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工程转包是不符合法律规定的,所以签订的转包合同是不受法律保护的。
【法律依据】
《建筑法》第二十八条规定,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。
(来源:文章屋网 )
Abstract: This paper discussed the more serious disputes of subpackage and subcontracting of construction project at present, analyzed the the reasons for this phenomenon, and proposed appropriate prevention measures of common disputes.
关键词:建筑施工合同;分包及转包;纠纷预防
Key words: construction contracts;subpackage and subcontracting;dispute prevention
中图分类号:TU71 文献标识码:A文章编号:1006-4311(2011)01-0067-02
0引言
近年来,我国各级建设行政主管部门不断加强建设市场监管,大力整顿和规范建设市场秩序,取得了明显的成效,建设市场秩序总体是健康的。但是,当前建设市场仍然存在一些问题,特别是工程转包和违法分包现象比较突出,其社会危害有目共睹,如杭州地铁塌陷事故、上海闵行倒楼事故等等。近年查处的工程建设领域中的腐败案件绝大部分与工程转包和违法分包有关。这些问题直接扰乱了建设市场秩序,引发工程质量、拖欠农民工工资以及商业贿赂等问题,造成不良的社会影响。
本文针对目前建筑市场上常见的分包及转包合同纠纷产生的原因及展开论述,提出相应的措施以预防工程项目的违法转包和分包行为,规范建筑市场秩序。
1分包及转包纠纷产生的原因分析
分包是指已经与发包人签订了建设工程合同的总承包人与第三人签订合同,将其承包的工程建设任务一部分非主体工作交给第三人完成。在建筑市场中,资质高、管理能力强的施工企业往往凭借自己的实力获得总承包权后,可将一部分非主体工程分包给分包商完成。转包是指承包人在承包工程后,又将其承包的工程建设任务转让给第三人,转让人退出现场承包关系,受让人成为承包合同的另一方当事人的行为。在施工过程中,业主、监理、总承包商与分包商之间因分包产生的纠纷及其原因主要有以下几方面:
1.1 因资质问题而产生的纠纷根据《建筑法》和建设部《建筑业企业资质管理规定》关于建筑施工企业从业资格的规定,从事建筑活动的建筑施工企业,经资质审查合格,取得相应等级的资质证书后,方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。承包建筑工程的位应当在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围承揽工程。但是,在现实中经常会发生分包队伍不具备相应资质的情形。例如,湖南省衡阳市某桥梁项目的桩基工程最终竟然分包给一个毫无桥梁桩基工程施工资质的农村包工队,其结果是工程竣工后不到三个月就发生了桥梁的整体结构垮塌。产生这种现象的原因是多方面的,首先,在选择分包队伍的过程中,资质不够的这些分包商提出的承包价格往往要比正规企业低得多,出于盈利目的考虑,即便明知其不具备相应资质,总包单位也会心存侥幸心理,将工程分包给这些企业;其次,这些分包队伍的组织性质一般为集体性质的施工企业,经营手段极为灵活,大有“为达目的,不择手段”之风范,而一些总包单位的主管人员,尤其是一些国有企业的主管人员,在各种糖衣炮弹的进攻下,往往会抵挡不住、失去原则。如此分包之后,不产生问题都还好说,一旦产生问题,比如现场发生了安全事故、质量事故,在压制、掩饰不住的情况下,双方便互相推诿扯皮,纠纷便在所难免了。
1.2 因履约范围不清而产生的纠纷在施工实践中,总包单位与分包商之间因履约范围不清而发生纠纷的现象屡见不鲜。举一个简单的例子,分包合同中约定,由总包单位提供垂直运输设备,但在具体施工时,总包单位却只提供汽车吊不提供塔吊,尤其是在基坑开挖过程中,垂直运输设备对工期的影响十分巨大,如果不利用塔吊,分包商很有可能无法完成工期目标,但汽车吊也属于垂直运输设备,因此,很难认定总包单位违约。
很多诸如此类的纠纷都是因为履约范围不清。目前我国建筑业分包合同订立的质量完全取决于承包人和分包商的合同水平和法律意识。若承包人、分包商的合同水平和法律意识都比较低或差异较大,则订出的合同将五花八门,合同内容不全,权利、义务不均衡,甚至含有共同危害第三方利益的条款。所有这些都为以后在施工过程中产生纠纷埋下了伏笔。
1.3 因转包而产生的纠纷转包是我国工程建设分包领域内存在的最大问题,也是导致分包纠纷最重要的原因之一。根据《建设工程质量管理条例》规定,转包是指承包单位承包建设工程,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。建筑工程转包行为被法律所禁止,转包行为违背招标投标制度的初衷,工程实施的主体变成了不是业主在招标阶段希望的单位,同时转包可能导致腐败的产生转包过程中的回扣、贿赂以及因转包而出现的拉关系中标、企业小金库等现象屡有发生,转包成了腐败滋生的温床。工程质量得不到保障,给工程质量埋下了隐患。转包行为严重地扰乱了建筑市场秩序,导致了大量越级承包、无资质承包、肢解工程发包等行为的发生,同时也使得大量低素质的劳动力队伍进入建筑市场,具有极大的危害性。
1.4 因配合与协调问题而产生的纠纷一项工程的建筑施工过程涉及到很多专业性工作,尤其是在实行总承包制的规模较大的工程项目中,需要总包单位与各个分包商相互配合与协调,一旦协调不好,则很可能产生纠纷,而且后果会很严重,很有可能因为分包商某一项工作的延迟导致整个工程工期的延误。主要包括两种情况。一种情况是总包单位与分包商的协调问题。另一种情况是各分包商之间的协调问题。其实这两种情况通常都是由于总包单位管理与协调能力不强导致的。当然,也有例外,比如因一些不可预见的事件的发生,使得原本不冲突的两项工作发生冲突,并有可能引起连锁反应而导致整个工程的延误。
1.5 因各方对分包管理不严而产生的纠纷现实中各方对分包管理不严也是导致分包纠纷的原因之一。主要包括总包单位管理不严和业主、监理管理不严两方面。有的发包方虽明确了对承包方的管理内容,监督办法,但执行不认真不严格,工地上分包商其实是自行管理,自行施工,以包代管。而有的分包商开始什么都好商量,但只要项目和资金一到手就无视总包单位的管理和监督,我行我素,以包拒管。有些项目由于业主和监理水平不高或素质低下,往往利用不好或错误利用自己对分包商的确认权,有些因担心搞僵关系而放任承包商的分包行为,有些与总包单位一起侵犯分包商利益。有些利用这个权利故意压卡分包商,有些对分包中出现的问题不做任何处理,待问题严重时,又相互指责、逃避责任,而此时工程已付出了惨痛的代价。
2分包及转包纠纷预防措施
在建筑市场,非法转包和违法分包不仅具有普遍性,而且实施方法越来越隐蔽,具有欺骗性。如何根治建筑领域的这一顽疾,值得我们深入思考,一些学者也提出过一些解决思路。本人认为,事先预防比事后制裁更为重要。有效预防和治理建筑市场的非法转包、违法分包顽疾,主要应从四个方面入手。
2.1 强化监督,打击建筑市场的垄断行为建筑市场的垄断行为是不公平竞争的最大体现。不正当的幕后交易是垄断行为产生的根源,从而也很容易导致商业贿赂行为的发生,为此,有关部门应采取措施大力打击建筑市场垄断行为,不搞地方保护主义,有条件的应尽量采取公开招标,破除地区、行业、信息的封锁,使具有相应资质和能力的施工企业,不管是本地的还是外地的都有机会平等地参与竞争。
2.2 加强对分包队伍的管理分包队伍的选择与管理不仅关系到企业经营活动过程在工程施工质量、安全生产、进度、成本分包管理方面控制的成败,还关系到企业经营活动总体运行的成败,甚至关系到企业的生存和发展。因此,在选择及管理分包单位时应做到以下几点:①建立施工企业工程分包管理机构。②健全工程分包各项规章制度,明确可分包工程范围。③严格审核分包方资质,优选分包单位。④对分包范围和部位进行动态跟踪管理,建立分包方档案。
2.3 贯彻和落实“工程建设不良行为和黑名单”制度对于建设市场活动中发生过违法违纪行为的企业和个人,应由建设行政主管部门记入企业或个人的信用档案中,亦可按照有关规定进行公示。同时,招标单位可以在招标文件中对投标方提出2年内不得有不良行为记录的条件,并且投标方在投标时应提供2年内的有关信用档案。对于有不良行为的单位,在评标打分时,应扣除一定的荣誉分或者限制其参加工程投标的资格。这样就能降低曾发生过违法转包、分包行为的施工企业再次中标的可能性。
2.4 加大对非法转包、违法分包行为的处罚力度对利用职权指定转包、违法分包的政府主管人员、项目业主单位的领导干部和工作人员,无论是否获利,监察部门都将建议其主管部门给予相应的纪律处分。对涉及转包、违法分包的施工企业及对分包工程放弃管理,在工程质量、农民工工资支付、工期、安全生产等方面出现严重问题的,建议按有关规定暂停或取消其施工资质,记入“黑名单”。对出现以上问题的企业法人代表和项目负责人,建议其上级主管部门给予党纪、政纪处分,同时记入“违规人员黑名单”,禁止其在一定期限内进入建设市场。对在转包、违法分包中涉及商业贿赂的,依照有关规定进行处理,构成犯罪的,移送司法机关处理,只有动真格,才能切实有效地维护建设市场的正常秩序。
3总结
违法分包和转包行为所带来的合同纠纷严重干扰着建筑市场秩序,危害着工程质量,在社会上产生了极坏的影响。只有通过法律措施规范中标人的行为,规范施工分包合同,才能从源头上预防腐败、保证工程质量。
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[4]曲修山,何红锋.建设工程施工合同纠纷处理实务[M].知识产权出版社2004,4.
乙方:厦门y公司
鉴于,甲、乙双方共同确认:
1、甲方与发包方签署了《厦门市山地承包合同》(下称“山地承包合同”),并已经依法取得厦门 的林权及相关权益;
2、乙方有意完全受让甲方上述林权及相关权益,用于经营国家法律准许的茶叶生产基地项目。
本着诚实互利的原则,经友好协商,就上述林权及相关权益的概括转让事宜,甲、乙双方根据《农村土地承包经营法》、《合同法》等法律规定达成如下协议条款,以资共同遵守:
一、转让标的
即甲方基于山地承包合同取得的山地部分山林地的林权及全部相关权益,具体包括:
1、甲方承包厦门 所取得的全部林权,承包期限 ;
2、甲方承包上述山林地所取得的地上物所有权,地上物包括但不限于 等;
3、甲方的全部先期投入,包括但不限于水电设施、道路设施、固定设备、土地肥力投入等。
二、转让价款及支付方式
乙方充分认可甲方对上述山林地的大量前期投入,并同意按照以下方式支付转让价款:
1、乙方就地上物一次性向甲方支付转让款 万元人民币,并自本合同签订之日起 内付清;
2、林权转让款分期支付,具体支付安排为:自本合同签订之日起按每年每亩 元支付,并于每年 月 日前按年支付。
三、上述山林地的用途
1、仅限于用作茶叶生产基地项目。
2、乙方有权以转包、出租、转让、入股、抵押等方式流转上述山林地,有关手续由乙方自行办理,甲方应予以必要之协助。
3、乙方就上述山林地自主经营、自负盈亏,盈亏与甲方无关。
四、双方的权利与义务
1、乙方对上述山林地享有充分的管理权和使用权,甲方不得干涉乙方对上述山林地的合法利用。
2、乙方应依法经营,不得违反《农村土地承包法》、《森林法》、《土地管理法》等国家政策法规。
3、因项目开发需要,须在承包区域内征用建设用地时,乙方负责办理相关手续并负担全部费用,本合同第二条第2款所指转让价款作相应调整。
4、乙方在项目开发过程中或经营项目时需要雇佣临时工或者招录工人,在同等条件下应优先雇佣发包方的村民。
5、上述山林地全部或部分被政府征收或征用的,发生的补偿赔偿款项除土地赔偿款归发包方所有外,地上物及包干等所有其他补偿赔偿款项均归乙方所有,与甲方无关,且本合同第二条第2款所指转让价款作相应调整。
6、甲方承诺:除法律另有规定外,甲方无权单方解除本合同或者单方收回林权或有关权益。
五、违约责任
1、乙方逾期付款的,应按每日千分之一的标准支付违约金。
2、甲方非法干涉乙方自主经营的,应赔偿给乙方造成的全部损失。
六、未尽事宜与争端解决条款
1、本合同未尽事宜,双方可友好协商签署补充协议。
2、因本合同的效力与履行发生争议,双方协商不成的,向甲方所在地人民法院起诉。
七、其他
1、本合同自双方签字盖章之日起生效。
2、本合同一式三份,甲、乙双方各执一份,发包方执一份,各份具有同等法律效力。
甲方:厦门x公司
(盖章)
笔者持有两枚篆书小平“泰和通宝”钱(见图示),一为铜质,直径24.4毫米,廓厚1.6毫米,穿宽5.5毫米,重4.53克,钱文深峻,包浆古归自然;另一为银质,直径23.7毫米,廓厚1.5毫米,穿宽6毫米,与铜质小平相比较薄且穿孔略大,重4.59克,为沙坑钱,表面未经清理,包浆黑漆古。
关于篆书小平“泰和通宝”,虽钱谱未载,但近见辽金钱币学者李卫先生《辽金钱币》一书(北京紫禁城出版社2009.11)刊录有一品同类篆书小平“泰和通宝”铜质小平钱,直径24毫米,穿宽6.2毫米,廓厚1.2毫米,重4.35克,并称属极为罕见之品。因在该书中未见刊录有同类银质篆书通宝小平图拓,故无法对第二品进行对照比较。不过,从上述可知,李卫先生所示篆书小平“泰和通宝”与笔者所持之品,钱文书写基本相同,只是尺寸、重量稍有差异。这里先不管它是否是母钱,仅一般而言,似这种情况并非偶见,即使同版同时所铸之品,也并非完全相同。据笔者所知,楷书(非篆)小平“泰和通宝”,虽属试铸之品,所铸数量极少,但其直径并不完全相同,按李卫先生所示,一般在22~25毫米范围变化,就是楷书折十大钱数量也极稀少,其直径也在42~45毫米范围变化。所以,若有的泉友持有此钱,从各方面辨析又无误,只是尺寸、重量稍异,也不必担心自己所藏之品为伪品。由此看来,篆书小平“泰和通宝”也同楷书小平“泰和通宝”一样,并非仅有一种版式,尺寸、重量也非完全一致。
史料仅对篆书折十“泰和重宝”(非通宝)的铸制有过记载,并传钱文由金朝已年过七旬的一代书法宗师党怀英所书,而对篆书小平“泰和通宝”的铸制史料缺失。不过,钱币界多认为“泰和通宝”的铸制时间应早于重宝折十大钱,也即在泰和年初时所铸,属试铸品性质。若按李卫先生所言,金代也有改元即铸钱的惯例,并称“泰和通宝”亦为楷、篆成对。楷书通宝钱文由何人所书,有说金章宗也善“瘦金书”,可能出自金章宗之手,此无考。但楷、篆成对之说似成立,在华光普先生《中国古钱大集》(丙)一书中也见到有折三型篆、楷成对的“泰和通宝”拓样,至于是否还有折二、折五乃至折十型的篆书“泰和通宝”钱,未明言,也未见拓样及实物。
关于银质“泰和通宝”钱,按李卫先生所言,金朝是一个广泛使用白银作为货币的国家,曾一度以白银作为主币。而泰和年间所铸银币已不以流通为目的,而是作为地位、财富的象征,多用于庆典、赏赐、祭祀和供养之用。金朝铸银币的数量远多于中原各朝,且几乎所有年号钱都铸有(金)银币。李卫先生在书中还披露见有楷书小平、折三、折十同版式的“泰和通宝”银质钱。据笔者所见,也确如此。另据笔者所见,还有折五型楷书“泰和通宝”银质大钱,其直径为35毫米,廓厚2毫米,穿宽7.5毫米,重7.5克。由上述可见,也就没有必要更多疑虑其有无篆书小平银质“泰和通宝”钱或谈论其是否由本朝所铸或真伪了。篆书小平“泰和通宝”钱之钱文,其书体为王书(也称王箸书),这种书体据传最早由秦王朝李斯所创。
至于“泰和通宝”钱传世为何少见,不像“泰和重宝”大钱那样多,这可能与章宗朝当时的朝政有关。章宗完颜本为显宗之子、世宗之孙。世宗大定十八年,年仅十岁的“麻近葛”即被封王。大定二十五年,显宗因病早逝,但世宗仍在位,次年,十八岁的完颜拜为尚书石丞相参与朝政。大定二十七年册封为皇太孙。完颜精通本国语言小字和汉文经书,并善于书法。大定二十九年,世宗崩,二十一岁的完颜即位于柩前,是为章宗,次年(1190年)改元“明昌”。他铭记祖父教诲:建立在朕,保守在汝。宜行正养德,勿近邪佞,无失众望,勤于国政。章宗继位后尚未废止“限钱法”(即限制铜钱铸制数量和大额流通使用),但它又不是“禁钱法”,少量铸制和小额流通使用还是允许的。在“承安宝货”方孔圆钱停铸以后,金廷又极力推行交钞制(纸币),所以,“泰和通宝”铜钱不可能大量铸制,也可能仅少量试铸即停。金此时又非为银本位制,所以也不可能大量铸制银质钱。直至泰和四年(1204年)十月,这时因金、南宋战争频仍,需要补给大量军饷,纸币又流通受阻,才罢“限钱法”,依据户部尚书上官瑜所请,下诏铸制“泰和重宝”篆书当十大钱,与钞参行。金此前多铸小平钱,章宗铸大钱是为降低铸钱成本,并取其利于其中。“泰和重宝”实际到金末元初都有铸制,这就是本文开头说的铸制情况复杂所在,只不过元铸“泰和重宝”较粗糙,外廓较细,且(正)背多有花纹,如梅花、莲花、鹿角纹及方胜纹、星月纹、几何纹、四出纹或纪值(如二分半)等等。另据钱币学者邱明达先生称,“泰和通宝”尚有当十楷书大钱,惜至今实物未见,拓样图谱未载。另据笔者所见,篆书“泰和重宝”不都是折十型,尚有折三型(是否有折五型未见)铜质和银质大钱,铜者在华光普先生《中国古钱大集》(丙)第878页中已载,称属试制样钱,未经流通,标为一级。而银质者谱中未录,其直径为29.5毫米,廓厚2.5毫米(深峻),穿宽7.3毫米,重8.97克,也当属珍稀之品。这样,对“泰和重宝”做一些了解,有利于对“泰和通宝”钱的进一步认识,至少可以辨析它们之间的区别和共同所在之处。
乙方:××集团控股股份有限公司
为壮大林业经济,搞好林业综合开发,甲、乙双方本着自愿公平、诚实信用的原则,经充分协商,就新洲洲滩地土地转承包经营及林木资产转让事项达成以下合同条款:
一、土地面积、座落地点及面积
1、甲方将新洲洲滩地土地面积 亩(甲方《林权证》面积,含湖北华林公司租赁的土地 亩,具体面积以实际测量为准,超出 亩的,以 亩计算,不足的按实际测量面积计算)全部转承包给乙方。转承包地块的四至为东至 ,南至 ,西至 ,北至 ,具体座落地点和四至详见鄂城林证字(XX)第000671号《林权证》中新洲综合林场平面图。
2、新洲洲滩地属长江流动沙洲滩地。承包期间,新洲洲滩地土地面积减少达总面积的 %以上时,承包金应按土地减少比例作相应下调;因自然原因或乙方的开发引起的土地面积增加,承包金不作增加。
二、承包期限
承包期限年。
自 年月 日起至年 月 日止,其中湖北华林公司租赁的××亩土地承包期限为XX年元月一日起至二0三四年月 日止。
三、土地承包金、林木资产及其他资产转让费的确认与付款方式
1、土地承包金的确认
双方商定,土地承包金按每年元/亩计算,土地总承包金为元,其中;
(1) 年至 年,四年的承包金额为万元( 元/亩 亩×年)
(2) 年至 年,每年的承包金额为 元(元/亩×亩)
2、林木资产及其他资产转让费的确认
(1)甲方同意将新洲洲滩地上属甲方所有的林木资产一次性转让给乙方,总转让费为 万元,其中,中熟林暂按 m3计算,作价 万元(元/m3),中幼林按株计算,作价 万元( 元/株)。中熟林实际蓄积量由甲、乙双方认可的第三方评估机构确认。评估工作在合同签订后20天内完成。评估费用由乙方承担。如评估蓄积量与暂定的 m3有差异,则差额部分蓄积的价款在下面第三款第一条中支付余款时作相应增减。
(2)甲方同意将属甲方所有的其他资产如房屋、机械设备(详见财产清单)一次性折价转让给乙方,转让价 万元(按原值50%折旧计算)。
3、付款方式
(1)乙方应付的年至年四年的土地承包金、林木资产及其他资产转让费共计 万元,该款乙方于甲方负责将新洲洲滩地的《林权证》变更并交给乙方的同时付款 万元,余款542.1万元乙方自收到变更《林权证》之日起30 个工作日内一次性付清。
(2)自 年起每年度的土地承包金 元,乙方应于当年的 月日前一次性支付。
四、甲方的权利和义务
1、有权按时收取土地承包金及资产转让费;
2、承包期间,甲方应协助乙方处理周边关系;
3、甲方负责为乙方办理新洲洲滩地土地使用权、林木资产所有权的变更登记,所需费用由甲方承担;