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论文摘要:随着中国互联网的迅速普及和发展,电子商务在我国贸易中所占的比例越来越不容忽视。及时制定并出台相应的法律法规,鼓励、引导、维护电子商务沿着正确轨道前进,是当前我国立法工作的一项重要任务。本文从电子商务与一般商主体的关系出发,根据电子商务主体的特殊性,提出了我国电子商务立法原则的初步设想,对完善电子商务法律制度,维护交易安全,促进经济发展有一定的意义。
近几年来我国的电子商务与企业信息化取得了较快的发展。根据中国互联网络信息中心CNNIC的《第26次中国互联网络发展状况统计报告》,目前网民规模达到4.2亿,较2009年底增加3600万人;互联网普及率攀升至31.8%,较2009年底提高2.9个百分点。网络购物、网上支付、网上银行三个电子商务应用领域呈现齐头并进的发展态势,用户规模分别达到1.42亿、1.28亿、1.22亿。电子商务在我国贸易体系中的地位越来越重要,其独特的运作方式及主体的特殊性需要新的法律规范与之相适应。
一、电子商务和电子商务主体
电子商务(E-Commerce),是经济和信息技术发展并相互作用的必然产物,指商事主体使用互联网(Internet)、内部网(intranet)等计算机网络实施的各类商事行为的总称。广义的电子商务指一种全新的商务模式,利用前所未有的网络方式将顾客,销售商,供应商和企业员工联系在一起,将有价值的信息传递给需要的人们;狭义的电子商务是指给予数据的处理和传输,利用开放的网络进行的商业交易,包括企业与企业,企业与消费者,企业与政府之间的交易活动。本文所称的电子商务是取其狭义。
电子商务主体,指以营利为目的,借助电脑技术、互联网技术与信息技术实施商事行为并因此而享有权利和承担义务的法人、自然人和其他组织。广义的电子商务主体,既包括商事主体,也包括消费者、政府采购人等非商事主体;狭义的电子商务主体,则仅指电子商务中的商事主体,即电子商务企业、组织和个人。电子商务企业有两种类型:一类是采取电子商务交易手段的传统企业;一类是为电子商务交易提供基础设施服务和辅助服务的现代互联网服务企业(ISP),如互联网联结商(IAP)与互联网内容提供商(ICP)、网吧等。
二、电子商务主体与一般商主体的关系
1、电子商务主体与传统商事主体的共同点
就共性而言,电子商务主体与传统商法中的商事主体均在于追求营利,其商事行为都具有营利性,都要恪守法律和伦理规范。电子商务作为现代商事行为,与传统商事行为的区别与其说是本质层面的,不如说是现象和手段层面的。具体说来,电子商务是以“网络”为经验手段,以“营利”为目的的行为。虽然大部分乃至整个交易过程均在网上通过点击鼠标完成,因而具有虚拟的特点,但是电子商务行为的效力最终要落实到法律行为制度尤其是合同法律制度和侵权制度上,与一般商事交易行为一样,电子商务行为的效力最终要通过设定各方当事人之间的债权债务关系来实现。电子商务行为的本质仍是商事行为,电子技术、网络技术仅是电子商务主体实现营利目的的手段和载体而已。并且电子商务主体与一般的商主体常常合二为一,电子商务也可以成为一般商主体的销售方式。所以说电子商务主体仍是商事主体,电子商务行为仍是商事行为。之所以有人将电子商务市场称为“虚拟市场”,将电子商务主体称为“虚拟主体”,只不过由于电子技术和网络技术有能力把人数众多的、远在天涯的陌生交易伙伴“拴”在一起而已。
2、电子商务主体与传统商事主体的区别
从技术手段上看,前者进入电子商务市场的难度要小于后者进入传统有形市场(如城乡集贸市场)的难度。根据《城乡个体工商户登记管理暂行条例》规定,申请从事工商业经营的,应当持户籍证明,向户籍所在地的工商行政管理所提出申请,依法办理登记之后才能从事经营活动。而根据《商务部关于网上交易的指导意见(暂行)》:网上交易具有特殊性,可以利用互联网和信息技术订立合同和履行合同,但网上交易的参与各方必须遵守国家相关法律法规,遵守国家信息安全等级保护制度的相关规定和标准。因此,如果是以网络销售为主业或者是副业的,应当办理营业执照和税务登记,则就是违法。但是实际情况却是大量的电子商务主体并未办理工商登记,仅仅同过网站的实名认证就可以通过网络进行交易。
前者利用电子网络手段达成营利目的,而后者运用面对面交易或者非电子网络的手段达成营利目的。传统的有形市场开店,门面租金加装修费,还有首批进货资金,加上店员费用,少说也需要几万元的启动资金。而网上开店所需的启动资金却少得多,只要有一台可以上网的电脑,甚至只有几张漂亮的图片,加上煽情的介绍就可开店营业。与一般的商主体相比,电子商务主体经营成本大大降低了。
前者开展商事活动可以跨越路途、通讯、国界,经营时间等多方面因素的阻挠,而后者则要受这些因素的阻挠。在传统的有形市场进行交易,要受到距离,营业时间,气候等多方面约束,而电子商务主体开展商事活动却可以不受这些问题的困扰。 转贴于
前者触及到的消费者和交易伙伴要多于后者,但由于交易双方不是面对面的近距离接触,因此在前者与消费者和交易伙伴之间增加了新的不信任因素。如果某一电子商务主体选择违约或者欺诈行为,对方当事人连违约方或者欺诈方的音容笑貌都未曾目睹过。因此,电子商务主体比起传统商事主体面临更多的市场机遇、市场风险、道德风险、违约诱惑与欺诈陷阱。而后者是交易双方面对面进行交易,除了可以增加双方的信任之外,还省去了支付宝之类的中间转帐支付及运输的环节,交易简便,节省时间。
从行政监管层面而言,由于电子商务所具备的交易隐蔽性、快速性以及交易主体的跨地域、全球性等特点,使得电子商务主体比起传统商事主体不利于行政主体进行监管。这就要求工商行政监管部门有必要、有能力运用高超、有力的电子技术、信息技术和网络技术战胜规避者,加强对电子商务主体的监管力度。
三、电子商务的立法原则
分析以上电子商务主体与一般商主体的区别的目的归根结底是为了针对电子商务的新的法律设计,电子商务的跳跃式发展已经不允许我们等待原有法律完善之后再考虑电子商务立法问题。基于以上电子商务的特点,我们在立法中应当把握以下几点原则:
1、中立自由原则
电子商务是建构在电脑和网络上的,对高科技有很强的依赖性,其交易形式千变万化,它使用的技术正在不断进步,更新。这样,立法机构就无法判断什么是现在最好的技术,更谈不上对未来的预测。因此,电子商务立法对所有涉及的相关技术范畴应保持开放、中立的姿态以适应电子商务不断发展的客观需要,而不能将其局限于某一特定的形态,防止因电子商务立法对特定范畴的偏爱而损害法的连续性,稳定性,阻碍电子商务的健康发展。
2、协调统一原则
协调性原则是指电子商务立法既要与现行立法相互协调,又要与国际立法相互协调,同时还应协调好电子商务过程中出现的各种新的利益关系,如版权保护与合理使用、商标权与域名权之间的冲突、国家对电子商务的管辖权之间的利益冲突等,尤其是要协调好电子商家与消费者之间的利益平衡关系。现行的国际贸易方式也具备一定的开放性等,因此现代电子商务立法应与现行有关立法相互协调,如应与现行立法中有关书面、签名等规定和有关远程合同立法、消费者权益保护法、跨境交易法等相互协调。网络和现代电子商务的全球性和技术性特征,说明电子商务立法具有客观统一性,电子商务立法的这种客观统一性要求各国对电子商务进行立法时应充分考虑电子商务立法的国际性,尽量与国际立法相协调。
3、法律介入循序渐进,加强鼓励、引导原则
电子商务无论在我国还是发达国家,都是刚刚形成和起步,其所提供可资研究的个案还不多。电子商务随着其相应技术的发展和具体的贸易形态的千变万化,使得人们无法预料今后电子商务活动中具体某一个环节应当符合的规范。因此法律介入应当循序渐进,加以鼓励,引导,促进。作为一种新生事物,立法机构不必而且也不能马上就把电子商务的所有问题都纳入法律轨道,应道给它以宽松自由的外部环境,如果管得过严过死,就会抑制电子商务的活力,阻碍其发展。当然立法机构至少也要就电子商务行为规定最低标准或有效性的基本条件。
电子商务是未来世界经济发展的潮流,在不断完善电子商务立法的同时,如何实施和运用电子商务法已经成为国际社会的当务之急,及时制定我国一系列与电子商务相关的法律法规、完善我国的电子商务政策法律环境,不仅会对政府部门对发展电子商务的宏观规划起到指导作用,更重要的是会改善我国的电子商务基础环境,从根本上促进我国电子商务与网络经济的健康有序的发展。
一、农产品电子商务法律保护的现实意义
(一)扩大农产品生产经营规模的需要。我国是传统的农业大国,随着电子网络技术的蓬勃发展以及网络技术与商品经济的结合,为电子商务的快速发展提供了基础性条件。由于电子商务本身所具有的快捷性,对传统的受时间、地域等因素影响的贸易模式进行了革命性的突破,使交易信息传输更加快捷,交易资金的周转更加迅速,而且交易的手续和过程更加简化和便捷,从而使交易成本大大降低,交易机会大大增加,这为农产品生产规模的扩大提供了技术支持。
(二)增加农民收入的需要。十八届三中全会强调要让广大农民平等参与现代化进程、共同分享现代化成果。要加快构建新型农业经营体系,农产品电子商务的快速发展则是农民充分利用现代科学技术成果,建立现代型农业经营体系的重要体现,现代网络技术使农产品的生产、销售渠道更加广泛,农民生产和销售农产品的成本大大降低,收益则明显提高。
(三)推动我国农业经济发展全球化的需要。我国是农业大国,农业的产出与发展对于提高我国的经济实力和综合国力具有不可忽视的作用,但我国的农业生产力一直没有有效地激活,无法在国际市场上占有绝对的优势,电子商务的发展为农产品走出国门提供了技术支持,但由于相关的法律法规不健全,农产品电子商务的发展遇到了一系列的问题,无法在正常的轨道上健康发展并导致国际竞争力的降低。
二、我国农产品电子商务发展的困境及原因
(一)我国农产品电子商务发展的困境。目前,虽然有关农产品电子商务的网站不断增多,电子商务为农产品销售所提供的商机吸引了很多的商业人士,但不可否认的是,我国农产品电子商务的发展仍存在很多问题,首先,农产品电子商务基础设施建设与农产品电子商务的发展规模需要之间还存在很大的差距,互联网设施虽然也在不断发展,但仍然无法满足农产品电子商务发展的需要;其次,农产品电子商务发展的信用机制不健全,农产品电子商务的发展需要具有健全的信用机制,但目前,农产品生产和销售过程中所存在的诸多问题,如过度使用对人体有害的农药、化肥、生长激素等,在农产品的销售过程中存在的欺诈等安全隐患也比比皆是。
(二)我国农产品电子商务发展困境的原因。我国农产品电子
商务发展所遇到的瓶颈和困境的主要原因是农产品电子商务法律体系不完善。随着电子商务的发展,相关的法律法规也在陆续制定,1996年2月,国务院195号令了《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》;1997年5月,国务院信息化工作领导小组办公室了《中国互联网络域名注册暂行管理办法》;12月,公安部了《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》;1999年8月,信息产业部了《电信网间互联管理暂行规定》;2000年,国务院公布了《中华人民共和国电信条例》和《互联网信息服务管理办法》;2004年第一部真正意义上的电子商务法《中华人民共和国电子签名法》正式实施,2007年国家发改委制定并通过了《电子商务发展十一五规划》,2010年,我国又颁布了《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》,但这些法规在调整农产品电子商务的过程中还缺乏针对性和有效性,因此,应该尽快完善农产品电子商务法律保护体系,制定对农产品电子商务发展针对性比较强的法律法规,以保证农产品电子商务发展的法制化。
三、构建农产品电子商务法律体系,推动农产品电子商务的发展
(一)完善农民权益保护的法律法规。农产品电子商务的充分发展离不开农民的生产积极性,但在市场经济条件下,农民获得收入的途径也越来越多元化,如果在农产品电子商务的生产与销售过程中,农民的合法权益不能获得保护,那么,农民对农产品电子商务的生产就会失去动力,从而导致农产品电子商务的发展的主体数量不足。
产业4星
网上支付、移动支付、电话支付等多种支付形式的出现使得电子商务的步伐更加轻快。在业务结算中,电子支付的使用率越来越高。
据相关数据显示,2007年第一季度中国第三方支付市场交易额达到160亿元,比上一季度增长了33.3%,与2006年同期相比,增长了4倍多。2007年第二季度,中国第三方电子支付市场中非独立互联网支付达115.14亿元,独立互联网支付达52.05亿元,第三方手机支付达3.39亿元,第三方电话支付达0.76亿元。2007年第三季度,中国第三方电子支付市场规模中支付宝以47.1%的市场份额排名第一,腾讯财富通以18%的市场份额排名第二,中国银联电子支付以13.3%的市场份额排名第三。
据了解,除阿里巴巴的“支付宝”和eBay的“贝宝”外,目前中国市场上有50余家中小规模的第三方电子支付公司,近几年来支付界都在等待中国人民银行颁布正式的《管理办法》。有专家表示,随着2008年奥运会的临近,电子支付将会越来越发挥作用,到时颁布《管理办法》是在情理之中。
一旦牌照发放,电子支付行业将面临一场大变动。有牌照的支付企业无疑摇身一变成了央行的“正统金融公司”,而没有牌照的企业将会面临淘汰或者被兼并。
专家还表示电子支付企业如果仅仅充当介于银行和商户之间这种插线板式的角色,“只有死路一条”。在这场寡头竞合中,将会出现产业链的细分,在商业银行之外,拥有终端用户优势的支付平台将占据更为上游的位置; 而传统的第三方电子支付商则更有可能成为产业链上的增值服务商。从整个体系的风险角度来看,这个市场不会留下太多单纯的第三方支付商。
前景5星
红火的电子支付市场终究难以掩饰瓶颈带来的弊端。政策风险、安全隐患、诚信缺失等问题的存在严重制约了行业的进一步发展; 而网上支付硬件设施落后,技术规范、人员素质以及实施标准缺乏统一规划,也束缚了电子支付行业的进一步发展。
2007年6月,国家发改委、国务院信息化工作办公室联合了我国首部《电子商务发展“十一五”规划》,该《规划》同时启动了国家电子认证服务和综合监管平台建设。在线支付业务的规范化、标准化,以及实现与银行业务协同运行也成了今后工作的重中之重。
郭树清卸任中国证监会主席前夕,证监会出台了多部政策,其中直接关系公募基金销售的包括《证券投资基金销售管理办法》和配套规则(下称《管理办法》),以及《证券投资基金销售机构通过第三方电子商务平台开展业务管理暂行规定》(下称《暂行规定》)。
其中《管理办法》明确指出,对基金销售业务资格申请,实行注册制,同时扩大基金销售机构类型,明确指出期货公司、保险机构以及外资银行均可参与基金销售。
同时,《暂行规定》推出也意味着基金公司借助各大电子商务平台卖基金成为现实,对已经具备的电子商务平台的基金公司而言,多了一条销售渠道。
“短期很难冲击银行独大的局面,今年很多银行包括招行、建行、工行等基金代销渠道基本限量发行,但长远来看,银行渠道的市场占比会逐渐向下。”上海一家基金公司副总经理接受《投资者报》采访时谈道。
政策打破银行垄断
《管理办法》第八条明确指出,商业银行(含在华外资法人银行)、证券公司、期货公司、保险机构、证券投资咨询机构、独立基金销售机构以及中国证监会认定的其他机构从事基金销售业务的,应向工商注册登记所在地的中国证监会派出机构进行注册并取得相应资格。
这意味着,以前被拒之门外的保险、期货公司均可参与基金销售。
上述上海基金公司副总经理认为,新基金销售机构的多元化,有望使银行渠道独大的局面得到改善,也有助于形成和美国等发达国家一样多元化的基金销售格局。
“包括第三方销售机构在内,基金销售机构之间的差异化竞争,对公募基金而言,将大大降低其渠道费用。”
值得一提的是该办法明确了自然人也可以参股独立基金销售机构,这也对部分基金公司实施股权激励开了口子。
《管理办法》指出,自然人参股独立基金销售机构应当具备有从事证券、基金或者其他金融业务10年以上或者证券、基金业务部门管理5年以上或者担任证券、基金行业高级管理人员3年以上的工作经历,最近3年没有受到刑事处罚和行政处罚,无到期未清偿的数额较大的债务,最近3年无其他重大不良诚信记录等具体条款。
另外,放开了外资银行基金销售的资格。
据悉,目前渣打银行(中国)、大华银行(中国)、花旗银行(中国)、东亚银行(中国)以及恒生银行(中国)等多家在华外资法人银行的基金销售牌照申请均获证监系统受理。
与此同时,为了限制具有垄断地位的银行多层收取基金管理费,旧的《管理办法》要求,只有基金销售机构总部方可与基金管理人签署销售协议,但新的《管理办法》取消了这一点。
“这是对的,市场化的东西就应该让市场去处理,况且基金销售根本来说还要靠银行的分行、支行等,而每家基金公司在不同地区精耕细作的程度都不同,与总行比,基金公司与分行、支行签订协议时话语权相对更大一些。”深圳一家基金公司销售总监说。
基金销售机构多元化的同时,证监会还放开基金公司通过第三方销售平台开展业务。
《暂行规定》明确了第三方电子商务平台和基金销售机构的备案要求、服务责任、信息展示、投资人权益保护、第三方电子商务平台经营者责任、账户管理、投资人资料及交易信息的安全保密、违规行为处罚等内容。
两年内难改银行独大
“好事是好事,但两年内很难改变银行独大局面,至少从我们公司来讲,只要费用合理,还是想通过银行去销售。”上述深圳基金公司销售总监说。
据悉,基金的销售渠道主要有银行、券商和基金公司直销,其中银行作为主要销售渠道,占据开放式基金销售额的一半以上,银行占比超过60%,券商不到10%,基金公司直销超过30%。
基金直销中去掉基金机构销售的份额,银行基本上垄断了基金渠道80%的份额。当前保险公司也在积极搭建基金销售业务,相比银行的优势以及客户资源,难以形成巨大的冲击。
“不过,各种渠道放开后,银行的代销费用会逐步下降,因为基金公司选择余地更大了。”上述深圳基金公司销售总监说,但银行谈判权恐难一下降下来,随着基金新产品审批通道制取消,新基金发行数量较过去两年有爆发式增长,大银行更加拥堵。
而很多基金公司短期对保险以及期货公司代销基金并不抱很大希望。
“相比保险、期货,银行在基金销售团队、平台搭建等方面都比较成熟。”上述上海基金公司副总经理说。
目前,基金公司对电子商务寄望更高,一方面原因是多家基金公司在自有电子商务平台上已经积累多年经验;另一方面,独立的第三方支付也为电商解决了支付问题。
一、我国医药电子商务的发展现状
日常生活中,在网络上药企相互间的交易模式(B2B)和药企与消费者之间的交易模式(B2C)是目前我国主要的两种医药电子商务领域发展模式。在我国中西部地区大多还是以连锁药店的形式存在与发展,并且随着科学技术的进步,互联网交易的普及,B2B医药电子商务模式所占的比例越来越大,成上升趋势。
在发达国家,医药电子商务已覆盖了整个医药产业,据有关统计显示,在美国大约有1200多家网上药店,其产值大约占了国民生产总值的17%。同时,小型的零售企业也开始进入这个高收入、低风险的电子商务领域。他们借助发达的第三方物流网络来获取更大的利润与收益。由于我国区域经济发展的不平衡性,在经济发达的北京、上海、浙江、深圳等经济发达城市,人们进行网络购药的行为普遍存在。但在经济欠发达的中西部地区,因为受到思想观念、环境文化的影响,由于电子商务监管难、我国在这方面的法律制度不健全等原因,部分不法分子制假、售假从中谋取暴利,严重危害到了公民的健康权益,因此,大多数还是选择到正规的实体药企进行购药。但是,近年来国家对于医药管理、监督制度的调整,如颁布国家基本用药目录清单、实行处方用药(RX) 和非处方用药(OTC)分类销售等政策,医药保险制度的改革都为医药电子商务的发展提供了良好的基础与政策优势。
二、医药电子商务的法律问题分析
电子商务作为一种当代的新型网络交易市场,其存在与发展不但基于先进的网络科学技术,而且与其法制环境密切相关。严格的市场准入制度是医药电子商务发展的基础与关键因素,健全的监督管理体制是电子商务市场有效运行的保障。实践中,我国在电子商务方面的立法有待于进一步的完善与健全。其问题一是法律法规需要进一步完善。在交易的过程中,合同是合法的交易主体双方真实意思表达而达成的协议,是法律对交易行为的规制,是化解纠纷的一种重要凭证。电子合同由于是虚拟性,与传统的合同存在明显区别,其在具备主体合法、当事人双方意思表示真实,内容合法的基础上,还应具备明确的电子记录形式。二是法律规则还很模糊。对待数据电文的证据力及其执行力存在不确定性。[1]三是法律规则存在不协调。电子合同的成立时间、地点、我国法律尚无明确规定,与现实的纸质合同适用存在明显区别,在解决纠纷时会产生适用不确定的现象。四是由于网络技术的隐蔽性,执法力量的有限性,对其进行有效监管仍然存在一定难度。目前, 我国与医药电子商务相关的法律规定有《中华人民共和国药品管理法》、《互联网信息服务管理办法》等,但是缺乏一部具体明确医药电子交易行为、监管具体依据、措施的法律法规[2]。
三、完善我国医药电子商务法律制度的对策
在医药电子商务不断兴起的今天,应与时俱进,借鉴学习国外先进的管理体制和运行模式,构建诚信体系。建立健全我国医药电子商务法律制度,促进与保障医药电子商务行业的健康、有序发展。
1、加强直接主体制度建设
在我国现有法律制度如我国《互联网信息服务管理办法》的基础上,强化对于互联网的具体管理,使得医药电子商务的主体明确化。对网站的分类、设立、管理、网站经营者、运营商的法律义务与责任、医药电子商务的主体如何进行具体认定,明确哪些主体是可以进行电子交易行为的,同时应确定网站运营商的准入制度,在其进入电子市场的时候就进行严格的考察与测评。规范消费者在电子市场进行交易的责任与义务,电子企业与现实中实体企业的关系应当予以具体规定。医药电子商务网站的管理应明确下列几个方面:第一,其虚拟主体应有法律规定具体确认;第二,注册登记制度;第三,准入制度、审批程序的构建;第四,医药网站关闭前的清算制度;第五,信息公开,医药运行,管理监督环节的公示公开公告制度;第六,违反具体规定的责任追究制度[3]。
2、完善间接主体制度建设
认证机构的设立与管理规范化。根据网络发展迅速、虚拟、隐蔽性强的特点,调整认证机构的科学性与合理性,完善其设立条件、监督、规范管理的具体规定。完善网上银行的设立与管理。可以参考美国《统一商法典》和联合国国际贸易法委员会制定的《国际贷记划拨示范法》,明确其进入市场的条件、程序与规则,界定网上银行与客户之间的法律关系,对于利用互联网进行的犯罪活动进行严厉打击与惩处,营造一个健康、有序、和谐的网络环境[4]。
3、健全对于电子商务行为的制度建设