法律规则的要素
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法律规则的要素范文第1篇
一、可预见规则的相关内容分析
（一）可预见规则的基本定义
对于可预见规则的论述，相关学术界众说纷纭，并没有一个统一的标准。但是，从目前来说，可预见规则可以从广义和狭义的角度上分析。狭义上，可预见规则主要是指在合同的规定范围内，违约方在特定的时间内对所预料到的违约损害后果进行承担相应的责任；从广义的角度上来说，可预见规则主要是指在明确的法律规定条件下，行为人权在自身所在现有的基础信息之上，根据事物的实际发展情况，同时被行为人在特定的时间内，对预料的后果承担相应的责任，主要被运用于侵权法领域和合同法领域。但是本文分析的合同法中可预见规则，主要是指狭义上的可预见规则。
构成可预见规则的理论要素主要包括以下的内容：:首先，可预见规则的理论基础，分为大陆法系的意识自治说和英美法系的公平说与效率说。其中，大陆法系意识的自治说主要是指一个人可以预料到自己所需要承担的损失责任。而英美法系中的公平说主要是指保障合同双方的合理权益基础之上，可预见规则可以赔偿的范围进行合理的限制，公平分配损失；效率说主要认为当事人拟定合同的目的主要在于从最大程度上追求利益。其次，构成可预见规则的要素包括有预见的时间、预见的主体、预见的内容以及预见可能性的判断。
二、合同法中可预见规则存在的问题
（一）违约方过错问题存在的不足
当前，我国颁布的合同法中，并没有对故意违约和非故意违约情况下的可预见规则的实施进行合理的区分。简而言之，我国的合同法中并没有对违约方的过程进行一个明确的界定。在这样的情况下，如果按照可预见规则，无论在何种条件下，如果都按照无差别的情况对待合同的违约方，这对于违约方而言，具有一定的不公平性。在以公平公正为原则的前提条件下，违约人无论是故意违约还是非故意违约，在主观上承担的责任与后果是不同的，但是按照无差别的对待违约方，不仅忽略了违约方的诚实守信行为，而且还会损害违约方的合法权益。由此可知在合同中，可预见规则对于违约方的过错界定还没有十分明确，因此需要进行及时的完善和修改。
（二）举证责任在分配上存在的不足
在不能够充分确定事实的情况下才能实施举证责任。在公平公正的原则小，违约方既然产生了过错的行为，那么就必须要承担起相应的责任和后果。为了能够保证是在法律判断中判定违约方的过错，这就需要违约人在法律的规定下，承担起相应的违约后果。而履约方在此过程中可以将能够证明违约方存在过错的证据举证到案件审理的整个过程之中，这样在维护自身的合法权益，同时还能维护违约方的合法权益。
（三）守约方信息揭示义务上存在的不足
守约方履行信息揭示义务的情况直接决定着可以对当事人违约赔偿的责任范围。虽然在我国相关的法律之中，信息揭示义务也有相应的体现，但是在实际中大部分的履约方无法正确的认识到我国法律中的信息揭示义务，导致其在履行信息揭示义务过程中，并没有将信息揭示作为一种义务进行履行，因此使得守约方信息揭示的效率不高。由此可知，我国合同法中并没有对守约方的信息揭示义务进行明确详细的规定和说明，从而导致守约方由于信息揭示义务的履行不足。
三、合同法中可预见性规则的完善
（一）可预见性规则的立法完善
1、明确损害的范围和可预见性规则的适用范围在立法和判断中，都可以知晓可预见规则是在损害范围内适用的。对于损害，我国采取的只是在财产损害的范围内对受到的损失与得到的利益进行分类。而笔者认为损失与利益虽然能够满足损害范围的划分，但是我国现阶段对于违约损害赔偿制度中，并没有对非财产损失进行规定。可预见规则的适用范围明确需要根据实际的损害范围，同时还需要正确区分正确区别特别法律与一般法律的规定。对于特别法律，对损害赔偿他有着单独的规定，例如《海商法》、《邮政法》等。由于特别法律优于普通法律，因此对于明确界定赔偿损害范围的特别法效力大于一般法律的损害赔偿规则。同时，可预见规则还需要充分考虑到违约方的主观因素，如果履约方履行了相应的义务，那么违约方在得知信息的条件下出现违约的情况，就需要承担完全赔偿责任。对于违约规则的排除适应情况，我国立法只有欺诈一项的表述，关于重大过失，并没有规定排除适用。2、变更可预见性规则构成要素的立法根据可预见规则的预见时间、预见主体、预见内容以及预见可能性判断的构成要素，都需要根据实际情况进行有效的检查，根据综上所述，应该以违约方在违约的过程中，对自身能够预料到损害而承担起的赔偿责任。针对于预见内容，并非是成为客观评价的主要因素之一，这只是作为法官的参考依据而已。换言之，特别是在在立法过程中可以不用考虑预见的数额或种类。而在主观方面上，考察违约方的主观因素，不仅可以对案件的判断具有公平的效果，而且还能维护双方当事人的合法权益。而对预见的时间来说，其可以将违约方的违约时间作为预见时间，以此遏制故意违约情况的发生，同时也能还能提高履约方的信息揭示义务，从而在最大程度上降低双方之间的矛盾、误解的产生。
（二）可预见性规则的司法完善
1、明确司法使用的标准和排除可预见性规则的适用情形在可预见规则的损害赔偿范围确定的过程中，法官应该以违约方的预见损失为为标准，而采取“经济人”标准比较合理，这主要是由于其能够正确判断损失是否预见时还需要对当事人的信息掌握、认知能力、身份地位、最优选择等，这些内容都应该属于判断的标准，但是所有的标准最后还是需要法官进行裁判。对此，司法适用标准能够在很大程度上规范法官的权利。在此过程中，需要明确的是可预见规则的判断标准，并不只是简单的“经济人”的标准，同时还需要充分考虑到“经济人”标准的所有细节，从理性的角度考虑事态的发生情况以及结果，客观真实的判断损害结果。除此之外，还需要充分考虑违约方的主观性以及双方当事人之间是否存在误解或欺诈的现象出现。在出现违约情况后利用司法途径解决的过程中，不仅需要尽量保证双方当事人的利益，还需要维护社会环境，促进诚信交易。2、举证责任的健全完善举证责任包括主观认识能力的证明责任、信息的证明责任这两方面的内容。其中，针对于主观认识能力的证明责任，主要是指缔约方具备认识能力，能够合理预见合同风险，但是在发生损害情况的时候，违约方可能会证明由于自身的认识能补足而产生损害，以此法官减少其承担的损害责任。在此过程中，法官应该考虑违约方的预见能力和认识能力，主要包括有以下情况：第一，如果在损害情况发生以后，违约方会证明自身能力不足，那么在缔结合同时就存在着欺诈的行为，那么应该撤销合同，或者对合同进行无效处理。第二，如果违约方证明自身的认识能力与普通人相比偏低时，法官应该按照“经济人”的标准进行判断。最后，当违约方的认识能力高于经济人的时候，对于预见的损害应该由履约方举证进行判定；第二，信息的证明责任。双方当事人在缔约过程中会作为合同的基础，并以条例文本的形式进行固定。同时履约方有责任举证特殊信息。信息的通知义务对于对于履约方而言，只是一个较低的成本，如果无法举证，履约方可能会承担不利的后果。
结束语
法律规则的要素范文第2篇
［关 键 词］企业制度 内部规则 持续演进
企业制度本质上是一种“内部规则”，企业制度要想免受“外部规则”的异化而按照自身的逻辑持续展开和成长演进，制度环境对产权原则、法治原则和合约原则的遵循是基本的制度基础和前提条件。而我国古代历史中的制度环境在这三个方面均存在致命或严重的缺陷，由此导致现代企业制度未曾从中国历史自发创新而不得不在近现代走上了一条制度模仿和推广的强制性制度变迁的道路。尽管这条道路可能存在某种“后发优势”，但“历史不可能飞跃”（马歇尔），这并不能替代制度环境的优化。如果制度环境未能根据如上三大原则作出根本的变革，企业不可能成其为自发和自为的真正经济主体，企业制度作为内部规则仍将难以避免遭受外部规则异化的命运，企业制度演进也仍将难以获得可持续性，最终现代企业制度建设难以获得彻底的成功。
一、企业制度演进的一般逻辑
企业理论发展不过是对企业实践的主观反映，企业组织和制度演进又随时代不同而表现出不同的特征。这意味着，在理解企业内涵的方面应遵循历史与逻辑相统一的原则。
（一）企业组织演进与企业内涵的拓展
历史地考察发现，在企业治理的角度，企业组织形式及其内涵经历了一个单边治理双边治理三边治理利益相关者共同治理的拓展过程。（1）所谓单边治理，主要是就古典企业所遵循的物质资本逻辑而言，个人业主制企业是其典型代表，合伙制企业是物质资本逻辑一种形式上的拓展。企业单边治理的最显著特征，是企业契约中物质资本所有者对于雇佣工人的绝对优势和支配地位。（2）所谓双边治理，是就企业作为物质资本与人力资本的合约性质而言，但这里的人力资本仍仅限于“异质性”人力资本。钱德勒所说的企业所有权和管理权的分离，就是人力资本职能开始从古典企业家当中分离出来而开始成为企业重要制度要素的一种表现。双边治理的显著特征，是企业股东和经理人员之间“委托—”的博弈关系。（3）所谓三边治理，主要是就企业“员工参与”，也就是说企业内“同质性”人力资本拥有者参与企业的治理以及剩余的分享而言。“员工参与”的逻辑起点，是企业员工对其自身人力资本的产权；“员工参与”的根本原因，在于企业员工“劳动努力”对其劳动能力的双重能动作用；“员工参与”的现实状况，取决于企业契约中其人力资本所决定的谈判实力。在不同的制度环境中，“员工参与”还可能具有不同的内涵和实现程度。三边治理的显著特征，是企业员工、经理人员、股东之间的博弈制衡关系。（4）所谓共同治理，是就企业利益相关者共同参与企业的治理而言。共同治理已成为现代世界各国企业制度演进的共同趋势。企业不同组织形式之间并非全然的纵向替代关系，也大量并存于现代经济社会当中。
（二）企业制度的逻辑
可以看出，企业制度逻辑是一个随企业组织演进而不断丰富的过程。按照现代企业理论，企业制度作为企业合约的外化，本质上代表了企业各要素产权主体间就如何配置企业所有权（企业剩余权利）而通过某种再谈判机制达成的动态博弈均衡；企业制度是企业利益相关者［3］对企业“共同治理”和特殊“相机治理”的统一。
按照现代产权理论，在企业契约达成之前的“产权”，还主要是那种传统意义上“物权”，侧重反映人和物之间的关系；而在企业契约达成之后的“产权”即“企业所有权”，则是对各产权主体间责权利的界定，主要反映了人与人之间的关系，具有相对性和有限性。既然企业产权本质上是对人与人之间利益关系的界定，那么其契约签约人并不必然由传统的物的所有者充当，具有人力资本的劳动者也应当是产权主体，这与人力资本客观上存在的作为未来满足或者未来收入源泉的“投资品”属性是相一致的。也正因此，周其仁把企业看作为人力资本与非人力资本之间的合约。更广泛的意义上，科斯把影响他人损益的行为也视为生产要素和权利［5］，从而隐含地指出：凡是能给企业带来损益或其行为受企业行为直接影响的行为人均有可能参与或影响企业契约、企业所有权的分配进而企业制度的设定，也就是说成为了企业的利益相关者。由此可以推论，企业制度就是在企业利益相关者之间对企业剩余权利的合理配置，利益相关者的共同治理反映了企业制度的一般。
但是，“共同治理”并不等于在企业利益相关者之间对企业剩余权利进行“平等”的分配，也不等于“所有”利益相关者的企业治理权利都可以在现实当中得到实现。观察表明，由于技术特征和生产要素特性（比如相对稀缺性，决定谈判实力）、企业运营状态（不同成本—收益的动态对比格局）以及宏观制度环境（外在影响因素）等因素的具体不同，现实企业治理遵循的是特殊“相机治理”的原则。也就是说，由于某些特定原因总有若干利益相关者并没有参与到企业治理当中来，不同情境下参与企业治理的利益相关者其在企业剩余权利配置当中的地位和对比格局也各自不同，也可以说是不同条件下企业“共同治理”一般原则的实现程度和实现形式是不同的。由于绝对意义上的“共同治理”从来没有也不大可能在现实的企业中得到完全实现，我们也可以把企业“共同治理”的一般原则看作为研究现实企业制度安排的理想“参照系”，而遵循“相机治理”原则的现实企业制度，则是企业制度一般在特定条件下的特殊表现形式，也就是说都是同企业制度一般相对应的“企业制度特殊”。这一观点可对历史和现实中存在过的多种企业制度形式作出逻辑统一的解释。
（三）企业制度本质上是一种“内部规则”
从上可知：现代企业理论仍主要沿袭了个体主义方法论的传统，把制度看作是企业利益相关者之间交易的博弈产生的“内生变量”。内生性的企业制度也可理解为哈耶克意义上的“内部规则”。
在哈耶克那里，“内部规则”作为其社会秩序二元观的基本范畴而与“外部规则”相对应。哈耶克认为，在给定知识分散化和经济人有限理性的前提下：（1）规则本身是一种共同知识，社会成员通过遵守规则来弥补理性的不足，从而尽可能减少不确定性世界中决策的失误。制度可视为规则的具体化，因而规则是一个更为根本的概念；（2）内部规则是分散的个体在追求自身利益最大化的相互作用过程中自发形成和彼此认同的制度，外部规则是与“个人”相对应的“组织”（如政府）通过命令——服从关系来贯彻某种特定目的（往往是自身利益）而推行的制度。内部规则并非总是最好的，外部规则并非总是坏的；（3）与此对应，社会秩序演化存在两条主线：一方面，当事人在遵守内部规则的前提下自主行动，通过当事人之间的互动以及当事人与规则之间的互动形成一种自发的“人类合作的扩展秩序”，另一方面，组织为了特定目的，通过政治行为实施外部规则，形成一种围绕外生制度的外生秩序；（4）个人和组织之间、内部规则与外部规则之间普遍存在的互动关系，是社会演进的源动力，自发秩序和人为秩序的相互交织和具体关系格局构成现实的社会秩序；（5）由此，社会秩序的切入点是自发秩序和人为秩序的二元观，由于组织同样要在一个更大的自发秩序范围内活动，因而内部规则和自发秩序比较外部规则和人为秩序更具有根本性的意义。
尽管社会秩序必然是二元的，但正常社会状态下，其内部规则必定占据基础性的地位并发挥主导性的作用。不过，由于内部规则具有自发性质，而外部规则多依托于组织而发挥作用，结果内部规则的形成和演进很容易会受到外部规则的影响或异化。因此，为了维护社会的正常秩序，需要设定一系列的制度条件来保证内部规则的演化不会因外部规则的干扰而被异化。企业制度的创新及其演化也是如此。
二、企业制度持续演进的基本条件
企业制度本质上是一种“内部规则”意味着：企业制度创新及其演进主要是一个企业基本逻辑自然展开和拓展的过程，而不是一个任何其它主体（包括政府）在替代性思维支配下进行主观设计的问题。分析表明，从企业制度作为产权主体间通过再谈判机制达成的动态博弈均衡之代表的角度来看，企业制度创新及其演进内在地隐含了产权原则、法治原则和合约原则的三大基础性制度条件。
（一）产权原则
静态的看，企业是个人之间交易财产权的一种方式，是一系列契约的联结；动态的看，企业是利益相关者之间凭借要素产权所决定的谈判实力通过长期再谈判机制进行博弈的动态均衡过程。这就是说，企业契约隐含的前提是签约人必须对自己投入企业的要素拥有明确的所有权，这种产权交易的结果形成了企业所有权。显然资本所有权和企业所有权是不同的概念，资本所有权是经济主体对投入企业的生产要素或资源的初始所有权，与财产权（property rights）是等价的概念，指的是对给定财产的占有、使用、收益和转让等的权利；而企业所有权则是指的企业剩余索取权（residual righes of claimancy）和剩余控制权（residual rights of control）。企业产权原则主要是说：企业各生产要素必须存在其人格化的代表，或者说企业利益相关者要对特定生产要素拥有资本所有权。
产权原则是整个企业制度赖以成立并发挥作用的隐含前提。（1）企业所有权主要强调的是对财产实体的动态经营过程和价值的动态实现，资本所有权则侧重于对财产归属的静态占有和一般观念上的认知。如果说企业所有权主要是一个权利交易的概念，那么资本所有权则是这种交易所以能够进行的前提条件。（2）产权原则决定了要素产权主体的经济理性是寻求其要素产权的经济价值实现的最大化，这为企业内各人格化要素之间交易的博弈提供了基本的动力来源。（3）产权原则也是企业内剩余权利配置方式进而企业制度的决定性因素。企业制度的具体状况取决于企业各利益相关者的谈判实力的对比格局，而其谈判实力则在很大程度上取决于其所占有的生产要素的特性。可见， 产权原则是企业制度运行的逻辑前提，也是企业制度设置的重要决定性因素，不可或缺。
从企业作为内部规则的方面看，不同产权状况对应着不同的外部规则与内部规则的均衡与演化路径：（1）产权主体缺位的情况下，内部规则变迁服从于外部规则的变迁；（2）产权主体到位的情况下，内部规则变迁牵引外部规则的变迁；（3）产权主体不完全到位的情况下，内部规则、外部规则相互作用，内部规则可能会逐渐发挥主导作用。进而，不同产权约束条件也对应着不同的经济绩效。实证考察表明：在不同所有制类型的企业之间，私营个体企业效率最高，三资企业其次，股份制和集体企业再次，国有企业效率最低；在不同国家之间，那些资源禀赋条件较为优越的国家并不一定可以取得最好的可持续的经济绩效（如前苏联）；那些一味注重引进外资而忽视自身改革的国家，同样未能摆脱困境（如70年代的印度和南美的一些国家）；而取得令人瞩目发展成就的，恰恰往往是那些虽然资源禀赋薄弱但注重建立明晰产权制度的国家或地区。这说明，“良好界定的产权带来竞争的繁荣。” 因此一定意义上可以说，忽视了企业制度的产权原则前提，就等于忽视了企业制度建设本身。
（二）法治原则
产权很容易受到掠夺、侵害或者侵蚀，一个没有良好执行和保护机制的产权制度安排，可能比没有这种产权制度本身更糟糕。这意味着，作为一种竞争性的排他性权利，产权的界定尤其保护是最关键的。产权的有效保护至少需要满足以下三个条件：（1）要保护产权免受盗窃、暴力和其它掠夺行为之害；（2）要保护产权不受政府随意之害；（3）存在比较公正的和可以预见的司法体系。这正是政府无可推卸的责任。“……具有这种特征的制度安排——更确切地讲，在产品、生产要素和思想方面清楚界定并良好执行的产权系统——本来就是公共货品。它不可能由诱致性制度创新过程建立，没有政府的一心一意的支持，社会上不会存在这样的制度安排。”这就是说，政府不仅要在超脱于产权之外的立场上界定产权，还要利用自身的“暴力潜能”对产权进行有效的保护。产权的保护主要是通过以国家强制力为后盾的法律来实现的。这就是我们所说的法治原则。
如果说产权原则是企业制度形成和运行的逻辑起点，那么法治原则则是维系企业这样一个立足于竞争基础上的合作框架的根本。如果产权得不到法律的有效保护，企业内部生产性的努力则会下降，而交易或分配性的努力则会上升，结果交易成本上升，同时企业绩效下降。在完全失去法律屏障的情况下，纯粹掠夺的情况也会发生，那时企业就将不再成其为企业。可见，从企业作为内部规则的角度来看，如果说产权原则是内部规则自然演进的动力源泉，那么法治原则则是确保内部规则演进不被异化的根本保障。前者注重的是内容，后者注重的是形式；前者要求并衍生后者，后者表现并保障前者。
法治原则包含两重相辅相成的含义。（1）虽然法律是一个社会至关重要的制度架构或平台，但法律本身并不是我们刻意而为的主观设计，相反而只应该是对以产权原则为起点自发衍生出来的内部规则亦即既存社会秩序的发现和确认，否则法律本身即失去了其存在的“合法性”；（2）虽然法律看来是出自于立法者之手并由国家来掌控，但既然其内容在本质上即是“人之行动而不是人之设计的结果”，那么作为其表现和实现形式的法律其立法和执法过程也理所当然只应当具有形式和程序性的意义。这潜在地说明，一方面，“法律先于立法”（哈耶克），亦即法律是立法者“发现”而不是立法者“发明”的；另一方面，统治的实施必须根据普遍的法规而不是专断的命令，这里所谓普遍的法规，主要就是指的对内部规则的发现和确认。这正是所谓“守法的统治”（亚里士多德）。
可见，坚持法治原则，不仅应当将基于产权原则的“权利”纳入法治化的轨道，更应当将国家或者政府的“权力”也纳入法治化的轨道。
（三）合约原则
合约原则是一个古老的价值追求，内含有合意、正义、自由意志、自主选择、自然秩序等理念。合约原则既是企业制度的深层次根源，也是企业制度作为一种内部规则而言的最直接体现。在博弈论的框架下，企业代表一种合作博弈的内生均衡过程，“契约为一种合意”，合意亦即“一致性同意”，是指合约的签订必须依据各方的意志一致同意而成立，缔约各方必须同时受到合约的约束。无论任何一方接受了特定的企业合约，就意味着它认为这个合约所规定的要素行为和利益，优于其它可能的合约。如果其中任何一方不满意合约条件，企业合约就不能达成。反过来说，以产权的明确界定和充分保护为前提，将企业合约视为利益相关者自由选择的结果，并且存在自由退出机制，则只要企业“存在”，它必然是“一致同意的”，即实现了给定约束条件下交易各方的最优选择，特定的企业合约或产权安排处于纳什均衡状态。
与契约型企业相对应的是单位化企业，进而，与合约原则相对应的是“身份”原则。单位化企业不是通过公司治理结构或者剩余权利配置，而是通过与身份、地位相关联的差序化的权威来治理企业的；或可以说，单位化企业的运行遵循“身份”原则。何谓“身份”？T.H.Marshall的定义是：身份是一种地位，在那上面附着一系列的权利和责任，特权和义务，法定的特许或禁止，这是为社会所认可并为国家所规定和推行的。经济学对身份的关注主要是从效率追求的角度出发的。那么，从企业制度的角度来看，身份原则和合约原则谁会带来更高的经济绩效？我们赞同关于身份治理会节约特定交易成本的观点，但观察表明，总体上身份治理不仅在宏观经济发展方面会导致低效率的资源配置，在微观方面也只能获得相对较差的经济绩效。这是因为，不同于契约型企业内部那种建立于产权合约基础上的“权威”，身份原则不仅缺乏正式的激励制度，也缺乏正式的约束机制。这种特殊制度结构的后果是，由意识形态所节省的交易成本相比效率的流失而言微不足道，而且这种意识形态的效力自身也在不断地衰减。
梅因关于社会发展从“身份到契约”的著名论断表明：从古代到近代，社会发展是从“身份治理”向“契约治理”过渡的过程。因此在企业制度演进的角度，身份原则所蕴含的特殊主义理念与合约原则所蕴含的普遍主义理念相比，比效率损失更严重的后果可能是，身份原则对应着“政治资本主义”或者“裙带资本主义”，这与合约原则所对应的一般“企业资本主义”相比而言是“反现代”的，与现代企业制度是背道而驰的，是一种必然会遭到淘汰命运的发展方向。因此，企业制度演进要趋向于现代的方向，也必须遵循“从身份到契约”的社会发展基本趋势。
三、现代企业制度未从中国历史自发创新的具体原因
在中国历史上，“企业资本主义”一贯难以生存，更无法得到可持续性的拓展。史实表明，在中国，商人和企业家如果得不到官方支持就无法兴旺发达，即使发了财的人，也宁将财富用于购置地产和兴办教育，而不投资发展早期产业。结果，虽然在历史上的许多时期原始企业不可胜数，但现代意义上的企业制度，毕竟没有从中国历史中自发创新出来。原因何在？
根据上文给出的分析框架，我们尝试进行一个较系统的解释。
（一）产权原则状况
如前述，虽然剩余权利配置是企业所有权和企业制度的核心内容，但资本所有权才是企业制度赖以成立的真正前提。也就是说，各生产要素必须有其人格化的代表，或者，社会财富必须在社会成员之间进行明确的和排他性的分配。所谓“有恒产者有恒心”，在此基础上，获利的预期才会变成确切可把握的现实，经济人理性才得以确立，产权交易才成为可能，企业制度创新也才获得了坚实的微观基础。张维迎曾提出“国家所有制下的企业家不可能定理”，认为企业家是一种特定的财产关系（即私有财产关系）的产物，没有这样的财产关系，就不可能有真正的企业家，即是对产权原则的一种表述。
同西方国家从18世纪初就逐步形成并长期延续下来的产权制度不同，中国历史上一直比较缺乏明确界定且稳定的产权关系。从最一般的意义上讲，所谓“普天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣”，社会财产从来都是属于当权者的私有之物，而种种人身依附关系的存在也导致了一般民众独立人格的缺乏。即使在每朝开国伊始，人们可能会获得土地或其它形式的财产，并具有某种形式和某种程度上的剩余权利，但随着国家初期政策的“无为”、“休养生息”色彩的逐渐淡化，产权关系不断受到权力的侵蚀，产权边界不断进行重新界定，资本所有权分布逐渐呈现两极分化的态势（仅占有同质性人力资本的分散的民众——占有物质资本和异质性人力资本的官僚阶层），“均贫富”、“耕者有其田”等口号被一再的提出，以大规模社会冲突为表现形式的产权关系重新安排的过程一次再一次的复制，于是，社会也就一次再一次的退回到最初的起点。当然，以产权交易为基础的企业组织，虽然也可能曾经创新出过原始的制度形式，却终究难以获得可持续的演进。
（二）法治原则状况
如前述，法律最基本的任务之一，就是要对产权实施切实的保护。法治原则包含有两重相互联系的含义，其一是指产权的保护是以国家强制力为后盾的法律来实现的；其二是指国家也必须在法律的框架内活动。
根据诺思（North）的考察，古代西方经济史的核心就是发展中的政治结构和纳入罗马法的产权的相应演变。这种传统在欧洲大陆一直保留到现在。他认为：“伴随着这种政治转变的是罗马法的发展与日益完善，这种法律是确立在要素和产品市场的排他性个人产权基础上的。”［13］泰格（Tigar）和利维（Levy）在专门研究法律与资本主义兴起之间的关系时发现，商人阶级随着实力的不断壮大，其拓展活动领域的要求也日益强烈，特别是其产权保护需求迅速扩大，相应的法律体系也就应运而生。结果，产权结构和法律制度一同奠定了西欧资本主义发展的基础。
可是，我国传统就缺乏对个人权益的尊重，法律价值偏重于社会本位而非个人本位。与此对应古代中国历史上几乎不存在旨在保护产权和调整经济生活的法律框架，这严重不利于作为内部规则的企业制度的创新和演进。布迪（Bodde）的研究表明，中国古代的法律（成文法）完全以刑法为重点。对于民事行为的处理，要么不作任何规定，要么以刑法加以调整。保护个人或团体的利益，尤其是经济利益免受其它个人或团体的损害，并不是法律的主要任务。而对于受到国家损害的个人或团体的利益，法律则根本不予保护。也可以说，在古代中国，法律的基本任务是政治性的，是国家对社会和个人施行严格政治控制的手段。事实上，在“均田制”、“均贫富”的普遍理想和改朝换代之际常对土地等生产要素进行大规模重新分配的实践背后，掩盖的是没有保护装置的产权结构。既然产权缺乏法律的有效保护，既然国家是一种超越于法律之上的存在，那么社会的技术进步、投资愿望就会受到遏制，“小富即安”就成为一种普遍的理想，企业组织拓展和企业制度演进的内生驱动力量不仅大大打了折扣，而且也很容易受到政府组织所供给外部规则的影响而被异化。
（三）合约原则状况
如前述，合约原则是企业制度的深层精神实质。当产权界定明晰且有法律的有效保护时，产权的平等交易就会取代产权的异化流动方式甚至产权的侵蚀和掠夺而成为产权主体面临约束条件下的必然选择，资本所有权才可能以一种被扬弃了的产权形式（企业所有权），从简单人与物关系的领域进入到人与人关系的领域，作为一种制度工具发挥着规制交易关系和促进激励兼容的功能。与此相适应，“平等”、“自由选择”、“合意”和“共赢”等普遍主义的理念，应当是得到大多数人认同并遵循的社会精神。
与西欧不同，中国自古以来就缺乏那种基于产权原则和法律原则之上的平等契约关系和理念。恰恰相反，取而代之的，是普遍存在的身份关系以及与此相适应的强调尊卑上下、带有浓厚“亲亲色彩”的礼治社会秩序和精神。如费正清（Fairbank）和赖肖尔（Reischauer）所指出的，西周的封建主义与西方的封建主义确有某些相似之处，但实际内涵可能相差甚远，它主要依靠血缘的和非血缘的亲属关系纽带来进行有效的控制，其次才依靠封建的法律准则”。之后，中国社会经过迅速的分化整合，社会开始成为分散的个人的集合而与中国独特的官僚政治体系相对应，形成一种独特的官民二重结构，并一直持续许多个世纪。
与此适应，一方面，获益机会主要分布于社会身份上层的状况，再加上缺乏法律保护的产权结构，决定了社会成员（士农工商）的行为选择理性与社会资源的流向。史实表明，在历史上拥有异质性人力资本的“士”和拥有物质资本的“商”，它们都少有将自有资源投向经济方向的激励，而是主要用之于与身份上层结构有关的各种渠道（如科举、红顶子商人对官府庇护的寻求等）。另一方面，在特殊主义大行其道的社会中，人们彼此认定的都是具体的人，而不是什么一般性的原则或法律条文。作为一切买卖关系之基础的信赖，大多是建立在亲缘或类似亲缘的纯个人关系的基础之上的。结果政治与经济组织形式的性质完全依赖于个人的关系，以至于所有的共同行为都受纯粹个人关系尤其是亲缘关系的包围与制约。这暗喻着：（1）身份是决定广义上剩余控制权和剩余索取权配置结构的关键变量；（2）纵向的身份导向和联系而不是横向的经济（狭义）导向和联系；（3）分配性的努力大于生产性的努力。显然，身份原则事实上主要起到了阻碍组织拓展和制度变迁的消极作用。
（四）总体评价
根据对古代中国产权原则、法治原则和合约原则状况的考察可以判断，中国古代的历史：（1）在很大程度上是一个外部规则统御整个社会的历史，外部规则和内部规则对比一直是一种非常不对称的状态。借助于国家所垄断的至高无上的“暴力潜能”，外部规则可以轻而易举的得到推行、贯彻甚至泛滥，无处不在；同时由于产权原则、法治原则和合约原则的欠缺，人们不仅在经济上失去了赖以独立的基础，而且也很难拥有独立的人格，这就使内部规则的创新和演化失去了必需的微观基础和基本的动力源泉。（2）制度演进路径虽然是历史上的客观存在，制度也通常表现为人们行为规范的外在约束力量，但是制度本身从终极意义上讲应当是内生的。更考虑到制度变迁的财富效用和溢出效应，我们有充分的理由相信，在制度变迁背后必然存在着更深层次的有关利益博弈的因素。在现代社会，制度变迁过程往往是一个在政治市场上发生的公共选择过程；而在古代中国，制度变迁过程主要是一个社会与国家之间的利益博弈过程。分析表明，与“纺锤型”的社会结构不同，中国社会自古以来就是一种二重结构：一方是垄断了暴力潜能的国家及其规模庞大的官僚体制，另一方是分散且没有完全独立的民众阶层。由于缺乏一个中间阶层，这种严重不对称的社会格局就必然会造成外部规则严重扭曲内部规则的非均衡制度格局。由于非均衡能量长期不断积累且得不到中间阶层的有效中和，结果，遵循同样的逻辑，从一个极端振荡到另外一个极端，大规模的社会变迁过程周而复始，制度复制而不是制度创新的过程反复上演，因而中国历史长期停滞不前。
由上可知，在古代中国，企业制度最基本的外部制度基础或者前提条件无法得到充分的满足。因而，企业成长、企业组织演进面临来自内、外部的诸多约束，作为内生规则的企业制度创新的“内生过程”无法获得坚实的微观基础，不可能进行可持续的演进和拓展，并且也经常受到外部规则的干扰和异化。其结果，在周期性的社会动荡中，企业组织生生灭灭；在一次又一次的制度复制过程中，很少有新制度增量的产出和积累，原始企业制度低水平循环，现代企业制度无从创新。
四、启 示
观察中国建国以来的历史可以发现，包括国有企业自身改革以及民营经济异军突起在内的企业制度变迁，本质上也是一个制度环境优化前提下企业制度逐渐回归其基本逻辑并开始进行自主性持续演进的过程。可以判断，这一过程已经超越了古代中国“制度反复复制”的低水平均衡陷阱。但是，在一定意义上，对制度环境的变革和优化，其实就是在进行现代社会基本制度架构的建设，以及现代社会基本精神理念的启蒙，这不可能一蹴而就而将会是一个相当漫长的过程。观察表明，我国现实企业运营过程中出现的种种问题，比如国有企业政企不分的问题、内部人控制的问题、国有资产流失的问题、企业性质的“单位化”问题；民营企业发展面临的金融约束问题、“红帽子”现象、寻租问题、自主性不够等问题，尽管有一些是企业制度本身的问题，但追根溯源往往可以发现一般都与我国的制度环境存在千丝万缕的因果联系。
法律规则的要素范文第3篇
一、正确认识经济增长模式
（一）经济增长模式。一个国家的经济增长，主要是以其产出与投入的比例来衡量。经济增长模式可以分为两种：一种是要素投入增长模式，另一种是知识投入增长模式。
要素投入增长模式，主要以劳动力、机器、能源及其它物质生产要素（如钢铁、水泥及煤等）的投入，推动经济增长。这种经济增长模式，是以实物资源为主，但却没有提升生产要素的使用效率，将很容易受到报酬递减定律所支配，即当经济发展到一定阶段后，总和要素劳动生产率必然下降，经济增长率亦随之下降。
知识投入增长模式，主要是依赖知识与技术的创新、传播及应用，使每单位生产率提高、效益增加。因此，经济增长主要不是靠要素投入的增加，而是靠知识投入和技术进步，创造更有效的生产组合方式及生产方法。知识与技术的累积及使用愈多，愈能价值增值，产量增加，单位成本不增加而降，称之为报酬递增定律。
（二）经济持续增长之谜。我国自从改革开放以来，以经济特区为试点，由供给制产品经济逐步过渡到交换制市场经济，并且不断引进外资及技术，成为世界经济规模最大的国家之一。
过去十年，我国总共吸纳了3000多亿美元的外资，成为全球发展中国家的首位。过去二十年来我国的出口产业，平均每年的增长率为13%。今天，我国已经成为“世界工厂”，生产全球2/5的鞋类，一半以上的玩具及近1/5的成衣等。
我国自改革开放以来，释放大量的经济资源，使农业的过剩生产力不断投入工业和城市，提高了工业生产的增长率。此外，外资的不断涌入，也加快了我国经济增长。因此，我国过去20多年来的持续经济增长，主要是靠生产要素的不断投入。这种要素投入增长模式，主要取决于工资水平及要素价格。我国是人力资源大国，亦是东亚工资水平最低的地区。就以纺织业为例，泰国的一般工资水平是中国的四倍，在这种情况下，泰国完全失去对等的竞争力。中国因而取代东亚国家，成为美国及其它先进国家的生产基地及出口平台。
（三）传统经济增长模式的局限。在过去20多年中，我国经济增长率在很大程度上是以要素投入增长为基础，这种增长模式必然受到报酬递减定律所支配。因此，我国经济增长率由1992年的15%，到1999年却下降为6%左右。从2000年到2004中国经济增长率只能达到单位数的增长。所以，中国经济虽然潜力巨大，但要再次形成两位数增长速度却很困难。根据中国科学院2003年的估计，我国消耗了全球31%的煤、30%的铁矿石、27%的钢材及40%的水泥，但所创造的GDP却不足全球的4%。此外，环境污染和生态破坏所造成的损失，却占GDP的15%。因此，我国的经济增长模式，必须从高物耗、高能耗及低技术的要素投入增长模式，转变为低物耗、低能耗及高技术的知识投入增长模式。
（四）知识投入增长模式及其特征。1959年，诺贝尔奖得主舒尔玆指出：劳动者身上的知识、技能及其表现出来的能力，是生产增长中的主要生产因素。1996年，《经济合作与发展组织》（OECD，简称「经合组织）的研究报告中指出，其成员国的经济结构，50%以上的GDP是以知识为基础的。知识的发展促进技术创新，而技术创新又能调整就业结构，是使生产效率和就业长期获益的推动力。
何谓知识？知识就是结构化的经验、信息、见解能力和价值的混合体。知识以人为载体，因此教育与培训，研究与开发是知识发展的主要关键因素。技术是新知识的创造与应用，而创新就是不同领域知识的结合与发展。人力资本中的知识，可以转化为商品，例如软件、电脑晶片及自动化机器等。因此，高新技术的产品，80%以上都是由知识之投入所形成的，所有专利、版权及设计等知识产权，亦是由知识所创造出来的。因此，知识可以作为一种生产要素，累积的知识愈多，愈能增加价值。
知识的投入与产出比率，已经成为一个经济体系增长的决定因素。因此，知识投入增长模式已经是所有先进国家所采用的经济增长模式，这种模式特征如下：1、它是用少量的实物资源，结合所需的知识与技术进行经济活动。2、经济体系内的知识，可以从一个产业转移到另一个产业重复地使用，因而可以减轻由于资本短缺对经济增长的压力。3、它是一种“无重量”的经济形态，由微电子、信息技术与知识的结合，使GDP增长时，单位所消耗的能源、劳动力及物料等都大大下降。4、就业人口的劳动形态从体力工作，转为脑力工作。5、经济活动从主要依靠实物资源转为主要依靠知识资源。6、经济投资从主要以实物投资，转向主要以无形投资。
二、经济增长模式转变势在必行
概括地说，80年代的改革开放在以下方面突破了旧体制及相应的发展模式：一是占中国人口80%的农村的土地使用经营权的变革冲破了农村近乎自给自足的产品经济和政治经济合一的体制，产权的重新界定、经营自的改革带来的劳动的全新分工和交换以及由此释放的体制绩效为产出结构的调整、消费结构的升级提供了收入和产业基础。二是脱胎于原有的社队企业以及从新富裕农民中发展起来的乡镇企业、城市的个体企业和外资企业等非国有企业的逢勃发展形成了市场主体“双轨”发展的格局。三是商业领域的改革使指令供给制经济时代残留下来的消费品和生产资料价格双轨制合法化和扩大化进而奠定了市场化的制度基础。四是沿海经济特区及一系列经济开放区和内地计划单列市的设置，使该地区生产要素的配置半径扩大到全国乃至全球范围，廉价的农村劳动力和高智力的人才、海外的企业家技能、产业资本源源不断地流入和重新配置，使该地区获得超高速增长的动力，从而迅速拉开了与其他地区的差距，形成双轨增长的区域经济格局。五是行政放权、财政包干、利润留成等一系列体制环境的改革以及扩大自的国企经营机制的改革推进了经济的市场化，另一方面也改变了国民收入的分配格局（即向个人倾斜）。形成了体制外的“增量”和体制内的“存量”同时并进的局面。
然而，我国经济增长模式已显现出疲态和效益减弱的趋势：一是全要素生产率下降和资本产出率升高意味着的生产效率和资本效率在下降，这势必制约未来的增长速度。二是高投资率有可能下浮而制约经济的增长，其原因在于，受人口老龄化等因素的限制，高储蓄率很难长期存续；已位居世界第一的FDI受不可控制的因素的影响带有很大的不确定性；投资作为一个中间过程最终依赖于消费，而内需不足靠出口拉动的潜力已接近极限，等等；三是模式内生的问题制约经济增长，如廉价劳动力和廉价资源的出售导致生产者剩余和消费者剩余的境外溢出、相应的外部负效应和损失带来的国民总福利（总剩余）的下降、腐败性寻租而生的资本的境外流出以及货币从流通中消失的沉淀以及租金耗散的资源浪费、花钱买稳定的无效率投资和转移支付等等都会减少GDP的流量和存量。总之，代价过大的粗放低效型经济增长是有时间维度而难以长久维持的。如果推至极端，假设因外部环境的变化，如若干年后崛起的印度等国以更廉价的优势挑战我国以及国际分工的变动和汇率变动等因素引发我国增长模式的失效，很可能是逆转出口导向向内挤压，沿海地区进一步挤占内地市场，本来内需不足的产业更是雪上加霜，产能过剩的全面化进一步导致投资和消费的萎缩，外资流出，财政金融危机，房地产泡沫爆破，股市崩盘，经济陷入萧条，高速增长抑制的问题必然出现。如果我国经济增长模式失效,不仅对中国经济，而且对世界经济都是灾难性的。因此，经济增长模式的转变是非常必要的。但是，同所有改革一样，经济增长模式的转变，都必然要经历阵痛，都必须在探索中前进。
今年以来，转变增长方式（模式）的主流提法,是将粗放外延型增长模式转变为集约内涵型的增长方式。可以说，增长方式的粗放低效性质一直是我国之“痛”，中央早就提出要转变增长方式，可惜收效不大。问题出在哪里？有学者认为，政府定位有问题，是缺位、越位、错位所至，并提出政府转型论，经济建设型政府转为公共服务型政府等等。粗放低效的增长模式与政府的经济决策有关，这是无疑的，但仅从政府转型入手恐怕还不能完全解决问题。从理论上说，政府转型是非常必要的，但它只是整个模式转型的一个环节。我国经济增长的粗放性及其负面问题并非是一个节点问题和单纯的认识问题，也不能简单归结于地方政府的经济扩张冲动。它是一个系统性问题，涉及到不同的层面或者说许多因素共同作用的结果。因此，转变粗放低效的增长方式，必须系统、全面地考虑，必须找到相应的替代办法，而且必须先做加法后做减法。增长方式的转变实质上是经济模式的转型，如果仅就投资论投资、集约论集约只能治标一时而不能治本一世。
三、全面促进经济增长模式的转变
经济增长模式的转型具有结构性、层次性和系统性，至少主要应包括三个方面：一是市场规则的重建；二是市场主体的重构；三是政府行为的重塑。为什么把市场规则的重建摆在首位呢？这只是表述上的排序，并非实践顺序。其实这三方面的转型都具有同等重要的意义。
第一，市场规则的重建。市场规则的重建，一是并轨原则，建立健全公平、公正、公开的规则；二是产权原则，建立健全以个人产权为基础的产权自由、产权界定、交易和保护规则；三是法治原则，确立法律至上的神圣性和公正性的法治意识形态规则，完善市场经济的立法、司法、执法的规则。（1）公正、公开和公平规则的重建。首先将双重规则转为单一规则。其次，市场准入和市场待遇方面的并轨规则，变垄断为竞争，减少差别性和歧视规则，实行普惠规则，从而逐步建立统一市场的公平、公正的竞争规则。再次,透明化规则，既是政务的公开及其管理层内部文件和法规文件的公开化、也包括所有经营单位、公司信息披露的透明化。（2）产权规则的重建。产权规则的重建包括：产权自由、产权界定、产权交易和保护等规则，其中最重要的是产权自由和产权保护规则。产权规则重建的基石是一套完善的个人财产规则，由于存在个人产权包括信用产权的社会确认和界定（没有个人信用证明）以及保护上的缺陷，我国的私人资本和人力资本是有缺陷或不透明的，民营资本在香港的打折上市或被低估就是明证。因此，完善个人产权规则非常重要。（3）法治规则的重建。法治规则是市场经济的灵魂，是维护市场经济运行秩序及其规则的法律体现。其核心是法律至上，在法律面前人人平等，是依法行事，有法必依，违法必纠，执法必严，令行禁止。它包括立法、司法、执法规则的透明性、公平性和正义性。法治规则的重建涉及到改革和司法独立，必须有一个长远的总体目标。从中短期来说，最重要的是建立健全维护个人产权的法律规则（集体和国家产权可视为个人产权的集合）以及与此相关的部份经济领域的规则，如独立审判等规则。这是市场规则重建的基础中的基础，核心中的核心，灵魂中的灵魂。
第二，市场主体的重构。企业转型的实质是重构市场主体，主要体现在创业方式、治理结构和赢利模式等三个方面。20多年改革最大的成就之一是从零状态的市场意义上的企业发展为如此众多的具有市场特征的企业。企业是国民经济成长和GDP增长的主要贡献者。但是，我国企业的成长与GDP的高速增长并不相称，我国企业普遍缺乏由知识产权、管理和销售技术等构成的核心竞争力，缺乏世界级大企业（如果不计垄断资源型大企业）。这是为什么？这与我国企业的创业方式、治理结构与赢利模式有关。从创业方式看，许多企业靠的是吃政策偏饭，搞“倒卖”方式起家的。。从治理结构看，我国大多数企业不论是国企还是民企都存在问题。从左看是“信托责任”问题，人没有很好地履行应负的信托责任；从右看是产权所有者责任即委托人的问题，委托人或缺位或责任不明权力不清，这是国有资产和民有资产流失以及企业长不大做不强的主要原因。一些上市（包括海外上市）的国企和民企肆意圈钱，玩弄转移资产和利润的把戏，欺占和损害广大小股东（小投资者）利益就是明证。上市公司尚且如此，非上市企业可想而知。从赢利模式看，我国大多数企业主要靠廉价资源、政府保护、资源垄断、补贴、税费减免等优惠政策而赢利，有的甚至热衷和擅长于资本投机、寻租、转移资产和利润等方式“赢利”。这是我国企业缺乏长久的竞争优势的原因所在。值得高兴的是，20多年改革涌现出来的许多优秀民营企业家对此有深刻的认识和反省，他们正在着手企业的转型或市场主体的重构，以进行“第二次创业”。我们应寄希望于我国企业尤其是民企在创业方式、治理结构和赢利模式等三个方面的转型，因为民企肩负着祖国的重托和民族复兴的希望，代表着中国市场的未来方向。我国企业重构或转型成功之日，也就是中国经济增长模式完成转型之日。
法律规则的要素范文第4篇
【关键词】哈特 法律接受 内在观点 规则体系
英国法学家哈特的重要贡献在于提出了法律是由设定义务的第一性规则与赋予权力的第二性规则相结合的规则主义思想。这是一套更符合现代法治精神的理念，即“规则统治着拥有权力者，实行法治的是规则而不是人。”①在哈特的理论中，“法律接受”的概念至关重要。对规则的内在观点是哈特整个规则体系的逻辑起点，而“接受”则构成了内在观点的核心内涵。“接受”概念在近现代的政治与法律思想谱系及其制度实践中一直是一个内涵丰富、易于激发人的想象力的词汇。从政治义务、民主理论到社会日常关系，包括两性关系和经济关系中均扮演着重要角色。一般认为，个人在自由、平等状况下对义务、责任、权利等话语的接受赋予它们以正当性。因此，“接受”概念彰显了近代启蒙话语对人的独立自主地位的承认。
内在观点与法律接受
在《法律概念》一书中，哈特首先从可观察的行为出发对法律现象进行分析。他指出，“法律在所有时空中所具有之最为显著的一般特征即是：其存在意味着，某种类型的人类举止不再是随意性的，而是在某种意义下具有义务性的”。②这是哈特分析的起点。法律首先要为人们的交往、社会活动提供稳定的秩序预期，没有这种预期，别说一些需要社会大规模合作、长期进行的伟大事业无法进行，就连人们的社会日常生活也难以为继。
但是，人类行为所表现出的规律性可能是出于习惯，或者是由于强制。习惯与强制虽表面上似乎也能保障行为的一致性，然而却无法解释法律义务存在的根据。比如某个人每周六要去看一场电影，然而从这个生活习惯中我们不能得出他有应当每周去看电影的义务；再比如，我在银行取款时遭遇抢劫，劫匪逼迫我交出钱财，这时候绝不能说我有义务向劫匪交出钱财。然而，法律秩序的存在却必然意味着相应的法律义务的存在。因此，哈特认为，法律规则应当与人类习惯划清界限，又要与强制撇清关系。尤其是关于法律与强制之间的联系，不仅在传统法律观念中一直根深蒂固，就如法学家耶林所言，没有强制力的法律，就如同说世界上存在着“不燃烧的火，不发亮的光”一样，完全属于谬误之言，而且这个问题在哈特所处的时代也具有着重要意义。
一方面，从实证主义法学本身来看，从奥斯丁、凯尔森到斯堪的纳维亚学派，他们在理论上有着共识：法律必然以强制为基本特征。他们之间的区别不过是在强制的来源上持有不同看法：奥斯丁认为强制源于者，凯尔森主张强制源于规范，而斯堪的纳维亚学派则指出强制基于某种心理事实。另一方面，作为另一阵营，当时与西方世界对峙的前苏联法学家们强调法律的阶级属性，法律被视为是实现阶级意志的强制性工具，因此强制性也被归结为法律的本质特征。
总之，哈特之前的理论家在法律与强制之间建立起了必然联系，使得强制概念似乎成为理解法律本质所不可或缺的要素。但是，强制常常与暴力相联系，这很难与人们对法律作为维护文明秩序之工具的期望相符，而且对者、统治阶级意志等概念的强调也不利于非人格化的法治意向的表达。在此情形下，哈特旨在建立一种规则中心的法律的普遍性模式。
那么，法律规则如何既区别于习惯性规则，又能排斥强制因素呢？哈特提出了规则的“内在观点”的概念，即法律规则的存在意味着人们用内在观点看待社会规则。这是哈特用于分析法律现象的核心概念之一。何谓法律规则的内在观点呢？哈特指出，内在观点即“站在群体成员的角度，接受并使用这些规则作为行为的指引”。③换言之，内在观点就是以规则实践的参与者或者局内人的角色为视角，所持有的接受群体生活的规则，将规则内化为自己的行为准则，并据以审视自己的行为与评判他人行为的观念。依据内在视角，人们对规则抱有一种反思批判的态度。这包含两层含义：
其一，批判性态度。这是指当其他人已经出现或者可能出现偏离规则的行为时，依据规则对他们进行批评，并要求他们遵守规则的态度；其二，反思性态度。这是指当人们在遇到这种批评与遵守的要求时，他们承认这些要求具有正当性。与规则的内在观点相对的是哈特所谓的外在观点，即规则实践的外在观察者所持有的视角，他们会观察某种规则在实践中会导致何种结果，并据此判断是否需要遵守规则，而缺乏对规则的自觉接受的态度。比如两个人开车在十字路口遇到红灯，持有内在视角者不闯红灯，因为他接受交通规则，承认规则本身的合法性与正当性；而持外在观点的人，选择遵守规则不闯红灯的原因却仅仅是惧怕警察的处罚，换言之，若能成功逃避制裁，他会全然无视交通法规的存在。总之，对法律规则自愿接受的态度构成了内在观点的核心内涵。
对规则的接受观念也构成了哈特整个法律规则体系思想的基础。在他看来，在前法治社会，人们对法律的内在观点，表现为对第一性规则即义务规则的接受，比如不能杀人，不能奸，不能盗窃等表述义务内容的规则；而在现代法治社会，人们接受的重点则转移到对第二性规则，即授予权力的规则的接受，如凡议会制定的法律就是有效的法律，经法院依法定程序做出的判决就是合法判决等规则。哈特还强调，在现代社会接受规则的主体是双重的，既包括作为法律活动参与者的普通民众，也包括立法、司法、执法以及其他从事法律事务的政府官员。
由此，哈特指出法治社会应该是一个普遍持有内在观点，即接受法律规则并自愿维护法律规则的人占多数的社会。因此，法治的真正力量来自于受其统治的公民的接受。只有法律规则不被认为是强加于我们的外在强力，它才真正地属于我们，并且成为构筑我们美好生活的有效力量。我们从这里似乎看到了康德的影子—真正的法律是人们的自我立法。
法律实证主义的法律接受观念
然而，哈特并不是康德哲学的追随者。康德对法律主体有着较高要求，他认为“接受”内含着道德义务，意味着从以人为目的出发，将他人视为自由独立的主体的内在道德态度。哈特对法律接受的主体没有这样的要求。他指出对法律的接受，可能基于“长期利益的计算；对他人无私的关怀；不经反省的习惯或传统的态度；或者只是想要跟着别人走。那些接受体系权威的人，可以审视他们的良知，虽然在道德上他们不能接受这体系，但是为了许多理由，还是决定继续这么做。”④显然，哈特认为接受法律的依据是多元的，非以道德理由为必要。
我们举两个例子以审视“接受”概念的特点。一是苏格拉底之死。古希腊哲人苏格拉底被雅典的民众法庭判处死刑，他知道自己是被冤枉的，但是依然遵守法律宁死而不愿意越狱逃跑；另一个是美国移民局要求某个外国人对一桩事实予以说明。因为缺乏客观证据，移民局官员告之，他若对圣经宣誓，其所说即有效。这个人对圣经宣誓—虽然他没有，最终移民局接受其所言。这两个例子基于哈特的观点，都属于以内在视角接受法律的例子。在第一个例子中，苏格拉底坚持恶法也应当服从的道德义务而接受当时的法律对自己的判决；而在后一个例子中，对规则的接受则完全基于利益而非道德。这两种接受方式在哈特这里没有根本性区别。依此逻辑，我们能不能说在一个现代法治国家，公民对法律规则的“接受”并不优于希特勒时代德国人对纳粹法律的“接受”呢？
要回答这个问题，我们需要探讨哈特为什么要坚持非道德主义的法律接受观念呢？在哈特看来，对法律的接受不必然是一种道德上的接受。从经验角度观察，在现实社会生活中，不仅遭受法律强制的人不一定会认为法律具有道德约束力，即使那些自愿接受法律规则的人也不一定就会承认法律义务就是他们的道德义务。我们假设在一个社会中大多数人都是由于法律的内容符合道德而接受法律的话，那么根本就不需要法律了。因为那种情况下，与其说人们是在遵守法律规则，不如说他们是在遵守道德规则。但是，实际上法律规范中存在着大量保障人们的利益，但却未必符合道德要求的规则。
既然法律的内容不一定都是以道德观念为基础的，那么承认人们可以基于多元的理由为依据接受法律似乎就是合理的。而且，在这多元的理由当中，出于道德理由信仰并接受法律固然值得推崇，但是法律的事业既然属于普通大众的事业，而绝非道德圣人的事业，那么以利益而非以道德为基础的接受态度更具有包容性了。因此，在哈特的表述中经常将利益视为法律接受的依据。
然而，哈特这些观点具有争议性。首先，法律的内容与我们应该以什么态度接受法律并不是一回事。因此，从“法律内容不必然包含道德内容”并不能就直接推断出“对法律的接受不必然是一种道德上的接受”这一结论。
其次，哈特将“长期利益”、“传统的态度”、“只想跟别人走”等态度视为接受法律的非道德理据，这也是值得质疑的。因为这些理由要普遍化为人们所自愿接受法律的依据，那么其背后就必然不能不以某种道德依据作为支撑。因此，这些理由也具有道德性。
实际上，哈特的观点表达了法律实证主义关于法律与道德分离的基本立场。法律实证主义区别于自然法的最为重要特征就是，它坚持法律与道德的分离。正如英国法学家奥斯丁所表述的，法律的存在是一回事，它的善恶是另一回事。我们可以说一项法律在道德上是邪恶的，但是不能基于此说它就不是法律。因此，法律实证主义寻求的是一种“描述的，并且道德中立的法律理论”。这样人们就能用一种客观的、摆脱了道德和意识形态偏见的方式来看待法律。
回到我们前面的问题，在法律实证主义者看来，如果能排除受希特勒蒙蔽与强迫的因素，那么德国人对纳粹所制定的邪恶法律的“接受”态度与在一个现代法治国家中公民对法律“接受”的态度并无根本性差别。虽然前者在道德上是邪恶的，我们可以基于道德的理由反对这些法律—就像二战以后所做的那样，但是我们无法否认它们属于有效的法律。
在此，我们已经触及法律实证主义与现代社会捆绑的终极原因。法律实证主义的最终目的在于促进现代社会的发展，它与现代社会具有着内在联系。在一个价值观念多元的现代社会，社会要获得确定性、效率与高速的发展，就必然要求法律的形式合理化程度的不断提高。由此，法律要付出的代价就是要不断驱逐包含在其中的道德与其他实质性价值要素。然而，在一个不断除魅的世界中，当道德理想、至善观念等价值因素被不断抽空，我们不由得感到忧虑，这个受工具理性宰制的现代性，给予我们的是终极的福祉，抑或只是韦伯的那个“铁的牢笼”。
实证主义法律接受观念的启示与反思
那么，哈特及其所代表的法律实证主义的法律接受观念对我们的法治理论与实践有何重要启示呢？
有助于清理法律理论与实践中对法律强制性的不当强调。如前文所述，传统法律实证主义者，总是试图在法律与强制之间建立起内在联系。然而，作为新实证主义领军人物的哈特却坚决地将强制驱逐出了法律概念的核心领域。法律虽然需要强制力的保障，但是它并不属于法律的核心要素。这就像人人皆需日食三餐，但是据此就将人的本质界定为“人是吃饭的动物”则是荒谬的。哈特认为，对法律的内在观点，即民众对法律的接受才是法律真正的力量之源。
尽管立法、执行与司法等法律活动均离不开政府及其官员的参与，但法律绝不能被理解为政府实现自身利益与意志的强制工具。哈特指出，只有政府官员接受法律的社会，“这样的社会可能十分悲哀，有如待宰的羔羊般地脆弱，而且这只羔羊可能终究难逃进入屠宰场的命运。”⑤也就说，当一个社会，人们对法律的服从仅仅是出于逃避惩罚而被迫遵守，即政府必须依赖强制的威吓手段才能维护法律的权威性，那么即使官员依然忠实地执行、适用着这些法律规则，该社会也会由于不断增强的压迫性而可能出现崩溃的命运。
公民对法律的接受，有赖于通过构建合理的制度体系，以实现对公民利益的有效保障。这恰如康德所言的，“即使是一群魔鬼，只要是‘有保存自己’的理性，必然也会在一起要求普遍的法律，建立起一个普遍法治的社会。”⑥康德的这段话明确指出了制度在实现法治过程中的根本性作用。追求法治社会目标的实现，固然需要倡导与培养民众对法治理念在道德层面上的真诚信仰，但更需要努力完善法律制度体系本身，通过法律更好地保障民众利益，从而培植起人们对法律自愿地认同与接受。否则，政府仅仅一味地依赖法治意识形态的灌输与空泛的道德化说教并不能达到理想的效果。哈特指出，“如果要求人们服从的体系，能够真正公平地满足所有人的重要利益，它就能够获得且长久维系人们的忠诚，这个体系也就会是稳定的。”⑦因此，只有构建起合理的法律制度体系，为维护民众利益提供一个稳定的、公平有效的制度平台，才能使法律真正扎根于社会当中，逐步获得民众的接受与忠诚。
要破除实在法的迷信，坚持对法律的道德批判。一方面，法律实证主义的法律与道德分离的观念告诉我们，人们所接受为有效的法律并非就是合乎道义的法律。固然在一般情形下应竭力保障法律的权威，不能动辄以道德名义妨害法律的安定性，然而当法律有时是非常邪恶或不公正的时候，人们完全可以基于道德不予服从。
另一方面，法律实证主义所表现出来的形式理性的缺陷提醒我们，价值中立的、描述性的实证法律理论绝非完整的法律理论，法律终究离不开对价值的、规范问题的思考。哈特也承认，“承认某个规则有法律效力，在是否要加以遵守的问题上，并不是决定性的关键，而无论政府体系有如何崇高的威严和权威的光环，它的命运最终仍必须接受道德的检验。”⑧在此意义上，对法律的接受不能不是某种道德上或者与道德有关的接受，不存在完全非道德意义上的接受态度；同时公民对具体的法治实践要有足够的道德评判与反思意识，而不能不加思考地沦为体制化的封闭的法律制度的奴隶。
（作者单位：西安建筑科技大学）
【注释】
①[英]韦恩·莫里森：《法理学—从古希腊到后现代》，李桂林等译，武汉大学出版社，2003年，第372页。
②③④⑤⑦⑧[英]哈特：《法律的概念》（第二版）， 许家馨、李冠宜译，北京：法律出版社，2006年，第6页，第84页，第187页，第111页，第186页，第193页。
法律规则的要素范文第5篇
推定规则的概念与结构
作为一种法律规则，推定规则也是具体规定有关人员的权利和义务并设置相应法律后果的行为准则。这里所说的权利，主要指提出和使用具体推定的权利；这里所说的义务，既包括主张使用该推定的当事人证明基础事实的义务，也包括推定不利方当事人举证反驳的义务，还包括事实裁判者作出认定的义务；这里所说的法律后果，则是指推定事实的成立或者不能成立。由此可见，推定规则就是规范有关人员在诉讼活动中使用推定方法认定案件事实或争议事实的行为准则。
推定规则也具有法律规则的一般逻辑结构，即由条件、模式、后果这三个要素所组成。条件是指适用该规则的条件或情况；模式是指该规则中的行为规范部分，主要有可为、应为、勿为三种模式；后果是指该规则中所规定的人们在做出符合或违反该规则的行为时会带来的法律后果。例如，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第75条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”这是关于证据内容的推定规则，其条件是有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，而且对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人；模式是可为，即可以推定；后果是该主张成立。笔者以为，推定规则一般不应采取可为的模式，而应该采取应为的模式，即只要在具备该推定条件的情况下，司法人员就应当作出相应的推定，而不是可以推定也可以不推定。这个问题不能与不利方当事人进行的反驳相混淆，因为有效反驳的结果是推定不能成立，并不是司法人员选择不推定。
推定规则的明确性与模糊性
作为规范推定活动的法律规则，推定规则应该具有明确性、可操作性、可预测性等基本特征。其中，明确性是核心，因为它是可操作性和可预测性的基础。明确性强，规则的可操作性和可预测性就高；明确性弱，规则的可操作性和可预测性就低。从一定意义上讲，法律规则的明确性标志着立法技术的水平高低和法律制度的完善程度。因此，我们在设立推定规则的时候，应该尽可能使用精确的语言进行表述。然而，受概念的模糊性和语词的多义性以及社会语言的发展变化等因素的影响，法律规则往往具有一定的开放性，即主要含义的相对明晰伴随着边缘含义的相对模糊，或者说，在较为抽象的层面上相对明晰而在较为具体的层面上相对模糊。例如，刑法第三百九十五条规定：“国家工作人员的财产或者支出明显超出合法收人，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论”，这就是巨额财产的推定规则。乍看起来，这个规则是明确的，即只要国家工作人员有来源不明的巨额财产，就推定是非法所得并据此定罪量刑。但是，如果我们面对具体案件的时候，就会发现这项规则还是具有模糊之处。例如，何为巨额财产？人们都会同意，100元肯定不算巨额，1000元也不算巨额。人们也会同意，100万元就可以算巨额，1000万元肯定算巨额。但是，1万元算不算巨额？10万元算不算巨额？对于这样的问题，人们在回答时恐怕就会有不同的意见了。假如我们规定10万元以上算巨额，那么99999元与之又有多大差别呢？再以上文提到的关于证据内容的推定规则为例，什么是无正当理由拒不提供？假如当事人说自己把该证据丢失了但无法证明，这算不算正当理由？由此可见，推定规则的明确性是与模糊性相对而言的，而且二者是相辅相成的。正是因为推定规则具有一定的模糊性，司法人员在适用这些规则的时候才需要认真地解读。
有专家指出：“精确与模糊，有本质区别，但又有内在联系，两者相互矛盾、相互依存也可相互转化。所以，精确性的另一半是模糊。”[1]笔者认为，这段话对于我们理解推定规则的明确性很有裨益。一项规则要具有可操作性和可预测性，就必须是明确的，但是，为了满足普遍适用的要求，它又必须具有一定的模糊性。然而，笔者也会感到忧虑和困惑。我们当然不希望适用推定规则的主体仅以1元之差就把10万元财产来源不明的人推定为有罪，而把99999元财产来源不明的人推定为无罪，但是如此模糊下去，标准何在？因为在99999元下面还有99998元、99997元。而且在模糊推定的背后可能掺杂着各种各样不合理甚至不合法的数据。由此可见，尽管我们在设立推定规则的时候努力使用精确性语言，但是在适用推定规则的时候也总会有一些具体问题要留待司法人员去进行模糊识别和模糊推理。我们还可以赋予它一个非常专业的称谓—自由心证。
推定规则的适用程序
我国现行法律并未对推定规则的适用程序作出明确的规定，证据学者一般也没有明确阐述推定规则的适用程序，只是有些学者在讲述推定的适用问题时，强调首先必须确认基础事实，然后必须以无相反证据能推翻为条件，[2]这似乎有一点适用程序的含义。由于法律规定和学理阐释的闽如，所以司法实践中的做法并不统一。有的在庭审过程中明确提出适用推定规则；有的只在判决书中提及；有的甚至只用不提。笔者以为，明确推定规则的适用程序还是很有必要的。根据诉讼活动和司法证明的一般规律，推定规则的适用程序应该包括以下三个阶段。
启动。
在诉讼活动中适用有关的推定规则，既是诉讼当事人的权利，也是法官的权力，因此，诉讼当事人有权请求法官在认定案件事实或争议事实的时候适用某项推定规则，法官也可以自主决定在认定事实时适用某项推定规则。当然，在当事人请求适用的情况下，最终决定权也属于法官。法官在接到适用请求或者自主决定要适用某项推定规则时，首先应该对基础事实的证明进行审查，以便确定是否符合适用该推定规则的基本条件。
反驳。
无论是当事人提请的还是法官自主决定的，推定规则的适用程序启动之后就应该进入反驳阶段，即给予该推定的不利方当事人进行反驳的机会。反驳的目标可以是适用该推定规则的基础事实不能成立，也可以是该基础事实不符合该推定规则的条件，还可以是该推定结果不符合本案的具体情况。反驳的方式可以是举出证据，也可以是进行说明和论辩。法官应该认真听取不利方当事人的反驳意见。
裁定。
在给予不利方当事人进行反驳的机会之后，如果其不进行反驳，法官就可以直接作出适用该推定规则的裁定；如果不利方当事人进行了反驳，法官就要审查评断该反驳是否有效，是否足以阻却该推定规则的适用，并在综合评断双方意见的基础上作出是否适用该推定规则的裁定。
在司法实践中，推定规则的适用程序可能表现为连续的动态过程，即主张方要求适用，反对方进行反驳，双方分别进行举证和论辩，直至法官作出裁定。在这种情况下，上述程序阶段的划分可能并不十分明显，但是在法理上明确这三个阶段对于推定规则适用的规范化还是很有意义的。
推定规则的适用条件
笔者在前文讨论推定规则的逻辑结构时提到了作为规则构成要素之一的“条件”。这里讲的推定规则的适用条件与作为规则要素的条件之间既有联系又有区别，前者包括后者的内涵，后者服务于前者的宗旨；但是前者的外延大于后者，后者只是前者的一个组成部分。法官在具体案件中审查是否具备适用某项推定规则的条件时，应该从以下3个方面进行考察。
推定的基础事实已经得到充分的证明。
推定的基本功能在于为特定事实的证明设置一种便捷方式，即通过对基础事实的证明来替代对待证事实的证明。对于主张适用该推定规则的当事人来说，尽管他已被免除了针对待证事实的证明责任，但是还必须就基础事实的存在承担证明责任。例如，民法通则第一百二十六条规定：“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。”在民事侵权赔偿诉讼中，原告方一般要对具体损害的要件事实承担证明责任，包括侵权行为、损害结果、行为与结果之间的因果关系以及行为人的主观过错等。在上述规定的情况下，原告方不必承担间接行为人主观过错的证明责任，但是还要承担得以推定间接行为人具有主观过错的一系列基础事实。例如，建筑物上的搁置物脱落，原告头部受伤，其头伤是由该脱落物造成的，被告是该建筑物的所有人等。只有在这些基础事实已经得到充分证明的情况下，法官才可以考虑适用该过错推定规则。
已经证明的基础事实符合该推定规则的条件。
如前所述，法律规则中的条件描述了可以适用该规则的情况，而规则使用的描述语言往往具有一定的抽象性或模糊性，因此推定主张方证明的基础事实是否符合条件，也需要法官进行认真的审核。我们仍以民法通则第一百二十六条的规定为例。例如，一起案件中的原告声称他是被公路边上的一截圆木滚下来砸伤的，那么法官在确认这一基础事实已经得到充分证明之后，还要回答该事实是否符合该条规定之条件的问题。例如，该公路是否属于该规则所说的建筑物？该圆木是否属于该规则所说的搁置物？当然，法官在回答这些问题的时候可以参阅最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》。该《解释》第16条规定：“下列情形，适用民法通则第一百二十六条的规定，由所有人或者管理人承担赔偿责任，但能够证明自己没有过错的除外：（一）道路、桥梁、隧道等人工建造的构筑物因维护、管理瑕疵致人损害的；（二）堆放物品滚落、滑落或者堆放物倒塌致人损害的；（三）树木倾倒、折断或者果实坠落致人损害的。前款第（一）项情形，因设计、施工缺陷造成损害的，由所有人、管理人与设计、施工者承担连带责任。”尽管这条司法解释是对民法通则第一百二十六条规定的补充和细化，但是对于回答上述问题来说仍显不够明确。因为，虽然该《解释》使用了道路和滚落等表述，但是仍未直接回答“公路边上的圆木”是否属于该条规定的情况，所以审理本案的法官仍然需要根据具体情况来确定上述基础事实是否符合该推定规则的条件。
没有相反的证据或者相反的证据不足以推翻该推定。
推定是以推理为基础的间接事实认定，具有可假性。换言之，推定的事实并不一定就是客观存在的事实。因此，法官在决定适用一项推定规则之前应该确认没有足以推翻该推定的反证，否则就不能适用该推定规则。一般来说，这些反证都是由推定不利方当事人提供的。具体来说，提供反证的目的可以有两种情况：其一是证明基础事实不能成立；其二是证明推定事实不能成立。在前例中，被告方可以举出证据证明原告所受的伤不是由那根滚落的圆木造成的，即基础事实不能成立；也可以举出证据证明那根圆木是从路过的车辆上滚落的，他们作为公路的管理者是没有任何过错的，即推定事实不能成立。法官必须对这些反证进行认真审查之后才能决定是否适用该推定规则。
适用推定规则应该遵守的基本原则
如前所述，推定规则应该具有明确性、可操作性、可预测性等基本特征，但是受到语言等因素的影响，推定规则的表述往往具有一定的模糊性。另外，在司法实践中需要运用推定规则来认定的案件事实情况是复杂多样的。于是，规则表述的模糊性和认识对象的复杂性就决定了推定规则的适用决不是一项可以简单重复或机械套用的认识活动，而是需要法官充分发挥个人的主观认知能力和专业知识技能才能完成的任务。因此，基本原则的指导是必不可少的。笔者认为，在司法实践中适用推定规则时应该遵守以下基本原则。
严格适用原则。
推定规则的设立都是以一定的客观规律或经验法则为依据的，因此都应该具有科学性与合理性。但是，推定规则的科学性与合理性也有一定的局限性，即其认定结论并不一定都符合客观真实情况。换言之，推定结论具有可假性。因此，适用推定规则具有双刃剑的效应：一方面，它可以为认定某些难以证明的案件事实提供捷径；另一方面，它也可能使事实认定落入陷阱或步人歧途。为了防止后一种情况的出现，或者将其压缩到最小的可能性空间，法官在适用推定规则的时候必须严格遵守适用该规则的条件，在具体案件情况不完全符合推定条件的时候不能勉强适用或扩大适用。特别是在刑事诉讼中，推定规则的适用往往会直接导致被告人被推定有罪，而这在一定程度上是违背无罪推定原则的，尽管这种违背有着正当的理由。因此，我们要严格规制法官适用推定规则的行为，防止推定规则的滥用。
在此，我们要注意推定与推断的区别。推断是法官在具体案件中根据一定的基础事实而对待证事实做出的推理性判断；推定则可以说是以法律形式固定下来的推断。法官在运用推断认定案件事实的时候可以享有较大的自由空间。因为其必须根据案件的具体情况说明推断的理由，从而使当事人及其他有关人员可以对该推断的正确性与合理性进行判断。但是，法官在适用推定规则的时候却不用说明其做出推理性判断的理由，只要准确援引立法或司法解释中的相关规定就可以了，因为那些理由是否科学合理，是设立该规则时应该考虑的问题，不是适用该规则时应该考虑的问题。简言之，法官运用推断方法可以自由，但是适用推定规则却必须严格。
公平适用原则。
公平是司法的要旨，因此司法人员在包括适用推定规则在内的司法活动中应该坚持公平原则，这是不言而喻的。但是就推定规则的适用来说，强调公平原则还有特殊的意义，因为推定规则的设立不仅以一定的客观规律或经验法则为依据，还会以一定的价值观念和社会政策为依据，而价值取向和政策考量往往具有一定的偏正性和时代性。所谓偏正性，就是说，虽然法律的基本价值内涵是公正，但是设立推定规则的价值取向并非绝对公正，而是会有一定的倾向性，即优先或侧重考虑某种价值的需求。例如，设立巨额财产的立法推定规则的价值取向就是要加强对国家官员腐败行为的打击力度，但同时却弱化了对这些案件中被告人的权利保护。这不是绝对的公正，也不是绝对的不公正，因此笔者称之为“偏正”。所谓时代性，则是说价值观念和社会政策会随着社会的发展而变化，不同的历史时期会有不同的价值观念和社会政策。例如，在20世纪80年代，中国社会的主流价值观念是维护国家政权和打击犯罪，相应的刑事政策是严厉打击。但是在20年之后的今天，中国社会的主流价值观念是构建和谐社会和保障人权，相应地刑事政策也转变为宽严相济。作为设立推定规则的价值取向和政策考量也会具有这样的时代性，也会带有符合特定历史时代之需要或情况的特征。
民法通则第二十三条规定：“公民有下列情形之一的，利害关系人可以向人民法院申请宣告其死亡：（一）下落不明满4年的；（二）因意外事故下落不明，从事故发生之日起满2年的。战争期间下落不明的，下落不明的时间从战争结束之日起计算。”这是为了维护社会生活稳定的政策考量而设立的死亡推定规则。其实，世界上很多国家都有类似的法律规定，但是一般规定的时间为7年。民法通则是1986年制定的，在那个时代，中国人的社会流动性很低，而且户籍管理制度很严格，一个人下落不明满4年一般就可以肯定其已经死亡了。但是在当下中国，人口的社会流动性大大增加，户籍管理制度也日渐松动，因此4年下落不明的人并未死亡的情况绝非罕见。在2005年轰动一时的佘祥林杀妻错案中，“被害人”张在玉下落不明n年之后又生还家乡的事实就是一个很好的例证。诚然，现在中国人请求法院推定其亲属死亡的案例并不很多，但是作为法律规定，还是应该尽量符合社会状况的变化，而下落不明满4年就可以推定死亡的规定显然带有过去那个时代的特征。
推定规则所具有的这种价值取向和政策考量的偏正性和时代性会使法律的天平发生一定的倾斜，因此法官在适用推定规则时一定要努力保持法律的公平。这主要表现为诉讼双方当事人权益的平衡。由于推定规则的设立往往会有利于推定主张方的权益，所以法官在适用推定规则的时候就要优先考虑推定反对方的权益，以使偏斜的法律天平复归公正—特别是在刑事诉讼中。这种公平保障主要体现在两个方面：其一是在程序设置上要保障反对方进行有效反驳的权利和机会；其二是在事实认定上要在主张方和反对方的证据和论辩旗鼓相当时作出有利于反对方的裁定。以刑事诉讼为例，只要被告人的反驳能够达到使基础事实真伪不明的程度，或者能够证明在该案情况下推定事实存在的可能性并不明显大于发生其他结果的可能性，法官就应该作出推定不能成立的裁定。
公开适用原则。
审判公开是诉讼活动的一项基本原则，也应该是法官在诉讼过程中适用推定规则的一项基本原则。如前所述，推定规则的适用会直接影响诉讼当事人的权利和审判的结果，是相关案件的法庭审判中认定待证事实的重要环节，因此法官必须坚持公开适用的原则。这包括三个方面：首先，适用的过程应当公开。这就要求法官在决定适用推定规则的时候告知诉讼当事人—特别是不利方当事人。换言之，不利方当事人在法官适用推定规则时应当享有被告知权。其次，适用的依据应当公开。这就要求法官在法庭上公开告知当事人适用该推定规则所依据的法律规定或司法解释。最后，适用的结论应当公开。这就要求法官在法庭上或者判决书中公开说明适用推定规则的结论及其理由。
如前所述，法官在决定是否适用推定规则的时候往往要进行一定的模糊识别和模糊推理，或者说要允许法官在一定程度上进行自由心证。所谓心证，本是佛教术语，意为排除杂念的纯真信念。用在司法证明活动中，“心证”是指法官对待证事实的主观或内心的认知状态。诚然，法官的心证是外人无法直接感知的，但是，法官的心证可以也应当以一定方式公开。具体来说，法官适用推定规则的结论及其理由应当向诉讼当事人乃至社会公众公开。心证公开可以有两种表现方式：其一是在法庭审判中的公开，即通过法官的当庭认证等活动表现出来的心证公开；其二是在判决文书中的公开，即通过法官在判决文书中说明适用推定规则的结论及其理由所表现出来的心证公开。总之，推定规则的适用不能仅仅存在于法官的内心，而应该以公开的方式进行。这也是推定规则适用规范化的一项重要保障。
注释:
