买受人承担支付价款的义务,但是事实效果——买受人成为标的物的所有人,出卖人成为价款的所有人——却并不随之发生。而拾得遗失物作为一种事实行为,其法律效果和事实效果是同时发生的,拾得人依法律规定取得该物的所有权是法律效果,拾得人对拾得物的实际占有则是事实效果。由此可见,法律行为的效力实际上来自法律的拟制,而事实行为的法律效果则以其事实效果为基础。
第三,法律行为是从事实行为中分离出来的,它离开事实行为则无独立的意义。从前述的法律行为概念产生的历程可以得知,法律行为产生的基础是设定权利义务的意思表示行为与履行义务的行为相分离,但分离只是针对“分步进行”而言,法律行为并不能离开事实行为而单独起作用,因为法律行为不发生事实效果,它所设定的权利义务只能通过事实行为才能得到切实的履行。因此不需要履行的行为不可能是法律行为。
第四,从事实构成来看,事实行为必须具有法定的构成要件,如此才能体现其客观性和法定性的特征。各国民法对事实行为一般作出详尽而直接的规定,内容涉及行为的主客观构成要件、持续状态及其产生的后果。事实行为的各构成要件有机联系,不相独立,惟有符合全部法律规定的行为才构成这一类的事实行为。而法律行为实质在于意思表示,从一定意义上说不存在事实构成问题,因为法律不可能对其意思表示作出具体的规定,而只能抽象概括其意思表示的合法范围。
第五,法律行为的主观意思和客观活动在内容上并不一致,再以买卖合同为例,合同当事人的主观意思是互易货物和价款,在客观活动上却表现为谈判和签订文书;事实行为的主观意思与客观活动在内容上则是概括一致的,一致才能构成相应的行为。在即时交易这种事实行为中,当事人的主观意思和客观活动都是指向交付货物和价款,不存在“表里不一”的现象。
从这些比较可以看出,事实行为的核心在于客观活动,其主观意思并无决定意义,仅仅影响事实行为的法律意义;与此相反,法律行为以意思表示为其必备因素和核心要件,其客观活动的意义主要在于承载或传达其主观意思,并使法律行为成为一种独立的行为,因为任何行为都必须具备主观意思和客观活动两个要件。相对于客观存在的事实行为而言,单纯以在当事人之间设定权利义务为目的的法律行为更接近于一种思想行为。因此它在本质上是法律虚拟的行为。
法律行为的产生具有重大意义,它是一种行为,同时又是一种作为行为的法律,它对当事人而言就是活的法律。我们可以从以下几个方面揭示法律行为的价值;第一,法律行为具有在当事人之间创设权利义务的功能,因而是法律实施的重要手段。由于实体法不可能穷尽现实所有的情况,而且无法适应社会的快速变化,法律为弥补这种缺陷,只好通过在法定的范围内赋予当事人的意思表示以法律效力而成为当事人之间权利义务的实质调整手段。这样法律行为就将抽象的、客观的权利义务落实为具体的、主观的、可实现的权利义务,从而弥补了实体法体系不确定性的缺陷。第二,法律行为是法律形成的一个必经阶段。考察法律规范产生的一般历程可发现,人们在从事个别行为的过程中逐渐抽象出为众人所认可的通用规则,并赋予其一定的强制力——这便是法律。其中法律行为对于形成法律的作用不容忽视。在民商法领域,人们正是从签订合同等法律行为中抽象出广泛适用的普遍性规范,而这些法律规范又构成一系列民商法律的基础。在行政法领域这一点也表现得非常明显,通常总是先有具体的行政行为存在,再在客观化普遍化之后上升为行政立法,最终形成法律。此外,尽管我国不承认判例法,但谁也不能否认,判决这种法律行为能为修改和制定法律积累经验。因为判决能检验法律在现实适用中的漏洞和不足,具有典型意义的判决更能直接为未来法律的修订提供指导作用。简而言之,法律行为的价值在于能在当事人之间创设新的权利义务关系,并在此过程中形成潜在的、新的法律。
以上论证有助于理解物权行为的性质归属问题。在笔者看来,物权行为在概念、效力、特征和价值等诸方面均与法律行为不符,绝无理由将物权行为归入法律行为的范畴。首先,物权行为不同于以意思表示为核心要件的法律行为。任何一种行为都必然具备主观意思和客观活动两个要素,因此本文并不否认物权行为中存在意思表示。但如果把物权行为定义为转移物权的合意,那么它只是某种行为的构成要素,尚不能构成独立的行为;既非行为,也就谈不上是什么“法律行为”了。如果将物权行为定义为物权合意和交付或登记相结合的行为,那么我们可以看到这更符合事实行为而非法律行为的特征。因为物权行为中的意思表示是法定的,当事人不能以意思自治为由法律规定,该意思表示的作用在于限定交付或登记的意义,因而仅被当作整个行为的构成要件之一,同时物权行为中意思表示的内容还受到债权行为中意思表示的严格限定,它不能自主设定超出债权合意范围之外的权利义务关系,因此物权行为中的意思表示因素完全不具备法律行为中意思表示因素的地位和作用,将两者混为一谈将损害法律行为概念的准确性。
其次,物权行为的法律效力源自法律规定,这与法律行为的本质是根本相悖的。法律行为调整方式本来就是作为法定主义方式的对立面而存在的。众所周知的物权法基本原则之一就是物权法定原则,即物权只能依照法律规定的权利义务类型设定或转移。对此即使是支持物权行为理论的学者也不得不承认,“依此原则,民事权利主体达成设立或转移一项物权的协议时,不可以依照法律行为自由的原则,——实质上即缔约自由原则,按自己的意思选定的形式和内容设定或转移权利,而只能按法定的形式设定或转移权利”。1这充分说明了,如果将物权行为归入法律行为之一类,必将导致物权法定原则与法律行为之间不可调和的冲突,因为物权法定原则的本义就是要排除当事人通过意思自治更改物权法律关系的效力,这是物权行为理论的支持者也无法否认的。
最后,从价值上看,物权行为并不具备在当事人之间设立权利义务关系的功能。因为根据物权法定原则,法律对物权变动的权利义务应作出明确而直接的规定,绝不存在引进当事人的意思表示予以调整的余地。
由此可见,物权变动行为实为一种事实行为,若要将其定义为法律行为则必然要片面夸大、扭曲物权变动中意思表示的效力,并引起物权法定原则与法律行为制度根本性的冲突。物权变动行为也不具备在当事人之间创设权利义务关系的效力,就其本质而言不符合法律行为的核心精神。从理论上说,创设物权行为这么一个与“法律行为”有种属关系的概念,只能导致法律行为概念本身的混乱,并在法律行为规则(如意思表示推定规则)的适用上引起一系列的矛盾。因此,物权行为概念虽然眩惑了不少聪明人的眼睛,但却只不过是一个“美丽的错误”。
三、物权行为无因性理论
仅仅证明物权行为概念在理论上的谬误尚不足以全盘否定物权行为理论,因为相当一部分学者推崇物权行为理论的原因不在于物权行为概念在法理上的价值,而在于物权行为无因性对交易安全的保护机能。可以说,物权行为理论的实践意义即在于其无因性原则,因此我们有必要对其进行深入的剖析,以期在实践的层面上了解物权行为是否有存在的价值。
就事实而言,任何有意义的法律行为都必然存在原因,而法律确认其有因或无因则体现了立法政策对该行为效力独立性的不同立场。因此“物权行为有因或无因,不仅是逻辑的关系,而且是一项由价值判断及利益衡量来决定的立法政策问题”。2德国民法典立法者正是为交易安全之目的,基于政策之考虑,而将原因从物权行为中抽离,使物权行为无因化。然而立法意图与真正的法律适用毕竟存在着距离,无因性的应有功能能否顺利在法律实践中实现并不存在显而易见的答案,而有待于更深层次的探讨。
物权行为无因性理论最为人所称道的功能,即是“物权交易的安全保护机能”,而正是这项机能决定了该理论有根本的存在价值。依据物权变动的无因构成,物权行为的效力不受原因行为瑕疵的影响,交易得以进行得安全、迅速、无后顾之忧。但在善意取得制度出现并获得制定法之确立后,物权行为无因性的交易保护功能便绝大部分为此制度所吸收。只是因“重大过失”而发现第一受让人取得原因有瑕疵而取得动产的人(第二受让人)可基于无因构成而获得保护;同时从对第一受让人的调查范围减少、交易容易化上考虑,善意取得制度不可弥补无因性构成的功能,因为善意取得之成立,以对前述取得原因之调查为必要。1赞成无因性的学者因此认为,第二受让人尽管有重大过失,但在无因性原则的保护下仍能取得动产所有权,且不负任何债法上的责任,这一点确实保护了交易完全。但是德国学者Heck对此一针见血地指出,交易之际应避免这样的重大过失,这正好是交易法原则的应有之义和基本要求,违反这种原则的基本要求来谈谋求动产交易的安全已完全没有必要。2而在公示公信原则获得普遍承认和确立的今天,物权交易的简单、快捷和安全的理想可籍此而轻易达到。即使确实存在非依无因性不能保护的领域,只要仔细考虑便可发现,这是无因性保护的不当扩大。最典型的莫过于第二受让人基于恶意(针对不动产而言)或基于重大过失(针对动产)不能受公信原则保护的场合。首先考察不动产场合,由于恶意第二受让人的行为在多数场合均构成侵权行为,因此其负有损害赔偿义务,根据德国民法典应返还标的物,这样无因性的不当扩大因受到相关法律的限制而仍不能保护第二受让人。3至于动产场合,前文已论及此种情况的悖理之处,在此不再重复。物权行为无因性的最后一项功能是减轻举证责任。
从物权行为无因性理论进入德国民法典的历史背景来考察,该理论是肩负摒弃不动产之实质审查主义的历史使命才于法律制度上确立来的。因为无因性理论使物权行为和债权行为在效力上相分离,于是不动产登记的审查范围就可仅限于物权变动本身,登记程序得以客观化和简便化,登记官员对私法交易的过分介入也被排除了。由此可见,在德国民法史上,物权行为无因性正是为了用来排除登记实质审查主义所带来的严重弊病才获得制定法之确立。4实际上,物权变动之客观化、明确化及随之而来的举证责任之减轻,严格而言系来自物权变动之公示方式——登记或交付所具有的功能,而不是来源于物权变动的无因构成。而物权行为无因性为登记实质主义奠定理论基础之后,已经可以功成身退,公示公信制度完全可以独立发挥减轻举证责任的作用。
