公共利益的性质

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公共利益的性质范文第1篇

关键词：公共利益；拆迁；听证；合理补偿

中图分类号：D923.2　文献标识码：A　文章编号：1008－2972(2008)06－0108－05

一、公共利益的界定

公益拆迁，是指拆迁人出于公共目的，为满足公共利益需要，在政府许可后依照法律规定的权限和程序，建设用地范围内的房屋及其附属物，并对该范围内的居民或者单位进行合理补偿或安置，以取得该建设用地使用权的行为，具有公共目的性、强制性、补偿性、房地产权属转移性等特征。由于公益拆迁具有强制性，不需要被拆迁人同意就能够进行，直接涉及到公权之下私人财产所有权的保护。因此，基于保护人民基本权利、制约国家权力的思想，国家权力对财产权的限制应受到一定的制约，而制约的标准就是公共利益。因此，公共利益的界定问题，对公益拆迁相关理论和制度的建立至关重要。

1、概括式规定。即仅原则性规定限于公共利益的目的方可征收、征用土地或公民的私有财产，但对哪些事项属于公共利益范围没有明确规定。这类国家包括美国、加拿大、英国、法国、德国等。这些国家一般通过两种方式界定公共利益：

(1)由法院通过判例对公共利益进行诠释。例如美国出于公共利益目的的使用通常被称为“公共使用”，是与“私人使用”相对应的一个概念。关于什么是公共使用和什么是私人使用美国法院通常会运用四个要件来区别：第一，该目的影响的是与个人相对应的共同体；第二，法律左右在征用后的财产使用；第三，由公共组织拥有财产所有权；第四，公共获取公共占有的利益，除了公共组织外没有人能够对该财产进行控制。这样，在美国的一些州，尽管私人会附带受益，但为了抗洪和水土保持而征用私人财产属于公共使用，而对于那些在实际上仅仅关涉私人性质利益的情形，却在公益的幌子下征用私人财产的做法，无论有无欺骗的意图都构成对所有者的欺诈。

(2)由议会制定的法律直接规定，在德国的行政征用中，国家必须有“合法”的理由――为公共利益才能征用人民的财产，而此公益是“唯有为了整个民族不可或缺的重要的使用”。在征用的标的利用上，必须能对社会、公众产生比先前原财产权人所使用的“更高”的公益价值的。这个“更高价值”的认定应仔细斟酌国家必须达成的任务及尊重人民基本权利的要求(尤其是财产基本权利)之后，以立法的方式来予以规定。

2、列举式规定。即在与征收、征用有关的法律中详尽列出哪些事项属于出于公共利益目的方可行使征收、征用权。主要包括日本、韩国、印度、波兰等。韩国《土地征用法》第2条明确规定，所谓公益事业，是指有关国防、军事建设事业；铁路、公路、河川、港口、上下水道、电气、煤气、广播、气象观测、航空等建设事业；国家或地方公共团体指派的建设者，由他们所进行的住宅建设事业或住宅用地开发事业；以及其他根据法律可以征用或使用土地的事业。

3、折衷式规定。即一方面列举公共利益的范围，另一方面又对公共利益作概括性规定。我国台湾地区采取的便是此种立法模式。其《土地法》第208条规定： “因下列公共事业之需要，得以本法制规定征收私有土地。但征收之范围，以其事业所必需者为限：国防设备；交通事业；公用事业；水利事业；公共卫生；政府机关；教育学术及慈善事业；国营事业；其他由政府兴办以公共利益为目的之事业。”

二、公益拆迁制度的依存条件

1、正当的程序。“无论是公益性拆迁还是商业性拆迁，正当的法律程序都是保证拆迁合法、公正、有序的必要前提。”正当程序”的理念和原则最早产生于英国，在美国得到了空前的发展。在世界各国，正当的财产征用程序一般包括：(1)“公共利益”的认定程序；(2)征用实施中的程序；(3)征用救济程序；(4)听证程序。其核心是听证程序，为权利人提供申述意见的场所，对拆迁权进行制约，以减少或消除滥用裁量权的可能性。公益拆迁是政府强制购买被拆迁人的房地产，但强制性并不构成剥夺所有者(使用权人)发言权的理由。

2、合理公正的补偿。在西方各国，宪法对财产权保障的直接宣示性条款实际上并不重要，重要的是在国家对私人财产实施征收时，对私人因此而承担的特别负担给予公正补偿。如美国宪法第五修正案规定：“非有公正补偿，不得为公共用途而征用私人财产。”征用与补偿往往是唇齿相依、不可分割的。“无补偿即无征用”。在公益拆迁中，公正的补偿正在于“对于因公益之必要，经济上蒙受特别牺牲者，为调解之补偿，以实现历史公平之理想，而期法律生活之安定”，“为私有财产制与公共利益之调和”。通过在公益拆迁中的公正补偿可以实现以下三个目的：第一，使被拆迁人获得相应补偿，以保障其合法的私权不受侵害；第二，使政府行使权力时平衡社会成本和收益，有助于保证拆迁行为符合社会利益；第三，限制政治冲突，维持社会稳定。

至于何为公正补偿，学说上主要有完全补偿说和适当补偿说两种。完全补偿说认为，对成为征用对象的财产的客观价值，应按其一般市场交易价格进行全额补偿，甚至还应当补偿搬迁费、营业上损失等伴随征用而产生的附带性损失。适当补偿说则认为，正当的补偿并不一定要求全额补偿，只要参照补偿时社会的一般观念，按照客观、公正、妥当的补偿计算基准计算出合理的金额予以补偿就足够了。实际上，在西方国家完全补偿和适当补偿的区别是相对的，甚至在很多情况下是一致的――适当、公正就意味着全额补偿，也只有全额补偿才能被认为是适当的、公正的。

三、构建我国公益拆迁制度的思考

(一)我国有关公益拆迁的法律规定及不足

我国目前立法中涉及公益征收和拆迁问题的规定主要见于《宪法》，《物权法》和《城市房屋拆迁管理条例》(以下简称为《条例》)。2004年宪法修正案第20条和第22条规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或征用，并给予补偿。”“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用，并给予补偿。”《物权法》第42条规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序，可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”“征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件”。而《条例》则具体规定了拆迁的程序、安置和补偿以及违反《条

例》的罚则。从以上的规定来看，我国目前有关公益拆迁的法律规定存在以下不足。

1、“公共利益”界定不明确。《宪法》和《物权法》都规定，只有为了“公共利益”的需要，方可对私人的财产实行征收和征用。但什么是“公共利益”，《物权法》并未作出明确规定。这样就造成了在房屋拆迁的过程中商业拆迁和公益拆迁混淆不清，开发商往往买通政府官员，打着公共利益的需要拆迁，付出极小成本，而实质上是用于商业目的，给公民的财产造成极大损害。

2、公益拆迁程序不健全，土地出让和拆迁的公示及公众参与机制欠缺，强制拆迁法定前置程序不完善。对于为公共利益而进行的公用征收性质的拆迁，显然拆迁主体是政府，拆迁合同属于行政合同，而作为被拆迁人的公众在拆迁问题上按照我国现有的法律规定来看，几乎没有发表意见的机会，更勿论对拆迁的监督，政府一旦决定基于“公共利益”的需要收回土地，公众只能服从，导致被拆迁人权益保护的预防能力的弱化。

《条例》第16条规定：“拆迁人与被拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议的，经当事人申请，由房屋拆迁管理部门裁决。房屋拆迁管理部门是被拆迁人的，由同级人民政府裁决。”第17条的规定：“被拆迁人或者房屋承租人在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的，由房屋所在地的市、县人民政府责成有关部门强制拆迁，或者由房屋拆迁管理部门依法申请人民法院强制拆迁。”在此，政府既是拆迁规则的制定者，又是是否给予房屋拆迁许可的初始界定者，同时还是判定该拆迁是否为合理拆迁的裁判者和裁判的执行者，政府被赋予太多权利的同时，缺乏有效的监督与制约机制，拆迁行为到底是出于公共利益还是商业利益很难界定。根据“任何人不能当自己的法官”原则，行政处理在先与此显然不当，被征收主体很难保证合理的要求得以实现。同时，强制拆迁还会使司法救济失去效用，因为房屋一旦被拆除，无论争议处理的结果如何，房屋都没有恢复的可能了。

3、公益拆迁补偿不合理。在我国，宪法修正案和物权法都规定了为了公共利益的需要可以对私有财产进行征收并给予补偿，但都只是简单规定要补偿，而对补偿本身没有一个明确的界定，《条例》的规定也存在明显缺陷。

(1)补偿的原则不清。无论是宪法、物权法还是拆迁条例都未确立一个普遍适用的补偿原则――是适当补偿还是完全补偿，这不能不说是一个重大缺憾。这样，在具体的补偿问题上，各地的执行标准不一，随意性过大，非常不利于对个人权利的保障。

(2)补偿范围偏小。政府在征收私有财产收回土地使用权时，应对土地使用权人给予补偿，但是现有的制度却并未规定对土地使用权给予补偿，并规定由拆迁人给予补偿安置，无形中政府将安置补偿的责任转嫁给了拆迁人，而在国家强制拆迁的坚强后盾下，要求拆迁人完全公平、合理地补偿被拆迁人是十分困难的，这导致了土地使用权补偿与房屋的补偿界定不明确，直接损害了被拆迁人的应得利益。同时，被拆迁人在失去原有房屋后，其熟悉的居住环境、方便的生活条件和工作条件可能不复存在。为此，被拆迁人将不得不寻找新的工作，增加就业成本和生活成本等，这些是无法从有限的房屋的补偿款中或者仅仅从简单的金钱补偿中得到弥补的。

(3)补偿的标准偏低。《条例》第24条规定：“货币补偿的金额，根据被拆迁房屋的区位、用途、建筑面积等因素，以房地产市场评估价格确定。具体办法由省、自治区、直辖市人民政府制定。”第25条：“实行房屋产权调换的，拆迁人与被拆迁人应当依照本条例第二十四条的规定，计算被拆迁房屋的补偿金额和所调换房屋的价格，结清产权调换的差价。”立法本意在于拆迁补偿同房地产市场价格接轨，使被拆房屋体现其市场价值。而各地政府往往采取区位加房屋重置价格确定补偿标准，一般以上一年度数据为基础确定，补偿标准更新慢，这就造成了在房地产价格持续上涨时，补偿费标准明显低于市场价格。另外，我国目前的房地产评估事务所绝大多数由政府职能部门的下级机构发展而来，虽然形式上实现了与政府脱钩，但是在人事、财务、业务等方面仍存在千丝万缕的联系，由于政府利益与拆迁人利益的暗合，政府站在拆迁人一边，评估机构也会受到影响而导致房地产价格的低估。

(二)构建我国公益拆迁制度的建议

1、明确公共利益的范围和界定方法。在我国制定物权法草案时，梁彗星教授曾尝试采取折衷式的立法模式界定公共利益的涵义：所谓公共利益，指公路交通、公共卫生、灾害防治、科学及文化教育事业、环境保护、文物古迹及风景名胜区的保护、公共水源及饮水排水地区域的保护、森林保护事业，以及国家法律规定的其他公共利益。但最终出台的物权法未采纳这一建议，没有明确公共利益的范围，目前理论界和实务界对此存在不同的观点。“公共利益是一个高度抽象、弹性极大的概念，是一个国家在特定时间、特定条件下和特定问题上的重大或根本利益所在，是一国法律规范的安全阀，其实质是一种对整个法律秩序起调控作用的手段。”笔者认为公共利益的界定至少应包含以下标准：(1)公共利益应当是公共受益的，财产标的在征用后能对社会、公众产生比以前原财产权人所使用的“更高”的公益价值。(2)公共利益应使公民有充分的参与权，给予利害关系人充分的表达途径和权利，维护自己的合法权益。(3)公共利益应该使权力具有制约性，达到权责统一。

这样，我们可以把公共利益理解为涉及文化、医疗、环境保护、教育等社会公共事业和国防建设等符合绝大多数人愿望的非直接商事性质的利益。当然，我们也应看到，在相当一部分的情况下，公共利益和私人用途很难严格地界分，如政府征用的土地是用于公共住宅计划、社区重新开发等，但这往往也伴随着实质上的私人利益、商业开发和商业投资。所以，在界定公共利益之时应注意区分主要目的和附带性后果，当城市房屋拆迁的直接目的是上述公共利益时，房屋所有权人的物权在获得公正补偿的情况下，应当将自己的权益放置于社会公共利益之下。

2、健全公益拆迁程序。中国人民大学法学院王利明教授在《征收、征用制度与公共利益的界定》一文中指出：“如果在物权法中对征收征用的条件和程序作出准确规定，就可以在一定程度上弥补因公共利益概念的过于抽象而造成的法律的不确定”。笔者认为当前我国公益拆迁程序的构建可以分为两个阶段。

(1)“公共利益”的认定阶段。

第一，预先公告。在拆迁前的合理期间内公告拆迁的范围、目的及用途等，使被拆迁人充分了解相关信息。

第二，召开公开的拆迁听证会，以论证拆迁行为是否符合社会“公共利益”，拆迁的房屋数量是否与政府所要实现的公共利益相符。听证会由无利害关系的第三方主持，以公正的程序赋予拆迁当事人陈述各自意见的机会，当事人在听证程序中有权利聘请律

师，通过公开辩论的方式来确认“公共利益”。同时可以邀请经济、历史、规划、建筑等方面的专家参与论证，对建设的必要性进行更深层次的思考，使建设更具科学性和合理性。

第三，政府部门将论证结果公布，以界定项目的“公共利益”的性质，从而决定是否发放拆迁许可证。如果决定发放拆迁许可证，被拆迁人无异议则进入下一拆迁程序，如有异议，则被拆迁人可以提起行政诉讼，提请人民法院对拆迁主管部门的拆迁许可行为的合法性进行审查。

(2)实施拆迁阶段。

第一，拆迁人将房屋登记结果、评估结果公示。由拆迁人、被拆迁人委托独立的房地产评估事务所对被拆迁人和被拆迁房屋进行调查、登记、评估，并将结果公示，听取有关意见。拆迁当事人对估价结果提出疑问的，估价机构应作出解释，如果拆迁当事人对估价结果有异议的，可以申请复核评估或另行评估。

第二，确定补偿方案并召开补偿听证会。在对评估结果拆迁当事人无异议之后，拆迁人应根据评估结果制定补偿方案，并充分听取被拆迁人及相关利益人的意见，并据此对原补偿方案作必要调整，以对被拆迁人私有财产作适度的倾斜为基本原则。如果拆迁双方当事人达不成拆迁安置补偿方案的，可以借鉴美国的做法，由拆迁当事人向法院提讼，最终由法院来裁定补偿标准。如果诉讼可能影响公共利益，可由政府向法庭交出一笔相应金额的保证金后，法院签发腾房令，由拆迁人提前取得被拆迁人的财产，但具体补偿金额仍以法院最后裁判为依据。

第三，实施拆迁。在拆迁人和被拆迁人达成拆迁补偿安置协议，或人民法院依法作出裁定后，拆迁人将拆迁补偿款存入政府指定的拆迁专户，取得金融机构的资金证明后向主管部门申领实施拆迁许可证并进行公告。

第四，拆迁人实施拆迁。

3、建立公正的补偿制度。“依据《城市房屋拆迁管理条例》的规定，被拆迁人和拆迁人之间的地位是平等的，双方只要符合拆迁法规的规定，就可以进行，所以，拆迁人与被拆迁人之间实际上是一种平等主体之间的民事法律关系即平等民事主体之间的财产关系。”因此，我国应构建公平公正的补偿体系，以切实保证被拆迁人的合法利益。

(1)补偿原则。从我国实践来看，完全补偿可能将被拆迁人的主观价值包括在内，会导致国家对实施公益拆迁行为的成本难以控制，而适当补偿则十分抽象，在技术上难以界定具体范围，实施中存在很大困难。“公正的补偿原则，一方面必须考虑财产的既有价值和可得利益。纯粹从现有价值出发去评估补偿数额，即便是按照市场价值，也难以弥补当事人的损失。另一方面，必须考虑分配正义，即补偿必须保证个人的生活水准不会因为私有财产权的征收或征用而降低。”笔者认为，在我国可以采取折衷原则――生活权补偿的原则，即如果作为被拆迁对象的财产具有财产权人生活基础的意义，那么对其损失的补偿，就不仅限于对其财产的市价补偿，还应考虑其附带性的损失补偿，甚至有必要给付财产权人为恢复原来生活状况所必需的充分的生活补偿。

同时，我国还应确立先补偿后拆迁原则。拆迁的实质是征收被拆迁人的房屋所有权与土地使用权，因此“有必要借鉴相关征收理论，明确以城市房屋征收安置补偿协议或安置补偿裁决的生效时间作为征收决定的生效条件，排斥房屋拆除事实行为的生效规定。这样，不仅有利于解决上述物权变动效力在时间上的冲突，也有利于确立先安置后搬迁的征收规则，保护城市房屋被征收人的合法权益”。先补偿后拆迁不仅与世界上大多数先进国家通行的作法保持一致，还可避免地方政府在拆迁补偿资金不到位的情况下，即已将他人房产拆除的现象。补偿资金的监管在公益拆迁中也不再是一个问题。

(2)补偿范围和补偿标准。笔者认为补偿应包括：被拆迁人房屋的市价(包含相应的土地使用价值)；对被拆迁人因调查、评估、搬迁造成的生活及工作干扰损失；社会公益项目开展后对周边房屋的增值分享(包括被拆迁人原拥有的土地使用权的升值部分)。因为城市基础设施及其他公益项目的事实给城市房地产带来的增值效益是公众所共享的，不能仅要求被拆迁人牺牲其权利，并且有可能因为拆迁而导致生活质量下降，这不符合付出与获益的比例原则。

在补偿方式上，我国目前主要采取货币补偿和产权调换两种方式。在公益拆迁中，笔者认为应充分尊重被拆迁人的选择：如果被拆迁人选择了产权置换方式，则拆迁人应在重建项目地段或其他地段现行建设还建房；如果重建项目或还建项目中还有其他购房者，应优先让被拆迁人选择房屋的结构、区位等。在安置中，拆迁人不得故意降低安置房建设质量标准，不得随意延长还迁期限，否则，应承担相应的法律责任。如果被拆迁人选择货币补偿方式，在补偿标准上，则应按照国际上的通行做法以市场价格为主要依据，并考虑房屋的预期收益、实际可得利益、区位和剩余年限等来确定，以确保被拆迁人的生活状况不低于被拆迁之前的生活水平。拆迁人应按拆迁补偿协议一次补偿到位，不得随意克扣或拖欠。不管被拆迁人选择何种补偿方式，都必须在与拆迁人达成安置补偿协议后，被拆迁人才有腾房并交出原权利凭证的义务，对于选取货币补偿方式的，应在被拆迁人腾房并交出权力凭证之前将补偿金足额发放。

对兼具商业性与公益性建设项目的拆迁，笔者认为，应在不低于纯公益拆迁补偿标准的基础上，允许拆迁人与被拆迁人通过协商取得一致。如果最终不能取得一致，也应适当考虑该类拆迁所兼具的商业性在整个建设项目中所占的比例，在补偿标准上有别于纯公益拆迁。

(3)拆迁评估。我国拆迁条例规定补偿金由评估机构评估，拆迁评估对确定公正的房屋拆迁补偿金额有十分重要的作用。为保证评估的独立性，我国可借鉴德国的做法，设立独立的估价委员会，使评估机构彻底与政府及其职能部门脱钩，成为真正独立的企业法人，并通过加强房地产评估行业自律管理，建立健全各项内部规章制度，完善自我约束机制。政府则通过制定相应的法律法规建立评估机构和从业人员市场准入和退出机制，实现对行业的间接管理而不是直接参与行业管理，以保证拆迁评估机构能够实现在人、财、物和法律责任的独立，运用科学的方法做出公正的评估。

公共利益的性质范文第2篇

内容提要: 经济犯罪条文中的共犯规定是注意规定，不是法律拟制；经济犯罪司法解释中关于共犯处罚的若干规定，是把中立行为的帮助等同于一般的帮助犯对待，因而不具有合理性；根据刑法目的、刑法第13条的但书规定以及实质的违法性论，可以认为法益侵害或者法益侵害的危险没有达到一定程度的行为不应评价为帮助行为；即便明知对方从事经济犯罪的意图，为其提供贷款、运输、仓储、保管、邮寄服务、房屋租赁或向其归还款物，都没有制造不被允许的危险，不是刑法意义上的帮助行为，不成立帮助犯。

一、问题意识

刑法学界通常把刑法典第三章规定的犯罪称为经济犯罪，同时作为经济刑法研究的对象。不仅经济犯罪条文中存在共犯处罚的规定，如刑法第156条关于走私罪共犯以及第190条之一关于骗购外汇罪共犯的规定，而且不少经济犯罪司法解释亦对经济犯罪的共犯处罚问题做出了规定。与本文主题有关的经济犯罪司法解释之共犯规定简单列举如下：（1）2001年4月9日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律问题的解释》第9条规定：“知道或者应当知道他人实施生产、销售伪劣商品犯罪，而为其提供贷款、资金、帐号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所或者运输、仓储、保管、邮寄等便利条件，或者提供制假生产技术的，以生产、销售伪劣商品犯罪的共犯论处。”（以下简称“伪劣商品犯罪解释”）（2）2003年12月23日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》指出，提供房屋、场地、设备、车辆、贷款、资金、帐号、发票、证明、技术等设施和条件，用于帮助生产、销售、储存、运输假冒伪劣烟草制品、非法经营烟草制品的，应认定为共犯。（以下简称“伪劣烟草犯罪纪要”）。（3）根据2002年7月8日最高人民法院、最高人民检察院、海关总署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第15条，刑法第156条规定的“与走私罪犯通谋”中的通谋，是指犯罪行为人之间事先或者事中形成的共同的走私故意。下列情形可以认定为通谋：（一）对明知他人从事走私活动而同意为其提供贷款、资金、帐号、发票、证明、海关单证、提供运输、保管、邮寄或者其他方便的；……。（以下简称“走私案件意见”）（4）2004年12月8日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第16条规定：“明知他人实施侵犯知识产权犯罪，而为其提供贷款、资金、帐号、发票、证明、许可条件，或者提供生产、经营场所或者运输、储存、进出口等便利条件、帮助的，以侵犯知识产权犯罪的共犯论处。”（以下简称“知识产权犯罪解释”）

可以看出上述司法解释的基本立场是：只要行为人主观上明知正犯的经济犯罪意图而希望或放任正犯结果发生即具有帮助故意，客观上实施了促进正犯行为和结果的行为即具备帮助行为，行为与正犯行为和结果之间存在促进关系即具有帮助犯的因果关系，因而符合了传统帮助犯构成要件的，就应作为帮助犯处罚。但是，经济犯罪中所谓的帮助行为部分属于具有反复继续性、非针对特定对象性、匿名性、业务交易性、日常生活性的中立行为，一概作为帮助犯处罚是否不当扩大了帮助犯的处罚范围，是否会妨碍正常的业务交易和日常生活交往的进行，值得叩问。

国外刑法理论把外观上无害、本身不具有犯罪性而客观上促进了他人犯罪实施的行为称为中立行为（neutrale Handlung）。中立行为的帮助理论所要解决的问题就是：如何在罪刑法定框架内，划分不可罚的中立行为与可罚的帮助的界限。 [1]上述司法解释涉及的中立行为大致可以归为四种类型：（1）银行提供贷款、资金、帐号的金融服务中立行为；（2）运输中立行为；（3）仓储保管、邮寄中立行为；（4）房屋出租中立行为；（5）还债中立行为。这些中立行为是否一概具有作为帮助犯的可罚性，需要进行类型化检讨。

二、促进经济犯罪的中立行为类型化检讨

（一）类型化检讨

（1）金融服务中立行为

现代市场经济是信用经济，必然要求现代银行业提供快速、高效、便捷、安全的金融服务。按照上述系列司法解释的规定，似乎能得出这样的结论：知道对方是生产、销售伪劣商品或侵犯知识产权的产品还提供贷款、帐号，或提供贷款后发现借款企业从事上述违法犯罪活动而不立即收回贷款的；知道存款企业要求支取存款或转账的目的是用于生产、销售伪劣商品、侵犯知识产权或从事走私活动，还允许其支取存款或应要求予以转账的；知悉客户企业的偷税意图还应要求开设帐户并办理转账业务的，均构成相关犯罪的共犯。但这种结论存在疑问。

在德国曾发生【德国银行帮助匿名转账逃税案】 [2]： 被告人系某银行的职员，其说服客户将税前资金存入银行，后来客户提出另外开设一匿名账户，通过该账户在纳税申报前将该资金分五次汇入卢森堡和瑞士的银行。银行职员明知客户的偷税意图，也知晓以匿名的方式转账会使得资金转移被发现的风险显着降低，但还是按照客户的要求另外开设了一匿名账户，然后应客户的要求将上述资金提出来，但事实上并没有将现金交到客户手上，而是直接打入匿名账户，并从该匿名账户将上述资金汇入了外国银行，迎合了客户不留痕迹地转移资金的意图。以这种匿名的方式共转账233万马克，实际偷逃税款约11万马克。本案一审法院判定被告人构成逃税罪的帮助犯，德国联邦法院予以维持。

日本也曾发生两个着名的案件。一是【日本存款支付案】 [3]：被告人是某农业协会（相当于我国农村信用社）的出纳，明知村长提出存款的目的是打算予以侵吞，仍应其要求提出了存款，村长构成业务侵占罪没有疑问，但允许满足了形式要件的人支取存款的被告人是否构成帮助犯存在争议。法院判定，被告人明知提款人的刑事上的不法意图，在具备提取存款的形式要件的情况下，满足了对方的支付请求，成立业务侵占罪的帮助犯。判决理由认为，作为从事存款存兑业务的被告，即使对方的支付请求满足形式上的要件，但在知道对方兑现存款的目的违法的场合，从道理上就应拒绝其支付请求；这种拒绝义务不只是道义上的义务，而且是法律上的义务，违背义务支付存款，致使对方的犯罪行为容易得逞，当然成立正犯行为的帮助犯；成立侵占罪的帮助犯并不需要直接加担于不法侵占行为本身，只要加担于犯罪准备行为、使犯行容易完成即可。对此判决，日本学者山中敬一批评指出，认为被告人拒绝支付不只是道义上的义务而且是法律上的义务，就是说被告人具有犯罪防止义务，这很难让人赞同。 [4]

二是【日本浴场融资案】 [5]：被告人系某银行支行的行长，向某经营场所的公共浴场提供开业资金，法院肯定了被告人违反防止法第13条第1项的资金提供罪的故意，单独成立该罪。律师提出的辩护主张认为，一是被告人不知该公共浴场为众多卖提供场所，而是以为对方是接受兵库县公安委员会监督管理的，提供性以外的法律所允许的服务的、正规营业的特殊公共浴场。被告人考虑是普通的正当融资业务，按照银行内部规定的正常程序发放了贷款，因而被告人没有违反防止法第13条第1项的故意，法院在犯罪事实认定上存在错误；二是上述公共浴场的营业得到政府有关部门的许可，若认定只要客观上促进了正犯犯行就构成犯罪的话，则向场所提供电、自来水等服务的，也应构成帮助犯，但这是不可能的；三是被告人对公共浴场用作场所只具有一般的抽象的认识，这种抽象的认识还不足以构成资金提供罪。法院认为，该罪名不是一种帮助犯，而是一种独立的罪名，其他人都知道该公共浴场在从事提供场所的活动，被告人的认识绝不是一般的抽象的认识，而已是具体的认识，因而应肯定资金提供罪的成立。

关于银行职员明知对方偷税意图还为其办理转账业务是否构成帮助犯，国外刑法理论上也有分歧。德国学者Roxin认为，银行职员很清楚地知道客户要求将资金汇到卢森堡的唯一目的就是偷逃税款，仍为其办理了银行转账业务，尽管银行提供转账服务本身是合法的，但客户的转账行为除了偷逃税款外，毫无其他意义，因而银行职员的行为具有犯罪意义关联性，成立帮助犯。 [6]但德国学者Ransiek认为，不管客户要求将资金转移到国外是否为了偷税，提取现金是否为了购买杀人工具，按客户的要求进行办理也是允许的。 [7]

本文认为，银行业的特点决定了银行没有义务也无权审查客户的钱从哪里来，又到哪里去，即便明知客户的犯罪意图也没有犯罪阻止义务，因而只要按照银行的操作规程进行办理，就应认为没有制造不被允许的危险，如果有意违反银行操作规程以促进他人实施犯罪，则行为已经丧失了中立的性质，应作为一般的帮助行为对待，成立帮助犯是完全可能的； [8]银行法虽然规定了审核发放贷款的严格程序，但规范的保护目的在于保障银行运营资金的安全，而不在于阻止他人从事生产、销售伪劣商品、侵犯知识产权以及从事走私等违法犯罪活动，因而要求银行不得向有从事上述违法犯罪倾向的企业提供贷款、帐号，或提供贷款后发现对方将贷款用于从事上述违法犯罪活动就必须立即收回贷款，或在知悉存款企业的犯罪意图时就不得满足其支取存款、转账的要求，否则构成相关犯罪的帮助犯，这是对银行业的过度要求，有违银行业不得介入客户个人领域的金融服务宗旨；除非存在如银行洗钱法、日本防止法中的资金提供罪等的明文规定，否则，就是不当科予了银行广泛的犯罪阻止义务或法益保护义务；“假如法律认定这样的行为成立帮助犯的话，那将是要求被告人去做某种非正常的事情，惩罚的实质理由在于他们没有去做非正常的事情。” [9]

（2）运输中立行为

传统的大型厂矿企业都有自己的运输车队，但随着社会分工的日益细密化，现代公司企业的产品运输日益依赖于铁路局、汽运公司、水运公司等公共运输企业，因而经常会发生托运公司发现要求托运的物品系伪劣商品、侵犯知识产权的产品或走私的物品的情形，按照上述系列司法解释的规定，似乎要求托运公司在承运时发现系上述性质的物品时应当拒绝承运，或承运后发现物品具有上述性质时应当立即解除运输合同而终止托运。这是否属于对现在运输业的过分要求呢？

国外中立行为的帮助理论关于运输中立行为讨论较多的是，明知乘客的杀人、抢劫银行意图还应要求将乘客送至杀人、抢劫现场的，是否构成杀人罪、抢劫罪的帮助犯？德国学说中有三种代表性的观点，一是考虑假定的代替原因说认为，知情还将犯罪人运至犯罪现场，如果不乘坐出租车，直接乘坐毫无危险的公交车也能到达犯罪现场，则应否定危险增加，否定帮助犯的成立。 [10]二是以Roxin为代表的折衷说认为，在行为人已经知道正犯的犯罪意图仍予以运载的，成立可罚的帮助。 [11]三是以Jakobs为代表的客观说认为，明知他人乘坐出租车到现场的目的是杀人，仍应要求将其载到目的地的出租车司机的行为，不能评价为杀人罪的帮助犯。 [12]因为，行为人虽然制造了一个可以使他人得以进行犯罪的情况，但如果此行为的意义不需要取决于他人的犯罪行为，本身就具有独立的社会意义，则禁止将后来的正犯行为及结果回溯到之前的提供服务的行为，而应让他人为后来的行为独自承担责任。 [13]国内有学者认为，只要行为人明知对方的犯罪意图还将其载至犯罪现场，就构成帮助犯。 [14]因为，出租车司机对于帮助行为可能给予正犯行为的物理性影响有直接或者间接故意，行为明显具有法益侵害性，或者使法益面临的危险明显增加。 [15]

本文认为，首先，考虑假定的代替原因存在疑问。正如台湾学者林钰雄所言，“应予注意，以卖菜刀为例，尽管这种帮助行为没有任何不可取代性（白话版：‘你不卖菜刀别人也一样可以卖菜刀’），但是，由于帮助行为本来就不需要具有不可取代性，也不需要具有关键性的客观贡献，所以这无碍于帮助犯之成立。” [16]而且，出租车与公交车之间的差异是功能本身决定的，作为公共运输工具这种差异不是实质性的。不能因为公交车的行驶路线通常是预定好了的、除承载犯罪人之外还会承载其他良民，而否定对他人犯罪的客观上的促进作用。其次，Roxin的折衷说也存在疑问。因为行为本身危险性的判断并不取决于行为人的主观认知，例如，劝他人乘坐2001年9月11日这天的本·拉登准备袭击美国世贸大厦的飞机，不管行为人是否认识到本·拉登的恐怖计划，都不影响劝人乘坐这趟班机的行为危险性的判断，考虑行为人的主观认知决定可罚与否的立场，有违刑罚处罚的是行为而不是行为人恶的意志的法益保护主义的基本立场，因而不过是心情刑法观的体现。 [17]本文不赞成根据行为人主观认知决定中立行为帮助可罚性的立场，而是认为，交通运输业具有非针对特定对象的业务中立性的一面，从规范性评价看，行为本身没有制造或增加不被法律所允许的危险，或者说行为本身的危险性没有达到值得评价为刑法中帮助犯的危险性程度；根据因果共犯论和实质的违法性论，刑法只会将侵害法益或侵害法益的危险性达到一定程度的行为评价为帮助行为，因而，通常不宜将运输行为评价为帮助行为，不宜认为行为符合了帮助犯的客观要件，不宜认为成立帮助犯。如果要求托运公司发现托运物具有上述性质就应拒绝承运，就是对托运公司科予了广泛的犯罪阻止义务，必然不利于运输业的正常运转；诚然，铁路法等法律、法规中存在严禁携带违禁品上车的相关规定，但这些规定的规范保护目的不是预防犯罪，而是为了保证乘客的生命、财产安全，想必没有人会认为携带假冒“老人头”的伪劣皮鞋上车或者托运掺入三聚氰胺的三鹿奶粉会危及乘客的生命、财产安全，否则，凡是穿戴假冒的西服、鞋袜、项链的乘客就没有资格乘坐火车、汽车啦！当然，对于、枪支、物品等的运输存在明文的禁止性的规定，托运人明知系上述性质的物品还接受托运的，就是制造了不被允许的危险，评价为帮助犯或运输、枪支等罪的正犯是可能的。

（3）仓储保管、邮寄中立行为

按照上述系列司法解释的规定，似乎可以得出这样的结论：仓储保管公司或邮局发现所交付的物品系伪劣商品、侵犯知识产权的产品、走私的物品还提供仓储保管或邮寄服务的，就成立相关犯罪的帮助犯。但这种结论存在疑问。现代社会对邮政服务的要求决定了，除法律明文规定要求检查是否物品、危险品外，邮政公司即便发现交付邮寄的物品具有上述性质，也没有拒绝投递的义务，否则，既是对邮政公司的过度要求，也是对公民隐私领域的过分介入，必然不利于邮政体制的正常运转！ [18]仓储保管业的性质也决定了，即便委托的物品具有上述性质，只要不是法律法规明文规定禁止仓储保管的物品，仓储保管公司没有拒绝接受的义务，仓储保管过程中发现物品具有上述性质时，也没有终止仓储保管合同的义务。因而可以认为，除法律明文规定外，仓储保管、邮寄行为没有制造不被允许的危险，不宜认为是帮助行为，应否定帮助犯的成立。

（4）房屋出租中立行为

按照上述司法解释的规定，明知他人租用房屋的目的是用于生产、销售伪劣商品或侵犯知识产权的产品还出租房屋，或出租后发现租户将房屋用于上述目的而不终止租赁合同的，似乎构成帮助犯没有疑问。

在美国判例中，Janis明知他人将其出租的房屋用于赌博仍向他人出租房屋，Janis因此被成功地起诉为帮助和唆使赌博犯罪，该判决在诉审中也被维持。在维持这个判决时，法庭首先将其与另一情形的案件相区别：车站小卖部明知对方是卖仍向其出售电话簿的，不构成帮助和唆使犯罪。因为几乎不能认为其正在通过行为追求危险的成功；既然这种交易与的成功几乎没有关系，卖的成功与否不会对其生计产生可以觉察得到的影响，因而，惩罚他不将减少的数量。然而，赌博业的成功需要明知其犯罪目的的房东的房屋出租，惩罚房东将会使得以赌博为业的人的生计产生显着的困难，相对于出售给卖电话簿的案件而言，这种前景很容易让其承担帮助或者唆使犯罪的责任。 [19]不过，德国学者Rudolphi认为，德国刑法第129条存在对建立恐怖组织进行援助的相关规定，但原则上应将以社会上通常的行为方法进行援助的行为排除，例如，向恐怖组织出售食品、衣服、出租房屋、提供一般能获得的信息等；如果不这样考虑的话，上述规定的立法目的就是旨在以饿死的方式防止犯罪组织的建立，可这是根本不可能的；换言之，无论谁都不可能仅因提供杀人犯食物，就被作为杀人罪的帮助犯进行处罚。 [20]其还明确指出，以社会一般所承认的方式行事，不存在成立从犯所必要的义务危险性，因此应否定从犯的成立。 [21]我国司法实践中，对于明知对方租赁房屋是用于从事违法活动的，通常作为容留罪予以处罚。

本文认为，除存在禁止容留、吸毒等明文规定外，房屋出租者即便可能因为没有履行房屋出租登记义务而承担行政责任，也不应认为房屋出租者因为将房屋出租给他人用作生产、销售伪劣商品的场所而承担帮助犯的责任；即便房屋出租行为客观上也制造了一定的危险，但这种危险跟出租运输一样仅属于“一般的生活危险”，属于被允许的危险； [22]根据不作为共犯的理论中的义务二分说，难以认为房东具有基于危险源监督的犯罪阻止义务，因为普通房屋不可能是危险源，也不具有保护被害人法益的法益保护义务，如果科予房东帮助犯的刑责，就是承认了房东的犯罪阻止义务或法益保护义务，但在这点上是存在疑问的。因而，即便房东知悉对方租赁房屋的目的是用于生产、销售伪劣商品或侵犯知识产权的产品，都不宜将出租房屋的行为评价为帮助行为，不宜作为帮助犯处罚。

（5）还债中立行为

按照上述系列司法解释的规定，在明知债权人要求还款的目的是用于生产、销售伪劣商品、经营侵犯知识产权的产品或从事走私犯罪活动，履行民事债务的行为似乎也构成帮助犯。银行在明知储户的犯罪意图还允许支取存款或转账的，也属于一种履行民事义务的行为，与日常生活中的民间还款行为不同的地方在于，银行业务具有反复继续性、匿名性，金融服务性质决定了银行的上述行为不宜评价为帮助行为。在日常生活中，还债人在知悉对方的犯罪意图还归还款物的是否构成帮助犯呢？

有观点认为，明知物主要求归还物品的目的是打算用之实施犯罪，还应物主的要求归还物品的情形与商品出售有所不同。在英国NCB v Gamble一案中，法官Devlin J 主张，归还物品的行为不是一个“积极的行为”而是一个“消极的行为”。“借方将原本属于物主的东西应要求交给物主，尽管从物理意义上属于完成一个积极的动作，但从法律上讲其这样做只是为了避免承担欠债不还的违约责任而采取的一个消极意义的动作。” [23]我国实践中曾发生这样的案件：刘某将他人杀害后，逃至好友李某家中，告知实情，并向李某索要以前所借欠款作为逃跑的费用。李某遂还钱，致刘某得以逃匿，后在异地被拿获。有来自实务部门的人士认为：“当一个主体的诸多义务处于同一层面并存在冲突时，他在不损害权利人利益和公序良俗的情况下，可以根据对自己有利的方式选择履行义务。我国《民法通则》第七条也明确规定：‘民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益……’本案中，李某向刘某付钱从现象上看是归还欠款，履行其民事义务，直接目的在于使双方之间的债权债务关系归于消灭，如果孤立地从民法的角度来分析似乎无可非议，但是在实质上却实施了刑法所规定的不得向明知的犯罪人提供财物，帮助其逃匿的禁止性规范。违背了法的价值冲突规则，从而侵害了社会公共利益。” [24]

本文认为，让还款人承担帮助犯的责任，就等于要求债务人在还款时有确保债权人不得将所归还的款物用于犯罪的义务，这显然是对债务人的过分要求；所归还的款物原本就属于正犯可自由支配的物，归还款物并没有制造、增加不被允许的危险，即便存在一定的危险，也仅属于一般的生活危险，不应将债权人实施的犯罪后果溯及于债务人，而应由债权人“自我答责”；不处罚债务人也不会因此形成不能容忍的处罚空隙，因为已经有正犯对犯罪结果负责；让还债人承担帮助犯的责任，等于变相地要求还债人履行犯罪阻止义务或法益保护义务，这是对普通人的过分要求，必然过于限制一般人的日常交往中的行为自由。因而，即便知悉债权人的犯罪意图，也不宜认为履行民事义务归还款物的行为制造了不被允许的危险，不宜认为这种日常生活的危险达到了值得刑法处罚的帮助行为危险性的程度，不宜评价为帮助行为，应否定帮助犯的成立。

值得研究的是，我国刑法典第三章条文中还存在处罚共犯的规定，这类规定是否就意味着上述司法解释规定的合理性呢？

（二）经济犯罪条文中的共犯规定不是法律拟制而是注意规定

刑法第156条关于走私罪共犯规定：“与走私罪犯通谋，为其提供贷款、资金、帐号、发票、证明，或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方便的，以走私罪的共犯论处。”第190条之一第3款规定：“明知用于骗购外汇而提供人民币资金的，以共犯论处。”这两条关于经济犯罪共犯的规定是注意规定，还是法律拟制？如果认为是注意规定，则这种规定并没有增添新的内容，即便删除该规定也不影响法律的适用，若认为是法律拟制，则因为增添了新的内容，删除该规定会直接影响法律的适用。 [25]例如，若认为刑法第267条第2款“携带凶器抢夺的”依照抢劫罪定罪处罚的规定是注意规定，则在行为人没有显示凶器而形成胁迫时，由于不符合抢劫罪的构成要件，就不应以抢劫罪定罪处罚；若认为属于法律拟制，则无须显示凶器，只要客观上携带了凶器且行为人意识到自己携带了凶器，就能以抢劫罪定罪处罚。又如，如果认为刑法第382条第3款“伙同贪污的，以共犯论处”属于注意规定，则会得出虽然在受贿罪和挪用公款罪的条文中不存在类似的规定，非国家工作人员伙同国家工作人员受贿、挪用公款的，根据刑法总则共犯犯罪的规定，非国家工作人员也当然能以受贿罪、挪用公款罪的共犯论处；若认为属于法律拟制，则非国家工作人员伙同国家工作人员实施要求实行犯具有国家工作人员身份的犯罪时，除贪污罪外，对于非国家工作人员不能以受贿罪、挪用公款罪等公职犯罪的共犯论处。

本文认为，上述经济犯罪条文中的共犯规定属于注意规定，不是法律拟制。因为根本没有对走私罪和骗购外汇共犯成立条件进行特殊规定的必要，相反，立法者只是提醒司法人员注意，在处理走私罪和骗购外汇犯罪时不要忽略共犯的处罚；即便删除上述两条的规定，也不影响相关犯罪的共犯的处罚适用。换言之，对于经济犯罪中的共犯适用条件只须根据刑法总则中关于共犯犯罪的规定加以确定。尽管我国刑法跟其他几乎所有的国家一样，都没有中立行为帮助处理的明文规定，在我国刑法中帮助犯甚至还不是一种法定的共犯种类。但根据刑法的目的和刑法第13条的但书规定，以及根据在理论上被有力主张的实质的违法性论，在理论上我们仍能认为，刑法所处罚的帮助行为只能是对法益的侵害或者威胁达到一定程度、具有类型性危险的行为，而中立行为由于具有业务性、日常生活性等中立性特点，为了在包括业务自由、日常交往自由在内的一般行为自由的保障与潜在的被害人法益保护之间保持一种平衡，从规范性评价上看，经济犯罪中的中立行为的帮助通常应认为没有制造不被允许的危险，不宜评价为帮助行为，应否定帮助犯的成立。

三、结语

不仅我国刑法典第三章存在共犯处罚规定的条文，而且不少司法解释还对共犯处罚做了明文规定。规定共犯的条文属于注意规定，而不是法律拟制，因而经济犯罪中的共犯处罚问题应根据总则共同犯罪的规定加以适用。司法解释规定的精神是，只要行为人明知对方的犯罪意图，还提供贷款、资金、帐号、房屋、运输、仓储、保管、邮寄等便利条件的，就应毫无疑义地以经济犯罪的共犯处罚。这种规定完全将中立行为的帮助等同于一般的帮助犯对待，完全无视行为具有的反复继续性、非针对特定对象性、业务性、日常生活性等中立性特点，导致不当扩大帮助犯的处罚范围，影响正当的业务交易和正常的日常生活交往的顺畅进行，是对业务自由、日常生活交往自由的不当妨碍。

现代银行业的特点决定了，确保发放的贷款或储户提取的存款或转账不被用于生产、销售伪劣商品、侵犯知识产权、从事走私犯罪活动或偷逃税款，不是银行法律法规的规范保护目的，银行无需对实际发生的经济犯罪结果承担帮助犯的责任。现代运输、仓储、保管、邮寄服务的性质决定了，服务提供人无需审查物品是否具有上述犯罪性质，因而提供这种服务的行为没有制造不被允许危险，本身不是刑法意义上的帮助行为，不成立帮助犯。向意图从事经济犯罪的人提供出租屋或归还款物，没有制造、增加不被允许的危险，而属于一般生活中的危险，不宜将这种行为评价为帮助行为，故不成立帮助犯。 【注释】

[1] 参见 [日]豊田兼彦：“中立的行为による帮助と共犯の处罚根据——共犯论と客观的归属论の交错领域に关する一考察——”，载《神山敏雄先生古稀祝贺论文集第一卷》，成文堂2006年版，第553页。

[2] BGHSt 46， 107.; Vgl. Erich Samson/Ulf Schillhorn， Beihilfe zur Steuerhinterziehung durch anonymisierten Kapitaltransfer， wistra 2001， S.1.

[3] 日本高松高等裁判所1970年1月13日判决，载《刑事裁判月报》第2卷第1号，第1页。

[4] 参见 [日]山中敬一：“中立的行为による帮助の可罚性”，载《关西大学法学论集》56卷1号（2006），第62页。

[5] 参见 [日]大阪高等裁判所1995年7月7日判决，载《判例时报》第1563号，第147页。

[6] Vgl.Claus Roxin，Strafrecht Allgemeiner Teil，Band.Ⅱ，2003，S.208.

[7] 参见 [德]ランジ—ク：“フォ—マルな组织における中立的帮助”， [日]佐伯和也译，载 [日]山中敬一监译：《组织内犯罪と个人の刑事责任》，日本成文堂2002年版，第116页。

[8] Vgl. Hassemer， Professionelle Adäquanz， wistra 1995，43f.，46.81f.，85.

[9] Andrew Ashworth， Criminal Law， Fourth Edition， Oxford University Press， 2003， p.421.

[10] Vgl.Frisch，Tatbestandsmäßiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs，1988， S. 294.

[11] Vgl.Claus Roxin， Was ist Beihilfe?， in: Festschrift für Koichi Miyazawa， 1995， S. 513.; ders，Strafrecht Allgemeiner Teil，Band.Ⅱ，2003，S.207

[12] Vgl. Jakobs， Akzessorietät，Zu den Voraussetzungen gemeinsamer Organisation， GA 1996， S. 257 ff.; Vgl.Jakobs， Strafrecht Allgemeiner Teil， 2. Aufl.， 1993. S. 696 ff.

[13] Vgl.Jakobs， Strafrecht Allgemeiner Teil， 2. Aufl.， 1993， S. 697.

[14] 参见张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第347页；周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第326页。

[15] 参见周光权：《刑法总论》，中国人民大学出版社2007年版，第326页。

[16] 林钰雄：《新刑法总则》，台湾元照出版公司2006年版，第459页。

[17] Vgl.Tag， Beihilfe durch neutrales Verhalten， JR 1997， S. 51.; Wohlers， Schw.Zeitschrift für Strafrecht， 117， S. 430.; Frisch，Tatbestandsmäßiges Verhalten und Zurechnung des Erfolgs，1988， S. 298.S.428，434，

[18] 参见 [日]松宫孝明：“犯罪体系论再考”，载《立命馆法学》2007年第6号。第339页。

[19] David C.Brody and James R. Acker and Wayne A. Logan， Criminal Law， 2001，p.542.

[20] Vgl. Rudolphi， Verteidigerhandeln als Unterstützung einer kriminellen oder terroristischen Vereinigung i.S.der §§129 und 129a StGB， Festschrift für Hans-Jüren Bruns zum 70. Geburtstag， 1978， S. 332.

[21] Vgl. Rudolphi， Die Gleichstellungsproblematik der unechten Unterlassungsdelikte und der Gedanke der Ingerenz，1996，S.166.

[22] 参见 [日]山中敬一：《刑法总论》（第2版），成文堂2008年版，第916页。

[23] []1959] 1 QB 11， at 20， discussing lomas(1913) 9 Cr App R 220.

公共利益的性质范文第3篇

关键词：异形建筑；项目管理；造价控制；案例分析

中图分类号：TU204 文献标识码：A 文章编号：1009-2374（2014）04-0041-03

1 工程概况

无锡市新区科技交流中心工程，造型新颖，形如无锡市市花—梅花，故亦简称为梅花工程。这是一座典型的异形公共建筑，建筑面积约3.6万平方米，地下部分和地面部分的面积大致相等，都为1.8万平方米左右，基础为桩承台+筏板基础，结构类型为钢筋砼结构+屋面钢网壳系统。因为该项目的建筑立面多为圆弧状，施工难度大，管理难度大。因此通过招投标，聘请了以同济大学为背景的上海科瑞建设项目管理有限公司进行项目管理，自2008年4月起，上海科瑞公司开始履行项目管理服务，现场从2008年8月开始施工，至2011年4月底竣工，并于2011年5月4日顺利举办启用剪彩仪式。

以“项目管理公司为主、业主方参与管理”的项目管理模式获得了造价控制、质量控制、进度控制和安全控制四方面的成功。尤其是工程建设的造价控制，由于采取了适当的措施，获得显著的控制效果，工程造价由投资估算4.8亿元控制到结算价为4.23亿元。其管理与技术措施，在异形公建项目的造价控制中堪称经典。可供类似工程参考。

2 造价控制措施与案例分析

2.1 实行优化设计和优选材料，以控制专业设计阶段造价

项目管理公司发挥同济大学专家支撑、技术知识积累的优势，控制幕墙、内装、建筑泛光等专业设计，并进行市场调研、多方案比选，从而优化设计文件和相关产品的选择。

例如梅花形屋顶最外层的蜂窝铝板，展开面积约1.25万平米。按业主方要求，在建筑效果方面要体现地标建筑的品质，要求选择高档的进口产品。项目管理公司组织了市场调研和技术分析，在中国市场的进口品牌有美国阿鲁克邦和荷兰亨特道格拉斯，异形双曲蜂窝板进口品牌的报价在1800～1900元/平米；国产优质品牌有四家，其报价在700～900元/平米。科瑞管理公司经过技术性能分析，研究蜂窝板的构造与结构（图1），建议业主采用外层面板进口（美铝或加铝，并在国外完成三涂三烤工艺），蜂窝芯和背板采用国产西南铝（国内最好的铝），胶水采用美国胶水，然后在国内恒温恒湿车间固化，可以达到进口品牌的性能与品质，又大大节省造价。这一方案被业主方采纳，结合招标竞价手段，实际工程实施600多元/平米。项目管理公司的这一项调研建议就节省总造价1000多万元。

2.2 制定合适的招标策略，控制招标采购阶段造价

项目管理公司针对异形建筑的招标，采用“详细界定技术特性与要求”的方法，将性能描述采用定性描述与定量描述相结合，防止项目实施过程的签证与索赔。

例如，针对弧形玻璃幕墙与金属屋面工程的招标，采用设计与施工一体化的招标策略，合同为固定总价。从而有效地防止于后期工程实施阶段的设计变更与签证，成功地控制了该专业工程的造价：本专业工程（含增补6幢炮楼等工程量）合同价5660万元，工程实施后结算价为5797万元。作为异形建筑，设计变更所引起的签证非常少，控制非常成功。与本工程（梅花形）相对照的常州某地标异形公共建筑（玉兰花形），金属屋面和玻璃幕墙工程，采用设计与施工分开招标，固定单价合同，玉兰花形的护中标合同价为4500万元，工程尚未结束，玉兰花的设计变更已增到7000多万元。正是项目管理公司通过调研，掌握异形建筑幕墙和双曲面金属屋面设计文件变更多的特点，从而针对性地制订招标条款，通过严格界定护各部分的性能参数、建筑效果，实行总价包干的策略，有效控制了后期的变更与

索赔。

2.3 基于专业的预见性，增加招标条款说明，规避索赔风险

梅花形建筑的檐口是空间双曲形，而且呈波澜起伏状，是该建筑的亮点和难点。设计图纸并不能很好地用二维蓝图表达，只能通过电脑三维放样和现场放样进行制作和安装。基于这样的专业认识，科瑞公司在审定招标文件时，增加了“在现场制作1：1檐口节点大样”要求，而且注明其造价综合考虑在投标报价中。

施工单位中标进场后，根据建筑效果制作要求，必须做1：1檐口节点大样，而且花费50多万元做了檐口节点大样（图2），依据该大样解决了10多个设计和施工相关的问题。但是其投标文件的工程量清单中并无该项次，幕墙施工单位项目部在现场实施大样后，提交了一份工程量增加的联系单，项目管理公司依据招标文件的条款说明驳回增加工程量的请求，从而规避了业主被索赔50多万元的风险。

2.4 基于对规范的理解，有效处理职能部门的要求，从而节省项目成本

基于科瑞公司专业人员对规范的理解，可以有效处理质检、安检、消防等职能部门的要求，从而节省一些成本。

例如，梅花形钢结构网壳施工完成后，屋面主次檩条安装将要结束时（图3），无锡市消防支队到现场检查工作，发现该工程的钢结构网壳刷了防火涂料，而钢结构主次檩条全都没做防火处理，消防部门发出通知：必须停止金属面板的安装，将主次檩条全都做防火处理。业主方项目负责人、施工单位工程师和设计院设计师都与消防部门沟通无果。若按消防支队的要求进行防火处理，将要增加成本约200万元，并且增加工期约2个月，因为所有檩条都已安装到屋面花瓣上了，施工难度很大。

项目管理公司专家到无锡市消防支队，从结构受力与建筑消防的关系入手，引用消防权威专家倪照鹏对《建筑防火设计规范》释疑，向消防支队的专家系统解释了梅花工程与普通钢结构工程的差异，得出结论：本工程的主次檩条全部不是主要受力构件，无须做防火处理。消防部门接受了同济科瑞专家的释疑，从而节省了成本和工期。

2.5 严格审核现场设计变更与签证，控制施工阶段造价

梅花工程合同签订总额为3.92亿元，工程设计变更和签证发生的费用为0.3789亿元。作为异形建筑、又是地标建筑，使用单位各部门常常会增加一些变动要求，能控制变更和签证在10%以内，实属不易。

钢结构景观走廊的大样图在2007年就已设计完成，并通过专家论证。但是该部位采用的是众多细小的钢管桁架传力系统，幕墙单位中标进场后，绘制玻璃幕墙效果图后，使用单位领导对该景观走廊的效果很不满意，原因有三：（1）透过玻璃，从室外看到众多的钢管桁架，显得凌乱难看；（2）人站在9米标高的景观走廊上，在楼面上约3米高处就是一些钢管，显得十分压抑；（3）由于钢管桁架的存在，建筑泛光“见光不见灯”的效果无法实现。因此，业主领导要求进一步修改景观走廊钢结构受力体系，以消除以上三个缺点。项目管理公司专家基于对结构受力的理解和建筑效果的要求，提出“混凝土劲性柱+钢结构悬挑梁”的支撑体系，与业主、设计人员研讨后实施。两种方案进行对比（图4），建筑效果明显改善。

这项设计变更的工作量，幕墙施工单位提交了400多万元的工作量签证单，并且经过监理和跟踪审计审核，流转至科瑞项目管理公司，项目管理公司专家提出6条审核意见，依据意见重新计算工程量，在跟踪审计核减的基础上又核减近200万元。

3 结语

公共利益的性质范文第4篇

【Keywords】 safety awareness； safety management ； technology innovation

【中图分类号】TF088 【文献标志码】A 【文章编号】1673-1069（2017）06-0015-02

1 引言

任何事故的发生，都离不开环境、人和物（设备）这三个因素。这三个因素是互相联系、互相影响、互相作用的，它们组在一起成为一个系统，我们把它叫作安全系统。如果系统中的任何一个因素存在缺陷，都必然导致事故的发生。因此，要做好生产安全工作，就必须紧紧围绕安全系统中的这三个因素，做好安全防范工作。

在这三个因素中，环境因素中的安全“意识”是很少有人谈论的一个话题，但这种“意识”环境在加强劳动保护、促进安全生产的过程中却起着举足轻重的作用；

其次是人的因素，主要表现在“人为”上，个人认为“人为”意识可能造成事故的原因有：人?ι?物节律的不良反应敏感所导致的安全意识“窒息”好奇，好冲动、爱出风头等特有的个性特征使人产生的安全逆向思维；人的意识模糊、决策思维失误及知道甚少。

再次是物（设备）的因素，这是不容忽视的问题，如果设备处于正常完好状态，不带病运转，且企业职工严格遵守生产安全操作规程，就可减少或避免事故的发生。

2 生产安全意识在安全管理中的重要性

安全意识是人脑对生产、生活等活动中安全思维的映射，是对客观现实的反映，意识的存在会对事物发展进程起到巨大的促进或阻碍作用。生产安全管理工作必须以“预防为主、综合治理”的方针进行，即在事故发生之前，及时发现问题，同时采取解决措施、运用行之有效措施进行制止或防范，不能任由事故的发生，再就事论事的进行安全教育。

3 影响职工安全意识的因素分析

在生产工作中，影响职工安全意识的因素主要有学习、教育因素、宣传、奖惩因素、责任义务因素、想象向往因素、心理状态因素五大类。其中凡是经常性地组织工人开展多形式的安全宣传教育和进行安全知识学习的单位都极少发生事故。在事故发生现场以血的事实来教育大家，使所有职工都警钟长鸣，是提高职工安全意识的有效途径。

责任义务因素是指职工对家庭所承担的责任义务，不良的心理状态和行为习惯对安全意识会产生一定的弱化作用。奖惩因素是行政行为，部分职工存在着不求“有奖”、但求“无罚”的思想。

在承担一项工作后，心理素质高的人，往往考虑较多，通过自己的思维运作，会联想工作的全过程，比如如何更高效地去完成工作，从而获得怎样的效果，工作安全性是否能得到保证等。在经过通盘的研判之后，就会制定一套完整的工作计划，然后开展实施，这样，在开展工作的过程中就能够做到避免失误。

而心理素质低的人，往往表现出因工作陌生而焦虑，开展工作按部就班，以早完成工作任务为目的。这种工作思想状态的人，必然被动，准备不充分，存在各种问题，导致的最后结果是工作质量无法保证、低标准、体系混乱、危险性大，工作结束后，留下安全生产隐患。

生产安全工作创新的着力点和切入点应放在提高职工安全意识上，安全知识的宣传教育和学习尤为重要，“未亡羊、先补牢”，这就是安全管理素养。在现实行动中切实把“安全至上”放在最高位，明确表明“安全第一，质量第二，进度第三”，做到“安全不保证不生产、安全问题不解决不过关”，把生产安全问题当作工作中的头等大事来抓。

4 提高工人安全意识五步法

第一，加强安全思想文化建设，以提高职工的安全意识。将安全文化教育经常化、制度化，善于开展通俗易懂、寓教于乐、喜闻乐见、简单明了等各种形式的教育活动。既有强制性的措施，也要有富有人情味的说服教育。改变那种缺少人情味的片面做法，从系统化的角度来探索强化职工安全意识的方法。形成一个相互指导、相互制约、相互监督的安全管理体系，变领导的监督为职工的安全需求，变领导的强制管理为职工的自我管理。

第二，关注职工的心理健康，谨防不健康的心理对安全意识的弱化作用。一些存在心理健康问题的人发生事故的频率比较高，特别是那些遭受过打击或挫折，遇有特大喜事的人，更容易出现不健康的心理状态。他们安全生产意识淡薄，表现出动作迟缓，注意力不集中和蛮干、乱干。单位各级组织要做好职工安全心理状况的跟踪调查与测验，筛选出有不健康心理状况的职工，予以适当的心理干预和辅导，引导其向健康心理转变。同时还应创造各种各样的便利，保护广大?工的身心健康。经常性地开展团体活动，促进人际交流，培养其良好的科学生活习惯，并推动其在工作上能有所追求，有所成就，有充分发挥自己才干的机会。

第三，注重家庭的感应效果。让职工家属的叮咛、嘱咐作用渗透到强化安全意识之中。因为身边的人最能够及时掌握职工喜怒哀乐的瞬息万变，可随时“敲敲警钟”。在潜移默化中增强职工安全意识。单位的工会组织还可以在职工家访接触中增加安全意识，交流思想动向。

第四，坚持严格按规章制度进行管理，才能最大限度保证职工的安全意识不松懈，督促职工从思想上时刻保持居安思危的意识。针对安全意识淡薄的员工，应加强对其安全生产思想教育，增强其安全生产意识。

第五，安全意识的培训和教育。根据职工的年龄、文化水平、岗位的差异，因人而异地进行安全意识的深化培训，有针对性地开展教育培训工作。采取不同形式的有效方法，努力使职工对生产安全的认知和理解达到一定的高度。为经济社会和谐发展增添新动力，再展新作为。

公共利益的性质范文第5篇

关键词：小型水利工程；质量监督；管理方法

中图分类号： TV 文献标识码： A

小型的水利工程大多数是由县乡级水利部门组织建设，由于工程的规模小，往往参与建设的部门或企业建造技术不合格，工艺不达标，严重影响了工程的施工质量，不仅会为以后的生产、生活造成严重的影响，还会给水资源环境造成污染和浪费。

一、小型水利工程中存在的问题

（一）施工技术和执行能力不合格

在水利工程建设中，施工技术和施工设备是最重要的条件之一。小型水利工程因为在规模上的局限性，因此大型的施工基本不具备，施工设备相对简陋，而且一个项目中往往只有少数的技术和设计人员，大多数都是未经过专业培训的民工。施工质量难以保证。

而且人员配备不合理，缺乏足够的项目管理能力和经验，不能够严格执行合同中签订的任务。工程设计人员和施工人员水平不高，导致了施工过程中出现安全隐患。

（二）前期设计与准备工作部充分

小型的水利工程建设由于投入的资金少，很少对项目进行专门的可行性论证，常常因为前期勘测准备不足，致使在后期的设计跟实地的地理环境存在很大的差异，为以后的施工造成严重的影响。

（三）质监工作不到位

小型的建筑公司和基层的水利部门没有合理的、完善的质量监督体系和有效的质量监督设施。监测设备和检测人才的缺失使在工程的建设中依靠工程师的判断力，凭着主观意向和目测结果下结论，使工程在完工后检测不合格。

（四）投标方式不合理

在小型的水利工程建设招标上，往往一些施工单位把投标价格往下压低，进行低价格竞争。但是，施工的过程中经费投资达不到要求，造成工程建设偷工减料，质量验收不合格。或是有些企业在投中标之后，把建设工程进行转让。有些施工单位就以更低的价格进行项目承包，恶性循环中，施工单位忽视质量管理，盲目的赶进度，为了节省资金购买劣质的建筑材料进行施工建设。导致了后续的一系列安全隐患。

（五）对水利建设重视程度不够

在县乡政府部门普遍的存在轻视小型水利建设，认为工程小，质量问题影响不大。因此，在从最开始的时候就对项目的质量监督起忽视的态度。水利部门的编制和工作人员不够完善，对工程建设认识不足，简单认为把工程建设承包出去，最后验收就行了，这完全是错误的意识。

二、对水利工程质量监督管理建议

（一）建立完善的管理制度

小型水利工程建设的质量监督管理工作必须严格遵守国家的相关规定，而且在实施的过程中施工单位必需按照水利施工行业的相关规定和质量标准进行施工建设。水利部门应该积极参与施工建设中，保证对每一个施工环节进行严格的质量监督。

在工程建设前期，做好主管部门、设计单位、建设单位、施工单位、监理单位分工明确，责任明确。在确定分工后，质量监管部门应与施工单位签订相关的质量监管责任书，将每一个方面的责任都落实到位，按照制定的标准，做好最后的验收工作。

（二）质量监管分工明确

小型水利工程建设质量监督必须明确分工，严格做好责任明确。项目工程建设中，小型水利工程监督机构应负责对所有部门进行监督管理。其中施工单位是一项工程项目中的主体，因此，工程项目质量的好坏主要取决于施工单位在工程建设中对质量的的把关。

监督部门在工程实施中应做到以下几点要求：1、检查施工单位是否合格。在施工之前，监管部门就应该对施工单位进行审核，确保其有健全的质量保证体系。2、做好在施工中每一步的监管工作。监管部门要综合考虑、分析施工过程中可能出现的每一种质量问题并与施工单位进行沟通，做好每一处的质量监控。3、保持独立性和公正性。严格遵守质量监理规范，认真履行职责，真正做到对工程项目的认真负责。

而且在施工期间所有的施工部门都要对质量监管部门的工作进行配合，主动接受质监部门的检查，不弄虚作假，不故意阻碍，积极配合。

（三）提高施工现场的强化管理

对施工现场的质量监控，主要是从操作人员、建筑材料、施工机械、技术和环境等方面的质量监控。

严格按照设计图纸和施工要求进行施工。在建设的过程中，建设单位的质检人员应该参与整个工程的施工建设，实行全方位的施工质量检查；在每个施工建设的关键部分、主要部分等重要的施工时，监理部门要做好实时监控，对每一道施工工序进行严格的把关、监督、验收；质监部门要定期进行抽查质监工作。对重点的部分进行严格的检查和验收，对于出现问题的部分做好补救措施，而对于质量检验不合格的部分，应返工重做，杜绝一切潜藏的安全问题。

（四）加强对管理人员的培训

质量监督管理人员的专业素养对于一项工程有很大的影响，提高质量监督管理人员的专业素养是提高工作效率的基础。

因此，加强对质量监管人员的培训从以下几点来做：1、确定培训方案。相关部门应该制定科学性的培训方案，对工作人员进行专业性、针对性的训练，提高对质量监管的认识；2、加强沟通，可以请质量监管部门的优秀质检人员进行讲座，培训新人。或加强与其他地区的质量监管部门定期举行交流探讨活动，互相学习对方先进的、科学的质检方法。同时在交流中注意解决新发现的问题。

（五）加大对质检资金的投入

加大对质检资金的投入，可以整体提高质检水平，有效的维护质量监督部门的工作。同时加大对质检设备的投入，这样不仅可以提高施建设的安全性和科学性，而且还能够减少人力物力的投入，节省时间。而且加大对资金的投入，不仅可以从根本上解决在质量监管是遇到的问题，还能确保水利工程建设的质量。

（六）引进科学管理方法

小型水利建设不仅可以满足农业上的需求，还能够产生经济效益。引进科学 的管理方法，采取专业的维护、开发、使用方式。以便形成科学的、有效的运行管理模式，使水利工程能够发挥最大的作用。

结束语

小型的水利工程建设中的质量监管工作作为最重要的工作内容之一，绝对不能因为建设中存在的局限向而忽略对其的重视。相关部门做好切实的质量监管分工合作，明确质量监管工作中的责任与分工，增强对质检人员专业素养的培训，落实每一步的质量监管任务，促进我国小型水利建设的发展。

参考文献：

[1]刘玉成.水利工程建设质量监督与管理[J].资源节约与环保,2014,02:78.