法律规则要素

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法律规则要素范文第1篇

关键词：法律原则 适用条件 慎用

1.法律原则的概念

法律原则是法律的基础性真理或原理，为其它规则提供基础性或本源的综合性规则或原理，是法律行为、法律程序、法律决定的决定性规则。此为布莱克法律辞典的解释，对于法律原则亦有中国法学教授对此作出定义，如张文显教授对此的定义为法律的基础性真理、原理，或是为其他法律要素提供基础或本源的综合性原理或出发点。根据此定义不难看出，法律原则在法律要素中所占的基础性位置，在法律原则中存在着较为抽象也是较为基础性的原则，例如：法律面前人人平等原则，公平原则，各个部门法中也有自己相应的法律原则。

2.法律原则适用的条件

法官在案件审理的过程中适用的多为法律规则，这是由于规则具有明确性，可实施性、可操作性，而法律原则则比较抽象笼统，不利于法官案件的审理。法律原则虽然有其自身的弊端，但是，现代法学中，法律原则仍可运用于案件审理中，而且，就目前情况来说，法律原则适用具体案件审判仍为数不少。这是因为法律不是万能的，而法律规则有他的滞后性和僵化性，单纯依靠法律规则审判案件，就会造成个案的不公正，为实现个案正义，法律原则的运用就不可避免。它会在整体正义的框架中，弥补法律规则之间的漏洞，化解法律规则的僵化性，实现个案正义，因此，实现个案正义是法律原则直接适用于案件审判的最终目的。

现今，通说认为法律原则适用的条件有以下三点：

2.1穷尽法律规则，方得适用法律原则

“穷尽”在此，笔者认为应表现为两个方面，即“穷”和“尽”。“穷”是指法律在此方面本无规定，不存在具体的法律规则。这是由于法律不是万能的，法律不可能穷尽一切已经发生和可能发生的社会现象，对此，社会中一定有某些领域是法律所遗漏的，是其尚未覆盖的，因此当法律对此方面没有具体规则适用时，未解决法律纠纷，实现个案正义，就可适用法律原则。例如：贾国宇诉北京国际气雾剂有限公司、龙口市厨房配套设备用具厂、北京市海淀区春海餐厅人身损害赔偿案，该案在审理时，我国尚未存在精神损害赔偿，但法官适时使用法律原则，在判决时认定“根据民法通则第一百一十九条规定的原则和司法实践掌握的标准，实际损失除物质方面外，也包括精神损失，即实际存在的无形的精神压力与痛苦。本案原告贾国宇在事故发生时尚未成年，身心发育正常，烧伤造成的片状疤痕对其容貌产生了明显影响，并使之劳动能力部分受限，严重地妨碍了她的学习、生活和健康，除肉体痛苦外，无可置疑地给其精神造成了伴随终身的遗憾与伤育，必须给予抚慰与补偿。”由此，精神损害赔偿在中国予以确立。此为法律原则成功适用的典型案例。“穷尽”法律规则另一面就体现在“尽”，即法官在审理案件是已尝试使用了在此方面全部的法律规则，仍不能实现个案正义，则可适用法律原则。

2.2一般不得舍弃法律规则而直接适用法律原则

法律需要绝对的权威性，任何人、机关、社会团体都不得干预法律的实施，但法律如何保证权威性，就其自身而言，法律本身应保证其稳定性，若法律自身朝令夕改，就会大大降低法律的权威性。法律原则虽然对法律规则有指导性，但其自身灵活、抽象，若法官任意使用法律原则进行审案，就会加大法官的自由裁量权，然而由于法官个人水平的差异及对法律驾驭能力的不同，就会降低案件的稳定性，长期以往是对法律权威性的极大破坏。因此，笔者认为“不得舍弃法律规则而直接适合法律原则”是十分必要的。

2.3没有更强理由，不得径行适用法律原则

在这里所谈的没有更强的理由，不得径行适用法律原则，笔者认为是对第二个条件的加强补充，目的也是不可轻易使用法律原则审判案件，也就是第三个条件实与第二个条件为一个内容。

笔者认为，法律原则在许多案件的审判过程中都起到了至关重要的作用，解决了许多疑难案件，例如美国有名的黑格斯诉帕尔默案[]，上文提到的贾国宇人身损害赔偿案，在这些案件中，法律原则的成功适用，使案件得到了顺利解决，并且案件最终的审判结果也为多数人认可赞同，但是，也有个别案件在审理过程中运用法律原则，但得到的结果却褒贬不一，例如：泸州遗赠纠纷案，在该案中法院就是根据公序良俗原则，未支持原告张学英的诉讼请求，此判决一下就引起多方争议，持反对意见的人认为，张学英持有的遗嘱合法有效，此判决若根据《继承法》的具体规则进行审理，张学英必然胜诉，然而法院舍规则适用原则，本身不符合法律原则适用的条件“穷尽一切法律规则”，对案件结果不予赞同。对于法律原则在案件审理中所出现的问题及法律原则适用条件的规定来看，笔者认为：应将法律原则的适用条件简化为两条，一是“无法律规则规范的情况下，适用法律原则”，二是“无争议的实现个案正义”。

案件审理按法律规则的有无可分为两种情况：有法律规范可以适用和无法律规范适用。当无法律规范适用时，使用法律原则无可厚非，而且法律原则符合法律追求的根本目的“公平正义”，案件审理的结果也会为多数人认可。对于笔者所说的第二个条件“无明显争议的实现个案正义”就是在有法律规范的前提下，若要舍规则就原则，则要保证“无明显争议”。在此所提明显差异是为了在适用法律原则时，法官应本着慎用的原则，不可轻易举起“实现个案正义”的大旗就舍弃规则，因为对于正义的理解人与人有认识的差异，在这种使用规则会引起争议、使用原则也会引起争议的情况下，就不能轻易的使用原则。此可以维护规则的稳定性和权威性，这也就维护了法律的稳定性和权威性，减少个案之间的差异。

结论。综上所述，法律原则在案件审理的使用条件，应本着无规则则可无条件的适用法律原则，若有规则对其进行适用，则本着谨慎适用原则，尽可能的适用规则而尽量避免适用原则，尤其是在使用原则会引起争议、使用规则也会引起争议的情况下，就更不可适用原则，而应使用规则，以维护法律的稳定性。

参考文献：

[1]《法理学》 张文显主编 高等教育出版社

法律规则要素范文第2篇

关键词：合意程序主体性原则新程序正义

一、我国民事诉讼中的合意

合意通常是私法上的范畴，是指两个或两个以上的主体就某一事项做出一致的意思表示；其中必然包括两个要素：意思表示一致和具有法律的约束力。然而随着公法和私法相互交融渗透，合意已跨过私法的界域，成为民事诉讼法乃至整个法律体系中的一项重要制度。

从世界各国的立法和司法实践来看，民事诉讼上的合意，主要有以下几种类型：(1)管辖合意；(2)诉讼上的和解；(3)证据合意：自认合意、鉴定合意、证据方法合意或证据限制合意，确定各种证据方法和证明力的合意等；(4)放弃型的诉讼合意，具体有当事人不合意、不上诉合意、撤回合意、撤回上诉合意、停止诉讼程序的合意等；(5)执行程序中的诉讼合意，包括担保方法合意、担保物变换合意、关于执行方法的合意、执行和解、不为强制执行的合意等，其中尤以执行和解为普遍。川此外，有的国家，如日本民事诉讼法规定了越级上诉的合意，甚至在美国民事诉讼法案件中可以用“合意判决”的方式加以解决。

我国现行民事诉讼法关于诉讼合意的条文主要有：管辖协议(《民事诉讼法》第25条)、调解协议(((民事诉讼法》第85，88.89，90条)、执行和解(《民事诉讼法》第180条)、破产和解(《民事诉讼法》第220，202条)等。近几年，关于民事诉讼合意的立法实践方兴未艾，例如2002年4月开始施行的最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第38条第1款规定：“交换证据的时间可以由当事人协商一致并经人民法院认可。"2003年7月4日最高人民法院审判委员会第1280次会议通过的《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第二条又规定：“基层人民法院适用第一审普通程序案件的民事案件，当事人各方自愿选择适用简易程序，经人民法院审查同意的，可以适用简易程序进行审理。人民法院不得违反当事人自愿原则，将普通程序转为简易程序。”在立法上对当事人合意领域逐渐扩大的情况下，人民法院调解的改革再一次成为人们关注的焦点，其中颇有代表的观点是以普遍存在于西方各国的诉讼和解取代法院调解。究其原因，“诉讼上和解立足于当事人说明以合意解决争讼，而法院调解则是以法院为基点解释争讼。以合意解决争讼的本质是当事人再诉讼中达成和解而不是法院的调解活动。既然和解才是事务的本质，那么我国以法院的调解活动的合理性不能不成为问题。”还有学者建议重视我国调解制度在法律创制过程中所发挥的反思性作用，即通过调解的当事人提出解决办法和寻求双方的合意点，促进对法律制度的反思，寻求发展法律规范的契机。在我们看来，合意在我国民事诉讼中的凸显，直接导源于程序主体性原则和新程序正义理论的勃兴。

二、程序主体性原则

台湾学者邱联恭认为：“宪法在承认国民主体之同时，亦保障国民有自由权。依据此等基本权之保障规定，在一定范围内，应肯定国民之法主体性，并应对于当事人及程序之利害关系人赋予主体权(程序主体地位)。此即所谓程序主体性原则，乃立法者从事立法活动、法官运用现行法及程序关系人(含诉讼当事人)为程序上行为时，均应遵守之指导原理。在适用此项原理之程上，其程序之当事人及利害关系人，不应沦为法院审理活动所支配之客体。江伟教授认为：“以法的主体性原则的理论来考察宪法法理于诉讼法的关系，我们不难看出，欲使宪法规定的基本权获得保障，就应当在一定范围内，肯定国民的法主体性，并应对当事人及程序关系人赋予程序主体性，即程序主体地位。这就是所谓的‘程序主体性原则’这一原则，是立法者从事立法活动，法官适用现行法以及程序关系人(包括诉讼当事人)进行诉讼活动时，均须遵循的指针。按照这一原理，程序当事人以及利害关系人，不仅不应沦为法官审理活动的客体，相反，应赋予对程序的进行有利害关系的人以相当的程序保障。ICI左卫民教授在《谁为主体，如何正义一一对司法主体理念的论证》一文中，从历史、政治和社会不同视角论述了当事人主体性，即“司法之主体性理念”确立的必然性。按照他的观点：‘司法之主体性理念’是指在司法制度的构建与运作中，尊重公民和当事人的意愿，保障其权利和自由，维护其尊严，让其发挥决定、支配和主导作用，避免沦为客体的司法观。

总之，程序主体性原则的确立对“司法制度为谁存在，诉讼制度缘何改革”这一根本问题作了理论上的阐释。借鉴以上学者的观点，程序主体性原则要求程序制度构想的“理想型”(韦伯语)要素至少应体现以下三方面：

第一、民事诉讼制度应以“当事人为中心”而构建。首先，在程序主体性原则的理念下，当事人不再作为司法权作用的客体，相反是能够对司法权的运作产生相当影响的主体，这也是现代诉讼制度应当具备的基本特征。例如，在日本，近来的动向是，井上治典教授“提出了以程序保障为民事诉讼目的主张，强调恢复当事人自治地位，重视纠纷解决过程中当事人的自律性”的新当事人主义思想，掀起了“程序保障的第三次”在此种思潮的推动下，日本战后进行的第三次司法改革便鲜明地提出了：“使国民从司法的客体地位中摆脱出来成为统治的主体”的目标。另外，英国在1996年至1999年进行的民事诉讼改革所体现的基本理念就是“以人为本”。

第二、以“当事人为中心”诉讼制度的具体内容表现为对当事人之间合意的充分尊重。“程序主体性原则要求制度的构思、设计以及运作应当符合程序关系人的主体意愿，应当赋予程序主体一定的程序参与权以及程序选择权，同时还有助于提升程序主体对程序制度内容及其运作的信赖度、信服度和接纳度。在日本学者棚獭孝雄提出的具有反思性质的“意思自治的审判模式”中，就是力求构建一种区别于法官主导的，以当事人为程序主体原则的、以当事人之间相互“交涉”与“对论”形成合意为中心的民事审判模式。“于是，判断形成中就出现了将法律适用相对化的另一种逻辑，当事人在根据什么样的规范来解决纠纷这一问题上也有发言权，排除当事者的影响在规范上己不能被允许。更为重要的是，通过立足于当事人之间水平方向的交涉与合意，私法程序与司法程序，和解与诉讼就有机的联成一体，“为了使诉讼真正与诉讼外自主的交涉保持连续性，不仅实现权利还能进一步满足当事者自己形成关系或秩序的连带性要求，就有必要把作为和解内容的通过合意设定彼此关系这一功能从和解的形式中解放出来，使其成为诉讼中具有一般性的基本命题。”’川在他提出的另一审判模式一一“参加模式”中，同样赋予当事者主体性地位，把重点放在当事者的参与，平等对话基础上，以创造形成合意的契机。“参加模式由于把诉讼当事人的程序主体性提到一个明确的高度，从而能够充分体现在原有的模式中很难找到自己位置的民主主义理念。要求法官的判断作用对当事者的辩论作出回答和呼应的参加模式，不是仅仅把当事者的程序主体性作用限定在为了帮助法官作出正确判断而提供足够的资料这一狭窄的范围内，而是容许当事者以用双方的辩论内容来拘束法官判断的同时，把法官这个第三者的存在和决定权能纳入自己努力解决自己的问题这样一种主体性相互作用的过程。”

第三、法院应当为满足当事人的诉讼要求提供妥当的“司法服务”，为当事人进行诉讼创造具有“亲和力”和易于理解诉讼空间。程序主体原则要求法院的应当树立“以当事人为本”的观念，所以法官从“管理型”向“服务性”的角色转换也成为该理论逻辑的必然结果。具体表现为以下几个方面：(1)以当事人为中心。当事人是第一位的主体，整个诉讼的过程应当以当事人为中心展开，这就要求为当事人创造行使权利的条件，便于当事人进行诉讼，案件的审理应当在当事人能够易于理解的情况下进行；(2)为当事人之间具有充分、平等对话的程序保障。案件的审理以当事人“主张”、“反驳”等辩论式“对话”的形式展开，这是法院获取裁判信息的唯一渠道。而法院在案件的审理中，须按照司法服务性的本质所要求，应当充分尊重和平等对待当事人之间的对话，并保持应有的“克制”的中立地位；<3)帮助当事人形成“自主解决”的诉讼结果。

如果上述的理想型是我国未来民事诉讼制度的改革蓝图的话，那么以后改革的进程则应该是把民众的行为摆到主置，把国家的权威结构作为变革的对象。正如日本《司法改革审议会意见》所言，“以‘公民的社会生活上的医生’为标准来要求法官的服务质量”。

第四、程序主体性原则必然要求建立一个在正当程序保障下，当事人能平等“对话”与“沟通”以形成合意的“法的空间”。为了更加明显地凸现出当事人的程序主体性地位，棚漱孝雄先生另辟蹊径，他把诉讼过程分为当事人之间的相互作用和法官与当事人之间的相互作用来考虑。

过去我们很容易把诉讼程序理解为以判决为目标而采取的具有先后的步骤：所以，当事人尽量说服法官，以获得对自己有利的判决而采取的种种行动；审判的重心放在当事人与法官之间的纵向信息交换方面。然而，当事人程序主体性原则要求把审判的重心转移到当事人之间的横向信息交换方面。交涉合意的形成主要靠当事人之间的“对席辩论”；为了使当事人能更清楚了解对论的规则，法官负有“辩论规范”阐释的义务。在这种“理想对话状态”(哈贝马斯语)，法官的判决被设想为当事者事先向法官进行以辩论规范为根据作出判决的积极授权。这种判决的实质是当事人之间在程序上的一种合意，类似于仲裁的授权。因此，应建构区别于法官主导的，以当事人为程序主体的，以当事人双方“交涉”、“讨论”形成合意为中心的诉讼制度。

三、新程序正义理念

根据诺内特、塞尔兹尼克关于法律秩序压制型法、自治型法和回应型法三种类型的划分；图依布纳在发展他们的理论基础上，提出的反身型法概念，我们不妨把程序正义设想为三个阶段：自治型法的程序、回应型法的程序，和反身型法的程序。在自治型法的程序阶段，程序法强调形式理性。随之而来的结果是，手段的道德性逐渐包含合法性和正义的整体实质性是派生的，是无懈可击的方法的一种意料之中的副产品。但是形式正义与对特权的和权力的现行分配模式相一致。

在回应型法的程序阶段，程序正义转而强调目的性法律推理和论证方法形成公共决策的重要性，在此阶段，法律参与有了新的含义：它不仅变得不那么被动和依从，而且还扩大到法律的制定和解释。“回应型法如同自治型法一样，其‘主要思想’也是合法性。但是，虽然保持着这种连续性，合法性这一理想却不应该混同于‘合法化’的各种配件一规则和程序格式的骤增。合法性这一理想有必要更一般地加以表达，清除形式主义。要求最大限度并切实可行地减少专横武断，就是要求一种能够超出形式上的规则性和程序上的公平而迈向实质正义的法律体系。””川这与昂格尔描述的后自由主义社会中福利国家对法律的影响不谋而合，“从形式主义向目的性或政策导向的法律推理的转变，从关注形式公正向关心程序或实质公正转变。”

法律规则要素范文第3篇

米尔纳·鲍尔教授提出过一种理解这些要素的方法，那就是把法院的功能隐喻为剧院，这是一个重要的隐喻。

米尔纳S·鲍尔美国法律的承诺：

法律程序的神学的、人文主义的视角

隐喻的要素

律师提交法院判决的案件是一个事实与法律的混合体。事实之所以被称为事实，是因为它们并非虚构——我们希望如此。事实与法律之间的互动是由一种逻辑引导的，这种逻辑按照约翰·杜威的说法，是“可操作的、弹性的逻辑”或“与后果相关而不是与前因相关的”逻辑。

对于事实和法律的选择受到它们相互之间以及它们与第三种因素之间互动关系的引导，这第三种因素是在法庭上可能表演的潜在因素。表演的要素——证据规则、对方的状况、诉讼的动态（包括突然袭击和临场反应）、证据和证言的类型、以及法律的强制——都会被律师象对待事实和法律问题一样认真仔细地考虑。表演中最具支配性的要素也是律师们最关注的要素，是必须说服适当的决定形成者，首先形成诉讼请求受司法认可的判断，然后形成有利于其所的当事人的判决。

随后的逻辑一定程度支配着对事实和法律的选择，这种逻辑与律师说服判断者的表演的需要相随相伴，这一特点将法律案件与科学考察区分开来。例如杜威在描述了可操作的逻辑之后，紧接着加进了异议，“我绝不会把这种程序确立为一种科学考察的模型。确立一种特定的和游击性的结论太有早有预谋之虞，因而不能作为这样的模型。”案件有别于科学考察的这些特征有助于把它当作一种戏剧的形式……当那些可能被隐喻描述为编剧、演员和导演的角色粉墨登场时，这种方法就比较容易理解了。

隐喻（metaphor）是指什么？弗朗西斯·弗格森在提到歌剧《胡桃夹子》的时候解释说，“创作的更大要素——场景或剧情，即故事的开端和发展——是以制作舞台诗歌的方式进行的，但我们所读的文本是咬文嚼字的，不是诗歌。”这个被隐喻为诗歌的东西不一定需要在文本中找到文字，它可能在历史要素中找到，而这些历史要素“只能在表演中或通过对表演的想像才能找到”……

从事实到隐喻的阶段就是律师们所追求的，这是一个从事实材料和法律（文本）通过法庭陈述（即表演）的方式、在给定的情形（即隐喻）中完成有说服力的陈述的阶段。

律师陈述一宗案件就是在创造法庭上的隐喻，对方的事实和想像力所产生的巧合成为这种隐喻的标志。在这里，想像并不是虚假的，而是经过选择和重组形成的有技巧的、有时凑巧的、连贯的事实。这些东西集合在一起就是一台似是而非的舞台剧……一个最好的案件陈述就是一个现实与想像的天衣无缝的巧合，不是伪证意义上的，而是戏剧隐喻意义上的——这就是为了再现和判断而重新设定相关的、资料性的要素。这种似是而非的现实与想像的交织尽管扑朔迷离，但它与我们所经历的生活中深层的真实相一致，无论在表演厅还是法庭上，这都是一种有力的、而不是虚弱的或虚假的再现。

为类比辩护：法庭行为真的是隐喻吗？

对于把法庭视为剧院的做法可能提出几种法律上的反驳。一种反驳就是对隐喻中的错误内容提出大量疑问。在此为这种用法进行简要的辩护可能是有益的。

朗·富勒辩护说，“隐喻是说服（persuasion）的传统设计。如果将隐喻从法律中剔除，你就已经把它的力量降低到了使人相信（convince）和转化（convert）。”当然，法律的确要运用隐喻。富勒用一种考虑“构成性通知”（constructive notice）的隐喻解释了他的观点。另一要点是，律师不仅运用语言上的隐喻，而且生产历史性的隐喻。构成性通知就是一个隐喻，辨认构成性通知的案件的陈述也是一种隐喻。律师对案件的陈述就像表演戏剧一样，是为了说服，而且是公开地这么做，这就是隐喻而不是谎言……

……法庭的案件是一种默契的创作，在这个创作中，经过选择的事实和法律替代了事件本身和原有的法律。

还有几个其他理由可以替代上述理由。最平常的理由是，过去不能被精确地复制，因此事物在性质上决定了某些替代是不可避免的。另一个理由是宪法政策要求在刑事案件中有意排除某种证据。第三个理由产生于判决的任务，这一任务要求解释信息而不是对信息不加组合地走走过场。最后也是最基本的理由正是我们司法制度的理论，正如霍尔姆斯大法官所言，“（我们的司法制度理论）是：对一个案件作出的结论只是由在公开法庭上的证据和辩论所促成的，而不受任何外部影响。”这一过程甚至要保持抵御“真实的”外部影响……

审判中的说服：真的是戏剧吗？

除了关于“隐喻”的说法负荷太重的主张之外，在此值得一提的另一种可能的反对就是，如果就象所说的那样，案件的“预谋”特性形成的游击式的结论使之区别于科学考察，那么，同样是这种预谋性使之区别于戏剧。换言之，司法程序不是戏剧，因为戏剧有其自身的目的（为艺术而艺术）或者有某种目的（比如为了娱乐或为了渲泄同情或恐惧的激情），而不是以说服判断者为目的。

不过，一般意义上的艺术和特定的戏剧在某种结论上仍然是在说服。如果目的是狭隘的或政治性的，那么艺术家的作品就可能是腐败的或宣传性质的。如果目标是宽泛的（例如对人类生活的观察或经历），那么作品就发人深省。无论是哪种方式，都有说服性目的……

当然，戏剧并不象案件引导陪审团那样引导观众，他们既不需要当即做出决定，也不需要作出当即对他人生活、自由或财产发生后果的决定。判决则要对表演作出反应，他们反应的不是表演的质量，而是把手伸得很长，他们必须做得比观察生活和自我定位要多得多。问题在于，这种差异是否摧毁案件是一场戏剧这种假定，或者是否仅仅将法庭的戏剧与表演厅的戏剧区别开来而已，我们在此选择了后者……

司法戏剧的功能

……正是法院的剧院性质使它们有了自由的空间，这就是人性的空间，在这个空间内开始上演的故事就象它活生生的那样受到争议。

交流非语言信息

在真正的表演中，决定者必须加以考虑的某些信息不用语言来交流，举止证据就是其中的一种。勿庸置疑，书面文件缺少承载非语言信息的能力，对于录相能否象真实的展现一样承载这种功能也有过争论。既然非语言信息交流不容易审核或分析，那么关于这个问题的意见分歧看来还会持续下去。然而，似乎表演的真实程度就跟案件一样：“假如有一点点表演才能的话，那么小小的表演程式就能够赋予事件以另一个维度，使表演的事件更加贴近现实。”

变相进攻

进而言之，诉讼的戏剧性质还允许它们变相地进攻。进攻是打仗的需要并且会遭到报复，攻击要付诸行动因而要按照程式表达和并受程式控制。正是在这个意义上，我们说“在法庭上起诉与防御的权利是另一种方式的武力”。

将诉讼转变为一种变相的进攻的持续能力取决于几个因素，其中一个就是它们的份量，也就是他们的说服力和容纳力……

除了份量之外，另一个更具决定性的因素是它们的公平性，这一因素使法律诉讼得以成为一种替代其他攻击方式的途径。法院的程序和惯例将司法过程设置成为与普通的、日常的事务隔离开来的世界……接受司法程序必须是自愿的并且随后依赖于法院可视的公平。

如果对游戏规则的接受最终依赖于它的公平，那么接受他们划定的游戏世界就取决于那个世界按照自己公开的或默示的承诺所做出的良好行为。观看游戏的人们带着一种“对怀疑（disbelief）表示怀疑的愿望”进入剧院，这种愿望不是要看上演莎士比亚的《麦克白·本纳姆森林》时只有一个演员和一个光秃秃的舞台……

司法过程的参与者们也带着这种对怀疑表示怀疑的愿望，但这种愿望体现在他们遵守诉讼规则和形式的愿望中、体现在他们服从诉讼结果的愿望中、体现在他们尽管法律制度也许形式古怪、仪式神秘、结局不定、却不否认其正当性的愿望中。就象发放给剧院的许可证一样，这些愿望将保证在做它所许诺的事情——在这种情况下，就是司法/正义（justice）——时，可以持续到任何时间，只要是在制度合理限度内就行。

激励公正

法院可能不总是甚至不经常生产正义，然而，通过鼓励裁判者对于案件的无偏私（disinterestedness）来提高戏剧质量，确实有助于调动生产正义的潜能。法官和陪审团作为演员，要求在法律的政府而不是人民的政府中担任角色，完成自己的角色使判决产生于超越偏见从而更有可能公正。戏剧中的圈套和司法诉讼的惯例所希望的结果就是唤起这样的表演。

法官和陪审团既是听众又是演员，在这种地位上，也可能激励他们作出不带偏见的判决……

当法庭剧院富有效果并且确实有效时——也就是说，当它是剧院、当它具有戏剧性时——作出决定者就被置于一种判断的地位，他们睁大双眼的时候比被蒙住双眼的时候要多。

刺激判决中的创造力

生动的陈述可以交流非语言信息、进行迂回的进攻、和激励公正，对于这些说法还有另一个补充，即，生动的陈述还可能刺激判决中的创造力。在进入法院的案件中，估计有30-40%只能用唯一的方法解决，因为这些案件明明白白地落在一个清晰的、经过权威陈述的规则的轨道里。即使在这些“明白”的案件中，如果生动的陈述在创作中增加力度而使之少一些刻板、设法把当事人放进一个不利于他的规则的适用范围中，那么，这样的陈述也可以促进富有想像力的变通……

不要从上述讨论得出一个结论，认为生动的陈述诱使法庭作出不合规矩（discipline）的判决。法官可能产生偏见（bias）和成见 （prejudice），却不是由于生动陈述导致的结果。合法的判决可能富有创造性却未必违反纪律。在这个意义上它就象精巧的艺术，尽管是原创作品，但是正如坎特所观察的那样：“迄今尚未见到一种精美的艺术是刻板机械、能够马上被人理解、和循规蹈矩的，因此学究气并不构成艺术的要素。”在形式上要求法官那样陈述他们行为的理由，这一点不象艺术家，这种形式上的要求提供了一种强化的保障，即，规矩将会发挥作用。

作为整体的表演

如果辩护律师对其客户案件的陈述采用一种戏剧的形式，这种戏剧是表演给法官或陪审团看的，并且这种表演促成了判决的形成，那么，还有一台法庭自己的戏剧 ——包括所有在法庭中进行的内容——是表演给广大公众看的。这台戏剧的功能是提供一个正统社会的映象，在这个意义上，这台戏剧本身就是目的。就象通常的戏剧那样，司法的戏剧也是如此：表演是“上乘”的推销。与其说法院认定事实、确定责任、判决犯罪、保护无辜等等象是商家在制造产品，勿宁说他们更象做一场表演……

在约翰·马歇尔（John Marshall）看来，说明法律是什么是一种责任，司法机构在履行这份责任时不是仅仅要把决定表达出来，这种决定只是空洞无物的文字而已，这只是法律的一个剧本。法律在它的仪式、服饰、表演、以及对参与者的处理中，都体现了它在给定的范围内正当地行使权力。司法戏剧本身就是在叙说“法律是什么”，它是在事物自身和表演所指定的空间内叙说着法律。

作为隐喻的法律

正如我在前言中所提到的那样，法律家使用一种浓缩的语言，他们这样做是必要的，因为案件的处理要求如此。例如，只有在人的身体被分解成为几个部分使之符合案件的要点时，侵权法才可以适用。荒谬的是，这种把生活浓缩为法庭判决的直接需要的魔术旨在最终放大生活和使生活人性化。正如阿奇博尔德·麦克雷什所言， “法律的买卖就是使那些混淆了我们称之为人类生活的东西变得有意义，也就是把生活压缩到秩序之中，但同时又要给它可能性、范围、甚至尊严。”法律的标志就是一种在相反方向上的拉力、一种压缩和放大的并存共生。这是一种塞得满满的非常郁闷的隐喻。

如果法律是一种隐喻，那么它隐喻什么？当我们谈到法律这个术语时还会有其他什么意思？詹姆斯·怀特教授指出，“人们对于一个法律论点的感觉是它无所不包”。当我们讲法律语言时，我们可能意指一切：法律可能是一个关于生命与死亡的隐喻。

当法律的实践是枯燥、严苛、令人绝望、日复一日的苦役时，法律是一个死亡的隐喻，在这种情况下，法律是律师死亡的隐喻。当法律摧毁遭受麻烦者和制造麻烦者或者压迫无权无势者时，法律也是一个死亡的隐喻，在这种情况下，法律是社会死亡的隐喻……

法律可能意味着死亡，但并不必定如此。它也可以是一个生存的隐喻。当它是一个想像的事业，一个精巧、灵活、控制于股掌之间的载体时，它是法律家生存的隐喻。这就是说，法律家掌握着被称为隐喻的术语，能够定义其他术语的含义，而不必把这种含义当作由法律本身规定的含义，或被任何制度或约定俗成所规定的含义。在怀特看来，法律家创造了一个本体。“你定义着一种意念或特性，非常像人们认为历史学家或诗人或小说家所做的那样。到三十岁的时候，你就能看着一柜一柜的书，回想着谈判和辩论……然后说，‘这就是我所找到的一切能说的东西’。”

…… 法律家必须能够出色地、创造性地使用法律语言，这是翻译的媒介。但另一个能力也同等重要，甚至更为重要、更为关键。法律家不能仅仅沉溺于法律辩论，他还必须能够倾听穷人和黑人以及其他人诉说出来并需要翻译的冤情。这些储备可以说是取决于良知或良心，它比对于想像的要求更高。怀特已经教会了我们发挥想象力，至于如何激发良知则是另一个问题。

法律规则要素范文第4篇

关键词：法律程序正当程序理论

“法律程序”源于何处，由谁最先使用，已经不可考证，至少在我国的权威工具书中都没有该词的出处和用法的记载。在英语世界中，法律程序是一个复合词，由法律和程序构成(1egalprocess或legalproduces)。法律是修饰性定语，包含由法律予以规定的，具有法律意义的，可以用法律评价的，由法律保护的意思在内。为了法学理论研究的需要，我国学者站在不同的角度，对法律程序下过不同的定义。其中，最具有代表性的定义是：“法律程序应该就是由法律规定的特定主体为实现一定的目的而对相应行为予以时间和空间上的安排。”

近年来，随着我国法治建设的进一步发展，公共权力的行使得到了进一步的规范与控制，公民的人权得到了更加充分的保护。在这个背景下，人们不仅关心公共权力的行使是否符合法律程序的规定，更关心公共权力机关所遵循的法律程序本身是否正当合理。同时，英美法系国家的正当法律程序条款及其在司法实践中所起的保障人权、维护社会稳定的作用也开始被人们所关注。

但在一般情况下，我们所说的正当的法律程序与英美法系国家所说的dueproduces是不同的。根据我国权威工具书的解释，正当有两个意思。一是合理合法的，二是(人品)端正。因此，从一般意义上讲，我们所说的正当的法律程序实际上指符合一定社会道德水平的法律程序，而dueproduces是有其特定的含义的：第一，就法律文本而言，它是指美国宪法修正案中关于正当法律程序条款；第二，就具体内容而言，它实际上是指两个基本的司法原则：“任何人都不能成为自己案件的法官”，“当事人有陈述和被倾听的权利”。到底什么样的法律程序才是正当的法律程序呢?理论上有各种各样的判断标准。

一、根据法律程序的运行结果进行判断

这种评价标准是工具主义程序理论对法律程序是否正当的评价标准。这种评价标准的特点是利用外来的参照物来评价法律程序的正当性。

工具主义程序理论认为，法律程序不是作为独立的和自治的实体而存在的。它本身不是目的，而是可以实现某种外在目的的手段和工具，而且它只有在对于实现上述目的有用或有效时才有存在的意义和价值。这种外在的目的和手段主要是指实体法的目的，例如，刑法的目的在于惩罚和抑制犯罪这一严重危害社会的行为，减少人类的痛苦；而刑事审判程序的惟一正确目的就在于确保上述刑法目的的实现。就工具性程序价值理论的评价标准而言，它始终无法回避法律程序的道德性问题。第一，如果法律程序只是实现实体法目的的手段和工具，那么在追求实体真实的过程中我们是否可以不受限制地采取各种工具和手段?如果这个标准成立，那么在刑事诉讼中利用刑讯逼供等非人道手段取得的证据也可以成为定案的依据。这在现代民主社会中是不可想象的。第二，认为法律程序仅仅是实现实体法目的的工具反过来会损害实体法目的的实现。例如，在刑事诉讼中，如果过于强调打击犯罪的做法得到支持，那么用不人道方式取证的现象就会大量出现。由于任何一个公民都有可能基于各种原因而成为刑事诉讼的被告人，因此，所有的公民都可能受到这种非人道的待遇。对某个具体的案件而言，这似乎达到了实体法的目的，但从整体而言，结果却是相反的。

二、根据法律程序进行判断

这种评价标准认为，评价法律程序的惟一价值标准是程序本身是否具有一些内在的好的品质，而不是程序作为实现某种外在目的的有用性。它包含两个方面的内容：一是程序的形式是否公正，二是个人的尊严是否得到尊重。

程序的形式公正包括如下几个方面的内容：第一，有一套具体的行为规则来约束程序主体的行为第二，在程序运行的过程中，所有的程序参与人都知道程序的运行过程，程序以外的其他公众也可以通过合法的方式了解程序的运行情况；第三，程序的主持人中立；第四，听取双方当事人的意见；第五，法律程序的运行结果具有排它性。

程序参与人的人格尊严标准由如下几个方面组成：第一，当事人在程序运行过程中的行为对程序运行的结果能产生直接的影响；第二，双方当事人在诉讼地位上的平等；第三，在程序运行过程中把人作为目的而不是当成手段；第四，在程序运行的过程中必须注意保护当事人的隐私。

就这种评价标准而言，它存在着无先天不足。首先，人们参加法律程序的目的一般是为了使自己的利益最大化(至少是不想受到损失)，人们不可能不追求法律程序的运行结果，因此，仅仅靠法律程序本身来证明其合理性缺乏足够的说服力。其次。法律程序的运行结果要受到其他社会因素的制约，因此法律程序本身是无法充分保证其运行结果的公正性的。例如，如果社会的基本制度结构是不公平的，那么法律程序的运行结果就很难保证是公正的。人们不可能长期容忍一项总是产生不公正的裁判结果的法律制度。

三、以程序正义为标准进行判断

日本学者谷口安平教授认为程序正义就是判断法律程序正当与否的标准。根据罗尔斯在《正义论》中的论述，程序正义可以分为三类：完善的程序正义、不完善的程序正义和纯粹的程序正义。完善的程序正义有两个主要特征：第一，存在一个判断结果是否正确的独立标准；第二，有实现这种正确结果的途径，比如说，几个人为了平分一个苹果，让负责分苹果的人最后一个拿苹果就是完善的程序正义的例子“平分”是评价的独立标准，“分苹果的人最后一个拿苹果”是实现平分的正确途径，但是，现实生活远比分苹果复杂，因此，完善的程序正义是相当罕见的。不完善的程序正义有两个主要特征；第一，存在一个判断结果是否正确的独立标准；第二，不存在或是无法找到实现这种正确结果的途径。例如，刑事审判过程中，有评价审判结果公平与否的客观标准(维护社会的公平与正义，使犯罪人得到应有的处罚)，但很难找到能完全实现这个结果的有效途径，因为时光不可能倒流，我们不可能回到案发当时的现场，所有的证据都只能帮助人们尽可能地模拟案发现场。不完善的程序正义在现实生活中是大量存在的，因为实现正义与公平是任何一个社会的整体的道德诉求，但是，实现社会正义与公平的途径是很难找到的。此外，不完善的程序正义还存在着一种潜在的危险，即它有可能掉人工具主义程序理论的深渊。因此，上述两种程序正义不可能成为判断法律程序正当与否的标准。

纯粹的程序正义也有两个主要特征：第一，不存在判断结果是否正确与否的独立的标准；第二，存在某种程序，只要按照这个程序运行，不管出现什么结果，这种结果都是正义的。例如，人们在购买体育彩票时，只要摇奖的过程中不存在舞弊的情况，不管结果如何，它都是正义的。

纯粹的程序正义的巨大实践优点就在于：在满足正义的要求时，它不再需要追溯无数的特殊环境中任何个人在不断改变着的相对地位。由于不考虑各种其他的特殊因素，完全按照法律的规定来处理问题，因此，应用于司法领域，它就表现为法治。因此，谷口安平教授所说的程序正义应该是指纯粹的程序正义。

以纯粹的程序正义作为判断法律程序是否正当的标准有一定的合理性，因为在“作为公平的正义”的前提下，所有的社会制度与社会结构都最大程度地体现了正义与公平的原则，所有的法律都体现了正义与公平的原则。程序法所规定的法律程序当然也符合正义与公平的原则。但这毕竟只是一种理论假设：“原初状态”与“无知之幕”在现实生活中是不可能存在的，因此，以“纯粹的程序正义”作为判断法律程序正当与否的标准，事实上只能是一种理论假设。

四、根据法律程序的要素进行判断

法律程序作为人类法律活动的产物，它确实存在一个由谁制定，为谁服务的问题。也就是说，法律程序确实存在与一般的社会道德水平是否相符的问题到底符合什么要求的法律程序才是正当的呢?笔者认为，必须在法治建设的大环境中，通过对法律程序的各个要素的具体分析来进行判断。

1．正当的法律程序主体

程序主体是指在法律程序的运行过程中，依法享有权利并承担义务的人。而所谓的“正当”则体现在如下几个方面。第一，程序主体的设置必须符合权力分化理论的要求。在法律程序中，各个程序参与者都必须在程序中发挥作用，都只能享有部分的权力，即任何程序主体都不能享有独断的权力。第二，在程序参与者中，必须存在对立面的设置。从一般意义而言，人们总是因为某种利益冲突或利害关系而参与到程序中去，因此，在程序中的双方当事人之间应该是互相对立的。第三，必须存在独立的程序裁判者或程序的主持人，由他来判断和评价当事人的行为，并做出具有法律效力的裁判结论。

2．正当的主体行为

主体行为的正当性主要体现在如下几个方面

第一，法律程序的主体能够依法独立地行使自己的权利。能够依法独立地行使权利或职权既是程序主体行为正当性的体现，同时也是追究不正当行使自己的合法权利或权力的前提条件之一。第二，程序主体的行为除合法外还必须合理。这首先要求程序主体的行为有法律的依据；其次，程序主体的行为方式必须符合法律规定；最后，程序主体的行为必须合理，即符合一般的社会道德要求。第三，主体的行为必须产生法律上的后果，包括积极后果和消极后果。在法律程序的运行过程中，每一个参与者的程序行为都具有法律上的意义，都必须承担法律上的责任。这包括两个方面，一是合法行为必须得到保护，合法行为产生的结果必须被法律所承认；二是违法行为必须受到惩处。这种违法行为既包括双方当事人的违法行为，也包括程序主持人或程序裁判者的违法行为。

3．正确的行为时序

行为在时间和空间上的特定结合是法律程序的显著特征之一。正确的行为时序主要有如下几个要求。第一，行为的时序必须符合法律的规定。例如在有些法律程序中，听证是一种前置程序，如果把这种听证程序后置或根本不举行听证，就违反了正确的时序。这种行为不但不会产生积极的法律效果，行为人还要承担相应的法律责任。例如，如果美国的警察在抓捕犯罪嫌疑人时，如果没有遵循“米兰达规则”，那么犯罪嫌疑人的口供一般就不能成为有效的证据。第二，行为的时序必须符合人们的直观正义的要求。例如，在刑事审判过程中，对案件的审理必须按照“先审后判”的时序进行，既不能“不审而判”也不能“先判后审”。第三，程序运行的各个环节之间必须有合理的时间间隔。这个时间间隔主要是给程序主体在每一个环节开始前都有一个主张自己合法权利的合理时间。

4．正当的程序运行规则

合理合法的运行规则是体现正当法律程序的正当性的主要指标之一，它也是产生正当的程序结果的必要条件。在现代民主社会中，正当的程序运行规则包括合理合法的回避规则、公开规则，等等。回避规则要求“任何人都不能成为自己案件的法官”，也就是说，任何与法律程序所要解决的问题有直接或间接利害关系的人都不能成为其中的裁判者或执行者。公开规则要求法律程序主体的行为必须公开透明(法律有特殊规定的例外)，杜绝暗箱操作。比如在诉讼程序中，对案件的审理必须公开地在法庭进行(法律法规有其他规定的除外)；任何有可能影响法律程序的最终运行结果的有关证据都必须要经过当事人的公开质证；允许其他社会公众旁听，等等。

5．正当的程序结果

一般而言，人们参加法律程序的目的就是为了公正、公平地解决某个或某些问题，因此，法律程序的运行必须有一个明确的结果。但是，这里的“正当的结果”有特殊的意义。第一，这个结果是严格地遵循正当的法律程序而得到的结果，具有合法性。第二，这个结果是经过严格并且严密的逻辑论证所得到的结果，具有合理性。第三，如果这个结果与客观事实不符，那也是由于不可克服的客观原因造成的。例如，在刑事诉讼中，虽然程序被严格地遵守，据以定案的法律事实已经证据确凿，法官也在严谨地执行法律，但是判决的结果仍然有可能不符合客观事实，因为法官定案的根据是由有合法证据支撑的法律事实和法律的明文规定，而法律事实与客观事实完全是两个不同的概念由于人们不可能回复到过去的时空现场，因此，所有的科学实验与论证都只是对过去事实的一种模仿与猜测，都有可能出现错误。

与其他判断标准相比，通过法律程序的组成要素来判断法律程序的正当性，有其自身的优势。首先，正当的程序主体是判断法律程序正当与否的前提。我们只能在一个法治比较健全的民主社会里来讨论法律程序的正当性问题。只有在法治社会中，才会存在正当的法律程序主体。其次，正当的主体行为是判断法律程序正当与否的关键。正当的主体行为还必须有正当的行为，否则法律程序也会失去正当性。再次，正当的时序与正当的运行规则是实现正当的法律程序的制度保障。法律程序的正当性必须要被公众所认可，这既是法律程序符合一般社会道德水平的直接体现，也是充分发挥正当的法律程序的社会作用的关键。最后，正当的程序运行结果是正当的法律程序运行下来的必然的结果。这个结果也许和公众的期望值不符，甚至相反，但是由于整个运行过程所具有的合法性、合理性，它也会被公众所接受和认可。

参考文献：

[1]徐亚文．程序正义论[M]．济南.山东人民出版社，2004．

[2]陈瑞华．刑事审判原理论[M]．北京.北京大学出版社．1997．

[3](日)谷口安平．程序的正义与诉讼[M]．北京：中国政法大学出版社．2002

法律规则要素范文第5篇

关键词:依法行政;实践;观念误区

中图分类号:D92文献标志码:A文章编号:1673-291X(2010)22-0219-02

从1997年党的十五大提出“依法治国”,到2004年3月,国务院提出“建设法治政府”的目标。经过多年的努力,各级政府依法行政取得了明显进展:行政体制改革稳步推进,政府职能逐步转变;政府法制建设得到加强,立法质量不断提高;行政执法体系逐步健全,执法行为逐步规范;行政工作人员依法行政意识逐步增强,依法行政能力不断提高。然而,笔者以为,从传统人治向现代法治的转变关键在于观念的更新,远非一朝一夕可以完成,在目前的依法行政实践中还有不少的观念误区需要我们去澄清。

一、不能将依法行政的本质定位为管理老百姓

1.认为依法行政就是依法管理老百姓是没有跳出传统的法律工具主义的窠臼

在传统的封建人治环境之下,法律就是一个纯粹的工具,是用来维护封建统治阶级利益的工具。我们在为依法治国寻找历史渊源的时候,很多人都会找到春秋战国时的韩非子那里去,他提出了“治民无常,唯治为法”、“以法治国,举措而已矣”等主张。实际上,韩非所提的“以法治国”是一种人治的主张,他主张对人民的统治要通过法律来实现,法律只是实现和维护阶级统治的一个工具。按照这种理论,法所管理的对象自然就是被统治者,就是老百姓。在当前的行政实践中,在不少执法人员的观念中,法治就是“用法来治”,把法单纯地作为工具和手段,认为依法行政就是政府运用法这个工具和手段来治理老百姓。这种观念的实质是政府高于人民,人民服从政府,政府以治者自居,人民只是被治者。正是这种对权力的曲解,使得执法者在面对行政相对人时,有高高在上的感觉,似乎有一种主宰一切绝对的权威。

2.认为依法行政就是依法管理老百姓容易导致行政实践中权力的滥用或误用

行政权力是一种超越于个人之上的公共力量,是一把双刃剑,既可以成为维护公共利益的有效手段,又可能成为侵害公民个人权利的工具。近代国家权力发展的一个重要特点,就是行政权的扩张。政府从早期资本主义社会“守夜人”的角色,改变为社会生活的积极参与者,它不再只是消极地以维持社会秩序为己任,而是积极地干预经济和科技的发展,主动调整各种经济和社会矛盾,以促进公共利益和社会福利,从而实现了从消极行政向积极行政的转变。在这一转变过程中,行政权力不断扩张的,而权力本身带有侵犯性,可能被滥用或误用。简单地将依法行政的本质归结为“依法管理老百姓”,往往容易把管住老百姓作为行政目的,可能对普通公民正当的权利和自由造成严重损害。

3.认为依法行政就是依法管理老百姓可能导致对行政相对人合法权益的侵犯

行政法与民法不同,民法调整的是平等主体之间的人身关系、财产关系,而行政法律关系双方法律地位却是不对等的。行政主体一方享有国家行政权,能依法对对方当事人实施管理,作出影响对方当事人权益的行政行为;而另一方相对人则要服从管理、依法履行相应行政行为确定的义务。行政法中行政主体与行政相对人双方处于不对等的法律地位,行政机关由于掌握了强大的国家权力,是强势主体,处于强者一方,而对行政相对人而言,是弱势主体,处于弱者一方,我们所法律追求的公平与正义,必须在行政主体与行政相对人之间寻求一种平衡,行政法实际上就起到了这个作用,通过对行政机关苛以一定的义务,并为其权力的行使规定严格的程序,来适当地限制强势一方,从而保障行政相对人的合法权利。从这个角度看,现代法治环境下,依法行政就是从控制行政权的角度提出的,并且要以保障公民权利为归宿。由此,依法制约国家机关的权力,依法保护公民的合法权益,既是现代法治的宗旨,也是依法行政的价值取向。要实现依法行政,核心就在于要较好地制约公共权力。简单地说现代法治要求法律要“限制公共权力,保障公民权利”,要确保行政权力的设立和运作真正顺民心、合民意,保障人民当家做主。如果认为依法行政就是管理老百姓,把老百姓的利益、行政相对人的权利置之脑后,就会背离法律精神,逾越法律规范,侵害行政相对人的合法权益。

4.依法行政的本质并非依法管理老百姓,应定位于依法规范和约束行政权力

法治作为一个与人治相对应的概念,最核心的思想就是通过法律遏制政府权力,政府必须受到法律的控制。这也是法治政府与非法治政府的根本分野。非法治政府只要求人民守法,而自己不用守法;法治政府则不仅要求人民守法,更要求自己带头守法。法治政府最基本的特征就是把自身权力自觉地限制在法律的范围内,以防止权力被滥用。所以说,依法行政的本质在于依法规范和约束行政权力,在于依法治官、依法治权,而不在于以法治民。可见,依法行政更多的是对管理者自己而不是对管理对象的要求。如果认为依法行政就是管“百姓”,就是依据法律法规去管人,这是一种对依法行政本质把握上的认知偏差,它将严重阻碍人们对依法行政本质的把握和依法行政在现实生活中的践行。

二、不能将依法行政的依据局限于法律规则

法律规范包括法律规则和法律原则。法律规则是指经过国家制定或认可的关于人们行为或活动的命令、允许和禁止的一种规范。法律规则包括假定条件、行为模式、法律后果三要素。在一般的行政案件中,人们主要依据法律规则做出具体行政行为。随着法制的逐步完善,人们能在法律条文找到具体案件的适用的法律规则,然而,如果机械地套用法律规则,忽视法律原则,可能导致行政实践中的法律行为与立法总之相违背。

1.仅依法律规则行政可能偏离法律本身的目的

法律规则只是法律理念的一种表现形式,在形式的背后还蕴涵着深层的法律价值,只有准确把握了这些价值精神,才有可能真正实现依法行政。不少执法人员在学习法律条文时只去仔细阅读那些赋予本部门权力的操作性条款和可能要承担法律责任的条款,而对于前面几个法律条文往往视而不见。事实上,规范性法律文件,它的第一条一般都是“为了什么什么,依据什么什么,制定本法”,然后接下来的几条,是一些原则性的规定,这些内容看起来似乎跟我们的行政实践关系不大,被忽略了,殊不知,一个法律所有的精髓都在这几个条文里,这些条文所蕴涵的就是法律规范所要体现的基本价值,它内涵着法律的一般原则、法律的目的、法律的精神,也涵括了法律本身所蕴涵的基本的公平、正义、自由、秩序、效率、安全等价值。无论行政处罚法,还是其他行政法律法规,立法的目的都是从维护公共利益和公共秩序出发的,处罚仅仅是实现秩序的一个手段,不是最终目的。比如说,《行政处罚法》以“规范行政处罚的设定和实施,保障和监督行政机关有效实施行政管理,维护公共利益和社会秩序,保护公民、法人或者其他组织的合法权益”为目的。其对行政处罚的设定并不以罚款为目的,处罚仅仅只是一种手段。所以说,如果仅依法律规则行政不关注其他条文的话,很可能会偏离法律本身的目的。

2.仅依法律规则行政可能违背法律的一般原则

法律原则虽然不预先设定任何确定的事实状态,也没有规定具体的权利义务和法律后果,不能直接适用于具体案件。但是,它指导和协调着法律所调整的社会关系,是法律的基础性原理,对理解法律规则具有指导意义。在依法行政过程中,尤其是遇到新奇案例或疑难案例,需要平衡互相重叠或冲突的利益,为案件寻找合法的解决办法时,原则十分重要,对法律原则的违背极有可能导致行政行为与法律目的相悖。《行政处罚法》的第5条规定,“实施行政处罚,纠正违法行为,应当坚持处罚与教育相结合,教育公民、法人或者其他组织自觉守法”。行政处罚对行政违法行为的制裁,确实能起到“罚一人而百人惧”的作用。但是,单纯靠处罚,并不能保障法律、法规、规章的贯彻实施。法律的实施需要人们对法的深刻理解和内心信念支持,需要人们对法律的忠诚信仰。因此,教育功能也是法律的一项基本功能,要维护法的尊严,制止违法行为,必须坚持处罚与教育相结合的原则。否则,搞“不教而诛”,只会适得其反。在具体案件的处理中,依据法律规则作出明确处罚固然不错,但是,如果违背处罚与教育相结合的原则,将忽视法律的预防功能,由此,也可能与立法的目的不相符合。

3.仅依法律规则行政可能有悖法律的基本精神

法律本身以维护公平正义为己任,简单片面地理解某些具体条文,主观随意地认定违法,得出的是相反的执法效果,必然要扭曲法律的精神。林肯说过“法律是显露的道德,道德是隐藏的法律”。不可否认,任何法律的规制,莫不以社会道德与基本伦理为蓝本。从法的精神来说,法律是为了约束人,而不是为了惩治人。对社会而言,法律可被信仰也是因为它有向善之心,可以增进并保障民众的幸福、自由。正因如此,人有恶的一面,所以法律成为必要;法有善的一面,使法律成为可能。面对执法者对法律规范的片面理解,对法律规则的孤立适用,行政相对人所受到的待遇可能是不公平的,这种处罚将使中国社会主义的法律精神受到严重的扭曲。