法律规则的优点
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法律规则的优点范文第1篇
【关键词】国际商事仲裁；法律适用；国际商事仲裁制度
一、国际商事仲裁的法律概念
（一）国际商事仲裁的定义及特点
国际商事仲裁是指国际商事交往中的当事人通过协议自愿将他们之间的争议提交给某一常设仲裁机构或某一临时仲裁庭审理，由其依据法律或依公平原则作出裁决，并约定自觉履行该项裁决所确定的义务的一种制度。
同诉讼相比，国际商事仲裁有以下几个特点：第一，仲裁机构一般是民间性机构，不具有强制管辖权，仲裁的双方当事人有权各自选择仲裁员，另外再由仲裁机构指定一名首席仲裁员组成仲裁庭审理案件；第二，仲裁程序比诉讼程序简单，费用也较低。仲裁的审理可以按照商业习惯进行，因而更具有灵活性和可执行性；第三，仲裁一般是终局的，对双方当事人都有拘束力，而且仲裁的审理和裁决可以不公开。
（二）国际商事仲裁的基本内容
1.提交仲裁的争议事项。当事人首先应在仲裁协议中明确提交仲裁的争议事项，日后当事人之间发生争议，只能就仲裁协议中约定的提交仲裁的争议事项向仲裁机构申请仲裁。
2.仲裁地点。仲裁地点不同，适用的法律可能就不同，对双方当事人的权利义务的规定就会有差异，因此，双方当事人都会争取在自己比较了解和信任的地方仲裁。
3.仲裁机构。在国际贸易中，争议可以由当事人在仲裁协议中规定在常设仲裁机构进行，也可以由当事人双方共同指定仲裁员组成临时仲裁庭进行仲裁。
4.仲裁规则的适用。仲裁规则也就是仲裁程序规则，主要规定进行仲裁的程序和做法，大多数仲裁协议将仲裁规则的选择和仲裁机构的选择结合起来，即当事人选择了某一常设仲裁机构，也就意味着选择了该机构的仲裁规则。
5.仲裁的裁决。绝大多数国家的仲裁立法、有关国际公约以及各常设仲裁机构的仲裁程序规则和国际组织颁布的仲裁规则都规定，仲裁的裁决具有终局效力，对双方当事人均有法律约束力，任何一方都不得向法院上诉。
二、国际商事仲裁的法律适用问题
（一）国际商事仲裁程序问题的法律适用
国际商事仲裁中程序法的适用问题，是指仲裁庭如何确定仲裁所适用的程序法。一般有两种情况：第一，当事人选择仲裁程序法。在仲裁过程中，双方当事人在法律允许的范围内，最大限度的将自己的意愿融入争议解决的过程之中，以求争议的圆满解决。第二，当事人未选择仲裁程序法。在当事人未选择而由仲裁庭选择仲裁程序法或者程序规则的情况下，仲裁庭选择仲裁程序法或者仲裁程序规则的方法主要有以下几种：（1）推定当事人未明示的默示选择；（2）适用仲裁地法；（3）适用外国程序法；（4）适用仲裁机构的程序规则。
（二）国际商事仲裁实体问题的法律适用
一般仲裁庭在选择实体法时会遵循以下原则：第一，如果当事人明确选择了仲裁实体法，那么仲裁庭在不违反合同条款本身和国家公共政策和强制性规则的情况下尊重当事人的意愿，适用当事人选择的法律。第二，如果当事人没有明确对实体法作出选择，并且无法推断当事人的默示选择，仲裁庭可以依据仲裁地国的冲突规则或者其认为适当的其他冲突规则，甚至不依照冲突规则直接确定仲裁适用的实体法。
三、我国国际商事仲裁制度
（一）我国国际商事仲裁制度存在的问题
中国国际商事仲裁制度目前存在的诸多不足主要表现在以下几个方面：第一，忽视关于国际商事仲裁法律适用的立法。我国是一个成文法国家，但在国际商事仲裁法律适用所涵盖的三个方面中，严格的说，我国仅在实体事项的法律适用上有法可依。第二，仲裁协议形式要件的要求过于严格。在我国目前的仲裁制度中，因为没有关于临时仲裁的规定，就使许多本可以在国内进行的仲裁，却因“不符合形式要件要求”而无法在国内进行。第三，与国际商事仲裁的国际性要求还有差距。在仲裁过程中不仅要依据国内法，同时也要充分参照国际公约及国际惯例，另外，仲裁程序、证据以及裁决文书都应与国际通行惯例与形式保持一致。
（二）完善我国国际商事仲裁制度的建议
第一，以立法方式赋予当事人选择仲裁程序规则以及确定仲裁适用的实体法的自由。在国际仲裁中，各国实践几乎都允许当事人在不背离强行法的情况下，自由选择仲裁程序及确定仲裁程序法。为使我国内地成为有竞争力的国际仲裁中心，未来的仲裁法有必要赋予当事人选择仲裁程序规则和仲裁程序法的自由。第二，给予临时仲裁一席之地。目前，按照我国现行仲裁法的规定，仲裁协议必须写明“选定的仲裁委员会”的名称，如果当事人在仲裁协议中对此没有约定或者约定不明确，又不能就此达成补充协议，便导致仲裁协议无效。因此，笔者建议我国在修订《仲裁法》时，应当考虑临时仲裁机构的法律地位问题。第三，给予仲裁协议形式要件以宽松的认定标准。只要双方当事人有仲裁意思表示，仲裁协议即为有效，无需依据目前严格的三要素来决定仲裁协议的有效与否。对于没有规定仲裁机构或仲裁委员会的仲裁协议，可采美国的作法，由法院指定一仲裁机构命令双方当事人去仲裁。对于司法实践中已作出司法解释的那些有瑕疵的仲裁协议应当以法律的形式进行肯定，以充分尊重当事人的真意。
参考文献
[1] 赵秀文.国际商事仲裁及其适用法律研究[M].北京大学出版社，2002 .
[2] 韩健.现代国际商事仲裁法的理论与实践（修订本）[M].法律出版社，2000年.
[3] 丁伟.当代国际法学理论与实践研究文集・国际私法卷[M].中国法制出版社，2002.
法律规则的优点范文第2篇
关键词:国际商事仲裁;仲裁协议;仲裁机构;仲裁规则
中图分类号:D997.4 文献标识码:B 文章编号:1009-9166(2009)08(c)-0081-02
国际商事仲裁是一种常见的国际民商事争端解决方式,仲裁协议有效性的认定是国际私法和国际经济法共同研究和探讨的重点问题。对于仅规定适用常设仲裁机构的规则而未规定仲裁机构的仲裁协议,我国《仲裁法》和国际许多仲裁机构的做法大不相同。虽然国与国之间法律冲突司空见惯,但对具有涉外因素法律的冲突,则影响涉外争端的解决。对此,学者们已有广泛的讨论。为了使我国的国际商事仲裁法更加符合国际对于仲裁协议效力的认定之“尽量使仲裁协议有效”的原则,笔者对这一冲突作浅析,以期我国的商事仲裁法更加完善,更能发挥商事仲裁发迅速快捷的功用。
一、国际商事仲裁有效性概述
商事仲裁协议(Arbitration Agreement)是双方当事人同意把他们之间的已经发生或者可能发生的商事争议交付某一临时或常设仲裁机构进行仲裁解决的协议。《示范法》第7条第1款规定,“仲裁协议”是指当事各方同意将他们之间的契约性或非契约性的特定法律关系上已经发生或可能发生一切或某些争议提交仲裁的协议。
一般而言,一项有效的仲裁协议,至少应当具备以下条件:
第一,仲裁协议必须是双方当事人真实的意思表示,而不是一方当事人通过欺诈的方式强迫另一方当事人接受此项协议的产物。
第二,订立协议的双方当事人依照应当适用的法律,必须具有合法的资格和能力。如果当事人依据应当适用的法律无行为能力者,则致使仲裁协议无效。
第三,仲裁协议的内容应当合法,即当事人约定的仲裁事项必须是按照有关国家的法律可以通过仲裁方式解决的事项。这些法律一般为裁决地法或裁决执行地国的法律。此外,协议的内容也不得违反仲裁地国或裁决帝国法律中有关强制性的规定,不得与这些国家的公共政策相抵触。
第四,仲裁协议的形式必须合法,按照《纽约公约》第2条,联合国贸法会《国际商事仲裁示范法》第7条第2款,仲裁协议必须采用书面形式。
二、国内外在国际商事仲裁有效性认定上存在的冲突
对于仲裁协议内容的合法性,各国有不同的规定,而这些规定的不同使得同一仲裁协议的有效性的认定的结果完全不同,这其实是司空见惯的事情。现今的国际商事仲裁法的发展趋势是对于仲裁协议的有效性认定采取“尽量使仲裁协议有效”的原则。所以当仅约定常设仲裁机构的仲裁规则而未定仲裁机构的情形下,《中华人民共和国仲裁法》(下简称《仲裁法》)规定其为无效的仲裁协议,这样就会使很多这样规定的仲裁协议在我国得不到执行,影响仲裁功能的发挥。笔者用一案例说明此种规定的弊端。
(一)案情介绍
海南省中级人民法院审理的瑞士诺和诺德股份有限公司与海南际中医药科技开发公司之间订立的经销协议纠纷中,该协议中的仲裁条款规定:“因本协议产生或与本协议有关的一些争议应按照申请时有效的国际商会的规则(不包括调解程序)通过仲裁方式解决。仲裁应在伦敦以英语进行。仲裁裁决具有终局效力,对双方均具约束力。”双方在协议的履行中发生争议,中方当事人将争议提交海口市中级人民法院解决,外方当事人以双方当事人在经销协议中订有仲裁条款为由,对法院的管辖权提出异议,请求法院判定将本案争议提交仲裁解决。海南省中级人民法院拟裁定本案仲裁协议由于没有约定仲裁机构而无效,根据最高人民法院报告制度,层报海南省高级人民法院,后者上报最高人民法院。最高人民法院在1996年12月20日致海南省高级人民法院的复函中指出:经研究,同意你院报告中的意见,当事人合同中的仲裁条款因无明确的仲裁机构而无法执行,海口市中级人民法院对此案有管辖权。
(二)案例评析及立法弊端
根据《中华人民共和国仲裁法》第三章仲裁协议,第十六条和第十八条的规定:仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。仲裁协议应当具有下列内容:(一)请求仲裁的意思表示;(二)仲裁事项;(三)选定的仲裁委员会。仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的,当事人可以补充协议;达不成补充协议的,仲裁协议无效。根据以上规定,海口市中级人民法院的裁定适用法律正确,作为司法范畴没有问题。但是作为立法范畴,值得商榷。原因在于仲裁协议是当事人意思自治的产物,一般在合同解决争议的方式均为“或仲裁或”,仲裁条款或仲裁协议是双方当事人意思表示的产物,法院应当尊重,这样才能更有力发挥仲裁专业,迅速和快捷的优点。仲裁事项未明确仲裁机构导致仲裁协议无效,判定这样的仲裁协议无效,似乎有一定的道理。但是当我们能找出更好地解决问题的方法的时候,应当使用可以提高商事仲裁法的法律效益的方法。
(三)其他各国商事仲裁法的有关规定
许多国家的仲裁示范条款都没有提及仲裁机构的名称。例如,美国仲裁协会争议解决国际中心推荐的仲裁示范条款是:所有由于本合同而引起的或者与本合同有关的争议将依据美国仲裁协会国际仲裁规则解决。并且,当事人还可以考虑增加如下内容:仲裁庭仲裁员的组成、仲裁地点、仲裁程序所使用的语文以及合同适用的实体法。斯德哥尔摩商会仲裁院推荐的仲裁示范条款规定:所有由于本合同而引起的或者与本合同有关的争议、争执或诉求,包括本合同的违约、终止或者无效,将按照斯德哥尔摩商会仲裁院仲裁规则解决。
即使是中国国际经济贸易委员会规则也未规定必须要约定仲裁机构[7],所以《中华人民共和国仲裁法》的相关规定不仅仅和外国相关商事仲裁法冲突,和我国国际经济贸易委员会的仲裁规则也不相一致。
三、法律冲突问题的解决
由此我们可以清楚地看到,在理论上和实践上存在着不同的观点。第一种观点是:当事人既然约定了适用某一特定仲裁机构的仲裁规则,就意味着在该仲裁机构仲裁另外一种看法是:尽管当事人约定适用某一特定仲裁机构的仲裁规则,如果没有就解决争议的仲裁机构的名称作出约定,如果当事人在日后仍旧不能就仲裁机构的名称达成补充协议,那么该仲裁协议即为无效仲裁协议。后者如上所述,是我国司法实践中的做法。
我国一些学者认为:我国《仲裁法》关于仲裁协议有效性条件的规定在国际上是罕见的苛刻,对此笔者深表赞同。基于此,笔者的观点是:应当对《中华人民共和国仲裁法》第三章第十六条和第十八条进行修改。应将第十六条第三项中“选定的仲裁委员会”修改成“选定的仲裁委员会或特定仲裁机构的仲裁规则”“只约定某一特定仲裁机构的仲裁规则视为在该仲裁机构进行仲裁,除非经当事人特别约定”,将第十八条作如下修改:仲裁协议对仲裁事项没有约定或者约定不明确的,当事人可以补充协议;达不成补充协议的,仲裁协议无效。仲裁协议既没有规定仲裁机构又没有规定特定仲裁机构的仲裁规则的,当事人可以补充协议;达不成补充协议的,仲裁协议无效。
笔者认为这样的修改才能能够体现国际现行国际商事仲裁法的通行立法思想,即当事人约定了某一特定仲裁机构的仲裁规则,就意味着在该仲裁机构仲裁。理由如下:
其一,从制定常设仲裁机构的仲裁规则的范围和目的上来看,该规则应适用于该特定的仲裁机构。从目的上来看,一般而言,是先设立仲裁机构再制定该仲裁机构的规则,常设仲裁机构的仲裁规则指定的初衷就是为该仲裁机构服务的;从范围上来看,一般除非当事人特别约定适用于其他仲裁机构,都应适用于指定该规则的仲裁机构。
其二,从各国立法例来看,我国的《仲裁法》的规定显得极为苛刻,我国应当在涉外仲裁领域参照国际通行做法,以便使我国的法律与国际接轨。
其三,根据现在商事仲裁法的发展趋势,更多的国家以“尽量使仲裁协议有效”的原则。
综上,笔者认为,我国应当对《仲裁法》第三章第十六条,第十八条予以修改,确立除特别约定外,约定特定仲裁机构的仲裁规则视为在该机构进行仲裁,废除因此种约定而认定仲裁无效的规定。这样能更加尊重当事人意思自治,不至于使如此多的仲裁协议被认定无效,在国际民商事争议解决中更好地发挥商事仲裁迅速、方便、快捷、专业的优点,不失为一种立法建议。
作者单位:首都师范大学政法学院
作者简介:陈瑛琦(1987年-),女,汉族,北京市东城区人,首都师范大学政法学院法律系2006级本科生。
参考文献:
法律规则的优点范文第3篇
同许多含糊不清、令人生厌的概念一样，“法律渊源”（sourcesoflaw，fontesjuris，Rechtsquellen）这一语词让许多国际法学家头痛不已。究其原因，乃在于这个用语的词义并非单一性的，而是如詹宁斯所言，大致包含四种意思：1.历史意义的渊源；2.作为识别法律规则的标准的技术意义的渊源；3.法律的可接受的和被承认的有形证据；4.制定、改变和发展法律的方法和程序。这种多义性导致的后果就是“法律渊源”与其他概念，诸如法律的起因、法律的依据、法律的形成过程等搅和在一起，使人难以看个清楚明白。一些学者为给“法律渊源”一个“名分”并进而厘清上述概念间的关系，作了许多积极的探索，但其观点都不甚让人信服。如奥本海经典的“泉源”之喻受到了帕里（Parry）的批评；萨蒙德（Salmond）关于“形式渊源”（formalsources）和“实质渊源”（materialsources）的区分也遭到了布朗利（Brownli）的质疑。于是有的学者干脆说：“法律的‘渊源’一词的含混不清似乎使这个术语变得不具什么用处。人们应当不用令人误解的形象的措词，而应当采用一种明显地、直接地描述人们心目中的现象的措辞。”这种“一扔了之”的处理办法固然省了不少麻烦，但它同样抹杀了法律渊源作为一个长期被人们所接受和沿用的概念的价值和意义。正如王铁崖先生所言，“尽管如此，国际法的渊源，作为国际法原则、规则和制度存在的地方，还是一个有用的概念。”故理智之态度乃是明确一个概念的使用语境，限定其用法而确定其含义，缚其多义之“翅膀”而令其难以自由飞翔.基于此立场，本文所称国际法的“渊源”是指：国际法效力产生的途径和过程；或者说“国际法效力的依据”。以此为前提，下面来探讨作为国际法渊源的国际习惯法。
二、国际习惯法的当下命运
习惯作为法律规则的渊源由来已久。罗马法将法律分为“成文法”（jusscriptum）和“不成文法”（jusnonscriptum），认为“不成文法是由经惯例检验的规则组成的；因为使用者的同意所核准的长期沿袭的习惯与成文法（statute）并无二至。”早期国际法学家和他们的先驱一样把习惯法描述为长期、不间断的惯例的不成文法。“国际法之父”格老秀斯深受这个古典传统的影响，认为“万国法的证明与不成文的国内法相似；它可以在未遭毁损的（unbroken）习惯和深谙其中门道的那些人的证言（testimony）中被找到”。瓦泰尔（Vattel）在十八世纪末叶和十九世纪早期的主要国际法著作中把习惯法定义为“在长期的使用中被尊崇，并为国家在其相互交往中作为法律加以遵守的格言和习惯”。晚近，布莱尔利（Brierly）称之为“一种惯例，为其遵循者感到有义务的”。
对于绝大多数国际法学者而言，国际习惯法和国际条约并列为国际法渊源的两个主要形式。事实上，20世纪以前习惯是国际法最重要的渊源。但是今天国际习惯法看上去有些时运不济：它在《国际法院规约》所列举的国际法渊源中仅居次席，而位于国际条约之后。这是由诸多因素决定的。一方面，条约与习惯相比具有明确性，所包含的规则为国家的明示所同意，对国家有直接的拘束力，并且制定和更改更加灵活；相反，习惯确定的时间、内容和适用范围往往是不清晰的，容易产生争议，而且形成需要有一定的时间经过。另一方面，这也是二战以后国际形势发展的必然趋势。二战后社会主义国家和第三世界国家大量涌现，力量不断壮大。在这些深受殖民主义和帝国主义压迫的国家看来，既有的国际习惯法渗透着传统西方价值观，因此坚决要求进行根本性的修订。国际社会整体规范的改变迫在眉睫，但习惯的不成文性质所隐含的不稳定因素和发展的时间上的拖延使它在与条约的竞争中败下阵来。此外，与习惯法鼎盛时期相比国际社会成员规模大大增加（在一百年间，从40多个激增到170多个），而且更为重要的是它们之间在经济上、政治上、意识形态上分歧很多，这就导致一项一般规则想要取得不同的国家的大多数支持变得“难于上青天”。国际习惯的“失宠”也就在所难免。
但若就此断言国际习惯法“穷途末路，气数将尽”，则为时尚早。首先，习惯同样具有条约所没有的优点。按照1969年《条约法公约》第34条规定，“条约非经第三国同意，不为该国创设义务或权利”。也就是说，条约的效力仅及于缔约国，而不能逾越此范围对第三国产生拘束力（其同意除外）。而迄今为止尚没有一个所有国家普遍参加的条约（《联合国》也不例外），且条约的数量总是有限的，因此它适用范围和涉及领域必然存在局限性。相对而言，国际习惯法则具有更加普遍的适用性。如美国联邦最高法院在1820年所作的判决一样，它通常被认为“（国际）社会的普遍之法”。当然，有些国际习惯可能只是区域性的，或者在一项习惯（即使是一般国际习惯法）形成过程中明白反对的国家被发现不受其拘束，但可以设想一下，国际习惯法和国际条约一道构成了一个或多或少完备的法律体系。事实上，一套由条约和习惯法构成的法律规则仍然是不完备的。从这种意义上说，国际习惯法具有其存在的独立价值。
不但如此，习惯还是国际法以及一般法律的最古老和原始的渊源。因此，“虽然国际法院必须首先考虑对当事各方有拘束力的任何可适用的条约规定，但在发生疑问时，条约要以国际习惯法为背景加以解释，而且国际习惯法在它包含有一项强制法规则而条约与之相抵触的的范围内就将优于条约。”同时，在国际习惯法被收录（embodied）到公约后，它并不因此失去此后独立的有效性而仅仅依赖于相关的公约。也就是说，“当公约被拒绝承认或里边有条款规定听凭保留，拒绝或保留的一方可不再受其拘束”这种观点是没有根据的。国际法院明确指出：“法院不能驳回依据习惯的和一般的国际法原则所提出的主张，仅仅是因为这些原则已经被‘铭刻’（enshrined）进了所依据的公约的文本中……公认的，上面提到的原则已被编撰或体现在多边协议的事实并不意味着它们停止存在和作为习惯法原则适用，即使是对公约成员国。”这样的习惯法原则包括禁止使用武力、不干涉、尊重国家独立和，等等。
最后，国际形势的发展不尽然对国际习惯不利。应时代所需，国际习惯法在至少在三个方面仍将扮演重要角色。第一，由于在国家群体之间存在众多的的冲突和考虑所有紧密相关的因素的复杂性，迅速产生的新的经济需求经常不能及时被条约整理和调整。与此相对照，由一个或更多国家提出的有关一定争议的解决办法，最后可能满足了其他国家的利益和需求，并逐渐致使习惯规则出现。关于这点的一个典型例证是新近出现的有关大陆架的规范。第二，在一些基本原则（fundamentals）领域，国际社会新显现的需求会导致在国家群体间发生冲突，并致使经由条约规则来加以规范变得极其困难。结果，国家所面临的唯一选择可能是出于给“广泛同意”的范围划定界限而非制定具有法律拘束力的规则目的，致力于复杂的磋商程序。联合国在此领域功绩卓著。各个国家可在这个国际讲坛上相互交换意见，消除隔阂，有可能达成某种程度的和解。多数国家间最终消除对立，并在行为的一般标准上达成共识。后一种结果和起草条约一样，制定规范的核心（nucleus），形成此后实践的基础。这种“行为的一般标准”无疑在此前规范的真空和今后通过制定条约产生详细的规则间搭起了一座“桥”。而这恰恰是习惯法重要性的表现。在近几十年所形成的“禁止种族歧视和迫害”等习惯法规则可资为证。第三，新产生的国家没有也不可能对国际习惯法予以全盘否定。一些习惯法规则如果被新独立的国家认为或多或少具有可接受性，那么它在相关领域就会出现通过修订和细化而“茁壮成长”的态势。有关战争的规则、有关条约法的规则（“条约必须遵守”）等等习惯法都是如此。
三、国际习惯法的构成要素
在西方对习惯法的表述上，特别是在早先国际法学者的著述中，常出现“习惯”（custom）和“惯例”（usage）交混使用的情况。这同样影响了我国学者对这两个概念关系的认识，而常常用“惯例”替代“习惯”。严格来讲，二者有着明显的区别：惯例代表了习惯的“混沌”时期，当习惯形成之日，即惯例终止之时。惯例只是一种行为的国际习常（habit），而没有足够法律的证明（attestation）。它可能是相互抵触的，而习惯必须前后一致，统一不悖。custom是《国际法院规约》明文正典记载的国际法渊源之一，“官袍加身”，具有法律拘束力；而usage相比之下只能算是“乡野村夫”了。
问题是，在概念上作内涵和外延的区分并不难，但在实践中如何加以识别就非轻而易举了。这就势必要明确“习惯”的构成因素有哪些，以此来判断特定场合是否存在一项国际习惯法。在这一问题上学者们见仁见智，但往往殊途同归。如布朗利认为习惯的要素有四个：1.持续时间；2.常例的一致性和一贯性；3.常例的一般性；4.“法律和必要的确念”（Opiniojurisetnecessitotis）。前苏联有学者认为国际习惯具有三个要素：1.长期适用；2.普遍承认；3.确信法律上的拘束力。但事实上，上述观点除了最后一个要素外都是对常例（practice）特征的说明。与此不同的是大多数学者都直接采用二元概念（dualistconception），认为国际习惯法的构成要素有两个：“通例”（generalpractice）和“法律确念”（opiniojuris）。在“大陆架（利比亚诉马耳他）”案中，国际法院认为国际习惯法的本质必须“主要的在国家实际实践和法律确念中寻找”。这种理解符合《国际法院规约》第38条第1款（b）项的规定，具有成文法律依据，因而更加具有合理性。在这两个因素中，“通例”即国家的实践，是社会学的因素、客观的因素，而“法律确念”是心理学的因素、主观的因素；或者说，前者是数量的因素，后者是质量的因素。下面分别详细来论述一下这两个因素：
第一，国际法学者一般认为“通例”，即国家的实践具有以下几个特征：时间性（temporality）、连续性（continuity）、一般性（generality）。只有当惯例具备这些条件才能成为国际习惯的基本要素之一。
1.时间性。国际习惯的经典定义是“长期使用的不成文法”，强调的是持续时间的长期性。这是因为先前国际关系简单，国际交往有限，国家实践不足，导致惯例的形成通常需要相当长的时间过程。时间因素也因此显得格外重要。但随着人类文明的发展，科技的进步，国际交往日益频繁和活跃，形成惯例所需的时间也大为缩短。国际法院在“北海大陆架案”（1969）中认为：“仅仅一个短时间的过程不一定会妨碍或者其本身不一定会妨碍在原来纯粹为协定规则的基础上形成一项新的国际习惯法规则”。在该案中，国际法院承认1958年《大陆架公约》关于大陆架划界的等距离方法经过短短十年时间已经形成了国际习惯法规则。这意味着国际法院在其有关判定是否存在国际习惯的司法实践中已不再将时间因素当作重点来考虑。有关外太空管理的习惯法规则的迅速出现也是一个例证。这一现象同样得到了学者的认同。童金认为：“时间性，换句话说，时间因素在国际法惯例规范的形成过程中也起着重要的作用。但是时间因素本身并不能推定国际法惯例规范的存在。如果从法律上看惯例规则必须是‘古老的’或年代相当久远的，就更缺乏根据了。”布朗利说，“时间的经过当然的构成一般性和一贯性的部分证据，但当一项实践的一贯性和一般性被证明之后，特别的时间经过就没有必要了。”这就是说，他并没有将时间因素和其他因素作同等对待。郑斌提出的“即时的国际习惯法”（instantinternationalcustomarylaw）概念虽然遭到一些学者的反对，但它同样向我们传达了一个有意义的讯息：时间要素已经不成为国际法习惯形成的主要问题。
2.连续性，即一贯性（consistency）或划一性（uniformity）。“连续性”是一个评价问题，在许多案件中裁判者拥有相当大的自由裁量权。完全的划一性是没有必要的，但要求有实质性（substantial）的划一。国际法院在“连续性”上的主导意见出现在“庇护案”中，“依据一项习惯的一方……必须证明这项习惯是以-它对于他方已经形成有拘束力-这种方式确立的；所引据的规则……是符合有关国家所实施的一项经常和划一的惯例……”接着法院从反面论证道：“法院所获知的事实显示，在行使外交庇护权的实践中和不同场合所表示的官方意见中，存在如此多的混乱和不一致，如此多的不肯定和矛盾；在为某些国家所批准而为其他国家所拒绝的迅速连续的各庇护公约中，存在如此多的不一贯性；以及在各实例中，实践受到政治意愿如此多的影响，故而是不可能从这一切中来辨明任何被接受为法律的经常的和划一的惯例的……”换句话说，在该案中阻止一项国际习惯规则形成不是重复的缺失（absenceofrepetition），而是实践中大量的不一贯性的存在。在“尼加拉瓜诉美国案”中，国际法院认为：“并不期望在国家的实践中，对有关规则的施用应该是完美的，即国家应该以完全的一贯性戒绝使用武力和干涉别国内政。法院并不认为，对于一项规则成为习惯法，相应的实践必须完全严格地与该规则保持一致。为了推导出习惯规则的存在，法院认为国家的行为应在大体上与该规则保持一致就足够了。至于与特定规则不一致的国家实践的情况，一般应被视为是对那项规则的违背，而不是承认一项新规则的暗示。”
总而言之，实践中“大量的”不一贯（即相当数量的实践违反有关“规则”）将阻止一项习惯法规则的产生。而像国际法院在“英美渔业纠纷案”中声称的那样，“少量的”不一贯不能产生同样的效果。在另一方面，如果没有实践违反声称的习惯法，似乎少量的实践也足以产生一项习惯规则，即使该常例仅涉及到小部分国家并且只持续了很短的时间。
3.一般性。一般性是指国家就一项惯例参加或接受的广泛程度要求，主要涉及到两个问题：（1）广泛程度；（2）参加或接受的方式。对于问题（1），应该明确“一般性”是个相对的概念，不能进行抽象的定义。它包含在所有国家-主要指有能力参与规则形成过程和有特别利害关系的国家-的实践中。“一个常例可以成为一般的，即使它没有得到普遍的接受；并不存在既定的标准指示一个常例应达到何种广泛的程度，但它必须反映，在相关活动别有关的国家的广泛接受。”因此，对于有关海洋的国际习惯法而言，海洋大国和临海国的实践比内陆国的实践具有更加重要的意义。
无疑，“一般的”实践不等于要求“普遍性”（universality），即不要求是所有国家或其他国际主体无异议的实践。这意味着，一个国家可以受到其他国家通例的拘束，即使这违背它的意愿，如果它没有在该规则出现之时提出反对并坚持反对（persistentobjector）的话。问题是，按照“坚持反对者学说”（doctrineofpersistentobjector）的理解，“一个国家如果在国际习惯法的一项规则产生过程中坚持反对，就不受该规则的约束”，这很有可能为强国破坏国际习惯法规则提供可乘之机。国际习惯法本身是一个比较脆弱的规范体系，因此应对其加以“小心呵护”而对阻止或妨碍行为作严格限制。基于此，一个国家坚持反对一项习惯规则，只有当这一行为得到其他国家的默认之后，才能脱离该规则的拘束。反之，如果其反对行为未得到其他国家的默认，则仍然受该规则的拘束。当然，如果多数国家反对一项习惯规则，则该规则无从产生，不发生对有关国家有无拘束力的问题。
对于问题（2），从“一般性”的内涵可知，它的形成要有国家的参加或接受行为。法律上的行为分为作为和不作为两种方式。关于不作为能否产生习惯法曾构成“荷花号案”（1927）的争论焦点之一。但现在一般已不再视其为问题。正如童金教授指出的那样，“不仅国家的积极作为，还有一定情况下的不作为，都可以导致国际法惯例规范的产生。”国家积极的作为即直接表明了国家的立场和态度。但国家的不作为，什么情况下可理解为“沉默即默许”，什么情况下仅仅是因为国家对该主题缺乏兴趣还有疑问。在后一种情况中，国家的不作为行为本身并不包含任何意思表示，即既不意味着同意，也不意味着反对。而“如果国家的行为不附有一种意见，认为其行为是义务或权利，那么，所确立的是所谓‘惯例’，而不是造法的习惯。”因此既不能全盘否定不作为对于形成国际习惯法的意义，同时也不能一概认为不作为可以产生习惯法规则。在上述“荷花号案”中，国际法院认为，“即使在已报告的案例中很少有司法判决足以在事实上可以证明法国政府的人所认为的那些情况，这仅仅表明各国在实践中不进行刑事程序，而不表明它们承认它们自己有义务这样做；因为，只有如果这种不行为是依据它们感到有义务的不行为，才可能说有一项国际习惯法”。法院虽然没有否认不作为可以成为惯例的一部分，但是表明不作为如果没有满足“法律确念”的要求就不能形成国际习惯法。
第二，当从国家实践中推断习惯法规则时，不仅要分析国家做了什么，而且要分析它们为什么那样做。这就引出了形成习惯法的心理学因素：法律确念，或者如《国际法院规约》第38条第2款所称的-“经接受为法律者”。
在国际习惯法的两个构成要素孰轻孰重这一问题上存在不同认识。凯尔森认为习惯是一种造法事实，在各国之间的关系上，“习惯，即各国长期确立的实践，创造了法律”。这事实上否定了“法律确念”的意义。卡特则直接说：“法律确念不是习惯的一个必需要素。但当它呈现时，它有助于将习惯和出于礼仪或其他理由采取的行为区别开来。”但如布朗利所言，“惯例是一种通例，只是不反映法律义务”。正是“法律确念”使“国际惯例”转成为“国际习惯”。现代分析哲学将“实在”分为“自然的、物理的实在”和“社会的、制度性的实在”两种形式。用来阐释制度性的实在的一个典型例子货币。为什么当我们捏着这些花花绿绿的纸张的时候会获得拥有财富的满足感？而事实上这些染着某种颜色的纤维素构成物在物力上、化学上，并无神奇之处。为什么当我们设法制造出与它们一模一样的东西时，得到的不是货币而是“假币”，甚至我们因此要受到刑事处罚？类似困惑的唯一答案可能就是：一种现象，当且仅当我们认为是货币它才是货币。类似的，国际习惯法作为一种“制度性实在”，当且仅当国际主体认为它是国际法它才是国际法。这就是心理学因素的意义，即国家承认惯例所形成的规则有法律拘束力，则这种“法律感”使国家受其拘束。不惟如此，就功能而言，“法律确念”可以被视为一种“溶媒”（solvent），将对国家实践实例在历史上的阐释（rendition）转换为一种更加流动的形式：一项国际习惯法可被应用到解决当下问题中。如果缺少了“法律确念”可能仅存在一个或多或少缺乏法律意义的历史经验。这一点是毋容置疑的。通过上文的分析可以得知，惯例的时间性、连续性和一般性都是相对而言的。一项国际习惯法规则之所以能够跨越“时间的断层”（习惯通常只在争议时才浮出水面，而大部分时间则似有似无）和国家实践的模糊暧昧，而在不同的时空中作为法律规范得到应用，是因为它获得了国际主体的“法律信念”。因此，正是“法律确念”使国际习惯法从上述几点可以看出在国际习惯法的两个构成因素中，“法律确念”比“通例”更为重要。
“法律确念”常常被定义为“国家感到的，一种特定行为模式乃国际法之要求的确信”。这一定义预示了所有的习惯法规则都是根据义务制定的。但情况并非如此简单，它同样包含“许可性”规则，即允许国家以特定方式行动。例如，可在本土内对外国人的犯罪行为提起刑事控诉。所以，对于“义务性”规则而言，传统的定义是正确的；对于“许可性”规则而言，“法律确念”意味着“国家感到的，一种特定行为模式乃国际法所许可的确信”。对二者的区分主要是为了在证明程度上加以区别。如果一些国家以特定方式行为（或者声称他们有权利以那种方式行为），而利益相关的国家没有对该行为（或声称）主张它们是违法的，那么一项许可性规则因此而得证明。但义务性规则就非仅限于此，还需要证明国家把行为看作是一种义务性的举动。
问题是，如何在实践中判断这种心理学或主观的因素是否存在？事实上，它并不是抽象地出现的，而是产生自国家的行为所构成的实践。因此学者们有一点共识，即不是寻找国家心理学确信的直接证据，而是从国家的言行中间接加以推导出“法律确念”的存在，但在具体方法或进路（approach）上有所差异。如阿奎斯特认为，“官方言论并不需要；法律确念可以在行动或遗漏（omissions）中收集到。出于此目的，必须记住在国家间相互关系中支配国家行为的国际法规则；因此不仅需要分析一个国家的作为或不作为，而且要分析其他国家如何反应。如果一些国家的行为激起其他国家主张该行为非法的抗议，这些抗议可以剥夺该行为作为习惯法证据的价值。”布朗利从国际法院的实践中总结出两种证明的“进路”：在一些案件中，国际法院乐意根据通例、文献著作中的一致性观点、国际法院先前的判例或其他国际性裁判所提供的证据推定法律确念的存在；但在很少部分案件中，法院采用了一种更加准确的方法，要求提供在国家的实践中承认系争规则效力更为确实的证据。至于选择那种进路，则取决于争论问题的性质。另有学者认为，“一个人怎样才能知道‘法律义务感’已经完成了它的工作？一种办法是询问国家，当它们以一种一贯的方式行为时仅仅是出于便利还是它们承认如此行为是因为它们感到受国际法的强制。但这可能是一个关于事实的难题。……国家可能经常以习惯的方式行为，却没有必要宣告它们这样做是因为某程度上感到了法律的拘束。事实上，与习惯法规则很好地被遵循时相比，国家有关国际习惯法规则的声明更可能在那些规则的冲突和疑惑情况下产生。”他接着说：“法学家和法官而非国家，对国际常例在一定阶段变成国际习惯法观点的表达而言是更有帮助的渊源。……法官们和国际法学家们对国际法作贡献的一种显著的途径是：通过对国家实践的解释和当这样的实践已经达到它可能真正地被认为是国际习惯法时发表意见。经常地，不是国家而是法学家和法官成为那有魔力的一剂（potion）-法律确念-的有效酿造者。”从中不难看出，并不存在唯一的标准可据以判断国家的实践中隐含“法律确念”，但它可以在相关证据中找到“踪迹”。
关于“法律确念”，还有一点需要明确的是由“个别法律确念”（opiniojurisindividuales）形成的特殊习惯（specialorparticularcustom）或区域习惯（regionalorlocalcustom）的效力问题。在“印度领土通行权案”（1960）中，国际法院明确表示这样形成的习惯对有关国家是有法律拘束力的。但作为国际法的渊源的习惯必须是一般性习惯，或者严格地说是普遍性习惯，而特殊习惯或区域习惯不能形成普遍适用的国际法原则、规则或规章，除非得到其他国家的接受、承认或默认。注释：
Jennings，inBernhardt，Vol.Ⅱ，p.1165.转引自王铁崖著：《国际法引论》，北京大学出版社1998年版，47－48页。日本学者广部和也指出“法律渊源”是一个多义词，大体有四种含义：①给予法律以拘束力的事物；②法律的产生和发展的主要原因；③法律的存在形式；④认知法规的资料。（参见「日寺泽一、山本草二主编：《国际法基础》，朱奇武等译，中国人民大学出版社1983年版，第33－34页。）
参见劳特派特修订：《奥本海国际法》第八版，王铁崖、陈体强译，商务印书馆1981年版，上卷，第1分册，第17－18页。但詹宁斯、瓦茨修订的第九版《奥本海国际法》（王铁崖等译，中国大百科全书出版社1995年版）把该部分内容删去了。
「美汉斯·凯尔森：《国际法原理》，王铁崖译，华夏出版社1989年版，第254页。
王铁崖著：《国际法引论》，同前注，第50页。
“语言一旦长上了翅膀，就自由飞翔。”相同的概念，在不同的个体的理解中有不同，甚至截然相反的含义。
SeeThomasEhrlichandMarryEllenO‘Connell，InternationalLawandtheUseofForce.Little，Brown&Company.1993.p.164.
AntonioCassese，InternationalLawInADividedWorld.ClarendonPress.Oxford，1986.p.181.
《联合国》对于缔约国没有拘束力，它“仍然是一项多边条约，不过是一项具有某些特殊性质的多边条约而已。”（参见詹宁斯、瓦茨修订：《奥本海国际法》第九版，同前注，第1卷，第1分册，第19页。）
ThomasEhrlichandMarryEllenO‘Connell，InternationalLawandtheUseofForce.P.164.
同上，p.165.
詹宁斯、瓦茨修订：《奥本海国际法》第九版，同前注，第1卷，第1分册，第15页。
L.C.Creen，InternationalLaw：ACanadianPerspective.2ndEd.TheCarswellCompanyLimited，1988.p.60.
SeeAntonioCassese，InternationalLawInADividedWorld.p.181-183.
有关著作有周鲠生的《国际法》（商务印书馆1976年版）、台湾学者沈克勤的《国际法》（台湾学生书局，1980年增订五版），等。我国外交文件和国内法规用“国际惯例”代替“国际习惯”的例子可参见王铁崖著：《国际法引论》，同前注，第68－69页。
BarryE.CarterandPhillipR.Trimble，InternationalLaw.2ndEd.Little，Brown&Company.1995.p.142.
IanBrownlie，PrinciplesofPublicInternationalLaw.4thEd.ClarendonPress.Oxford，1990.p.5-7.
「苏联科热夫尼克夫主编：《国际法》，商务印书馆1985年版，第12页。
ICJRep.1985，29.SeePeterMalanczuk，Akehurst‘sModernIntroductionToInternationalLaw.7threv.Ed.LondonandNewYork.1997.p.39.
HiramE.Chodosh，“NeitherTreatyNorCustom：TheEmergenceofDeclarativeInternationalLaw”，inTIlJ，Vol.26，No.1，p.99.note1.转引自王铁崖：《国际法引论》，同前注，第72页。
IanBrownlie，PrinciplesofPublicInternationalLaw.4thEd.p.5-7.
ICJReports，1969.p.43..转引自王铁崖：《国际法引论》，同前注，第75页。
「苏联格·伊·童金著：《国际法理论问题》，世界知识出版社1965年版，第71页。
IanBrownlie，PrinciplesofPublicInternationalLaw.4thEd.p.5.
SeeRodolfBernhardt，EncyclopediaofPublicInternationalLaw，1995.p.902.SeealsoG.J.H.vanHoof，RethinkingtheSourcesofInternationalLaw，1987.p.36.参见王铁崖著：《国际法引论》，同前注，第76页。
IanBrownlie，PrinciplesofPublicInternationalLaw.4thEd.p.5
ICJReports，1950.pp276-7.SeealsoIanBrownlie，PrinciplesofPublicInternationalLaw.4thEd.p.6.
Nicaraguav.US（Merits），ICJRep.1986，p.98.SeealsoPeterMalanczuk，Akehurst‘sModernIntroductionToInternationalLaw.7threv.Ed.p.41.
UKv.Norway，ICJRep.1951.116.p.138.
PeterMalanczuk，Akehurst‘sModernIntroductionToInternationalLaw.7threv.Ed.p.42.
TheRestatement（Third），Vol.1，para.102，25..SeealsoPeterMalanczuk，Akehurst‘sModernIntroductionToInternationalLaw.7threv.Ed.p.42.
「苏联格·伊·童金著：《国际法理论问题》，同前注，第74页。
「美汉斯·凯尔森：《国际法原理》，同前注，第257页。
PCIJPublications，SeriesA，No.10，p.28.转引自王铁崖著：《国际法原理》，同前注，第78页。
「美汉斯·凯尔森：《国际法原理》，同前注，第257页。
BarryE.CarterandPhillipR.Trimble，InternationalLaw.2ndEd.p.144.
IanBrownlie，PrinciplesofPublicInternationalLaw.4thEd.p.5
「美约翰·塞尔著：《心灵、语言和社会-实在世界中的哲学》，李步楼译，上海译文出版社2001年版，第107页。
SeeThomasEhrlichandMarryEllenO‘Connell，InternationalLawandtheUseofForce.pp.166-7.
SeePeterMalanczuk，Akehurst‘sModernIntroductionToInternationalLaw.7threv.Ed.p.44.
PeterMalanczuk，Akehurst‘sModernIntroductionToInternationalLaw.7threv.Ed.p.45.
IanBrownlie，PrinciplesofPublicInternationalLaw.4thEd.p.
ThomasEhrlichandMarryEllenO‘Connell，InternationalLawandtheUseofForce.p.167.
郑斌认为“法律确念”有“一般法律确念”（opiniojurisgeneralis）和“个别法律确念”（opiniojurisindividuales）之分。参见王铁崖著：《国际法原理》，同前注，第83页。
王铁崖著：《国际法原理》，同前注，第84－85页。
参考书目：
中文
l王铁崖著：《国际法引论》，北京大学出版社1998年版。
2周鲠生著：《国际法》，商务印书馆1976年版。
3（台）沈克勤：《国际法》，台湾学生书局1980年增订五版。
4「英劳特派特修订：《奥本海国际法》第八版，王铁崖、陈体强译，商务印书馆1981年版。
5「英詹宁斯·瓦茨修订：《奥本海国际法》第九版，王铁崖等译，中国大百科全书出版1995年版。
6「美汉斯·凯尔森：《国际法原理》，王铁崖译，华夏出版社1989年版。
7「美约翰·塞尔著：《心灵、语言和社会-实在世界中的哲学》，李步楼译，上海译文出版社2001年版。
8「苏联格·伊·童金著：《国际法理论问题》，世界知识出版社1965年版。
9「苏联ф·и·科热夫尼克夫主编：《国际法》，商务印书馆1985年版。
l0「日寺泽一、山本草二主编：《国际法基础》，朱奇武等译，中国人民大学出版社1983年版。
英文
l、IanBrownlie，PrinciplesofPublicInternationalLaw.4thEd.ClarendonPress.Oxford，1990.
2、PeterMalanczuk，Akehurst‘sModernIntroductionToInternationalLaw.7threv.Ed.LondonandNewYork.1997.
3、ThomasEhrlichandMarryEllenO‘Connell，InternationalLawandtheUseofForce.Little，Brown&Company.1993.
4、AntonioCassese，InternationalLawInADividedWorld.ClarendonPress.Oxford，1986.
5、L.C.Creen，InternationalLaw：ACanadianPerspective.2ndEd.TheCarswellCompanyLimited，1988.
6、BarryE.CarterandPhillipR.Trimble，InternationalLaw.2ndEd.Little，Brown&Company.1995.
法律规则的优点范文第4篇
［关键词］体育教育；模范作用；课堂纪律
素质教育顺应了经济和社会的发展，也是教育改革的方向，规则教育作为素质教育的重要内容发挥着自身的优势。同样，作为学校教育的重要组成部分，体育教学的开展也不能离开规则教育，在体育教学中，很多的运动项目都要按规则进行，教师要起到带头作用，带领学生遵守运动规范，尤其是对于具有竞技性质的运动必须按规则进行。只有这样，才能让学生理解什么是公平公正，同时，端正态度，用正确的手段获得自己所需，此外，有利于培养学生良好的心理素质，增强正义感。
一、在体育教育中规则教育的两点要求
（一）从学生角度出发
在体育教学中，提到规则教育并不是要对学生活动的自由发挥进行限制。就好像法律和自由的关系一样，人们只有在遵守法律基础上获得的自由才是真正意义上的自由。运用规则教育是根据具体的教学内容，以学生为中心，在尊重学生主体地位的基础上对体育教学活动进行一定的规范，合理地安排，毕竟很多的体育项目都有自己的规范动作，只有合理遵守才能学得更快，真正对身体健康有益。此外，在遵守一定规则的同时，体育老师应该激发学生学习的主动性，使学生养成适应体育教学中规则的习惯，保证其主体地位，更好地开展教学。
（二）正确处理体育教育中规则和开放的关系
规则教育并不是说不重视学生个人的兴趣和爱好，而是要处理好规则与开放的关系。只有将两者合理地结合在一起，基于学生的兴趣，为体育课堂教学营造良好的、轻松的氛围。尤其是对于高等院校的学生来说，每个学生都有自己独特的个性，对问题会有独立的见解及观点，如果此时体育教师单纯地按照确定的规则开展教学，限制他们思维的开放性，必定会造成学生的叛逆心理，不利于教学活动的顺利开展。因此，教师在体育教学中融入规则教育的同时还应该重视学生的身心发展规律，运用恰当的教学手段，使学生潜移默化地接受规则教育。
二、在体育教育中规则教育的重要意义
规则教育是学校教育的重要部分，学校教育最重要的目的就是希望教育对象能够通过各项技术规则的训练，与制度化的教育规范相吻合。进行体育锻炼的人都知道，体育教育最独特的优势就是操作性强。学校中任何其他科目的教学基本就是让学生掌握前人总结的文化内涵或者技能，再进行强化。而体育教学可以在不同的阶段和环境下，在操练中掌握活动的技能，主要以锻炼身体为主。体育教育也为规则教育的施行提供了相应的动态资源及场所等。体育课程一般很受学生欢迎，这就给在体育课堂中开展规则教学提供了优势条件。规则教育并不是只在口头上表达，其重在规范学生的动作，潜移默化地让学生掌握操练的规则。对于体育教育，从根本上说，操作本身的特性就是活跃、善变的，所以需要教师进行规则约束。在体育教学过程中，教师需要引导学生树立规则意识，必须按照体育运动项目的标准进行，通过奖惩的形式，让学生在受到规则教育的同时，形成符合社会要求的品德与素质。这是比较困难的，并不只是通过遵守体育运动中的规则就能瞬间实现的，而是需要在教师的引导下，一步一步地养成把效仿转变为自己在运动过程中的习惯，即将一些强制性的行为法则逐渐变成自身的行为习惯及标准，这样有利于学生在体育教育中形成标准认知，为在社会的最初阶段的生存打下良好的基础。
三、在体育教育中如何实施规则教育
（一）帮助学生在体育教育中感受规则的力量
在体育课堂中进行体育活动及操练是很常见的，大部分体育课的开展场所都是操场，所以有必要将体育活动和规则教育相结合，在活动中培养学生遵守运动规则的良好习惯。体育老师可以依据学生不同的个性特征，设定一些小游戏，当然游戏时必须要求学生遵守一定的规则，这样可以让学生在游戏中获得乐趣的同时，也能感受到遵守规则的自由和快乐，不断地感悟、反思，最后将规则内化为自己的习惯，那么学生在以后的体育课堂中也会自觉地遵守运动规则。
（二）体育老师需要合理地安排教学活动
由于规则教育在体育教学中的应用对学生的道德培养有重要的现实意义及价值，所以，为了使学生逐渐掌握规则教育体系，体育老师需要合理安排教学活动，使体育教学在遵守规则的基础上顺利开展，发挥好规则教育的价值，帮助学生养成良好的习惯。老师需要根据不同年级学生及不同学生的个性特征随时调整自己的授课内容，对教学计划进行详细部署，不断更新，使体育教学更有针对性。此外，教师在设计体育教育时，还应该合理科学地安排课堂实践，在有效的授课时间内最大限度地发挥规则教育的作用，为社会培养遵守规则的人才。
（三）充分发挥教师的模范作用
体育老师在进行体育教育的时候，自身就是很好的授课例子，学生都是以教师为榜样进行模仿，所以教师必须起到模范作用。在体育教学中，教师作为领头人，各项操练动作是否标准直接影响学生对此动作的第一印象，所以，教师一定要首先规范好自己的运动动作，以身作则。然后再通过不断地示范讲解规则的具体内容，进而帮助学生更好地理解，最终实现体育教育的目的。
（四）在具体的体育活动中加强规则教育
在体育课堂中，根据各种各样的活动内容，有时学生需要进行不同的角色扮演，例如，在开展体育活动中，学生需要扮演裁判、队员或者观众等，不同的角色都要遵守一定的规则，这样能使学生在遵守规则的基础上体会到角色扮演的快乐，意识到需要履行的责任，理解遵守规则的必要性。此外，体育老师还可以让学生根据不同的活动自己制定规则以及角色扮演的具体职责，然后让学生遵守自己制定的规则，长此以往，能够帮助学生逐渐养成良好的习惯。
（五）要求学生遵守基本的课堂纪律
体育课堂教学计划的进行必须有良好的课堂纪律作保证，米歇尔福柯说过：“纪律可以让人们精确控制个体的力量。”纪律与规则相辅相成，它正是具体化的规则，在体育教育中使用规则教育主要是培养学生遵纪守法的意识。因此，遵守课堂纪律是最根本的规则教育方式。反之，如果学生违反纪律就可能存在危险，比如，穿运动鞋上课，体育课前的准备动作等都是必须遵守的，这些能确保体育教育的顺利进行，如果学生违背就应该受到惩罚，让他们明白规则的不可抗拒。
（六）体育老师合理评价学生所完成的任务
在体育课即将结束的时候，老师应该进行相应的点评及总结。对于体育课堂来说，教师的评价有着积极的意义。根据心理学调查研究，教师正确合理的评价能够激励学生，激发学生学习的激情。实际上，学生也很在意老师的评价，也想知道自己的优点和不足，即使是一句鼓励的话语都会在很大程度上影响学生。所以教师需要根据学生的具体表现进行相应的批评或者表扬，当然评价的标准也可以进行分层，毕竟学生的水平也有所不同，这样在对学生进行规则教育的同时，也能提高他们的自信心。
四、结语
在学校，学生一般都比较喜欢体育课，而规则教育又是体育教育的重要组成部分，所以体育教育应该把握这一机会，积极地对学生进行规则教育，帮助学生养成遵守规则的良好习惯。规则教育还有利于体育课教学效率的提高，当然在进行规则教育的同时还应该尊重学生的个性要求及兴趣，不断对教学计划进行调整，根据不同学生的具体情况合理安排授课任务。在规则教育中，教师要规范自己的行为，给学生树立榜样。在体育教育中开展规则教育可以帮助学生潜移默化地掌握规则的重要性，把遵守规则内化为自己的行为习惯。希望笔者的探索能够对规则教育产生一定的借鉴意义。
参考文献：
［1］张文天，骆秉全.论体育教育中的规则教育及其价值［J］.体育文化导刊，2013（9）：96-98，121.
［2］黄聪.规则中的自由：“放羊式教学”潜在的理念与运用［J］.体育学刊，2011，18（2）：74-77.
［3］聂振财.规则教育在体育教学中的运用［J］.新课程教学（中），2011（8）.
［4］曹斌.体育教育中的规则教育及其价值［J］.青春岁月，2014（8）：195.
法律规则的优点范文第5篇
【关键词】案例教学 实践能力 人才培养
【中图分类号】G642 【文献标识码】A 【文章编号】1009-9646(2008)09(a)-0249-01
法学是一门实践性较强的应用性学科,不但要求从业人员必须具有扎实的法学理论功底,广博的知识结构;而且必须具有良好的道德品质和较高的驾御运用法律的能力。我国是一个成文法国家,传统的法学教育是以讲授法学原理和法条注释为主,不太重视实践教学环节。在授课时只能就理论而理论,就法条而法条,缺乏理论与实践的有机结合,致使一部分教师感到教之枯燥,学生则感到学之乏味。
如何才能改变这种状况呢？笔者认为应借鉴国外法学教育案例教学的成功经验,有条件的开展案例教学。通过案例讨论这种实践教学方式,有利于学生尽快掌握抽象的法学原理并能灵活运用,这是刻板的“灌输式”教学方式难以达到的效果。通过对案例的学习,不仅使学生能够巩固所学的理论知识,而且还能够启发学生的思维,变被动听课为主动参与,从而调动他们学习的主动性、自觉性和创造性。下面笔者从案例的选择,课堂案例教学的组织以及实施案例教学中应当注意的几个问题等方面进行探讨,以期望达到实现注重学生实践能力培养的目的。
1 案例的选择是组织实施好案例教学的关键
在案例的选择上应本着“新颖、典型、真实、全面”的原则,为学生们提供丰富、灵活、适用的实例,通过这些有代表的案例使他们加深对法律的理念、价值、作用的理解,增强他们对法律的感性认识。具体的选择标准如下:
1.1 具有典型性、系统性和趣味性
案例不在大小,内容不在繁简,关键是要看所选案例能否解释一个或数个法律规则的内涵及其运用。所谓典型性在于案情与法律规则的联系性以及是否具有代表性。所谓系统性是指案例的编排能够在总体上系统阐述法律的规则体系。所谓趣味性就是所选的案例要能够引起学生的兴趣,寓知识性实践性和趣味性于一体。
1.2 具有一定程度的疑难性和争议性
换言之,即使是情节非常简单的案例,也可能出现多种结论性意见;而各种处理意见、方案及理由均应提供出来,给学生一个广阔的思维空间,避免采取单一化和模式化思维方式。
1.3 具有一定的超前性和可预见性,不应完全拘泥于现行法的框架
现实生活是极其丰富复杂和多样性的,许多案例的处理必然在现行法上难以找到现实依据和现成答案。这就要运用法律的基本原则,通过法理分析和其他研究分析方法的导入找到对案件的最佳解决方案,这将进一步增强学生分析问题、解决问题的能力。
2 案例教学的组织实施及具体的方法、步骤
2.1 准备阶段
从教师方面而言:(1)要选择合适的案例。笔者在《金融法学》课程教学中所选取的案例主要从两个方面获得:一是相关资料。如《最高人民法院案例选编》、中央电视台的《以案说法》等法制节目中播出的典型案例,这些案例真人真事且内容详实,还有法学名家的点评,稍加整理即可作为教学案例。二是司法实践。笔者亲自参与办理的一些典型案例,对理论与实践的结合有较深的体会,讲解起来得心应手。(2)编写案例教案。案例教案的编写没有固定的格式,教师可以根据资料自行设计。(3)制作多媒体课件。利用现代化的教学手段,可以将案情介绍、主要证据和思考题制作成多媒体课件进行演示。(4)预先将案例打印出来发给学生,使之有一个熟悉的过程。
从学生方面而言:(1)预习教材的理论部分;(2)找到案例中所涉及的法律、法规;(3)尝试自己分析案例,以便以后和教师的分析方法进行比较。
2.2 讲授阶段
在学生预习的基础上带着问题听课。教师应有选择的重点讲授教学大纲所要求学生掌握的基本概念、基本原理以及重点和难点,使学生构筑起理论的基本框架,为下一步实施案例教学、课堂讨论奠定坚实的基础。
2.3 讨论阶段
课堂案例讨论以学生为主,开展互动式教学。在讨论过程中可以根据案情中的角色,把学生分为若干组,指定负责人,每组站在不同角色的立场上进行讨论,由小组长归纳发表本组的意见,其他同学补充。再有不同意见的同学自由发言陈述自己的观点和理由。在这样的讨论过程中,打破原有的学生被动听课模式,变为主动参与,在讨论和发言中锻炼与提高了学生的口头表达能力和应变能力。
教师充当配角,鼓励学生大胆发言,正确引导课堂讨论。在课堂讨论阶段,教师只是充当主持人的角色,不宜过早的曝露自己的观点,可将学生的不同观点归纳罗列在黑板上并不做判断和评价。针对曝露出来的问题,在总结阶段时再指出,这样有助于加深学生的印象,掌握分析具体问题的方法和技巧。
2.4 总结阶段
在恰当的时候教师应及时终止课堂讨论,进入点评和总结阶段。总结不一定是讲出标准答案,教师关键是看学生讨论的思路是否对头;解决问题的途径是否正确。教师对讨论中所提到的观点要逐一进行点评和分析,对一些好的思路和独到见解应及时予以肯定,增强学生的自信心;同时指出在讨论过程中存在的问题和不足,促使学生思路开阔,找到症结所在,这对于学生的创新能力的培养和锻炼是大有裨益的。
要求学生将分析过的案例运用书面语言和专业术语总结出来,一方面可以培养学生严谨的工作作风,另一方面又能锻炼学生的文字表达能力和综合归纳能力,达到事半功倍的学习效果。
3 在案例教学中应当注意的问题
案例教学具有生动、具体、形象的特点,有利于调动教与学两个方面的积极性。尤其适合法学、经济学、管理等应用性学科的教学。
3.1 要正确处理好理论讲授与案例教学的关系
众所周知,理论讲授是教学中不可缺少的重要环节。教师应对本堂课所涉及的理论问题的重点和难点讲深、讲透。在此基础上,组织案例讨论,将理论讲授与案例教学有机地结合起来。不能因使用案例教学方式而忽视了理论的讲授,也不能只注重理论讲授而忽视案例教学,二者都是不可取的。正确的做法是将两种教学方式的优点发挥出来――即理论讲授具有系统性和逻辑性强的优点,案例教学是有启发性和实践性强的优点,只有将理论讲授寓于案例教学之中,才能收到较好的教学效果。
3.2 案例教学应注重推理过程
所谓推理,既包括事实的推理,也包括法律适用的推理。案件的处理结论应当是正确推理的结果,也只有通过缜密推理所推导出的结论,才具有说服力。学生也只有掌握了这样的推理手段之后,才真正掌握了法律思维的素养以及正确适用法律的能力。
3.3 案例教学应注重培养学生把握案件关键点
区分事实问题和法律问题,以及综合运用法律的各种规则的能力,找出对实际问题的最佳解决方案,增强学生分析问题和解决问题的能力。
3.4 案例教学时机的选择
