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我国的政府经营土地制度是在计划经济向市场经济转轨过程中逐步形成的,有其历史的原因。上世纪80年代中后期成立的国家土地管理局,负责统管全国城乡地政,一方面加大耕地保护的力度,另一方面在城市逐步推行有偿使用土地的改革。但国土局作为副部级机构,权威不够。在长期计划经济的惯性作用下,许多地方政府和一些中央政府部门,不愿实行有偿用地制度,改革进展缓慢。虽然当时已有研究提出,应把土地管理职能与土地经营职能分设,但还只是少数人基于理论分析得出的认识,而现实中的主要矛盾,则是如何推进国有土地有偿使用制度改革。在这种情况下,凡试验或实施国有土地有偿使用制度改革的地方,都顺理成章地由土地管理部门承担起国有土地的经营职能,集裁判员(管理)与运动员(经营)于一身,可以说是一种历史的必然选择。
1998年政府机构改革,成立了国土资源部,土地管理升格了,各地方换届后新上来的领导干部,多没有计划经济时期无偿用地的历史包袱,城市土地有偿使用制度才在全国推开,政府经营土地的局面也随之全面形成,有关职能也越来越强化。
在我国从计划经济体制向市场经济体制转轨的过程中,政府经营土地对于城市土地市场化改革,曾经发挥过正面的推动作用;在工业化和城镇化的浪潮中,政府经营土地也有积极的贡献。但是随着历史的演进,其弊端日益突出显现,已经成为阻碍科学发展的一个主要制度障碍。
二、政府经营土地之弊
第一,政府经营土地,是保护耕地的国策不能得到落实的最主要原因。
保护耕地作为国策,提出多年了,实行最严格的土地管理,也提出多年了,但耕地并没有保护住,各地方的城市建设,均走的是外延扩张和大量消耗土地资源的路子。其中的最主要原因是政府经营土地的制度使地方政府严重依赖土地财政和土地金融,只能靠不断征地、不断卖地,才能筹集建设所需资金。征地多、卖地多的地方 “发展”就快,已是公开的秘密。表面看,这是地方政府行为短期化、不顾长远的发展,实际上,这是政府经营土地制度规范下的必然结果。任何人到地方政府的领导岗位上,都只能这样做,而不可能有别的选择。这种靠大量消耗资源的发展路子,与中央关于转变发展方式的精神是背道而驰的。问题出在地方,而根子却在制度安排上。制度不改,保护耕地、节约资源,只能是一句空洞的口号。多年以来,土地管理战线的干部、职工为保护耕地付出极大努力,做了大量工作,但却收效甚微。与此相应,国家为保护耕地向土地管理投入了大量的财政资金。我国土地管理的成本之高,世界少有,但效果却很差,个中原因值得认真反思。
第二,政府经营土地,导致与民争利,是社会分配不公的重要原因。
允许政府经营土地,客观上形成了政府与民争利的局面。民众处于弱势地位,合法权益很难得到保证。
中央早已经提出,要统筹城乡发展,其中一个重要举措是改革现行征地制度,通过缩小征地范围、提高补偿标准等,达到增加农民的财产性收入的目的。在市场经济条件下,农民最大的财产就是相关的土地权利。但长期以来,农民的土地财产权却不能实现。一方面,国家征地按农地价格补偿,使被征地农民不能分享土地增值收益;另一方面,不允许农村集体建设用地进入市场,使农民不能凭借土地财产权主动参与工业化、城市化进程。导致这种制度安排的根本原因就是政府经营土地、与民争利,为了政府的资金需求,就要对农民的土地财产权利严加限制。征地制度改革的目标任务早已明确,但进展始终缓慢,主要原因也在这里。目前,有关方面把征地制度改革和《土地管理法》修改的重点,放在解决好被征地农民的安置问题上,而对于城乡土地市场通开的改革,则依然谨慎回避,说到底还是不愿或不敢从根本上触动政府经营土地的制度。按照这一方案,缩小征地范围的改革目标仍然无法实现,农民在社会分配关系中的弱势地位,也就不可能根本改变。
政府经营土地,使城市里普通市民的利益也受到损害。不允许集体建设用地进入市场,使开发商处于自然垄断地位。在投机、投资需求拉动和政府拍卖土地推动下,房价虚高,大大超出了中、低收入人群的支付能力,自住性需求根本无法满足。老百姓为了买房而节衣缩食,是普遍的现象,由此产生严重的民生和社会问题。虽然近年来政府加大了保障性住房的建设力度,但恐怕也难以扭转局面。因为保障性住房使用的土地,依然要靠征地;建设所需的资金,相当部分还是政府卖地的收入。其结果,反而会加剧原本已经存在的矛盾。
早在本世纪初,中央就提出了调整国民收入分配格局的战略任务,近十几年来逐步加大了收入分配制度改革的力度,但国民收入分配的格局还是没有根本改变,政府收入占GDP的比重始终偏高,这与政府经营土地制度有直接关系。虽然我国税收收入占GDP的比重并不高,但加上税收以外的收入,则占GDP的近35%,甚或更高。政府的非税收入中,土地出让收入占大头,2009年的土地出让收入约占当年GDP的5%,2010年则高达7.3%。政府的收入过高,严重抑制了居民收入的正常增长,导致消费需求不足。上世纪80年代初,我国消费率曾达62%,之后呈下降趋势,2005年降为52%,其中政府消费占14%,居民消费仅为38%。到2008年,居民消费降为35.3%,2010年进一步降为33.8%。
第三,土地财政和土地金融透支未来,孕育着政府信用危机和财政、金融风险。
1进行农村土地承包经营权抵押的必要性
1.1有效地促进了城乡结合
当下,我国的城乡发展处在一种不平衡的状态,致使城乡间的经济发展、民众收入、生活等多方面产生了较大的差距,近些年来,这一情况在不断地扩大。这种巨大的城乡差距若不能得到有效的改善,将会进入到一种恶性循环的状态,在国家的整体发展方面十分不利。农村土地承包经营权抵押的实行,给予了那些想要脱离土地、走出农村的人们一线机会。在这一过程中,逐渐地拉近了农村与城市间的距离,是有效改善、平衡合理化城乡发展的方法之一。
1.2对农业现代化发展具有促进作用
现代化农业发展是社会发展的必然要求,而实行农村土地承包经营权抵押,可有效地解决资金的投入问题,而充足的资金则是实现农业现代化发展的基础条件之一。同时,这一制度的实施,可有效地促进农业生产向机械化、规模化经营转变。就这一角度而言,进行农村土地承包经营权抵押是十分必要的。
2农村土地承包经营权抵押的现状
2.1农村土地承包经营权抵押是可行的
一些学者认为,农村土地承包经营权抵押可在一定程度上解决农民融资困难的问题,其对资金的融通是具有促进性作用的。并且在一定程度上可解决当下农村所存在的金融供需矛盾问题。
2.2农村土地承包经营权抵押不利于农民的社会保障
一部分学者认为,禁止农村土地承包经营权抵押才更有利于农民的社会保障。进行农村土地承包经营权抵押,将会使农民失去生存的依据,这样将不利于农村社会的稳定。由于人们就这一问题无法达成一致观点,进而在现行的社会中,农村土地承包经营权抵押在法律、法规方面还不够健全,导致在进行农村土地承包经营权抵押时出现了很多问题,对于当下农村土地承包经营权抵押,无法发挥出其应有的作用。
3农村土地承包经营权抵押当下的问题所在
3.1社会保障尚不完善
相关人士认为,当下我国的社会保障体系还不够完善,因而在农村,土地不只是重要的生产要素,同时还起到了保障农民基本生活的作用。若是农民在进行土地承包经营权抵押转让后,在期限内无法履行债务时,那这些农民将会失去土地,也就失去了其原有的基本生活来源。此时,不完善的社会体制又无法为其提供有效的社会保障,农民的生存便出现了问题。随着时间的推移,当问题无法解决,不断膨胀、扩大时,这一问题便演化成了社会问题,对于社会的整体稳定极其不利。
3.2土地的评估是否合理
在进行农村土地承包经营权抵押的过程中,势必要对相应的土地进行评估定价。而当下,社会中尚无专门的机构、专业的人员来对土地进行评估,并且相关部门也未制定出相应的评估制度,致使土地的评估无有效依据可参考。正是由于这些因素的存在,致使当下土地评估的合理性受到质疑。
4对农村土地承包经营权抵押的几点建议
4.1法律法规的完善
相关部门应针对土地生产的特性、作物的种植技术等方面进行研究,在制度、法规的制定时将其考虑进去,在农村土地承包经营权抵押时对其予以保障。同时,还应对耕地的保护进行相关制度的规定,以免在土地承包经营权抵押后对其产生破坏性作用。不仅如此,相关部门在制度制定时,还应切实地考虑到农民的利益,在保证抵押制度完整的条件下,最大限度地来保护农民的利益。
4.2政府部门应加强土地管理
政府作为土地使用、监管的职能部门,在进行农村土地承包经营权抵押的过程中,应加大管理力度,明确各自分工,切实地做好本职工作,最大限度地服务于农民。在这一过程中,办公应透明化、工作应有序化、管理应严谨化、信息应公开化,以保证土地市场的公平、有序。同时,政府部门可采用回购制度作为保障,这对于农村土地承包经营权抵押的实施将具有促进性的作用。
4.3进一步地完善农村社会的保障体系
在农村,土地还承担着重要的社会保障任务,这在一定程度上阻碍了农村土地承包经营权抵押的实施。而完善农村社会的保障体系,可有效地解决这一问题。同时这也将为拉近城乡距离,产生促进性的作用。
4.4发挥金融机构的作用
各地的金融机构可与政府进行相应的沟通,为农村土地承包经营权抵押搭建一个平台。在这一平台上,以政府为担保,适情况来进行抵押业务办理。这既解决了农民的贷款问题,又在一定程度上起到了规避金融机构风险的作用。
4.5建立专门的土地评估机构
土地评估机构在农村土地承包经营抵押的实施中是必不可少的,其的规范化可令土地的价值评估合理化。因此,相关部门应建立专门的土地评估机构,培养专业的土地评估人员,制定相应的评估法规。
5结语
第二条农村土地承包经营权证是农村土地承包合同生效后,国家依法确认承包方享有土地承包经营权的法律凭证。
农村土地承包经营权证只限承包方使用。
第三条承包耕地、园地、荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地从事种植业生产活动,承包方依法取得农村土地承包经营权后,应颁发农村土地承包经营权证予以确认。
承包草原、水面、滩涂从事养殖业生产活动的,依照《中华人民共和国草原法》、《中华人民共和国渔业法》等有关规定确权发证。
第四条实行家庭承包经营的承包方,由县级以上地方人民政府颁发农村土地承包经营权证。
实行其它方式承包经营的承包方,经依法登记,由县级以上地方人民政府颁发农村土地承包经营权证。
县级以上地方人民政府农业行政主管部门负责农村土地承包经营权证的备案、登记、发放等具体工作。
第五条农村土地承包经营权证所载明的权利有效期限,应与依法签订的土地承包合同约定的承包期一致。
第六条农村土地承包经营权证应包括以下内容:
(一)名称和编号;
(二)发证机关及日期;
(三)承包期限和起止日期;
(四)承包土地名称、坐落、面积、用途;
(五)农村土地承包经营权变动情况;
(六)其他应当注明的事项。
第七条实行家庭承包的,按下列程序颁发农村土地承包经营权证:
(一)土地承包合同生效后,发包方应在30个工作日内,将土地承包方案、承包方及承包土地的详细情况、土地承包合同等材料一式两份报乡(镇)人民政府农村经营管理部门。
(二)乡(镇)人民政府农村经营管理部门对发包方报送的材料予以初审。材料符合规定的,及时登记造册,由乡(镇)人民政府向县级以上地方人民政府提出颁发农村土地承包经营权证的书面申请;材料不符合规定的,应在15个工作日内补正。
(三)县级以上地方人民政府农业行政主管部门对乡(镇)人民政府报送的申请材料予以审核。申请材料符合规定的,编制农村土地承包经营权证登记簿,报同级人民政府颁发农村土地承包经营权证;申请材料不符合规定的,书面通知乡(镇)人民政府补正。
第八条实行招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地的,按下列程序办理农村土地承包经营权证:
(一)土地承包合同生效后,承包方填写农村土地承包经营权证登记申请书,报承包土地所在乡(镇)人民政府农村经营管理部门。
(二)乡(镇)人民政府农村经营管理部门对发包方和承包方的资格、发包程序、承包期限、承包地用途等予以初审,并在农村土地承包经营权证登记申请书上签署初审意见。
(三)承包方持乡(镇)人民政府初审通过的农村土地承包经营权登记申请书,向县级以上地方人民政府申请农村土地承包经营权证登记。
(四)县级以上地方人民政府农业行政主管部门对登记申请予以审核。申请材料符合规定的,编制农村土地承包经营权证登记簿,报请同级人民政府颁发农村土地承包经营权证;申请材料不符合规定的,书面通知申请人补正。
第九条农村土地承包经营权证登记簿记载农村土地承包经营权的基本内容。农村土地承包经营权证、农村土地承包合同、农村土地承包经营权证登记簿记载的事项应一致。
第十条农村土地承包经营权证登记簿、承包合同登记及其他登记材料,由县级以上地方农业行政主管部门管理。
农村土地承包方有权查阅、复制农村土地承包经营权证登记簿和其他登记材料。县级以上农业行政主管部门不得限制和阻挠。
第十一条农村土地承包当事人认为农村土地承包经营权证和登记簿记载错误的,有权申请更正。
第十二条乡(镇)农村经营管理部门和县级以上地方人民政府农业行政主管部门在办理农村土地承包经营权证过程中应当履行下列职责:
(一)查验申请人提交的有关材料;
(二)就有关登记事项询问申请人;
(三)如实、及时地登记有关事项;
(四)需要实地查看的,应进行查验。在实地查验过程中,申请人有义务给予协助。
第十三条乡(镇)人民政府农村经营管理部门领取农村土地承包经营权证后,应在30个工作日内将农村土地承包经营权证发给承包方。发包方不得为承包方保存农村土地承包经营权证。
第十四条承包期内,承包方采取转包、出租、入股方式流转土地承包经营权的,不须办理农村土地承包经营权证变更。
采取转让、互换方式流转土地承包经营权的,当事人可以要求办理农村土地承包经营权证变更登记。
因转让、互换以外的其他方式导致农村土地承包经营权分立、合并的,应当办理农村土地承包经营权证变更。
第十五条办理农村土地承包经营权变更申请应提交以下材料:
(一)变更的书面请求;
(二)已变更的农村土地承包合同或其它证明材料;
(三)农村土地承包经营权证原件。
第十六条乡(镇)人民政府农村经营管理部门受理变更申请后,应及时对申请材料进行审核。符合规定的,报请原发证机关办理变更手续,并在农村土地承包经营权证登记簿上记载。
第十七条农村土地承包经营权证严重污损、毁坏、遗失的,承包方应向乡(镇)人民政府农村经营管理部门申请换发、补发。
经乡(镇)人民政府农村经营管理部门审核后,报请原发证机关办理换发、补发手续。
第十八条办理农村土地承包经营权证换发、补发手续,应以农村土地经营权证登记簿记载的内容为准。
第十九条农村土地承包经营权证换发、补发,应当在农村土地承包经营权证上注明“换发”、“补发”字样。
第二十条承包期内,发生下列情形之一的,应依法收回农村土地承包经营权证:
(一)承包期内,承包方全家迁入设区的市,转为非农业户口的。
(二)承包期内,承包方提出书面申请,自愿放弃全部承包土地的。
(三)承包土地被依法征用、占用,导致农村土地承包经营权全部丧失的。
(四)其他收回土地承包经营权证的情形。
第二十一条符合本办法第二十条规定,承包方无正当理由拒绝交回农村土地承包经营权证的,由原发证机关注销该证(包括编号),并予以公告。
第二十二条收回的农村土地承包经营权证,应退回原发证机关,加盖“作废”章。
第二十三条县级人民政府农业行政主管部门和乡(镇)人民政府要完善农村土地承包方案、农村土地承包合同、农村土地承包经营权证及其相关文件档案的管理制度,建立健全农村土地承包信息化管理系统。
第二十四条地方各级人民政府农业行政主管部门要加强对农村土地承包经营权证的发放管理,确保农村土地承包经营权证全部落实到户。
第二十五条对不按规定及时发放农村土地承包经营权证的责任人,予以批评教育;造成严重后果的,应追究行政责任。
第二十六条颁发农村土地承包经营权证,除工本费外,不得向承包方收取任何费用。
农村土地承包经营权证工本费的支出要严格执行国家有关财务管理的规定。
第二十七条本办法实施以前颁发的农村土地承包经营权证,符合《农村土地承包法》有关规定,并已加盖县级以上地方人民政府印章的,继续有效。个别条款如承包期限、承包方承担义务等违反《农村土地承包法》规定的,该条款无效,是否换发新证,由承包方决定。
未加盖县级以上地方人民政府印章的,应按本《办法》规定重新颁发。重新颁发农村土地承包经营权证,土地承包期限应符合《农村土地承包法》的有关规定,不得借机调整土地。
第二十八条农村土地承包经营权证由农业部监制,由省级人民政府农业行政主管部门统一组织印制,加盖县级以上地方人民政府印章。
1998年的《村民委员会组织法》第19条规定,村民委员会必须提请村民会议讨论决定,方可办理村民的承包经营方案。可见,村民会议是农民集体行使发包权的组织形式,村民委员会不过是村民会议的执行机构,具体负责与承包方签订承包合同。我国目前还没有关于农村集体经济组织的立法,我们可以按照法律类推的方法,确定农民集体与经济组织相互之间的法律地位,最终决定权掌握在农民集体手中,可以避免农民在承包土地过程中被随意侵犯权益的后果。
有权承包土地的人口或劳动力,一般应是农民集体内的人员,集体以外的人一般不得作为承包主体。承包方支付的对价一般比较低或者是无偿的,但是承包方经营所得的收益却有很大一部分要上缴农民集体。为了保证发包土地给集体成员以外的人行为符合要求,法律规定了比较严格的程序。1998年的《土地管理法》规定:“农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的,必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意,并报乡(镇)人民政府批准。”
2.合同双方的权利义务
农村土地承包经营合同双方的权利义务不明确的起因是双方之间不存在书面合同,或者合同的条款过于模糊。对于这个问题,我们可以通过在立法上明确规定一些任意条款,如果合同双方未就这些方面作出约定,就应径行适用任意条款。比如,法律可以规定承包方要缴纳的费用包括那些项目以及费用的总额不超过收益的一定比例。如果合同没有特别约定,发包方不得单方面主张对自己有利的条款。
针对合同权利义务不对称的问题,我们可以提高承包方在合同中的地位并限制发包方过多的权利:
第一,将土地承包经营权改造成更完整的财产权。目前,承包方的转包权、转让权和抵押权仍然受到不同程度的限制。以后,承包方能否完全地享有对承包经营权的处分权,前景还不是很明朗。学术界对此存有两种不同的观点,反映在物权法的制订上,就是中国社会科学院提交的《物权法草案建议案》虽然允许转包但禁止农地使用权的转让和抵押,而中国人民商事法律科学研究中心拟订的《中国物权法草案建议稿及说明》却对上述三种形式的处分毫无保留地给予允许。我认为,这两种立法建议的理由都一定道理,但都只是考虑到经济富裕或贫穷地区的制度需求,并将其推而广之而去适用于全国,结果只能是削足适履。一个比较好的解决方案就是将土地处分权的规定作为任意性规定,通过合同法来规制,由当地的农民集体自由选择是否允许承包方处分土地承包经营权。
第二,限制发包方任意调整土地的权利。在合同承包期限内,是否应当允许发包方对土地进行调整,也是制定农村土地制度中的一个难点。一种看法认为,要真正实现土地承包经营权的物权化,就要实行“增人不增地,减人不减地”的土地政策。另一种看法是,绝对的不允许对土地进行调整,在实际中很难办得到,应该允许在一定范围内对土地进行微调。其实,上述两种看法的矛盾实质上就是公平与效率的冲突。我认为,公平与效率都是法律考虑的目标,法律不同于经济,法律的首要目标是公平,当公平与效率的目标发生冲突时,公平应优先于效率。
第三,规范承包费的范围。我认为,应该将不是作为获得土地承包经营权对价的承包费部分从承包合同之中剔除出去。农业税是每一个有农业收入必须向国家交纳的一种所得税,应按税法规定的方式收缴,发包方最多只能代承包方缴纳,但没有必要在承包合同中加以约定。对乡镇政府的统筹费中完全属于行政和事业性收费,应由每一个享受公共服务的农户来分担,而不应将其分摊到承包户身上,因为作为公共产品的对价与作为获得承包经营权的代价本质上不属于同一范畴。对本集体经济组织所负的村提留有很大一部分与乡镇统筹一样,都是行政和事业性收费,同理都不能由承包户来分担。但村提留里还可能包含一部分实质意义上的承包费,即作为获得承包经营权的对价,这一部分承包费可以保留下来。
3.承包经营合同的变更和终止
一、目前农村土地承包确权登记的困境
金坛2010年成为常州农村土地承包经营权第一批登记试点地,是苏南地区较早试点确权登记地区之一,具有一定的代表性。因此,本文课题组选取了金坛市金城、朱林、直溪三个镇的四个行政村近150农户进行调研。通过实地调研,发现目前农村土地承包确权登记面临以下问题。
1.土地权属争议对确权的制约
由于现行法律规定,特定主体是否拥有该土地的承包经营权是以承包合同为依据的,而不是登记证书,因此承包关系不明确必然引起土地权属争议问题,直接影响着土地承包确权的落实,制约着农民土地权利的实现。主要表现为“人地矛盾”,即人多地少、人少地多、有人无地、有地无人,在苏南地区主要表现为“人多地少”。由于土地价值的上升,人多地少,农户不认可现有土地承包关系保持稳定并长久不变,要求调整承包地后再长久不变。其产生原因有:(1)由于执行“增人不增地,减人不减地”政策,非农身份人口仍保留原承包地,死亡人口土地没有收回,新增人口无地,新增人口要求分地,因此,大多数农民对该政策并不支持。(2)二轮延包时,农民负担较重、农产品价格低迷、种地效益不高,部分农民把一轮承包的土地转给别人耕种,随着农业税的取消和政府农业补贴的发放,土地流转收益的不断上升,一轮承包的农户开始要求收回原土地,要求土地确权。(3)部分农民二轮延包时分到承包地,之后又退掉或撂荒承包地,现在回来要地,但地已被集体处理。(4)由于操作失误,有些村土地承包证发给了非本村人员,而本村村民未拿到土地承包证,阻碍了确权工作的进行。如在调研的几个村中,虽然有近90%村民拿到土地承包证,但仍有10%左右未拿到土地承包证。(5)土地承包关系经常调整。如对“近5年来,您承包的土地调整过吗?”进行问卷调查,情况如下:金城镇JC村7.5%选择“做过大幅度调整”,22.5%选择“小调整过”;朱林镇XT村26.09%选择“小调整过”;朱林镇CX村11.11%选择“做过大幅度调整”,33.33%选择“小调整过”;直溪镇WJ村7.32%选择“做过大幅度调整”,7.32%选择“小调整过”。虽然按照现行法律不应该调整,但如果少数人不同意调整,多数人同意调整,如何解决成为实践中的难点。(6)征地规模不断增加,部分失去承包地的农户要求重新分配承包地。(7)部分农户违规垦地并占用,没有垦地的农户要求重新分配新垦地。因此,在现有法律制度的制约下,当土地权属不明时,确权工作便无从谈起。
2.土地流转不规范对确权的影响
农村土地流转是加快发展现代农业的客观需要,可以提高农业效益,不断增加农民收入。由于现行土地承包经营权流转登记制度不统一,部分流转方式登记存在空白,因此土地流转缺乏有效的引导和管理,农民又欠缺法律意识,于是各种问题凸显,直接影响了土地确权登记工作的进行。表现在:(1)流转行为不规范。一是自由流转普遍,即村民与村民之间私自进行转包、转让、互换现象普遍。二是流转合同不规范。农户之间不签订书面流转合同,只有口头约定;即使有书面合同,其内容也不完整,在某些方面不具备法律效力。如有的村民在土地转让时不经村集体经济组织审查同意;有的不按照规范签订合同,合同条款条目不明确,也不经合同管理机构审查、鉴证;有的合同甚至与现行法规相冲突,流转中出现租用土地期超过了二轮承包期规定时间的现象,从而引起租用纠纷。三是流转用词不规范。有些农户在流转方式上写的是“转让”,实际上是“转包”。四是原先随其他买卖物已流转、搭让的土地,多年后原土地承包者又强烈要求收回土地;还有原先代租、代种的土地,多年后原土地承包者又要求收回,形成较多纠纷。(2)土地流转缺乏有效的引导和管理。一是个别地方在流转程序、流转手段、流转档案管理等方面缺乏统一规定;二是少数基层干部对土地流转认识不足,认为“土地承包期30年不变,不是土地的地块不变,而是政策不变”,土地流转属承包者个人的事,因此对土地流转不加以科学的引导和必要的规范。(3)成员资格确定不明,妨碍土地承包权的市场化流转。尽管《承包法》对农户土地承包权实施物权保护,但现有法律对农民集体成员资格不明确。而到了村社内部,农民对集体所有制下的成员权观念根深蒂固,他们认为,既然土地是集体所有的,每个村社成员就应享有土地承包经营权,由此带来土地纠纷上升。比较突出的问题,一是已弃耕的外出务工人员重新索回土地承包经营权;二是城镇落户回村要求收回已放弃的原来的承包地。从而影响土地承包关系的稳定和农地承包权的市场化流转。
3.确权登记管理及登记工作的困难
一是管理不到位。(1)“证地不符”,即农户承包证书上的地块面积与实际面积不一致。例如,尽管金坛在明确土地承包关系工作走在常州的前列,但就“您承包证上的地块面积与实际面积一致吗?”进行问卷调查,其中选择“不一致”的,金城镇JC村2.5%;朱林镇XT村8.7%;朱林镇CX村11.11%;直溪镇WJ村2.44%。选择“差不多”的,金城镇JC村35%;朱林镇XT村13.04%;朱林镇CX村33.33%;直溪镇WJ村48.78%。可以得出,农户承包证书上的地块和实际面积存在较大出入。(2)个别村社没有开展第二轮土地承包经营权证换发工作。即使开展工作的,由于法律程序不完善,没有指定承包方案,没有召开群众会议,没有通知外出人员回家换证等。(3)没有签订土地承包合同。(4)土地承包经营权证书办证程序不合法。如外出人员的土地没有经过本人书面同意而填入别人的土地证;漏填共有人,错填地块,地块填写不全或不填写;以及管理混乱等。
二是登记工作的难点。要实现土地承包经营权物权化管理,必须完备地籍信息,健全登记技术程序。包括权属调查、土地登记、地籍信息管理以及地籍信息系统建立。但通过实地调研,发现以上工作的实现存在较大困难,表现在:(1)苏南地区“人多地少”,在承包地的分配中,按照好、中、差搭配,因此,各家承包地较为分散,地形不一,空间标记存在困难。此外,由于“证地不符”,土地又不能丈量,数据无法确认,在这样的情况下登记工作要做到准确无误难度较大。(2)根据《农村土地承包经营权证管理办法》第4条规定,县级以上地方人民政府农业行政主管部门负责农村土地承包经营权证的备案、登记、发放等具体工作。而实践中,主要由乡镇农业经济管理站操作,而镇农业经济管理站却面临“三无”情况,即“无人员、无场所、无资金”,如金坛市乡镇一级经济管理站总共只有40多人,因此,登记工作力不从心。(3)由于大多数农民并不清楚土地承包经营权的物权性质,没有将其作为自己的财产权,所以没有登记需先申请,没有土地承包权的变更和注销也需申请的意识,影响了确权登记工作的推进。
二、农村土地承包经营权确权登记制度的完善
农村土地承包经营权确权登记的困境与现行法律在土地承包经营权确权登记制度上的缺陷有着直接的联系。现行法律在土地承包经营权登记制度上的缺陷主要有四种:土地承包经营权设立登记性质二元,造成土地承包经营权的物权效力不一;土地承包经营权流转登记制度不统一,部分流转方式是否登记存在空白;农民集体成员资格不明确,土地承包确权登记受阻;现行土地承包经营权登记制度效力低,权利人救济渠道缺乏。因此,应当从制度上进行完善。
1.完善农村土地承包经营权登记的效力
《物权法》确定了土地承包经营权的物权性质,根据《物权法》第10条的规定,农村土地承包经营权的登记应与一般不动产登记制度一致,而不应另设一套登记制度,造成土地承包经营权的物权效力不一。首先家庭承包的土地承包经营权的设立登记与其他方式承包的土地承包权的设立登记均采用登记生效主义;其次是家庭承包的土地承包经营权互换、转让和其他方式承包的物权性质的土地承包经营权转让登记统一采用登记生效主义。因为:(1)农村土地承包经营权登记模式应当彰显物权公示、公信原则。登记的目的在于使公众了解物权的设立、变动等情况,实现物权的公示公信功能。而我国现行的土地承包经营权登记制度更多的功能在于行政管理,而不是保护权利人的土地承包经营权、保护交易安全。那么,不经登记,不动产物权不发生变动之效力,应为现行立法所肯定。(2)统一登记模式有利于促进农村土地的高效流转。现有立法对土地承包经营权的设立和流转采用不同的登记原则不利于交易安全,易产生矛盾。因为如果农民在取得土地承包经营权时没有登记,没有获得土地证,在其变动时又如何以登记来对抗第三人?此外,按现有法律,土地承包经营权流转采用登记对抗主义。表面上看,登记对抗主义便于当事人取得权利,但是,因该权利未履行登记手续而不具有社会公开性,与现代物权法的公示原则相背离,不利于当事人权利的保护。如果采用登记对抗主义的立法例,就会出现承包人在承包合同成立后就取得农地承包经营权,但又不能以其对抗第三人的怪异现象。而采用登记生效主义,则承包人在登记之前并未取得农地承包经营权,当然就不能以所谓物权的效力来对抗第三人了。
因此,构建科学合理的农村土地承包经营权登记制度,有利于农民增强土地权利意识,使得土地权证成为土地使用权移转的权利凭证以及土地征收时权利人主张补偿的根据,这样农民就会像城镇居民对待房产证一样重视自己的权利,及时申请、变更与注销,避免现实中如上述大量存在的土地权属争议问题。
2.明确农民集体成员资格的认定标准
既然承包关系已经长久,在集体经济组织内部,农民就会就成员权的确定进行计较,只有明确农村集体经济组织成员权界定标准,才能促进确权登记工作的顺利进行。实践中成员资格确定不明,造成土地流转问题突显。现有的制度一般将户籍制度作为确定集体成员归属的标准,只要具有本地的户口,即使不在本地居住,也为集体成员。但这一规定对一些特殊群体的成员权问题不能提供有效的法律支持,如出嫁女或招来的女婿即使取得了其居住地的户籍,其村民身份仍然被排斥在村社集体外而使其丧失土地承包经营权;或者即使户口在农村,人却可能已在城市定居生活,其主要的生存关系、生活关系、工作关系都已离开原户口所在地;或者户口已落户城镇,但承包关系仍然存在。由于我国农民集体成员权是以行政管理关系为基础,现行法规定又含混不清,农民集体成员权制度中的矛盾和冲突实际上是民事权利制度与行政管理之间的冲突,是土地承包合同和户籍制度两者既相互背离又都在起作用的结果造成。正是户籍制度对成员资格的确认仍然有效,才造成了村社集体内部新增人口要求取得承包地的制度依据。形成于农业集体化运动的集体成员权无相应的退出制度安排,而进入其他村庄集体并成为其成员则需要严格的准入程序,这种制度不可能为土地承包制下的集体成员权的取得和实现提供有力的支持。这种冲突加剧了农民地权的矛盾,削弱了立法关于土地调整、土地承包长期稳定的引导功能。因此,农民集体成员的重建应着眼于民事法的方法,而不是行政管理的方法。因此,建议地方农业部门出台农村集体经济组织成员权界定办法,确立以合同或其他财产权凭证为基础的成员权评定标准。在实践中,通过土地承包合同而建立的农民集体成员权制度就是合乎客观实际的对土地承包制度的正确反映。如苏南一些地方推行的以农民自愿为基础的土地股份制,持有土地股份的农民集体的成员,可以将其股份转让,将其股份转让后的农民集体成员,不再享有土地股份组织的成员权,而由受让人取得成员权。
此外,在目前农民不断变换居住地的情况下,可以参考民法上的住所地为确定地域成员的标准,这也是各国普遍做法。只要在本地有永久居住的意思并长期居住的,即应认定为在本地有住所,成为本地成员,有权参与地域事务,履行义务,享有权利。如常州金坛市金城镇立足于成因分析和历史构成,现实评估社会效果和法律后果,确定的农村集体经济组织成员资格取得的标准是:以是否在集体经济组织所在地生产、生活并依法登记常住户口,以及在该集体经济组织以外是否享有其他基本社会福利保障为判断依据。在农村集体经济组织所在地生产、生活并依法登记为常住户口的人,原则上应认定具有该集体经济组织成员资格。
3.制定《集体土地登记法》,完善农村土地承包经营权的法律保护
随着全国农地承包经营权证书发放的逐步完成以及农地登记管理水平的不断提高,建立统一规范的农地登记系统是国家制度供给的必然趋势。由于我国农地登记覆盖面广,工作量大,法律不规范,相对有限的财力与人力投入,尤其是具备合格土地登记技能人员的匮乏,农地承包经营权证书中关于产权边界的信息失真情况较为普遍,因此确权登记工作困难重重,这必然降低承包经营权证书在土地流转市场中的实用价值,当土地价值上升后易引发土地产权冲突。另外,当前农地利用效益并不高,农户登记激励不足,农民缺少确权登记意识,国家只能借助于农村集体的力量完成承包经营权登记发证工作。因此,出于集体自身利益考虑,容易造成部分地区承包经营权证书名义发放率与真实发放率的差别。同时,由于农地流转收益有限,交易双方进行权属变更登记的积极性并不高,不少地方要求农村集体或乡镇政府建立农地流转台账,加强流转管理,但这又会给农村集体再次提供了干预农地自由流转的空间。种种问题迫切需要制定《集体土地登记法》,统一登记法律依据、统一登记机构、统一登记效力、统一登记程序、统一权属证书,赋予登记以公信力,促进交易安全;同时,地方政府应加大对确权登记工作的人力、财力的投入,不断提高确权管理工作水平;并建立登记的权利救济制度,保障农民的土地权利。如因为登记机关的失误,导致农民土地承包经营权缺失,或者导致受让人基于对登记信息的信赖而发生损失的,可以主张登记机关纠正并赔偿损失;确立土地纠纷调处属地管理责任制,确保承包纠纷发生后能得到及时受理和妥善解决。