法律规则的定义
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法律规则的定义范文第1篇
我们发现在中国，不是通过一个界定给人们的行为提供标准。什么界定呢？说明哪种利益是正当的，是受法律保护的，哪种利益是不正当的，不应该被法律保护的。有了这些说明-这些说明就是各种各样的法律文件，当一个纠纷发生的时候，大家马上就去找那些标准，根据那些标准去判断谁的利益是正当的。这些标准、这些利益，都在一个统一性的法律条文里。这就是法制社会，就是说这任何一种行为都有标准，这些标准都有明确的规定。当发生纠纷的时候，我们不过是看这些标准和行为之间的差别，然后根据标准去判断你的行为是不是符合规定，究竟是应不应该受到法律的保护。而当有若干个不同的标准和规则在这个社会上存在，具体到哪一件事情上使用哪一种呢？必须根据权力，传统，和集体行动的规则来确定。
在一个法律衡量的模式里面，法律成为衡量的标准，但是在一个政治竞争的模式里面，就不一样了。前者偏重法律的一致性规则，后者判断的标准是看人多、人少，人数多的那方的利益和价值，它不是用一个中立的标准去衡量纠纷，而法律模式对所有不同利益、不同观点有一个衡量标准。在政治竞争中，人与人之间关系是政治的，而在法律模式中，人与人之间关系的衡量是法律的。
在政治竞争的模式里面规则是有选择的，他不断地经过同意或默许或者是展示力量来选择。所有这些规则都要根据人的利益的变化而变化；但是在法制社会，在政治的过程中已经被确立，合法化，不容改变，不会受到利益变更的影响。法律是超越于高于个人的，是用统一衡量框架去衡量不同的利益的。我们要认识到这种不同以及利益的分化，然后去利用各种正面的，抑制负面的。怎么利用它的正面的作用呢？比如说政治系统的作用是保持一种合力，某一个原则代表性是不一样，所以它可以保证代表性和活力，因为时间久了就会僵化。它的正面作用是保持活力和保证代表性，总是代表大多数人的利益，因为更多的人在政治市场中选择的是公正的，合理的。同时注意它的负面作用，如不能允许利益在立法、执法过程中随时起作用的话，而是要把政治市场和法律市场分开，就要让他们去发扬自己的正面作用。
我们经常会发现：当人类不确定的时候，人的期待不确定，人类的行为后果也是不确定的，如果说一切东西都是没有规则，都是根据新的利益变化而随时变化的，没有一个人的期待是稳定的，他不知道该怎么做会有什么样的后果。这个时候必须要有明确的标准来告诉他，这些标准必须是稳定的，如果是不断地根据利益变化，竞争不断充斥在整个过程中的话，没有一个人知道应该怎么做。人类的行为经常要受到约束，如市场经济中的合约，都是为了约束行为。但是如果说，我们所处的模式完全是一个政治竞争的模式，它完全服从于政治竞争，它跟随利益的变化而变化，人类没有办法通过文明的创造来控制自己，那么人类没有办法有明确的确定性，那么他的活动就会嘎然而止。
法律规则的定义范文第2篇
范一丁
法律的存在决定于它的实际作用，而法律 的操行则决定于实际的法律 家们的行为。也正是来自于法律 必然的操行需要，决定了律师做为必不可少的法律 从业人员构成法律 制度的重要组成部分。法律 所建立的制度本身就应该不可避免地包括它的实际运行方式，包括使制度得以建立和维护的规则的执行者。固然法官们是在法律 被立法者制定后最核心的规则实在的象征，但毕竟不能等同于规则普遍存在于社会生活中所需的实际保证，可诉范围似乎是秩序的规则获得法律 强制力保护的范围，但这并不等于社会的秩序范围本身，因为秩序显然来自人们对法律 规则的自觉遵从，这种遵从的自觉所需要的正确性和实在性都需要“从规则到事实的过渡”〈2〉而实现这种过渡的“阐释者”和“整合者”的引导和帮助的必要以及必然正是律 师制度的本原。事实上，有关引导和帮助的作用在法律 意识优先的前提下的重要性，应该是更普遍和更广泛 的。并且，更重要的是，法律（成文法）并不等于实际的行为规则的本身，那么，有关对规则的发现，实际上就是对法律的发现是法律 操行的自身需要，这就说明律 师制度并不产生于一种有关于公平实现的平衡 机制的需要，也不是法治所要求的民主的体现（虽然它体现了民主）。如果法律是合理地存在的，那么，它本身就是公平的。律 师制度来自于法律操行的需要，乃是在于法律的存在所决定的。因此，有关于律 师制度仅只是为完成诉讼程序的正义而有的设置的认识，是片面的和局限的。本文试图对律师制度存在的本原性做出探究，当然是从法律 的需要，从法律操行的需要中找到具体。并且，也只有通过这种具体，才有可能使我们对律师制度存在的准 确定位成为可能和必要。显然，律师制度并不是法律制度补充，因为律师职业更多地体现了法律 操行的必然而使律师成为裁判和行为（依照法律而行为）的合二为一者，虽然法律并不赋予其裁判的权力。因为由于法官并不是实际的依照法律规则的行为者，但律师首先要经历的是自我裁 判和对他人行为裁判，从而（参与）他依法律的规则而行为。这种本原性的价值体现对法律而言却往往被忽视、曲解，甚至是一种歧视（对代言人做为个别而决定取舍的任意，并不表明代言人可以没有），因此，我们要做的当然不是在于发现法律 自身应有的反省，而是在于发现我们应该怎样使这种实际存在的原意必然变得更加准确和具体，以致法律自身的存在不因丧失操行或被歪曲而成为空洞的条文。
一 、反题 .“不是” 后面的宾语：现实的曲解和曲解下的存在“存在是合理的”并不能解决“合理的”应该存在的问题，困惑的症结当然在于条件在现实状况下可能改变和未来对于现实条件的改变方面在哪里。也就是说，对应然的和实然的区别，有多少是非正当的，包括实然的存在的虚假和应然的认识的错误。黑格尔说“现实是本质与实在或内与外直接形成的统一。”〈3〉“凡现实的就是合理的，凡合理的就是现实”的这个著名的论题，所包含的当然是现实存在的并不等于合理性的全部，同样，合理的并不一定在现实中能得到完全体现，这仍是在于现实本身是一种变化和发展的过程。关于“不是”实际上应该是确指仍未能体现于现实的“合理”。
1、律师制度不是民主天平上的法码。有关于“民主与法制”的命题其错误是在于法制并非专制。当然法制本身也并不一定体现了民主政治，专制社会同样会有法制 ，但民主社会下的法制所走向的法治化道 路是与人治背道 而驰的，而律师制度做为法制社会的必然产物，却是法治的必然体现。无疑，有关于民主，是政治学的概念，这是很清楚的，而律师制度是法律制度的必要构成，却并不必然体现民主。以律师制度做为民主的体现，其谬误是在于对专制而言的民主如果说没有法律的保护，同样是不可能通过律师制度来使民主得以体现的。如果法律制度本身没有体现民主，律师制度就无根据去维 护民主，当然，有关于这一论点的产生显然是受有关对法律是“国家意志的体现”理论的偏狭理解所致，即认为国家意志做为“公意”的强权性，是与个人权利获得维护的“个人意志”的服从性相冲突的，律师因此是这种冲突的平衡需要，但这一认识的错误产生的根由是在于把法制的不恰当和不合理 衍变成“公意”的强权，从而误导了个体（众多个体）对这种不合理对抗，即民主的需要，使律师制度成为一种与法制相对抗的存在 ，这是完全脱离了律师制度本原性的错误。因为没有法律制度的需要，则不会产生律师制度，律师所从事的只能是法律所定制内的工作，而不可能在根本上与之形成对立，以律师制度做为民主制 度天平上的法码，难道 另一端是专制的强大（实际上在尚未摆脱人治影响的现有社会政治条件下，这种专制的存在并非法制设置的本来 含意）在法制范围内的矛盾？这当然不是法制所定义的它的操行的需要，因为法制所追求的是统一，而不是一种无所适从的冲突和矛盾。当然，在这一问题的进一步的认识后，我们会发现一个世俗成见的背后，即对于权力拥有者而言，法律是否只是成为当权者（少数人）要求臣民服从的工具？律师制度因此而成为一种游离于这种被制定的法律之外的一种特许，以帮助不具备权力的人们以达到公平，从而体现民主？哈特在谈到这一问题时用法律的持续性来解释，即“法律有着比它们的制定者和习惯服从他们的那些人持有更长时期的顽强能力”〈4〉。当然，持续性固然可以说明法律是一种“自然”的规则，但不能说明法律仍不可否认的是“人为”的规则，即为当权者意志所左右的规则。当然，哈特也谈到社会的变化，“并不能保证它的持续存在。也许会发生一场革命，社会可能会停止接受这个规则”〈5〉。问题是这种社会变革所带来的法律变化，当然会越来越多地体现了“公意”，即民主，但无论怎样，律师所遵循的规则，却是在于这个法律制度本身。也不是出其左右，并甚至与之形成对抗。公平、正义这一法律的基本命题同样也是社会整体观念的命题，并不能说明在法律不能兑现时，律师有超出其上的权力和理由来运用“法律”使之体现，这显然是自相矛盾的。当然，从这一问题所引伸出的有关社会个体的“公众”（个别的一般）所要求的“正义”的实现和“公平”的保护，其代言人即律师们的存在，是否应在于法律之外的“合理”（对于权力的不受约束而言）？以及更为重要的是对社会的“公意”而言（整体的一般）在遭到背弃时（民主不能体现时）所需要的正义维 护者和牺牲者？那么，在这个意义上的律师制度的设置就并非是法律制度而是社会政治制度的需要，也就是我们在律师是“国家的法律工作者”（1980年《律师暂行条例》第1条）和“律 师是”为社会提供法律服务的执业人员“（1996年《律师法》第2 条）不同定义之间选 择的犹豫和不清所反映出的问题：固然律师可以做为”法律 的发现者“而为法律操行，但法律 做国家和社会的需要其产生是在于立法者，然而律 师仅仅是依 据 法律 的实践者。当然，我们在此有关于律 师制度不是民主天平一端的法码的认识需要，不是在于一种对概念定义恰当的寻求，对实际意义而言，那种过重对于使命和职责的加负，往往会导致在其权利不具有状况下的失 衡，以及因这种失衡所带来的种种责难，甚至是处罚（如权力对律 师行业的排斥，法律对律师调查中伪证的不合理追究）。另一方面，更进一步说，律师制度不是法律所体现的民主天平一端的法码，因为法律做为一种实在，其对民主的体现是法律自身的问题，诉讼中的对抗（公诉案件或民事诉讼中的抗辩式诉讼）并非是为体现民主，而是为体现法律 .从实际角度出发，有关对抗辩的”民主“，是把”公意“中的”正义“之要求强加于律师职责之中，那么，其对立方的不明不白（尤其对公诉案件而言，抗辩中这种出发点不明确所致的对抗，即便是出于维护被告人合法权益，但与维护国家权益的公诉人相比，显得如此的孱弱和无力），往往使公正和公平变成空谈（对一已之公正与对他人之公正被区别对待，等于无公正可言），显然，法律让律师为其操行，并不是出于一种政治上民主需要的考虑，乃是在于法律 所导向的法治如果是民主制度下的产物，那么，法律本身就是民主的，律师制度不再是一种”让人说话“的制 度（不是法律制度），而是让人遵守法律的制度。
2.律师制度不是程序公正的制衡杠杆程序的公正在于其自身本质以及对这种本质的表现是正常和有效的。引起程序的诉权得以正当体现和保护是程序实际存在基础，但有别于政治制度通过民主所体现的文明和进步，程序的文明和进步是在于其自身的素质，而不是通过“民主”来实现。如果程序是在法制体现专制的情况下产生的，那么，对它的遵循本身就是不民主的，不可能在这种程序规则范围内来实现民主。“当事人在诉讼中平等地享有诉权，这就决定了双方当事人在诉讼上地位平等。”〈6〉诉权的平等所带来的衡平，并不是民主所对应的人权概念的体现，即在社会政治生活和经济生活中人们对自身权力平等的要求是在于这种平等性体现本身往往是不充分和不确定的，因此，民主所体现的就是对人权平等要求的不断改进使之能够充分反映这种要求的制度。但法定程序无疑是确定的，如果程序的公正体现了民主，那么，这种体现也应该是在民主体制下才能实现的。当然，程序的公正所要求的衡平并非一定是民主的，即并非一定体现了人权平等的要求，但即便是对于不民主的程序而言，其衡平仍是可以实现的，即对诉权的相对平等的保证（在某种范围内对诉权范围的缩小，即是不民主的表现），那么，律师制度的代言和代行作用显然不能张扬“民主”，而代言和代行所遵循的程序规则只能是程序所要求实现的方向和目的的体现，即程序如果自身是有衡平的机制，那么，它就是衡平的，至少可以通过如前所言的诉权平等实现，而不必有律师的代行作用它才是衡平的，或者是只有在这种代言和代行作用充分有效体现时（正确体现）才有程序的衡平。不过，在有关于法律还没有被定制为规则时（这种情况应该是更多地普遍存在），也就是即便有法律的一般规则的存在，而尚需依靠法律职业人员去发现并实践那些在一般规则下的具体行为规则时，律师制度仍是程序的组成部份，而不是一种制度为体现或证明其是文明的（民主的）而做的选择。因为做为程序的运行所要求的操行者的存在，是必不可少的。当然，律师职业不同于法官，是在于法律存在的两个必然前提：法律权力的体现者（法官）和法律的遵循行者（对律师而言是委托人）的存在是必不可少的。律师职业是代表法律的遵循者的权利要有程序公正的待遇，这是相对角度不同的法律必需，但不是对立的，也不是一种来自于法律的关怀或防止法官的错误裁判的保险机制，它只是程序规则的必然构成。正是由于以上可能的某些导致错误认识发生和延伸的认识道 路的分岔口的存 在，往往会造成体制自身的部分紊乱而不易找到症结，在这方面，有以下几种表现是尚未被认识清楚的：（1）控辩对抗的支点失衡不是司法不能独立的表现。往往将律师在刑事诉讼中不能充分发挥辩护应有的作用归结为司法活动受到政治和社会的条件因素的干扰，尤其是人治因素的干拢，从而不能体现实体法制的真正目的，这是自扰视线的做法，因为包括法官的素质（也包括法官的薪水不够高），党政领导，甚至是一级政法领导的旨意，均是左右法院独立司法的重要因素，与这些因素相比较，律师的（个人）辩护意见，显得何其微不足道 ，因此，控辩对抗失衡是“人自无力奈何天”的“现实状况”，但事实上，这些实际上确实左右（妨碍）了司法独立的重要因素，肯定不是程序规则内的，那么，这些因素无论如何其有决定性的重要影响力，都不是同一逻辑前提的对等问题，因为毕竟律师制度是法制规则所需要的必然构成，程序规则对律师的需要是对遵行规则的需要，对规则的不遵行，即政治的或社会的干扰因素，不是在程序规则范围内的因素，自然不可能由程序去解决，也就是说，控辩对抗失衡在当前普遍的存在，较多地引起人们重视和担忧，但更多地是去考虑程序之外的若干因素作用，以及对这些因素作用力的消除，但这对程序规则而言，无疑是强其所难的自我扰乱。固然法律应是政治和社会意志的反映，但这种反映毕竟是有所差距的，正是这种差距，使法律规则的缺漏成为不可避免。而对于程序而言，其实践性的重要对于其完善性何其重要，是不言自明的，因为如果没有真正的对法律的实体性的长期的实践过程，是不可能找到有效（有用和有效率）的方法的，方法即是具体的行为规则，这无疑又是某二个差距。这一差距的存在同样会导致那种在观念上的差距去发现规则的漏洞，从而加以利用，但另一方面，则也存在着在技术上（实践性的差距）所导致的欲行不能，正方是找不到依据，反方是有漏洞可寻，正因为如此，，我们就律师制度本身的属性所能做的论述，只能是在现有的程序规则下，对存在的问题和可能的改进进行讨论。这也就是如前所说的，我们对控辩对抗失衡在刑事诉讼程序中要找到它的问题所在，我们只能从程序规则本身缺漏上去找。当然，这样我们会很容易发现这种失衡存在的原因是律 师制度在程序规则中的支点低（对公诉人制度而言），并且不牢靠，失衡是自然的，问题是似乎从形式上看这种失衡是人为的，或者导致另一种认识，即认为这种控辩对抗的程序规则是一种附加的设置，即来自于“民主”或者诸如避免错案，查明事实的需要而设置的，由于这种设置的需要是在于程序规则之外（程序规则无法体现社会公意性的“民主”，也无法体现政治权力对私权者的体恤，以及控辩对抗虽有助于查清事实，但律师制度决不是为查清事实而设定的等等），因此，程序规则对这种设置的“添加性”，显然存在着“异类”的“异体排斥”，当然，因此会造成法官和公诉人“你辩你的，我判我的”的当然正当。问题是我们一直回避（或忘记？），程序规则的这种“排异性”是如何地不正常，程序的正当被要求律师要如何诚实（老实从宽的被告人对坦白事实负责，而不是对规则的严格执行负责），如何地说情（说“法”法官难道 “不懂”）。这些显然不是规则的“规则”，让律师负担了不该有的责任和风险，失去程序规则要体现正当的本意，因为这种正当本身应当在规则之中，而不是在规则之外，难道 我们还不清楚程序规则在现有状况下的“目的”么？这就是我们说的这种状况下明显的“不是”背后的原因，当然这种原因有待进一步认识。（2）辩论式审判的律师制度不是程序公正的天平。程序规则中的律师制，并不能保证程序是公正的，但程序规则中若没有律师制，则程序一定是不公正的。因此，律师制在辩论式 审判中的对抗，是程序公正的必要条件，但不是充分条件。也就是说，我们不能认为有了这种对抗中的律师制，就可以确保程序的公正，对这一问题的引伸是，似乎有了律师制，法律就已给了公正，就无须对实践的定制予以具体。律师制度在辩论式的审判中，被自封为公正的天平，法官居中，而律师是踩跷跷板的，天平职责的神圣但无根据（没有规则），与跷跷板的任意（有规则而不循的其实并不可能，这种认识只是一种假象）之间“理想”与“现实”的冲突，被假象所蒙蔽、扰乱，从而导致对律师制度的利用（用于装饰正义），蔑视（仍是你辩你的，我判我的），不解（律师说话不算数），指责（对法律或事实可以不负责，任予以曲解），甚至愤怒（拉关系走后门）。当然问题似乎仍主要是制度的规则不完善，也就是程序设置的缺陷，这固然是正确的认识，但另一方面的问题被忽略的是，在症结之上的种种混乱认识被利用来制造假象，是这些假象后的混乱认识阻碍或扰乱了程序设置的自我完善，因此，清除这些错误的认识或理论则是首当其冲的。对于这些错误认识或理论，当然不可能一一例举，但可举其要而示之：A.审判中的法官中心主义论。即程序规则最终决定由法官对事实和证据做出取舍，对法律决定适用，那么一切既然都取决于法官，其它的制度设置只不过是形式上的需要。B.律师职责扩张论。即认为律师是公正的化身，是法制的天平，法官只是吹哨子的，因此律师为程序的不公正负责（不公正是律师造成的 ）或律师能确保公正而不为（或为之甚少），是应该负有对委托的责任的（收钱办不了事），〈6〉以致负有对社会的责任。〈7〉C.律师与委托人责权等同论。律师的权利和责任是委托人权责的翻版，在诉讼中设置律师制度只不过是社会需要而被程序所允许，程序对律师制度的被动性，是在于给程序参与者（诉讼当事人）以相对于对法律的权力（专断的裁判权）的公正，是在诉权保障上的措施。给当事人说话的机会，也给律师说话的机，D.完全的国家或社会权力派生论。即律师制对程序公正而言，是国家职权或社会公意的需要。律师制的首要目的是对社会正义、程序公正负责。对当事人的委托的接收，只不过是通过这种委托的形式，以实现社会或国家所需要的秩序，这种需要在某种意义上应该是当事人的真正内在需要。把私权与公益权、公众的“合意”等同。如此等等 ， 偏执和混同，似乎在根源上是由于无法或者是还没有找倒一种正确的表达，尤其对本土性而言，也就是中国特色的法制和法治对律师制度的存在需要，还没有具有“中国特色”的恰当表达，这不仅仅是对存在予以解释和认识，更重要的是，这种解释不清 和 认识不到根源，反过来表明律师制度对程序公正而言，尚未有充分本原意 义的 体现，或正发挥其应有的作用。
3、 律师制度不是通常意义的中介组织制度的翻版。
将律师事务所定性为社会中介组织，意在通过其原有属性的转换，更明确或有效（具体的）地体现社会正义，体现法律面前人人平行等的需要，即将原有的律师是“国家的法律工作者”的具有从属国家主体的特性去掉，实际上是为保证国家行政机关在诉讼程序或其它法律 规则运行程序中的平等主体地位。当然，律师是“为社会提供法律服务的工作者”从属于社会，这是无疑的，但“为社会提供法律服务”仅只是其职业特征，并不是其属性定义，律师职业的工作性质，包括对象范围、工作内容等，是这一定义的全部，但这个陈述性的定义并不是属性定义，并不能从这一定义自然引伸出律师是中介人，律师事务所是中介组织，除非对“中介组织”特别定义，但对通常意义下的“中介组织”，是显然不能揭示律师制度的本质的。首先，“中介组织”没有表现出律师制度与法律不可分的关联性，因为做为“中介组织”在通常意义下是不能体现是为法律的操行而设置的；其次，“中介”做为“媒介”所要连接的对象意指不明。当然，在这里并不是要对有关“中介组织”的定义详加议论，重要的是因这种概念的混乱实质上反映了律师制度的本质属性在未被认识清楚以前，其作用尚未被恰当和有效地充分发挥，同时，也正因为不恰当和无益的作用混杂，使法制规则所求秩序自身受到干扰，从而反过来让人怀凝，即律师度的作用何在？在这方面，可有如下一些表现反映了这些问题：A.掮客式的谋利者。“中介性”的职责根据（与法律的关系在此概念下变得模糊），并不是实质上的无法定职责，只是在非诉职业活动中，现有法律对律师职责均少有规定，熟习和对法律的认知并不是律师职责的根据，律师似乎因此而被社会认为仅只是为谋利而行事，正因为这种认识，律 师的做为更被认为是没有职业准则（内部的执业规范度江不为人们所认识），对法律可以凭其熟习而曲解（钻空子），因而是没有原则的，虽然他们是在操做法律 ，法律却因此而被减损其权威。B.是社会人员而无职业尊严。事实上，《律师法》所定义的“律师是为社会提供法律 服务的人员”，并没有定义律师就是“自由职业者”，更准确地说，并没有否认律师制度是法律制度的组成部分，因而没有清楚明确律师职业本身是法律所赋予的特定职业。“社会人员”显然是一个由“中介组织”概念所必然引发的认识概念，因为“中介组织”所反映出的职业无国家法定根据的特点，是其职责没有根据。不能说一个商人有其自身的法定职责，其存在就是为谋利，当然要在法定范围内谋利，但守法并不是法定职责（特定的），正因为如此，律师制度往往被认为是在法定程序之外，而与当事人等 同，因而享有与当事人等同的自由（无需为法律负责，应该注意，遵守法律并不是这种负责的体现），并因此只能得到与当事人同等的待遇（言论只代表一方的私利），调查、阅卷、甚至会见被告人（犯罪嫌疑人），并不是一种有法律特定职责的体现，而仅只是一种给予的方便，这种方便之所以是优待，是因为律师这种行业有固定性（中介组织的组织特性之一），因此，“中介性”降低了律师职业的“法律工作者”的地位，因此而不具有法律制度的必要构成的特性。C.职责模糊的“中间者”。对法律负责和对当事人的合法权益负责的规定（《律师法》第一条），并没有建立起有关这种责任的遵循规则。事实上，对当事人的合法权益而言，既然是合法的权益，就应当是获得法律的保护，维护法律的正确实施也就是实现了这种保护，显然对律师职责的这种强调（指维护当事人的合法权益）所指向的对立面，应该是其他有违法律的行为个体，包括司法裁判者、司法执行者。但这种对立所造 成的律师身份的混同，代表法律所体现的公意抑或从当事人利益出发的个人意志？这是职责不清楚的根源，显然某种明确的念意是确切定义为在法律实施和当事人合法利益实现之间充当沟通的“中间人”，那么，这种“中间人”的角色职责要求是向当事人阐释还是要法律了解事实（为合法权益而辩析、证明）？或者是两者皆而有之，甚至更进一步是为实现这种责任而创制规则？问题是这种“中间人”角色的职责不明立意，使其行为因缺少规则以及来自于“中间人”定义本身的含混，必然导致歧义，即律师因法律的赋予而获得权利，因当事人利益的需求而获得存在，那么就有可能产生对权利的利用，即对法律 的适用成为利用，或者蒙蔽，这种情况的出现，其原因当然是在于法律 对其权利的赋予是形式上的，含混不清的，也就是既然律师的权利（特权）并不具有确切的内涵，那么对其违责的追究成为不可能，因为律师的特权既然是必需的，那么其角色就不是面目模糊的“中间人”，“中间人”降低了法律权威，将律师行为等同于一般的守法行为，而不是执法者行为，至少在执法者的职责主义上，律师不是“中间人”。
法律规则的定义范文第3篇
[关键词]禁反言规则 基于信赖之禁反言规则 英美法
一、禁反言规则的概念
禁反言一词来源于法语单词estoupe和英语单词stop(停止)。最早对禁反言这一术语概括定义的可能要算柯克勋爵,早在16世纪柯克在其著作中写道:“禁反言(estoppe)来源于法语单词“受阻”(estoupe)和现在通常所说的英语单词“停止”(stopped):之所以称为禁反言或定论(conclusion)是因为一个人自身的行为或认同使他自缄其口而不能再主张某种事实……”丹宁勋爵在20世纪70年代也曾对禁反言作出定义,即:“禁反言……是一项审判原则和衡平法的原则。它是这样的:当一个人通过其言语或行为导致另一个人相信了某种特定的事实状态时,如果他他的言语或行为会产生不公正或不公平的话,那么他将不被允许那样做。”有许多学者和法官在著述或案件判决中都曾对禁反言的含义提出自己的见解,以上所列举的两种定义只是其中比较著名和有代表性的。一般而言,禁反言是指:禁止一方当事人否认法律已经做出判决的事项,或者禁止一方当事人通过言语(表述或沉默)或行为(作为或不作为)做出与其之前所表述的(过去的或将来的)事实或主张的权利不一致的表示,尤其是当另一方当事人对之前的表示已经给予信赖并依此行事的时候。
从这一定义可以看出,禁反言规则大致分为两支,一支是在法庭审理案件过程中,涉及审判事项的禁反言,也就是说为确保法院判决的既判力,禁止诉讼当事人就法院已决事项或争议表示反对或再次提讼,其实质就是“一事不再理”,包括记录禁反言(estoppel by record)、既判争点禁反言(issue estoppel /collateral estoppel)等等。另一支是在法庭之外的日常生活中,由一方当事人的言语或行为或者是双方当事人之间的契据或协议引起的禁反言,这其中又分为两类,一类是仅凭当事人之间的书面文件即可禁止一方当事人反悔的禁反言,包括契据禁反言(estoppel by deed)和协议禁反言(estoppel by convention/estoppel by agreement)等;另一类是当一方当事人因信赖另一方当事人之前的陈述行事而导致损害时禁止另一方当事人反悔的禁反言规则,这种禁反言规则又被称为基于信赖之禁反言(reliance-based estoppel)。包括陈述禁反言(estoppel by representation(of fact)/estoppel in pais)、允诺禁反言(promissory estoppel)和财产禁反言(proprietary estoppel)。下面将着重阐述基于信赖之禁反言的概念。
二、基于信赖之禁反言的概念
基于信赖之禁反言规则是指当一方当事人对另一方当事人作出某中对既存事实的陈述(representation of existing fact)或者是对将来意图的允诺(promise of future)并且诱使另一方当事人相信了这一陈述或允诺时,如果另一方当事人因信赖这一陈述或允诺行事而导致损害,那么法律会禁止做出陈述或允诺的一方当事人否认或改变其陈述或允诺。其中,确认基于信赖之禁反言规则的核心是“不正当性”(unconscionability)与“损害性信赖”(detrimental reliance)。“不正当性”是针对陈述人或允诺人(reprensentor / promisor)而言的,指其改变先前的陈述或允诺会产生不公正的结果(inequity),“损害性信赖”是针对受陈述人或受允诺人(representee / promisee)而言的,指其因信赖陈述或允诺所作出的行为会给自己带来不利后果(loss or detriment)。
具体而言,基于信赖的禁反言包括陈述禁反言、允诺禁反言和财产禁反言。
陈述禁反言(estoppel by representation)又称为事实陈述禁反言(estoppel by representation of fact),是指当受陈述人按照陈述人的事实陈述行事时,禁止陈述人否认或改变其先前的事实陈述从而对受陈述人造成损害。在英国,陈述禁反言与事实禁反言(estoppel in pais)是可以互换的,而有时单独使用“禁反言”一词是陈述禁反言的缩略语。按照言语或行为、作为与不作为的陈述方式不同,在具体案件中陈述禁反言又分为沉默禁反言(by silence)、默许禁反言(by acquiescence)、言词禁反言(by words/statement)和行为禁反言(by conduct)等。
允诺禁反言(promissory estoppel)是指当没有提供任何约因的受诺人因信赖允诺人的允诺而行事时,禁止允诺人否认或改变其允诺从而对受诺人造成损害。也就是说这一无约因的允诺(bare promise)具有强制执行力(enforceable)。
财产禁反言(proprietary estoppel)产生于涉及土地权利(title to land)的交易。指一方当事人对另一方当事人声称他将来会把自己所有的土地或土地权益转让给另一方,但事实上这一声明并未发生法律效力,另一方当事人因信赖这一声明并耗费大量财力从而导致损害的发生,此时法律将禁止土地所有人改变或否认其转让声明并使此声明具有强制执行力。
在这里要强调两点:第一点是陈述禁反言与允诺禁反言的区别首先在于前者是对已经发生的事实的陈述而后者是对将来意图的陈述;第二点是在英国法、美国法与澳大利亚法中对这三类禁反言与衡平禁反言(equitable estoppel)的关系理解不同。衡平禁反言是指当一方当事人因信赖另一方当事人所做的陈述而行事时,如果允许另一方当事人改变或否认其先前做出的陈述会给一方当事人带来不公正的损害,那么法律将禁止当事人这样做。从这个定义可以看出,衡平禁反言的实质与基于信赖之禁反言是相同的,也就是说它也具备两个核心因素及“不正当性”和“信赖损害”。之所以会称为衡平禁反言是为了与普通法的禁反言相区别,但是应当说在英美法系各国的司法实践界与法学理论界这一概念是极具争议的。因为在英国和澳大利亚的主流观点是衡平禁反言包括允诺禁反言和财产禁反言,而陈述禁反言则被认为是一种证据规则而归于普通法禁反言的范围之内,而在美国衡平禁反言与英国的陈述禁反言是同义词,也就是说二者可以互换。所以,在英国和澳大利亚衡平禁反言与陈述禁反言是并列的,而在美国衡平禁反言与允诺禁反言是并列的。
参考文献:
[1]Moorgate Mercantile Co. Ltd. v. Twitchings,1976.225.
[2]See Elizabeth Cooke.The Modern Law of Estoppel.Oxford University Press, 2000.84-111.
[3][美]加纳(Garner,B.A.).牛津现代法律用语词典(影印本).法律出版社,2002.328-705.
法律规则的定义范文第4篇
关键词:贸易权承诺;服务;规则冲突
中图分类号:D9
文献标识码:A
文章编号:1672-3198(2010)19-0055-03
在WTO“中美影响某些出版物和视听娱乐产品的贸易权和分销服务的措施案”(DS363案)中,围绕供影院放映的电影中美双方“制造”了多个争点,其中,最主要的争点是就中国的贸易权承诺提出的“服务与货物之争”。在本案中,美国认为,中国现行的措施只允许中国政府批准的企业(实际上是国有独资企业)进口供影院放映的电影,因此违反了上述中国的贸易权承诺。这一指控直接指向了《电影管理条例》、《电影企业经营资格准入暂行规定》这两个行政法规。依据《电影管理条例》第30条的规定,中国电影的进口经营单位应当由国务院规定的行政主管单位进行指定。《电影企业经营资格准入暂行规定》第16条的规定与上述规定稍有不同,它规定电影的进口经营须由广电总局批准。从这两个法规本身而言,前一个规定对贸易权的给予采取指定制,而后一个则采取审批制,均与中国的贸易权承诺存在冲突。因此,中国没有直接对相关措施是否符合贸易权承诺做出回应,而是辩称供影院放映的电影并非货物,而是服务;而上述与贸易权有关的承诺仅适用于服务贸易,因此,中国主张其上述措施不应受到与贸易权有关的承诺的规制。我们不难看出,在这个问题上,中国放弃了针对措施本身的合法性进行辩护的努力,而将争议焦点放在了贸易权承诺适用的前提上。因而形成了有关电影性质的“服务与货物之争”。
在“服务与货物之争”中,中国主张,供影院放映的电影的商业价值在于能够从为利用它进行的服务中获得利益,而不在于货物本身销售带来的收益。因而,供影院放映的电影应当被看作是服务而不是货物,并且是一种许可服务。与此同时,中国认为其在GATS中做出了有关“供影院放映的电影”的承诺,这一承诺表明中国影响电影进口的措施不适用WTO有关货物进口的法规。而美国则坚持供影院放映的电影是一种包含内容及其物质载体的货物,应当适用中国的贸易权承诺;并且,中国在GATS中有关电影的承诺并不能排除其在货物贸易规则下的义务。不难看出,中美两国的争论涉及以下3个重要的问题,即:中国的贸易权承诺问题;在国际贸易中,供影院放映的电影的性质问题;中国在GATS中做出的有关电影的承诺与GATT中有关电影片的规定两者的关系问题。
1 货物与服务之争涉及的法律问题分析
1.1 中国的贸易权承诺
在《中国加入议定书》以及《中国加入工作组报告书》两个入世法律文件中,中国就放开贸易权这一问题做出了承诺。这一承诺的实质是在从事货物进出口方面给予外国企业以国民待遇。为了履行这一承诺,我国在2004年修改了《对外贸易法》,取消了1994年《对外贸易法》第9条关于对外贸经营者经营条件的限制。新法的第8条规定:“本法所称对外贸易经营者,是指依法办理工商登记或者其他执业手续,依照本法和其他有关法律、行政法规的规定从事对外贸易经营活动的法人、其他组织或者个人。”标志着外贸经营资格的授予由许可制转为登记制。但是,我国在修改《对外贸易法》的同时,制定了一系列的行政法规限制外国投资者的外贸经营权,如涉及电影的《电影管理条例》、《电影企业经营资格准入暂行规定》以及涉及所有货物的《外商投资指导目录》。而正是由于这些法规对外国投资者贸易权的限制导致了本案的“服务与货物之争”。
1.2 国际贸易中供影院放映电影的性质
GATS并没有对“服务”一词做出明确的定义。其第1条所称的:“为本协定之目的,服务贸易定义为……”,实际上规定的是服务贸易的四种模式,即跨境交付、境外消费、商业存在和自然人流动,而没有给出“服务”的明确定义。有学者认为,“服务”本身是一个内涵与外延不断发展和丰富的经济学概念,对其进行十分精确的定义本身就是不现实的。并且,人们对于“服务”存在一个基本的共识,“服务”定义的缺位尚未影响到GATS协定和各成员的具体承诺的实施。笔者认为这一观点值得商榷。在本案中,中美双方之所以会就电影性质问题产生争议,正是由于缺乏有关“服务”的权威定义――更准确的说――缺乏一个有关“服务贸易”的权威定义。在这种情形下,人们对于“服务”的基本共识显然并不能促成这一法律争端的解决。因此,形成一个对于“服务”的权威解释是十分必要的,WTO争端解决机构的专家组和上诉机构本可以通过其判决形成的“事实上的判例法”来达到这一目的,但是它们在先前的案例以及本案中并未这样做。
我国法学界关于“服务”的定义也是众说纷纭,比较权威的观点认为,服务是“由服务提供者凭借体力、智力和技能,借助一定的工具、设施和手段,在服务接受者的参与下完成某种活动,以直接满足其需要的过程。”这种观点进一步指出,在当前的国际贸易中,既存在诸如法律咨询、网站维护这类的不涉及实体货物的服务,也存在诸如建筑服务、交付光盘磁带这类以实物为依托或媒介的服务。前一类服务的实现过程没有实体货物的参与,因而仅仅受到服务规则的调整;后一类服务的实现依赖于货物的参与,尽管在提供和交付过程中实物本身的价值不大,但是其依然要受到货物贸易规则的调整。因而,这类服务受到服务贸易规则与货物贸易规则的“双重调整”。笔者认为,在这个问题上,我们其实可以走得更远。上述所称的“以货物为依托的服务”,其实质上已经不单单是服务,而是一个服务贸易与货物贸易的整体。其中,作为载体的货物交付是货物贸易;而借助此种货物的交付,“完成某种活动,从而满足他人需要”这一过程是服务贸易。由于两者的相互依存性,服务贸易规则与货物贸易规则应当同时调整两者构成的这一整体。在本案中,电影的外国生产商借助电影片的交付为国内发行商与分销商提供电影内容,以满足其利用电影内容的需要的过程是服务贸易;而电影片的交付本身则是货物贸易。因此,中国的贸易权承诺以及与供影院放映的电影有关的服务贸易规则将同时调整供影院放映的电影的贸易。
在本案中,尽管专家组与上诉机构在对供影院放映的电影定性上采取了回避态度,它们还是就供影院放映的电影的规则适用作出了一个正面的回答:供影院放映的电影的贸易同时受到货物规则与服务规则的调整。
1.3 中国在GATS中做出的有关电影的承诺与GATT中有关电影片规则的关系问题
中国在其入世议定书服务贸易附件中做出了如下承诺:“在不损害与中国关于电影管理的法规的一致性的情况下,自加入时起,中国将允许以分账形式进口电影用于影院放映,此类进口的数量应为每年20部。”根据GATS第20条的规定,附件中的具体承诺表是其组成部分,因而可以视为GATS的规则。在本案中,中国主张,其在GATS中做出了上述承诺表明,首先,“电影进口”一词在中国有关电影的法规文本的含义指的是服务;其次,中国影响电影进口的措施不适用WTO有关货物进口的法规。但事实上,中国有关电影的承诺不仅存在于GATS这一服务贸易规则中,GATT1947在订立时就包含了对“电影片”的特殊规定。GATT1947的第4条“有关电影片的特殊规定”规定,各国可以在符合一定要求的情况下规定已曝光电影片的国内数量。中国作为WTO的成员国之一理所当然地受到GATT1994的约束。但是,这并不意味着中国的主张完全没有意义。由前文的论述可知,供影院放映的电影的性质为受服务贸易规则与货物贸易规则同时调整的服务与货物的结合体。因此,在调整供影院放映的电影方面,GATT与GATS出现了规则上的重叠。
当然,GATT与GATS规则重叠是有其原因的。一方面,在GATT1947制定的时候,尽管交通、金融、通讯等部分服务行业有所发展,但是从整体上来看,无论是其发展的规模与速度还是在世界经济中的地位都无法与货物贸易相提并论。因此,在当时并也没有达成服务贸易作为一个独立部门的普遍认识,更谈不上订立一个类似GATS的多边服务贸易规则。尽管现在国际社会公认GATT的调整范围为货物贸易,但是GATT在其条文中并没有明确将其范围限定于货物贸易。出于国际贸易实际的需要,GATT规则中的许多条款似乎都规定了比货物贸易更广的适用范围。另一方面,随着全球化与世界经济的不断发展,国际贸易的形式日趋多样化,新兴的服务贸易中出现了越来越多的类似于本案中的以货物为依托的服务贸易。因此,后制定的GATS中关于这类服务的规则势必会与GATT中的货物贸易规则在调整范围上发生重叠。在本案中,GATT规则与GATS规则在对供影院放映的电影的调整上的重叠就是基于上述原因。
当GATT规则与GATS规则的调整范围发生重叠时,应当如何处理两者之间的关系呢?GATT与GATS是WTO规则体系的组成部分,但就两者的性质而言,它们首先都是《维也纳条约法公约》下的多边国际公约。在处理两个条约之间的关系时,至少需要从以下几个层面进行考虑:
(1)两个条约之间调整的是否是相同的事项。如果两个条约调整的是不同的法律事项,则不存在冲突的可能。两个条约“井水不犯河水”,就各自调整的法律事项进行适用。
(2)两个条约的缔约方是否相同。若两个条约的缔约方完全不同的话,自然不存在适用上的冲突。
(3)两个条约规定的权利义务是否冲突。如果两个条约的缔约方完全相同,并且调整的事项也相同时,需要考察它们的权利义务是否冲突。若两个条约规定的权利义务不存在冲突的话,它们就可以就所调整的事项同时适用;若存在冲突,则须依照《维也纳条约法公约》确定优先适用的规则。在处理GATT与GATS之间的关系时,我们也必须从以上三个层面进行分析。在本案中,中美双方均是GATT与GATS的缔约国,并且受争议的“供影院放映的电影”同时受到GATT与GATS规则的调整。因此,我们只需要对GATT与GATS关于供影院放映的电影的规则规定的权利义务是否冲突进行讨论。
GATT中有关“供影院放映的电影”的规定主要体现在GATT1947第4条“有关电影片的特殊规定”中,该条的内容主要包括以下几个方面:a款规定对影院中国内电影的放映成员国可以按照放映时间规定最低的配额,即通常所称的“荧幕配额”。这实际上是GATT1947中国民待遇原则的一个例外;b款规定,对a款配额之外的份额在外国电影间分配不得实施差别对待;c款则规定了b款实施的例外,对特定来源的电影片的放映时间可以保留不高于1947年4月10日已实施水平的最低比例;d项要求成员方就放映限额的限制、放宽或取消进行谈判。中国在其入世议定书服务贸易附件(GATS的组成部分)中做出了有关电影的承诺:“在不损害与中国关于电影管理的法规的一致性的情况下,自加入时起,中国将允许以分账形式进口电影用于影院放映,此类进口的数量应为每年20部。”我们不难看出,GATT1947第4条实质上是一个授权性规则,在此种授权下,一国可以对自己的国内电影在国内的放映保留最低的时间比例。而中国在GATS承诺则是一个命令性规则,即中国必须保证每年为数为20部的进口大片。一个命令性规则和一个授权性规则发生冲突,只有在以下情况才可能出现:授权性规则做出了与命令性规则相反的规定。例如:一项规则要求员工A必须每周工作5天,而另一项规则允许员工A每周享受3天以上的休息时间。在这种情况下,后一规则的员工休息的权利与前一规则规定的与员工工作的义务相冲突,因而两项规则存在冲突。即使员工不行使自己的这项权利,从而不违反义务的要求,也不能改变两项规则本身冲突的事实。
从GATT1947的规定来看,其规定并不影响缔约国设定一个使进口大片不低于20部的时间比例,不属于GATS中的义务性规定相冲突的授权,因此,两个规则并不冲突。笔者在之前已经讨论过,在不存在规则冲突的情况下,无需适用冲突的解决方案。因而,中国在GATS中做出的有关电影的承诺与GATT中有关电影片的规则在本案中是同时适用的。
2 对服务与货物之争的再思考
有关一项贸易是服务贸易还是货物贸易的争论,在国际社会已非首次。早在GATT1947第4条对电影片做出特殊规定时,就直接引发了与电影具有很大同质性的其它视听产品是否享有同样地位的广泛争论,并且引发了关于视听业应当划分为货物还是服务的讨论。在上个世纪60年代,电视作为传播信息的大众媒介在全球范围内得到了巨大的发展。随着电视节目在数量上急剧增长,各国对电视节目设置的贸易限制也逐渐增多。由此引发了一场电视节目是否适用于GATT1947第4条争论。美国认为,电视节目是属于GATT调整的货物,但是其不属于GATT1947第4条的调整范围;而以法国为首的欧洲国家认为,电视节目更像货物还是更像服务在当时的条件下是不好判断的。随着1989年欧共体委员会旨在确保欧洲本土电视节目最低播送时间的《电视无国界指令》的通过,欧洲国家的态度开始发生改变。面对美国的指控,它们开始承认电视节目属于货物,同时辩称电视节目属于GATT1947第4条的调整范围,因而《电视无国界指令》是合法的。有趣的是,在其后的乌拉圭回合服务贸易谈判当中,欧洲又试图在GATS下寻求视听部门的特殊待遇。
上述服务与货物之争,包括上世纪有关电视节目的论战是与当时国际贸易大环境紧密联系的。在上个世纪,美国的视听产业一直占支配地位。据统计,1995年、主要由电影、电视和出版物等构成的全球文化产业总值为3480亿美元,其中美国为1840亿美元,所占份额超过一半以上;欧洲为970亿美元,远不及美国。因而,作为文化产品的输出国,其必然会主张电视节目应当受规定国民待遇和最惠国待遇的GATT规则的调整,并排除GATT1947第4条的适用。而欧洲各国为了保护本国的视听产业以及维护本国的价值体系,则主张电视节目应适用GATT1947第4条乃至更为宽松的GATS。
在现有的WTO体系下,服务贸易的自由化程度远比不上货物贸易,尽管GATS要求其缔约国通过市场准入、国民待遇等具体承诺来推动服务贸易的自由化进程,但是作为一个框架性的协议,其对于缔约国的贸易壁垒并不能起到强有力的限制作用。与此同时,随着国际贸易形式的日新月异,出现了越来越多的既不同于传统货物贸易也不同于传统服务贸易的贸易形式。因此,出于文化利益、经济利益的考虑,各国必然会努力使对自己有利的规则得以适用,从而在贸易的性质上产生分歧。
尽管各国都试图实现自身利益的最大化,服务与货物之争的解决所依赖的仍然是现有的国际法规则。但是,正如前文所提到的,GATS作为参与国家最多的服务贸易多边协定,其本身并没有为服务做出一个明确的定义。因此,WTO专家组与上诉机构报告形成的判例在服务与货物之争中起着举足轻重的作用。尽管专家组和上诉机构的报告并不构成对后来案件具有约束力,但是由于专家组和上诉机构在解决类似的争端问题时,总是习惯引用先前专家组和上诉机构的报告作为依据,它们实际上起着“准先例”的作用。在本案中,专家组认为,对于“供影院放映的电影”的性质的认定是无关紧要的,而是从“供影院放映的电影”这一过程本身进行分析,得出了其受服务贸易规则与货物贸易规则同时调整的结论,这一认定必然会对以后专家组对类似问题的处理产生影响。
此外,在一项国际贸易同时受到服务贸易规则与货物贸易规则调整时,可能会发生调整范围的重叠。如前文所述,这种重叠并不必然导致法律适用的冲突。而只有出现法律适用冲突时,才需要适用冲突规则确定优先适用的规则。在处理服务贸易规则与货物贸易规则的重叠时需要严格遵守《维也纳条约法公约》的规定。
3 DS363案“服务与货物之争”对中国的启示
在本案中,美国针对中国有关供影院放映的电影的措施提出了向专家组提出了诉请,指责中国违反了其在入世议定书和工作组报告中做出的贸易权承诺。中国并没有就措施本身进行辩护,而是辩称这些措施不适用贸易权承诺。从而引出了本案中的“服务与货物之争”。从案件的最终结果上来看,中国的这一辩护最终以失败告终。笔者认为,中国可以从中得到以下的启示:
首先,应当重新审视自己的维护文化安全的措施。本案中,中国的关于供影院放映的电影的措施其目的是为了维护中国的文化安全。这一目的的实现并不一定要通过禁止外国实体参与文化产品的进口来实现,而可以通过对文化产品的审查制度来实现。事实上,我国已经有了关于文化产品审查的立法。如《电影管理条例》第31条规定:“进口供公映的电影片,进口前应当报送电影审查机构审查”。因此,没有经过我国审查的文化产品,是无法进入中国市场的。而文化产品审查制度是WTO规则允许的制度。在可以通过与WTO规则不冲突的方式维护文化安全时,我们应当尽量避免对WTO规则的违反,以免引起不必要的争端。
其次,应当处理好国内措施与WTO义务的关系。中国自2001年成为WTO的成员国之后,承担了WTO规则体系下的一系列的义务。“条约必须遵守”原则是一项基本的国际法原则,作为WTO的成员国,中国应当在其规则的框架下谋求利益的最大化。本案中,涉及“供影院放映的电影”的两项中国措施均是在中国入世之后颁布的,且均被专家组认定为与中国的贸易权承诺不一致。因此,我们在制定措施的时候,应当考虑到我国在WTO规则体系下的义务,使这些措施不违反上述义务。
再次,在开放服务贸易时应当避免义务上的冲突。根据GATS的规定,各国应当逐步开放服务贸易,以最终实现服务贸易的自由化。这一进程主要通过双边、多边条约以及最惠国待遇来实现。在当前的国际贸易中,越来越多的国际服务贸易涉及货物的交付,根据WTO专家组在本案中所确认的规则,这类贸易将同时受到货物贸易规则和服务贸易规则的同时调整。因此,中国在与其它国家订立开放服务贸易的双边和多边条约时,应当考虑到现有的我国受其调整的货物贸易规则,尽量避免发生适用上的冲突。
最后,应当充分利用WTO专家组和上诉机构报告形成的既有规则,在争端中维护国家利益。从目前来看,WTO争端解决的在先案例对于之后案件中专家组和上诉机构的推理和认定影响很大,某些对于同类问题的相同判决已经成为了一种事实上的规则。随着中国国际贸易的增加,与其它国家的贸易摩擦也越来越多,WTO的争端解决机制这些摩擦与争端的解决起着举足轻重的作用。因此,我们应当研究和总结WTO专家组和上诉机构报告形成的既有规则。只有这样,才能在成为争端当事方时,更好进行申诉和辩护,维护我国的利益。
参考文献
[1],贺小勇.世界贸易组织[M].北京:法律出版,2004.
[2]王传丽主编.国际贸易法[M].北京:法律出版社,2008.
法律规则的定义范文第5篇
要弄清楚国际强行法的定义，笔者认为首先应弄清楚国际强行法的内容，或称范围，也有学者称之为“识别标准”。事实上，关于国际强行法定义的学说起源于大陆法系，而在英美法系的争论较少。因为偏重于注重实际的英美法系，对理论远不如大陆法系那么重视，他们更注重解决实际问题，也更关注究竟哪些规则被纳入国际强行法的范畴，根据什么标准来看一个规范是否属于国际强行法。在这一点上，笔者是比较赞同的，我们研究问题的目的就是为了解决问题。而且，国际强行法毕竟是一个很重要的国际法规则，如果没有一个公认的标准予以限制，而任其被滥用，反而会妨碍国家间的正常交往，最终损害国际社会的整体利益，与其本身的目的背道而驰。那么，究竟国际强行法的内容包括哪些呢?
国际社会主要存在两种观点：一种是赞同看国际法原则或规范的目的是否为了维护整个国际社会的普遍利益，“国际法委员会的部分成员倾向于认为，检验一项国际法原则或规范是否属于国际强行法，不是看其能否满足个别国家的需要，而是要看其是否符合整个国际社会的较高利益。惟其如此，国际强行法才具有绝对性。”笔者比较赞同这种观点。
另外一种观点则认为，要看违反该项国际原则或规范的条约或行为应否归于无效，如果无效，则该规则是国际强行法。“前捷克斯洛伐克教授比斯特里基认为，强行法规则可以从其所具有的两个特性上来识别：其一是若此类规则被违反，任何国家(即使与其没有直接关系)均可提出主张，而不被视为是干涉：其二是违反此类规则的条约或行为自始无效，并且不具有任何法律效力。”但是对于这个观点，笔者持保留意见。笔者认为，一项规范是国际强行法，才会导致违反该规范的条约或行为无效，而不是因为相反，笔者认为该观点把因果关系搞反了，自然得出来的结论不会正确。
“前苏联学者阿列克谢泽的主张更为具体。在他看来，能成为这种识别标准的有四个：
1.是一项规则必须为国家之国际社会作为整体(即为所有或几乎所有不同社会经济制度的国家)承认为具有法律拘束力。
2.一项规则的强行性质必须获得各国的承认。这种承认是明示的，也可以是根据该项规则对整个当代国际法律秩序的机能具有重要的社会及道义价值来推定其具有强行性质。
3.国家之间在区域范围内相互同意对一项规则的任何背离，如果其目的在于损害一般公认的文明法律标准，那么这种背离是无效的;4.背离一项既存条约或习惯规则的协议之无效不得予以撤销，即使是该项抵触性协议的参加者力图使自己不受包含有强行法规范之条约或习惯的约束也是如此。”
笔者看来，国际强行法至少应该包括以下几个内容：
1.国家领土的划分方法，关于一些重要河流、航道和港口的国际地位的规定以及双边、多边领土疆界调整。
2.战争法的一些原则、规则和中立国的权利、义务。
3.人道主义的规范以及人权保护。
4.国际环境保护和资源的开发利用，尤其是国际海底资源和南极北极的开发利用。
5.和平共处，禁止使用武力、不干涉内政等原则。
6.对国际罪行的普遍管辖原则等等。
不得不说明的是，国际强行法必须是被国际社会所普遍承认的。这里要注意，是普遍承认而非全部承认，也就意味着并不是全世界所有国家都承认它才能构成强行法。因为事实上在全球200多个国家问，要全部承认一个规范的可能性几乎为零，也太不现实。就像雅森所说，“起草委员会意欲强调，不存在要求一项规则被所有国家接受和承认为具有强行性的问题。如果经一个很大多数接受和承认也就够了。这就意味着，如果一个国家孤立地拒绝接受一项规则的强行性，或者该国得到一个很少数目的国家的支持，则国际社会作为整体，对该规则的强行性的接受和承认并不因此而受到影响。”4但是，究竟多少个国家的同意才构成普遍?这也是一个亟待解决的问题。在国际社会，每一个国家都是平等的，不存在哪一个国家的意志高于另一个国家，所以就算199个国家都同意，也不代表它们的意志就必须强加于另1、2个国家。
怎样处理这个问题，有学者赞同把这个交给具体的实践工作者。因此，有人认为应当确定国际强行法的识别主体，由它来判断哪种规范应确定为国际强行法。一旦国际强行法的识别标准得以确立，国际法上的任何决策都可以据此来判断哪些原则和规范属于国际强行法。所以，有关国际强行法的识别主体不可能是唯一的。苏伊认为，在国际法上，司法方式也是识别国际强行法的最好方式，并且只有法官才能推导出与具体情况有关的强行法。“法国的维拉利教授强调了为确定强行法内容而设计出适当标准的必要性。他认为：由于强行法的概念是高度政治性的，所以那种认为国家会同意把这一识别工作授权给法官来做是非常靠不住的。与此相比，国家却更容易接受(国际法院的)强制管辖权，因为它们事先就知道法官在行使该项管辖权时，将予以适用的标准和尺寸是什么。”日本的田板教授认为，为了使得强行法具有法律效力。有必要将识别问题交由能够胜任的、公正的国际机构来解决。
笔者则认为，将这个问题交给国际法院的法官们而不是交给某一个国内法院的法官，这样更加公正而不偏私。
