劳务派遣的本质
前言：想要写出一篇令人眼前一亮的文章吗？我们特意为您整理了5篇劳务派遣的本质范文，相信会为您的写作带来帮助，发现更多的写作思路和灵感。
劳务派遣的本质范文第1篇
劳务派遣是指劳务派遣单位与被派遣劳动者建立劳动关系，并将劳动者派遣到用工单位，被派遣劳动者在用工单位的指挥、监督下从事劳动的新型用工形式。[1]与传统用工方式相比，劳务派遣能够满足用人单位灵活用工需求，因此在国际范围内得到广泛应用。《中华人民共和国劳动合同法》从立法上确立了我国的劳务派遣制度，但其关于劳务派遣规定过于原则化，实际操作性不强。随着《劳务派遣暂行条例》的出台，许多劳务派遣中的细节问题得到了解决，但逆向劳务派遣仍未受到针对性规制。由于劳务派遣特殊的三方关系构造极易被用人单位利用来逃避法律责任，逆向劳务派遣应运而生。作为一种用人单位损害劳动者合法权益的典型形式，逆向劳务派遣已然成为我国劳务派遣制度的一个漏洞，界定其性质认识其本质对理论研究和实务操作都尤为重要。
一、逆向劳务派遣的定义
正常的劳务派遣是用工单位与派遣单位（用人单位）签订派遣协议，由用人单位寻找合适的人员并与之签订劳动合同，再将其派往用工单位进行工作的状态。而逆向劳务派遣则是原用人单位（表面上的用工单位）利用强迫、欺骗等方式使本就在该单位工作的劳动者与派遣单位签订劳动合同，劳动者工作地点、内容等并未发生变化，但劳动关系已经转移的情形。逆向劳务派遣的内涵主要包括以下三个层面 ：一是劳动者与劳务派遣机构签订劳动合同前，双方已建立劳动关系；二是劳动者与劳务派遣机构签订劳动合同后，劳动者再以劳务派遣机构员工的身份派遣回原用人单位继续劳动[2]；三是该员工之用人单位私下与劳务派遣机构或隐名派遣机构合谋，刻意地强迫劳工转变身份，在不离岗的情形下，与劳务派遣机构或隐名派遣机构签订劳动合同，形成“旱地拔葱”式的劳务派遣转换。[3]
“逆向派遣”的实质就是假派遣，与“劳务派遣”的立法目的背道而驰，而且由于其会损害“被派遣”劳动者的权益，因而也违背了正确的法治理念：不得利用法律达到不正当的乃至非法的目的。[4]逆向劳务派遣是对我国现行劳动法律法规的一种规避，不利于维护我国劳动力市场的正常秩序和劳动者合法权益，应及时修补法律漏洞，从根源上对其进行规制。
二、逆向劳务派遣的负面影响
逆向劳务派遣非法的本质决定了其所造成的更多是负面影响，本文将从以下几个方面对其进行分析：
（一）雇主责任难以落实
由于“逆向派遣”是人为地把直接雇佣的劳动者与用工单位两者之间雇佣关系，转化为劳动者、劳务派遣单位和用工单位三方之间复杂的三角关系，本应由原用人单位（用工单位）承担的雇主责任人为分成两个雇主（派遣服务公司和用工单位）承担责任。当发生劳资纠纷时，劳动者往往因为缺乏法律知识而不知向谁问责，而用工单位与派遣单位之间相互的推责行为也会妨碍劳动者对自身合法权益的救济。因而，原用人单位成为了最直接的受益者，它可以借此减少工资福利和社会保险等方面的成本，同时巧妙地将责任转嫁给派遣单位。
（二）逆向派遣使得职工素质难以提高
在逆向劳动派遣中，实际用工单位为了降低用工成本和风险，逃避雇主责任，只侧重行政和事务性管理，对逆向派遣劳动者不进行教育培训和职业生涯规划方面的管理，使逆向派遣员工正常的职业生涯设计无法建立。劳务派遣多用于劳动密集型的体力劳动中，且农民工占据更大比重。从长远方面考虑，随着我国产业结构的优化升级，将会有许多劳动密集型企业进行更新换代，届时将会有大批人员失业，若劳动者因被动陷入逆向劳务派遣关系而没有获得良好的职业培训，将难以适应新的就业形势，无法实现再就业。
（三）逆向劳务派遣会造成劳动力市场混乱
劳务派遣涉及用工单位、派遣单位、劳动者三方关系，一起劳务纠纷案件，往往涉及多个公司，甚至存在异地派遣。复杂的用工关系往往让缺乏法律知识的劳动者不知向哪方主张权利。随着劳务派遣对象层次的变化、劳务派遣纠纷群体的扩大、逆向派遣等新型劳务派遣形式的出现，如今关于劳务派遣的案情也随之复杂起来，一个纠纷往往涉及多个环节、交织多种问题。其中逆向劳务派遣关系更加复杂、主体法律关系更加混乱，在加大劳动者劳动权益受侵犯可能的同时，增加了其维权难度，极易造成劳动力市场的混乱。
（四）逆向派遣会影响我国的经济发展
企业职工是企业竞争力的重要来源。逆向劳务派遣虽然使用工单位将劳动关系转移、逃避了雇主责任，表面来看减少了用工成本，但如果将常期性的核心岗位正式职工变成劳务派遣工，使这部分劳动者的素质得不到提高，会势必影响到用工单位的竞争力。而国家的竞争优势又来源于企业竞争优势，在当前世界经济竞争日益激烈的环境下，劳动者素质终将会影响到整个社会的竞争力。
三、我国现行法律法规对逆向劳务派遣的规制
根据《中华人民共和国劳动合同法》的第六十七条和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》的第二十八条规定，用人单位不能向本单位或其所属单位出资或者合伙设立的劳务派遣单位派遣劳动者，明确禁止逆向劳务派遣行为。但在实际中单位一般回避了这种明文规定的法律主体意义上的联系，借协议的形式来实现合同双方单位的利益分食，模糊了劳务派遣中的两重法律关系，进而合作作为劳动者的“共同雇主”。
同时在实践中，逆向劳务派遣的劳动者往往已经在该单位工作多年，单位为了减少用工成本而强迫其改变劳动关系。2013年7月施行的修订后的《劳动合同法》一改原来“劳务派遣一般在临时性、辅、替代性岗位上实施”的说法，填补了法律漏洞，明确规定劳务派遣只能在临时性、辅、替代性岗位上实施，且《劳动合同法》修正案对临时性、辅、替代性的标准也做了较原规定更细致、更具有实操性、可量化的界定，但对于辅岗位的认定问题仍较为模糊，导致了辅岗位成为实践中最容易被滥用和钻空子的薄弱环节。
不可忽略的是，《劳动合同法》第六十三条规定被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利，被派遣劳动者与正式员工所有待遇无差别，回到正轨发挥各自的效用，能够减少逆向派遣的产生。
四、规制逆向劳务派遣现象的建议
现阶段我国劳务派遣制度尚处于不成熟的阶段，而目前劳务派遣制度在用工形式中已占到极大比例，以国外一些值得借鉴的制度为启发并同时结合我国实际情况，对于解决逆向劳务派遣困境提出以下几项方案：
（一）立法层面
1.法律应明确禁止逆向劳务派遣
对于逆向劳务派遣却缺乏针对性的法律规定，在实际的纠纷中劳动者往往处于被动，不能以正常的劳资关系来要求用人单位履行义务。因此法律应当从前期的规制来进行预防，对于我国《劳动合同法》中的六十七条等的规定，逆向派遣的范围不能单只局限于原单位、单位出资的其它单位、合伙单位，而应当扩大到以任何形式将原单位与劳动者存在的劳动关系转变为劳务关系、主体变成用工单位的人力资源公司。为原单位提供便利条件的，经查明应当与原单位承担连带责任。
2.同工同酬进一步落实
同工同酬制度要求正式员工享有的任何奖惩机制被派遣劳动者同等享有，如绩效评估机制和工作时间规定，若被派遣劳动者超额完成工作任务，同样具有比其他员工高的奖励；要求延长工作时间，同样享有不低于工资百分比的工资报酬。同时，在劳资纠纷的举证责任承担上，可加重单位一方的举证责任，实际用人单位除非举出足以劳动者举示证据的相反证据，否则不能通过否认劳动关系来逃避责任。
3.行政许可内容的补充
自2013年7月1日起施行的《劳务派遣行政许可实施办法》明确了未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。另外，申请经营劳务派遣业务应当具备注册资本不得少于人民币200万元等条件。但对不能申请许可的主体未做排除性的规定，对申请经营劳务派遣业务应当具备的条件缺乏个人信息保密管理的内容，申请材料中缺乏对派遣单位（用人单位）具体负责人身份证明、住所证明的材料要求，缺少对丢失的许可证进行挂失补办的措施，缺乏对延续行政许可有效期的具体时间规定等。在未来制定政策时，应考虑补充被忽略的内容，使行政许可内容更完善，防止无经营能力的单位进入派遣行业，无力承担用人单位的法律义务，侵害被派遣劳动者的合法权益。
（二）加强工会的建设以及监督机制
工会在我国的地位应当是面对广大劳动者的救济中转站，一些颇具规模的企业、地区行业会设置有工会，但其作用却并不明显。但是它可以作为一个代表在劳务派遣中发挥着必不可少的监督促进作用。我国的《工会法》规定，我国工会是“职工自愿结合的工人阶级的群众组织”，“在维护全国人民总体利益的同时，代表和维护职工的合法权益”。这一性质决定了工会组织应对用人单位遵守劳动法律、法规和规章的情况进行监督，就用人单位违反有关法律、法规的规定，侵犯劳动者合法权益的行为展开调查，并提出处理意见。逆向劳务派遣就属于违法行为，应当对其开展有针对性的预防以及建设工作。
1.建立专门的派遣工会
《劳动合同法》 第六十四条规定：被派遣劳动者有权在劳务派遣单位或者用工单位依法参加或者组织工会，维护自身的合法权益。中华全国总工会还专门颁布了 《关于组织劳务派遣工加入工会的规定》。虽然被派遣劳动者能通过加入工会来保护自己的权益，但用工单位的正式员工往往将被派遣劳动者排除在外，某些用工单位正式员工的高薪酬一定程度上源自于对被派遣劳动者的剥削，所以工会不可能兼顾二者的利益。而劳务派遣单位由于规模小，被派遣劳动者的就业灵活分散，导致建立工会具有一定的难度。因此，立法建立专门的劳务派遣工会，对保护被派遣劳动者的权益更具针对性。对于经营规模小的派遣单位可以以地区为界限联合起来建立机构派遣工会，或者可以考虑以行业为界限联合起来建立行业派遣工会。
2.引入派遣师[7]制度
派遣师制度在理论和实践中很少有人提及，它的设计应当以职业中介从业资格制度为基础。派遣师定位于专业技术人员，有严格的职业准入制度，受雇于派遣单位，享有行使派遣权之权利，承担不当派遣或者违法派遣的个人责任。派遣师应该同律师一样，设立从业资格考试制度，掌握劳动法、公司法、税法、社会保障法及管理方面的知识。因被派遣劳动者不在用人单位的工作场所工作，而在用工单位的工作场所工作，所以在用人单位和用工单位间建立起及时沟通、共同处理被派遣劳动者在用工单位的工作场所工作过程中所产生的不满意见以及安全卫生问题的机制就非常重要。日本的劳动者派遣法中就相当重视这一机制的建立，中国也可借鉴这一经验，在相关立法中增加类似内容，具体办法就是要求用人单位与用工单位双方都必须选任处理与派遣事宜相关的负责人，由专人处理被派遣劳动者提出的不满意见，并就安全卫生问题进行沟通。此处负责人就可为派遣师。
我国并没有派遣师制度，也没有关于从事劳务派遣业的职业资格制度。但是由于劳务派遣是契约拟制的法律上的三角关系，三权关系十分复杂，需要专业人士进行统筹协调才能保障三方的切实履行义务，维护合法权益。只有懂法的人多了，执法才能顺利进行，劳务派遣才能走向正规化、合法化。
（三）强化企业内部间的诚信规范
更确切地说，就是注重用人单位诚信自律建设，这是行业内部普遍运行的管理规范的建设与法律的有机结合。劳务派遣的最终形成一方面有赖于经济变化和劳动市场的需求，另一方面是靠企业间形成的不断强化的诚信建设[8]。虽然在我国并没有形成一个成熟的概念，但是行业内部的确存在着一种“默示”的规则，比如劳工标准、保障救济、 职工培训。实现一个良好的劳务派遣用工环境是需要一定的时间和土壤的，比如在国际一级的国际私营联合会制定了适用全体成员和遵守的全球行为准则。当然，很多欧美国家在本国的行业协会间也制定了自己的行业准则，通过自我约束来实现良好的经营秩序。而最重要的是落实到用人单位，这种内部诚信准则势必会成为影响企业形象的因素，再由企业个体反作用到整个劳务派遣大环境，形成良性循环。
作为劳动者终极的物质安全保障，单位有义务规范自身行为而不仅仅被迫受到法律的强制，更多的应当侧重自身诚信意识的提高。除此之外，单位也应帮助劳动者建立职业规划体制，对劳动者进行定期培训。在企业内进行人力资本投资，提高员工素质已成为企业未来发展战略的重要组成部分。不跨越强制界限，诚信经营，净化劳务派遣市场，最后也会普遍被社会接受，树立起正面形象。
注释：①“所谓隐名派遣，即从事派遣劳工业务之机构将其真实业务隐匿于其他名称之下，以非派遣形式从事派遣业务。此类机构和组织可谓纷繁复杂，名称各异，例如人力咨询服务、人力顾问、物业、人事、人事外包服务、人才市场服务等名称注册之经营组织，以较少之注册资本注册而成之一般公司。这些机构肯定资本较少，不可能大规模雇用劳工。实质上，此类机构多与具体、真实、拥有资产、场地之用工单位勾结，形成事实上之派遣，这些机构资本较少，腾挪灵活，以免除劳动法上之义务或放胆于劳动法上之法律责任。”――清华大学法学院教授郑尚元
参考文献：
[1]林嘉主编 劳动法和社会保障法（第二版）[M].北京：中国人名大学出版社，2011.155.
[2]陈学凯 实际用人单位在“逆向劳务派遣”中的责任承担[J]，人民司法，2008，（18）
[3]郑尚元 不当劳务派遣及其管制[J]，法学家，2008，（2）
[4]王鹏 逆向劳务派遣应当无效[J]，中国社会保障，2011，（6）
[5]吕志蓉 浅析逆向劳务派遣劳动者权益保护[J]，劳动保障世界，2009，（3）
[6]李海明 劳务派遣法原论[M]，北京：清华大学出版社，2011年1月
[7]陈玉萍 国外劳务派遣用工制度研究[J]，兰州学刊，2013，（8）
[8]张燕 《劳务派遣制度法律研究》[J]P19
[9]李海明 《劳务派遣法原论》，清华大学出版社，2011年1月
劳务派遣的本质范文第2篇
关键词：劳务派遣、雇主责任、侵权责任法
一、 劳务派遣制度的内涵
劳务派遣，是指劳务派遣机构受特定企业委托招聘员工，并与之签订劳动合同，将员工派遣到企业工作，其劳动过程由企业管理，其工资、福利、社会保险费等由企业提供给派遣机构，再由派遣机构支付给员工，并为员工办理社会保险登记和缴费等事务的一种特殊用工形式。劳务派遣作为一种新型的用工方式，它将传统的“雇佣”与“使用”一体化的用人单位与劳动者之间的两方关系转化为派遣单位、用工单位、被派遣劳动者的三方关系。通过劳务派遣的含义可以看出，劳务派遣存在以下几个特征：三方主体、两个合同及劳动力的“雇佣”和“使用”分离。
（一） 劳务派遣具有三方主体
劳务派遣的这种用工方式明显有别于传统的用工模式，传统的用工方式只涉及双方主体，即用人单位和劳动者，而劳务派遣却不同，它存在三方主体，包括劳务派遣单位、实际用工单位和被派遣劳动者。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立劳动合同，双方之间形成劳动关系；用工单位对被派遣劳动者有监督、指挥的使用权及劳动给付的请求权；劳务派遣单位与用工单位通过订立劳务派遣协议，就被派遣劳动者的雇佣和使用明确权利义务关系。由此可见，“三方主体"是劳务派遣最表面的特征。
（二） 存在两个合同
在劳务派遣中，至少应当存在两个合同：一是派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同。《劳动合同法》规定，劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同。通过劳动合同确定了“雇主”和“雇员”的身份，派遣单位承担向被派遣劳动者支付工资、为其缴纳社会保险、保障无工作期间的最低工资收入等义务，！，二者之间是劳动关系。二是派遣单位与用工单位之间的劳务派遣协议。《劳动合同法》规定，劳务派遣单位应当与用工单位订立劳务派遣协议，协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。
（三） 劳动力的“雇佣”和“使用”分离
劳务派遣与标准劳动法律关系最大的不同是将劳动力的“雇佣”与“使用”分离。在劳务派遣中，派遣单位是被派遣劳动者的雇主，是劳动合同的相对人，但却不是被派遣劳动者实际给付劳动的对象。相反，用工单位虽与被派遣劳动者无劳动关系，却依据劳务派遣协议，是被派遣劳动者实际的劳动给付请求权人，可以对被派遣劳动者的劳动过程进行监督管理。这就形成了“雇而不用、用而不雇”的“雇用分离”的局面。雇佣分离的特点正是劳务派遣的本质特征。
二、 劳务派遣中雇主责任的立法现状
为规范劳务派遣这种用工方式，特别是为了保护被派遣劳动者的合法权益，《劳动合同法》首次对劳务派遣作出了专门性规定，从劳动法的角度对劳务派遣单位、用人单位和被派遣劳动者之间的法律关系进行了规范。同时，为进一步加大维护被派遣劳动者权益的力度，防止出现被派遣劳动者合法权益受到损害后，劳务派遣单位和用工单位相互推诿，或者没有能力承担赔偿责任的现象，《劳动合同法》规定了劳务派遣单位与用工单位的连带赔偿责任。但是对于被派遣劳动者在工作中给他人造成损害时劳务派遣单位和实际用工单位如何承担侵权责任，该法未予规定。
劳务派遣 “雇佣”与“使用”相分离的特征，在一定程度上增加了劳务派遣关系的复杂性，导致了当被派遣劳动者在工作过程中致他人损害时，如何在劳务派遣单位与用工单位之间就雇主责任进行合理分配成为了司法实践中的难题。20__年我国颁布的《侵权责任法》确立了我国劳务派遣中的雇主责任分配规则，填补了立法上的空白。该法第三十四条第二款规定：“劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用人单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。”《侵权责任法》通过补充责任的引入，解决了被派遣劳动者职务侵权时派遣单位以及用工单位之间的雇主责任分配问题。
三、对《侵权责任法》中劳务派遣雇主责任分配规则的解读
（一） 雇主责任的义务主体是用工单位和劳务派遣单位
关于劳务派遣中雇主责任的确定，目前国内外学界主要有两种观点：一种是单一雇主说，认为劳务派遣中只存在一个雇主，即派遣单位或用工单位；二是共同雇主说，即用工单位和派遣单位是劳务派遣中的共同雇主。从《侵权责任法》的规定可以看出，在被派遣劳动者发生职务侵权行为致他人损害后，用工单位和派遣单位都是雇主责任的义务主体，只不过两者在责任承担的先后顺序以及归责原则上有所区别。由此可见，我国立法还是选择将劳务派遣单位与用工单位视为被派遣劳动者的“共同雇主”，并以派遣单位是否具有过错对雇主责任进行分配。
“共同雇主理论”（joint employer）来源于美国，其侧重点是“基于社会的现实即如何落实派遣单位和要派单位的法律责任。”董保华教授引入了美国的共同雇主理论，并在此基础上提出了特殊的双重劳动关系说，认为派遣单位和要派单位是劳动者的共同雇主，和劳动者之间都存在劳动关系。由于劳动者是由派遣单位与之签订劳动合同直接雇佣，因此在几乎所有相关事项上，派遣单位皆须负担雇主责任。至于直接使用派遣员工的要派单位，在有些事项上亦须负担雇主责任。在劳务派遣中，派遣单位和劳动者之间以及用工单位和劳动者之间都存在着不完整的劳动关系，派遣单位和用工单位各自承担一部分劳动法及劳动合同中的义务，共同构成完整的一个劳动关系的权利义务。由于派遣单位和用工单位与劳动者之间均成立劳动关系，因此， 事实上派遣单位和用工单位也就成了被派遣劳动者的共同雇主，共同对劳动者承担义务与责任。正是基于这种特殊的双重劳动关系，《侵权责任法》在劳务派遣的雇主责任认定上引入了“共同雇主”的立法思想，将派遣单位与用工单位视为被派遣劳动者的共同雇主，并在此基础上再对二者间的雇主责任进行分配。
（二）用工单位承担无过错的雇主责任
1、 雇主责任的法理基础决定应由用工单位承担无过错责任
雇主责任的法理基础主要包括“控制权理论”和“收益与风险一致说”。“控制权理论”是判断雇主与雇员之间关系最重要的理论。也就是说看用工单位对劳动者是否具有监督和控制的权利与义务。在劳务派遣中，派遣单位将被派遣劳动者派遣至用工单位处后，一般不再对被派遣劳动者的劳动过程进行监督，而是由用工单位对被派遣劳动者进行管理，安排其具体的劳动，被派遣劳动者要听从用工单位的指挥监督，遵守用工单位的各项规章制度等。用工单位与被派遣劳动者之间是实际的监督控制关系。作为具有控制权的一方，用工单位在法律上负有避免劳动者在工作过程中致他人受损害的义务。所以，由用工单位对其管理之下的劳动者的职务侵权行为承担无过错赔偿责任具有事实上的依据，也符合控制权理论的要求。“收益与风险一致说”是指“谁享受利益谁承担责任”的原则，雇主从雇员的劳动中获取了利益，那其也应当承担由此产生的风险，对雇员在工作过程中的侵权行为承担无过错责任。在劳务派遣中，用工单位利用劳动者的工作来获取利益，理应承担由此而带来的风险，“利之所在，损之所归”。因此雇主责任的法理基础决定了应当由用工单位承担无过错责任。
2、 用工单位承担无过错责任能够有效避免劳务派遣用工的泛化
劳务派遣以其极具弹性而且灵活的特性，已经成为我国劳动力市场资源配置的有效方式之一，是传统就业模式的重要补充。但是在实践中，以劳务派遣用工形式规避雇主义务与责任，相互推诿责任的情形时有发生，严重损害了劳动者以及第三人的权益，也对我国劳动力市场产生了一定的不良影响。如果法律不能对劳务派遣形成有效的管制，对派遣单位以及用工单位应承担的义务与责任分配不明，则有可能诱发一系列的社会问题。《侵权责任法》对雇主责任作出了明确的界定，规定了用工单位承担无过错责任，劳务派遣单位有过错的承担相应的补充责任。通过这样的责任划分，一方面避免了用工单位和劳务派遣单位对劳动者承担的义务与责任分配不均，双方产生相互推诿，从而导致损害了劳动者以及受害人的合法权益的情形；另一方面防止用工单位为了能够转嫁雇主责任风险的目的而来选择劳务派遣用工方式，从而能够有效的避免劳务派遣用工的泛化，加强对劳务派遣用工的规范化管理。
（三）劳务派遣单位仅在对被派遣劳动者选任上存有过错的情况下承担补充性的雇主责任
1、 劳务派遣单位的过错主要是指选任方面的过错
因劳务派遣“雇佣”与“使用”相分离的特征，导致劳务派遣单位对被派遣劳动者失去了实际指挥控制和监督的权利，但劳务派遣单位负有对被派遣劳动者的选任责任，即在招聘、录用被派遣劳动者时，应当对该劳动者的健康状况、能力、资格以及对用工单位所任职务能否胜任进行详尽的考察。对于劳务派遣单位，应当要保证所派遣的劳动者能够满足用工单位职务的要求，否则，应当对选任不当承担责任。所以，如果派遣机构选任不当，那被派遣劳动者发生职务侵权行为时，劳务派遣单位必须承担相应的损害赔偿责任。
2、 劳务派遣单位在具体责任形态上体现的是补充责任
劳务派遣单位的赔偿顺序是在用工单位之后，首先应由用工单位承担雇主责任对受害人进行赔偿，其次再由劳务派遣单位根据其过错承担补充责任。补充责任的核心是补充，既包括程序意义上的补充，也包括实体意义上的补充。程序意义上的补充是指顺位的补充，其目的是赋予劳务派遣单位先诉抗辩权，仅在直接责任人无力承担、下落不明时，补充责任人才应当承担责任。程序意义上的补充完全排除了将劳务派遣单位和用工单位连带的可能。实体意义上的补充是指劳务派遣单位的过错程度以及赔偿数额的大小。若劳务派遣单位的过错程度不足以涵盖受害人的全部损失，则不管用工单位有无能力承担全部或部分责任，劳务派遣单位仅在与自己过错相当的范围内承担责任，即负有限补充责任。
四、劳务派遣中雇主责任司法实践运用时应当注意的问题
（一）关于用工单位和劳务派遣单位就其劳动者侵权责任分配进行了约定的效力问题
对用工单位与劳务派遣单位在劳务派遣协议中约定由一方单独承担，或者由双方按比例承担被派遣劳动者侵权行为引起的赔偿责任，笔者认为，该约定的效力应当得到认可。因为用工单位与劳务派遣单位之间签订了劳务派遣协议，双方形成了民事合同关系，根据民法意思自治原则，双方的约定只要不违反法律、行政法规的强制性规定，该约定当然有效。从纠纷处理角度而言，由于双方就其劳动者造成的外部侵权责任分配进行了约定，该约定能够更有利于侵权行为发生后纠纷的解决。当然，用工单位与劳务派遣单位就侵权责任约定的效力应当仅及于其内部之间，不得对抗受害人。除用工单位与劳务派遣单位事先在劳务派遣协议中就侵权责任承担进行约定外，在实际侵权行为发生后，如果用工单位与劳务派遣单位就侵权责任承担能够达成协议，只要不违反法律、行政法规的强制性规定，对该协议的效力仍应给予确认。
（二）用工单位与劳务派遣单位在承担了雇主责任以后是否可以向被派遣劳动者进行追偿的问题
《侵权责任法》规定了用工单位和劳务派遣单位应当对被派遣劳动者的职务侵权损害承担雇主责任，但是对用工单位和劳务派遣单位是否可以向被派遣劳动者进行追偿这一问题，并没有做出明确的规定。《劳动合同法》中也仅规定了“劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害”时用人单位可以解除劳动合同。最高人民法院颁布的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”同时根据《侵权责任法》关于劳务派遣中规定承担责任的实质来看，雇主责任在本质上是一种替代责任，雇主责任义务人在承担了雇主责任以后应当可以向侵权行为人进行追偿，因此笔者认为，在用工单位和劳务派遣单位承担了雇主责任以后，给予其向被派遣劳动者进行追偿的权利。但从保护劳动者的角度出发，应当规定只有在侵权行为是由于劳动者的故意或者重大过失造成时，且该行为超出了法律赋予的职权或单位的授权范围时，用工单位和劳务派遣单位才可以向具有故意或者重大过失的劳动者进行追偿。这样有条件的赋予用工单位和劳务派遣单位追偿权，一方面体现了公平正义的原则，一方面也有效督促了劳动者更好的履行其工作义务。
（四） 劳务派遣期间劳动者受到第三人损害时的侵权责任
劳务派遣期间劳动者受到第三人损害时的侵权责任，《侵权责任法》未予明确规定，但该法第五条规定：“其他法律对侵权责任另有规定的，依照其规定。”《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第二款规定：“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事责任的，人民法院应当支持。”由于劳动者的损害是因执行工作任务而发生并构成工伤的，该问题已经涉及了劳动法中工伤保险和侵权法两大领域， 是长期困扰审判实践中第三人侵权与工伤事故竞合时的责任承担问题。对民事侵权责任问题，劳务派遣期间被派遣劳动者因第三人侵权所造成的损害，原则上应由第三人承担民事赔偿责任。但劳动者的伤害是因执行工作任务并构成工伤的，用人单位亦应按无过错责任的归责原则承担工伤赔付责任。根据《劳动合同法》的规定，劳务派遣单位的违法行为造成被派遣劳动者权益受到损害的，由于劳动者的损害是因执行工作任务而发生并构成工伤的，应承担赔偿责任的主体包括劳务派遣单位，还包括用工单位，并承担连带赔偿责任。
参考文献：
1、王全兴、侯玲玲著：《劳动关系双层运行的法律思考——以我国的劳动派遣实践为例》，《中国劳动》20__年第4期，第18页。
2、纪荣凯、纪力行著：《论我国劳务派遣中雇主对雇员的赔偿责任》，《工运研究》20__年第7期，第30页。
3、黄振香著：《劳务派遣关系中雇主责任之分配与承担——西方及台湾地区的经验借鉴》，《科技和产业》20__年第5期，第62页。
4、董保华著：《劳动力派遣》，中国劳动社会保障出版社20__年版，第274页。
5、杨晓蓉著：《劳务派遣法律问题探析——从裁判的角度出发》，《劳动派遣发展与法律规制国际研讨会论文集》20__年版，第163页。
6、董保华著：《劳务派遣的法学思考》，《中国劳动》20__年第6期，第10页。
7、[德]克里斯迭安·冯·巴尔著：《欧洲侵权行为法中的替代责任》，张新宝译、梁慧星主编：《民商法论丛》第15卷，法律出版社20__年版，第521页。
8、曹艳春著：《劳动派遣关系中的雇主替代责任研究》，《西北政法学院报》（法律科学版）20__年第3期，第116页。
9、梅夏英、武兴伟著：《劳务派遣中的用人替代责任》，《广东社会科学》20__年第1期，第242页。
10、张玲、朱东著：《论劳务派遣中的雇主责任》，《法学家》20__年 4期，第103页。
11、于君刚著：《我国劳务派遣制度的不足与完善》，《社会与法》20__年第9期，第18页。
12、张帆著：《劳务派遣中雇主责任的法律适用》，《中国人力资源开发》20__年第1期，第80页。
13、张帆著：《<侵权责任法>视角下得劳务派遣雇主责任探析》，《中国劳动关系学院学报》第25卷第1期，第46页。
劳务派遣的本质范文第3篇
关键词：港口；劳务派遣；法律风险；劳务外包
1.引言
港口主营业务是货物装卸，是劳动力密集性传统行业，劳动强度非常大，危险性较高，露天作业，工作环境恶劣。虽然改革开放以来，港口生产快速步入了机械化、流程化、信息化的时代，劳动效率大幅提高，劳动用工数量大大减少，劳动强度也大大降低，但是在很多装卸生产业务中，特别是散杂货作业，还是需要大量的人力作业，它是机械化作业必不可少的补充环节。为解决城市装卸工的短缺，港口企业自上世纪80年代中后期，开始逐渐使用劳务输出工或农民轮换工这也是国内最早劳务派遣制的雏形。劳务输出工或农民轮换工，大多来自贫困欠发达地区，港口企业一般都是和当地的劳动局洽谈合作，与劳动局下设的劳务公司签订劳务输出协议，近年来改为劳务派遣协议，即劳务派遣机构与用工单位签订派遣协议，将劳动者派遣至用工单位，在用工单位指挥监督下提供劳动。
2.劳务派遣制度的法律属性与现状
2.1法律属性
从法律层面看，劳务派遣的典型特征是劳动力雇佣与劳动力使用相分离，被派遣劳动者不与用工单位签订劳动合同，不建立劳动关系，而是与派遣单位存在劳动关系，然后由派遣单位以劳务服务的方式，派遣至用工单位劳动，形成“有关系没劳动，有劳动没关系”的特殊形态。
2.2港口劳务派遣管理的现状
劳务派遣工可以大幅降低人工成本，机制灵活，管理简便，很适合港口企业作业特点，港口企业因而大量使用劳务派遣用工，目前全国很多港口企业的劳务派遣用工数量已经超过了正式用工的数量，在港口的装卸生产中发挥着不可替代的主力军作用。
随着经济社会的发展，时代的进步，特别是随着法制的完善，劳务派遣用工方式，也暴露出越来越多的问题。劳务派遣中的问题，主要有：一是管理脱节。劳动者劳动合同关系和工作岗位分别属于两家单位，形成对劳动者“两不管”的状态，劳务派遣单位只是简单收取管理费，转手发一下工资，没有对劳动者进行实际管理，而港口企业则认为劳动者是劳务派遣单位的员工，自己只是使用单位，对劳动者只是简单的“以罚代管”。二是参加社会保险不规范。个别港口企业逃避社会保险义务，减少社会保险缴费项目，只是简单的缴纳养老、工伤、医疗等项目，失业、生育保险都不缴纳或者是让劳务人员自己承担缴纳全部的社保费。有的还存在跨地区缴纳社会保险的问题，降低缴费基数，达到少缴费目的。三是同工不同酬。劳务派遣人员在港口企业大部分从事的是苦、脏、累、险的工作或者是简易技能操作，报酬待遇低，即使与正式员工从事相同的工作也享受不到港口企业的奖金和福利，不能同工同酬。四是流动频繁。劳务派遣人员在港口企业没有归属感，特别是对于新生代劳务者，缺少吃苦耐劳的精神，又没有职业发展通道，看不到职业发展前景，流动特别频繁，已经影响了港口企业的生产发展。
3.劳务派遣的立法规范
为了保护劳务派遣人员的合法权益，国家先后制定《劳动合同法》、《劳动合同法实施条例》、《劳务派遣暂行规定》等系列法律法规，法律法规越来越完善，越来越严格。特别是《劳务派遣暂行规定》的颁布执行，对于劳务派遣人员合法权益的保护将起到积极的推动作用，《劳务派遣暂行规定》加大了对劳务派遣人员合法权益的保护力度，加重了用工单位的法律责任和义务。对于港口企业来说，所面临的劳务派遣用工的法律风险就加大了，就要提前研究，积极应对，规避可能发生的法律风险。
4.港口企业使用派遣劳务工风险解析
4.1岗位与数量比例限制的法律风险
《劳动合同法》第六十六条规定，劳务派遣一般在临时性、辅或者替代性的工作岗位上实施。《劳动合同法》并未明确何为“三性”。因规定不细化，导致实践中可操作性差，执行效果不理想。
《劳务派遣暂行规定》对“三性”进行了细化和明确，其第三条规定，临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位；辅工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。
在实践中，港口企业使用劳务派遣工的岗位大部分都是装卸工、拖车司机、吊车司机等岗位，而这些岗位都属于港口的主营业务岗位，按照《劳务派遣暂行规定》，这些岗位都不能使用劳务派遣工。
《劳务派遣暂行规定》第四条规定，用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。第二十八条规定，用工单位在本规定施行前使用被派遣劳动者数量超过其用工总量10%的，应当制定调整用工方案，于本规定施行之日起2年内降至规定比例。用工单位未将本规定施行前使用的被派遣劳动者数量降至符合规定比例之前，不得新用被派遣劳动者。
港口企业在使用劳务派遣工的岗位范围和数量比例上都不符合《劳务派遣暂行规定》。港口企业需要在2年内将劳务派遣工的岗位和数量进行调整，这对港口企业形成很大的法律风险。
4.2同工同酬的法律风险
毋庸讳言，港口企业之所以大范围大批量使用劳务派遣工的一个重要原因就是为了节省人力资源成本，港口使用一名劳务派遣工的人工成本可能仅是一名正式工成本的二分之一甚至三分之一，这些为港口企业创造了巨大财富的劳务派遣工并没有分享到港口企业的发展成果，这种情况在国有大中型企业中普遍存在。为了扭转这种情况，《劳动合同法》第六十三条规定，被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。在实践中，各方面对“同工同酬”的理解差异很大，特别是对“同酬”的范围界定还没有达成统一共识，《劳务派遣暂行规定草案》在征求意见过程中，人力资源和社会保障部对“同酬”范围的解答曾引起巨大的争议，正式颁布后的《劳务派遣暂行规定》在第七条中仅是规定劳务派遣协议应按照同工同酬原则确定劳动报酬数额和支付方式，对“同工同酬”还是没有做出一个清晰的界定，但是这也给包括港口企业在内的用工单位埋藏下了法律风险。在司法实践中，已有法院从社会公平正义和保护劳动者权益的角度出发，对劳务派遣工提出的“同工同酬”劳动争议案做出了对劳动者有利的裁判。如有劳务派遣工向法院对港口企业提起“同工同酬”的法律诉讼，港口企业一旦败诉，将会引发连锁反应，港口企业将承担天文数字的赔款，法律风险巨大。
4.3跨地区社会保险缴纳的法律风险
港口企业大都处于东部沿海发达地区，有的港口企业利用地区经济发展差异，不是按照港口所在地的社会保险缴纳标准来为劳务派遣工缴纳社会保险，而是按照劳务派遣公司所在的欠发达地区的社会保险费最低缴纳标准缴费，导致发生劳务派遣人员在港口工作发生工伤还要回老家治疗的奇怪现象，也使劳动者将来的退休生活得不到很好的保障。
《劳务派遣暂行规定》第五章对此单独做出了规定，要求对于跨地区的派遣劳动者，应当在用工单位所在地为被派遣劳动者参加社会保险，按照用工单位所在地的规定缴纳社会保险费，被派遣劳动者按照国家规定享受社会保险待遇。如果劳务派遣单位未在用工单位所在地设立分支机构的，由用工单位代劳务派遣单位为被派遣劳动者办理参保手续，缴纳社会保险费。这一规定，将大大加重部分港口企业的用工成本。
5.法律风险规避
5.1市场运作，劳务外包
为了更好地规避上述法律风险，建议港口企业积极转变经营发展理念，一是参照香港和新加坡港口企业管理模式，改变港口企业独立封闭运营的模式，按照市场经济条件下社会化、专业化分工的要求，大力推广港口劳务外包模式。新加波一个港口码头公司的正式员工只有几十人，它只保留财务、法律、市场营销、码头计划等内部管理运营岗位，将能外包的业务尽可能的外包给有合法资质和风险抵御能力较强的专业化公司，如将港口运输业务外包给专业运输公司，船舶装卸业务外包给装卸公司，食堂业务外包给餐饮公司，保安业务外包给保安公司等。
何为劳务外包？为何劳务外包可以规避劳务派遣用工的法律风险？劳务外包是一个通俗称谓，是指专业的劳务公司以自身的设备、人力资源和专业化管理为竞争力，通过承接用工企业的具体劳务项目，有偿完成项目任务的经营方式，实质上是业务承揽。在《合同法》中没有劳务承包合同的分类，劳务承包合同似可归属法定的“承揽合同”。在承揽合同中，承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，并且需要把自己的技术和劳力转移到工作成果中去。劳务承包的合同标的是劳务即工作成果，港口企业按照工作成果支付费用给劳务承包公司，由劳务承包公司独自进行内部分配，港口企业并不直接管理、支配劳务承包公司的员工，这与劳务派遣有本质的区别。劳务承包公司与港口企业是平等的商事主体，二者之间是业务合同关系，属于《合同法》调整的范围，而不受《劳动合同法》、《劳务派遣暂行规定》的调整。
港口企业实行劳务外包后，将大大减少劳务派遣工的使用数量，既解决了劳务派遣工的使用岗位和数量比例限制的问题，又避免了同工同酬和跨地区缴纳社会保险的问题，还可以广泛利用各种社会资源，降低设备设施的资金投入，减少管理运营成本，一举多得。
5.2大力推进港口操作模式再造
改进流程，减少中间操作环节，最大限度减少劳务派遣用工的使用数量，既可以节省生产成本还可以节省人力成本。如在青岛港大力推行的进口空箱直取模式，由原先的空箱卸船拖车港内转场胎吊卸箱场地堆存胎吊装箱拖车外运6个环节简化为空箱卸船拖车外运2个环节，取消了原先的4个环节，大大地降低了港口的生产成本。
5.3加快转型升级，进行信息化技术改造
推进操作无人化，特别是要大力推进无人自动化码头的建设改造步伐，如集装箱闸口在很多港口都已利用信息技术将其改造成无人闸口，冷箱温度监控由人工抄表改为实行电脑远程控制、自动记录，大大减少了用工数量，上海港、厦门港、青岛港都已开始研究、启动自动化集装箱码头的建设，这将改变目前的港口经营模式，把劳动者从繁重的体力劳动中解放出来，也必将减少甚至取消劳务派遣工，也从源头上消除了劳务派遣用工的法律风险，从而推动港口企业又好又快发展。
劳务派遣的本质范文第4篇
关键词:劳动派遣;人力资源;劳动纠纷
中图分类号:F24 文献标志码:A文章编号:1673-291X(2010)11-0190-02
劳务派遣中外称谓有十几种之多,足以显现对这一劳动关系领域新的用工方式的实践与理论认识的多样性。劳务派遣最早起源于美国,后在欧洲、日本等发达国家逐步发展起来。其本质特征是将传统的雇主、雇员的双方劳动关系引入第三方主体,实行雇用劳动者与使用劳动力相分离,从而形成一种灵活的就业方式的新型的劳动关系。1997年,国际劳工组织以制定并通过第181号公约的方式对其予以认可,这也是对世界各国提出通过国内立法以规制其运作的要求,这也说明了其具有一定的社会价值、合理性和客观必然性。
我国的劳务派遣始于20世纪70年代末期。随着我国改革开放的不断深化、社会劳动保障制度的完善以及新一代求职者就业观念的变化,劳务派遣开始在不同层次的劳动力市场、人才市场得到发展。特别是近年来,企业用工形式的多元化,促使劳务派遣适用范围逐渐拓宽,派遣人数急剧增长。劳务派遣已出现在各行各业,甚至很多国家机关和事业单位目前也都在大量使用劳务派遣员工。
一、劳务派遣得到广泛使用的原因
1.降低单位人工成本
包括人力资源管理成本、税收成本、解约成本等。企业使用劳务派遣工,除了给工资和社保外,只要给劳务派遣单位一定数量的管理费。使用劳务派遣工还可以使企业少交企业所得税,减少录用费用和离职补偿的费用。
2.人事管理便捷专业
用工单位用人不需要为员工办理户口、管理档案等事宜,只需要对派遣员工做出相应的工作管理规定,使用其劳动力,根据岗位的不同进行管理、考核,社会保险等其他事宜则由派遣公司负责完成。用人单位可以在增加业务时增加人员,在业务减少时减少人员,用人机制十分灵活。
3.减少劳动纠纷
在我国相关法律、法规和有关政策指导下,用工单位和派遣单位签订派遣服务协议,派遣单位与派遣员工签订劳动合同,用工单位与派遣员工只是一种有偿使用关系。这样用工单位就可减少或避免与派遣员工在劳动关系上可能出现的纠纷。
实行劳务派遣后,最大限度地净化了用工的管理职能,减轻了企业的工作负担,使企业能够集中精力参与市场竞争。
二、当前劳务派遣中存在的问题
1.劳务派遣使用混乱
《劳动合同法》第66条规定,派遣一般在临时性、辅或者替代性的工作岗位上实施。由于我国法律对劳务派遣还没有规范和限制,用人单位为降低用工成本,逃避劳动法的责任,任意使用劳务派遣工,使劳务派遣范围不断扩大,派遣劳动者人数也不断增加。在一些行业和企业中,劳务派遣工甚至已占到一半以上,成为用工的主流形式。在一些长年稳定需求的工作岗位,也使用劳务派遣工,如银行的前台柜员等。如果不对这一用工形式加以规范,任其发展,劳务派遣很有可能在不久的将来成为所有企业用工的常态,劳动关系的基础将受到严重的挑战。
2.劳务派遣公司管理薄弱,不能持续提高派遣人员的就业能力
当前,劳务派遣工主要是农民工和城市失业人员,也有部分大中专毕业生。劳务派遣公司通常采取以产定销的方式招聘员工,致使大量派遣工劳动合同短期化。合同短期化使劳务派遣公司只注重派遣人员的薪酬等基本管理工作,往往忽视派遣人员的劳动技能的提高。由于企业的逐利性使然,对于派遣企业而言,自己并不使用劳动力,如果用人企业没有特别要求,就不会对派遣劳动者进行职业培训,更不会进行长期培训。对于真正的用人企业而言,派遣劳动者不属于本单位正式员工,其流动性大,也没有对其进行人力资本投资的动机。长期发展下去,不利于劳动者素质的提高。同时,这也剥夺了劳动者受教育和培训的权利。
3.劳务派遣人员泄露商业秘密给用人单位造成损失
根据《反不正当竞争法》的规定,商业秘密指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施保护的技术信息和经营信息。受法律保护的技术信息和经营信息必须具备4个条件:不为公众所知,即秘密性;具有经济价值;具有实用价值;采取了保密措施。
从国内外大量的司法实践看,目前商业秘密纠纷最主要表现为雇员带走雇主(单位)的商业秘密,然后与后者展开不正当竞争。随着劳务派遣范围不断扩大,有些企业在一些长年稳定需求的工作岗位,也使用劳务派遣工代替公司正式员工,这就造成部分派遣员工接触或可能接触涉及商业秘密的工艺或材料。有些人员在流动过程中将原单位的技术秘密或业务关系带走,或另谋高就或转让给原单位的竞争对手;有些人员通过泄露工作单位商业秘密的方式,谋取不正当利益等等。
4.派遣人员无法做到与用人单位员工同工同酬
《中华人民共和国劳动合同法》第63条规定,被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的,参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。但用人单位出于利用劳务派遣节约人工成本的考虑,往往减少派遣人员的薪酬待遇,特别是派遣人员的福利待遇。劳动者的劳动关系和工作岗位分属两家,而劳务派遣公司与用人单位地位的不平等,往往出现劳务派遣公司及用人单位随意克扣工资或抽头,不按月发放工资、不按规定支付加班工资等情况。更有甚者,有的用人单位利用劳务派遣用人形式,逃避社会保险义务,而劳务型公司又不为劳务人员办理参加社保手续,不缴纳社保费,或者是让劳务人员自己承担缴纳全部的社保费。这些现象的存在,严重影响着劳务派遣的发展。
三、解决劳务派遣中问题的对策
劳务派遣是一把双刃剑,只有正确运用劳务派遣的用工形式才能给用人单位带来事半功倍的效果。针对劳务派遣当前存在的问题,笔者提出以下解决对策。
第一,在立法上明确和严格劳务派遣机构的许可和审批制度、设立标准和条件(包括注册资本金、风险备用金、企业创办和人员资质条件等),使其能承担相应的风险和履行相应的法律责任,以切实改变目前劳务派遣无序发展和难以追究其法律责任的局面。执法部门应该严格按照劳动合同法第66条限定劳务派遣的使用范围。所谓辅,即可使用劳务派遣工的岗位须为企业非主营业务岗位;替代性,指正式员工临时离开无法工作时,才可由劳务派遣公司派遣一人临时替代;临时性,即劳务派遣期不得超过6个月,凡企业用工超过6个月的岗位须用本企业正式员工,根据法国劳动法典法律卷中的相关规定,劳动力派遣行为只能适用于临时性工作岗位,在长期性、持续性的工作岗位上禁止使用派遣劳动力。对临时性工作岗位法律进行了列举:替代缺勤的和劳动合同中止的劳动者(例如享受各种休假的劳动者)的工作、企业经营活动临时增加的工作、具有季节性特点的工作或者对于某些行业根据集体合同的规定习惯上不订立无固定期限劳动合同的工作。企业只有在上述三种情况下才可以使用劳动力外派,法律特别规定劳动力派遣不得“以永久取得与受派企业正常的、持续性的经营活动相联系的工作为目的,也不得产生此种效力”。法律如此严格的限制,目的是为了减少企业通过使用劳动力外包来规避《劳动法》、侵犯劳动者合法权益的现象,从而维护正常的劳动关系和《劳动法》的调整作用。
第二,派遣公司应认真研究并掌握新“劳动法”各项规定和“劳务派遣”的各项规定,以“市场为导向”建立建全公司管理制度、提升管理水平、提高管理团队的素质,树立以“诚信服务”的经营与管理理念,走“专业化”的发展道路,抓好派遣机构的自身建设,完善各项管理措施,以优质的服务、高素质的队伍来促进劳务派遣工作。劳务派遣机构在成立伊始就要高标准、严要求,严格按照企业化管理的要求,规范各项管理制度,培养一支具有高文凭、懂业务、熟悉政策能征善战的职工队伍,劳务派遣机构的自身建设抓好了,就能提高服务质量,就能以优质的服务赢得客户满意,从而推动劳务派遣工作的发展。
派遣公司应有战略发展眼光,有明确的市场定位,走“专业化”的发展道路,真正做到“以人为本”的经营理念,认真为每个客户和外派员工提供满意的服务,才能使派遣公司做稳、做大、做强,在激励的市场竞争中才不会被淘汰。
第三,商业秘密存在于实际用人单位,用人单位应该制定专门的保密规则,明确商业秘密的范围,采取相应的保密措施,明确保密主体、保密义务及相应责任。保密协议应该由实际的用人单位与劳动者签订。同时,在用人单位与派遣单位的协议中,保密协议也应该作为派遣单位与职工约定并要求职工遵守的条款,即实际用人单位的保密规则。应该力图做到派遣公司与用人单位以及劳动者三方都具有按照劳动合同法追究违约责任的权利。
因为用工单位与被派遣劳动者之间不存在劳动关系,二者之间签订的协议要么作为派遣单位同被派遣者之间劳动合同、保密协议的附件,要么被视为民事合同关系。因此,用人单位在签订派遣合同时要准确把握派遣合同的“责权明晰”,明确规定派遣单位签订劳动合同的义务,劳动纠纷如何处理等。
最能体现保密义务及责任的是竞业禁止条款,而其补偿金支付的约定也最具争议性。竞业限制补偿金的支付,应该在三方协议中作出明确的约定。因为被派遣职工与派遣单位之间是劳动关系,所以,竞业限制补偿金应该由派遣公司支付。同时,派遣单位应该与用人单位协商约定,如果用人单位有竞业禁止需求的,应该支付给派遣单位相关费用。或者两者直接约定,用人单位有竞业限制要求的,费用由其自身承担。
第四,要依法签订劳动合同和劳务合同。劳务型公司作为具有法人资格的劳务型企业,应与招聘录用的劳务人员签订劳动合同,依法建立劳动关系,明确双方的权利和义务,特别要明确作为劳派遣的用人单位及工种岗位、工作时间、劳动报酬及工资支付方式,参加社会保险等,并在当地劳动保障部门办理相关的劳动用工、劳动合同鉴证和社会保险登记、申报、缴费手续。劳务型公司在进行劳务派遣时,还必须与企事业用人单位签订劳务协议,依法建立劳务派遣与使用关系,明确劳务派遣人员的工作岗位、工作时间、劳动报酬标准,以及社会保险费的结付标准和结付缴纳办法。可以说,劳务型公司与劳务人员签订劳动合同、与用人单位签订劳务合同,是依法规范用工、避免劳动争议和劳务纠纷的最重要的基础工作。
劳务派遣的本质范文第5篇
关键词：劳务派遣；就业权利；劳动法：完善建议
中图分类号：D922.5 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2014）19-0116-02
劳务派遣，是由派遣机构与派遣员工签订劳动合同，然后向用工单位派出该员工，使其在用工单位的工作场所劳动，接受用工单位的指挥、监督，以完成劳动力与生产资料相结合的一种特殊用工方式[1]。20世纪20年代，劳务派遣最早出现在美国，后来普及到欧洲和日本等地。20世纪90年代，我国一些开放较早、经济较先发展的地区开始出现劳务派遣的用工形式。2006年前后，中华全国总工会粗略估算当时全国的劳务派遣工约有2500万人。据全总研究室2011年企业职工劳动经济权益实现状况及思想动态调查测算，目前全国企业劳务派遣工约有3700万人，占企业职工总数13.1%，这其中还不包括国家机关和事业单位中使用的劳务派遣工的数量，足见我国劳务派遣之繁荣[2]。
随着我国劳务派遣用工数量不断增加，相关劳动纠纷也在不断增多。2005年“肯德基徐延格案”以及2013年“一号店配送员徐辉案”都是由劳务派遣引发的劳动纠纷，可见被派遣劳动者的维权意识不断增强。有法可依是劳动者维权、企业规范用工以及劳动行政部门执法的前提。
一、被派遣劳动者就业权利之界定
就业是指具有就业资格的公民获得某种有劳动报酬或者劳动收入的职业，其实质是实现劳动力与生产资料的结合。关于劳动就业权学界对此界定不一。学者林嘉、杨飞认为就业权是劳动关系外的劳动权，包括职业获得权、工作自由权、就业平等权、就业服务权（含就业训练权）、失业保障权等[3]。学者穆随心则认为就业权的内涵包括三个层次：一是自由择业权，即禁止强迫劳动、反对行政安置；二是平等就业权，即反对就业歧视；工作获得权，包括失业救济权和获得免费就业服务和就业培训权，以及对抗不当解雇的权利[4]。学者吴文芳、韦■认为就业权包括自由择业权、平等就业权、职业保障权及失业保障权[5]。王全兴教授则认为劳动者的就业权，实质上是指获得就业机会的权利，即有就业资格的公民能够获得从事有报酬或收入的职业性劳动的机会的权利，主要包括就业竞争权、自由择业权、平等就业权、职业安定权、公共就业保障权等[6]。
笔者认为，按照劳动关系的运行过程划分，就业权的内涵应当包括三个层次：一是劳动者与用人单位建立劳动关系之前享有平等就业权以及自由择业权，劳动者就业时不受就业歧视，劳动者有自愿订立劳动合同的权利；二是劳动关系运行中的职业安定权，保证工作较稳定轻易不被变动；三是劳动关系遭到非法解除或终止以后的失业救济权。
被派遣劳动者属于劳动者的一种，其就业权当然包括以上内容。劳动者、派遣单位（用人单位）以及要派单位（用工单位）这三方主体形成了三个相对独立的法律关系。雇员只有一个，传统的雇主职能却由派遣单位和用工单位共同行使。这决定了被派遣劳动者的就业权具有特殊内容，主要体现在以下方面：
一是在自由择业权方面更应当强调用人单位对于被派遣劳动者的告知义务、被派遣劳动者享有自愿与派遣单位订立劳动合同的权利、自由选择是否接受派遣以及接受何种派遣的权利。
二是在职业安定权方面，由于我国对于劳务派遣岗位须具有短期性、临时性以及可替代性的要求，这与被派遣劳动者职业稳定可持续和应当具有发展性之间存在着矛盾。被派遣劳动者应当享有与一切普通劳动者同等的职业安定权，就业应当受到一定程度的持续性和稳定性的保障。要派单位不得非法退回劳务派遣工。为使得被派遣劳动者的职业得以发展，在一定条件下劳务派遣应当可以转化为直接雇佣，被派遣劳动者成为要派单位的正式员工。
三是在失业救济权方面，派遣单位不得因被派遣劳动者被用工单位退回就解除与被派遣劳动者的劳动合同。解除劳动合同以后被派遣劳动者应当享有救济途径，派遣单位应当承担非法解除劳动合同的责任。
平等就业权和自由择业权占主要地位，是被派遣劳动者实现就业的前提。职业安定权与失业救济权是对就业权的补充，是劳动者职业得以维持的重要途径。
被派遣劳动者就业权的实现关系到社会的稳定，忽视被派遣劳动者的就业权保护，可能会加剧社会不公，增加劳资冲突，激化社会矛盾。被派遣劳动者就业权的实现关系到社会的发展。当今被派遣劳工不少来源于国有企业下岗职工和农村剩余劳动力，其就业权能否实现制约着中国社会经济结构转型与发展。
二、被派遣劳动者就业权利保护的立法现状
（一）平等就业权
《劳动法》第12条规定劳动者就业不因民族、种族、性别、而受到歧视。禁止歧视原则是劳动基准法的内容，适用于一切用工形式。劳动合同和派遣协议不得约定有关就业歧视的条款，有约定视为无效。同时，要派单位不得仅以上理由拒绝接受派遣单位按照派遣协议提供的劳动者。
（二）自由择业权
《劳动合同法》第3条规定用人单位与劳动者订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则，这从原则上保证了劳动者享有自愿与派遣单位订立劳动合同的权利。《劳动合同法》第59条第一款规定派遣单位应当与用工单位订立劳务派遣协议，其上应载明派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。《劳动合同法》第60条规定派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。以上都是对于劳务派遣工知情权的保障，使得被派遣劳动者对于即将从事工作岗位具体情况能够得到了解，从而选择是否接受派遣单位的派遣安排。笔者认为虽然我国立法并未规定劳动者是否有拒绝派遣的权利，但出于保护被派遣劳动者的考虑以及意思自治的原则，劳动者在有正当理由的情况下应当有拒绝的权利。当劳务派遣协议违反劳动合同中约定的工作内容、工作条件、工作地点、劳动报酬和其他约定的内容以及存在危及劳动者基本生存和发展的情况下，劳动者可以拒绝接受派遣安排，抵制派遣单位的强行调派。人社部《劳务派遣暂行规定》第8条第一款更是进一步强调了派遣单位应当对被派遣劳动者履行的告知义务不仅仅限于劳务派遣协议的内容，同时还应当告知派遣劳工从事的工作属于劳务派遣，使得劳动者了解到派遣关系的特殊性，从而选择是否与派遣单位签订劳动合同。劳动者也享有与派遣单位解除劳动合同的权利。《劳动合同法》第65条第一款规定了被派遣劳动者可以与劳务派遣单位解除劳动合同的情形，主要是协商一致解除和劳动者单方面解除等。
（三）职业安定权
由于劳务派遣关系具有短期性和灵活性，对劳务派遣工的职业稳定性保护较为困难。《劳动合同法》第58条第二款规定了劳务派遣单位应当与劳动者订立两年以上的固定期限劳动合同，同时规定了无工作期间劳务派遣单位应当按照当地最低工资水平向被派遣劳动者支付劳动报酬。这在一定程度上保证了被派遣劳动者的劳动关系的稳定性，保障了其基本生活水平。
职业安定权的重要内容是劳动者不受用工单位的非法退回。一是为了保证劳动者就业的稳定性和就业质量，降低可能随时失去工作岗位的风险；二是虽然劳动者在被退回无工作期间可以享有最低工资标准的报酬，但这可能远远低于其正常工作的报酬，生活消费水平会大幅下降。《劳动合同法》第65条第二款、《劳务派遣暂行规定》第12条、第13条规定了用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位的情形以及禁止情形。同时将劳动合同中用人单位不得解除劳动合同以及劳动合同的法定顺延事由也规定在了用工单位的义务之中。
（四）失业救济权
派遣单位解除与劳动者的劳动合同必须依据法律规定。《劳动合同法》第65条规定只有在用工单位因第65条第二款前项事由退回劳动者以后，才可与劳动者解除劳动合同。这一立法体现了对于被退回劳动者不受非法解雇的思想。但是《劳动合同法》仅仅是列举了这一种可以解除的情形，并未对派遣单位可以解除劳动合同的其他情形作出规定。作为劳动合同的一方当事人，如果认为派遣单位仅可因此条规定而解除劳动合同，未免过于严格，解雇保护大大超越了一般的劳动关系。因此笔者认为劳动合同法中有关用人单位可以单方解除或者协商解除，以及因破产、经济型裁员等事由解除劳动合同的规定应当同样适用于劳务派遣单位。这在《劳务派遣暂行规定》第11条、第15条、第16条中得到了很好的体现。
劳动合同中关于用人单位支付经济补偿的相关规定同样适用于劳务派遣工《劳务派遣暂行规定》第17条规定了劳务派遣单位与被派遣劳动者解除或者终止劳动合同的，应当依法向被派遣劳动者支付经济补偿的情形。
（五）关于派遣单位与要派单位的法律责任之规定
《劳动合同法》第92条第二款规定了劳务派遣单位、用工单位违反本法有关劳务派遣规定的应当承担的法律责任，如停止违法行为，没收违法所得，处以罚款、责令限期改正、吊销其劳务派遣业务经营许可证等。用工单位给被派遣劳动者造成损害，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。《劳务派遣暂行规定》第21条对于劳务派遣单位违法解除劳动合同的法律后果做出了规定，与一般用人单位违法解除劳动合同的法律责任相同。第24条规定了用工单位违反规定退回被派遣劳动者的应当承担的行政责任以及对于劳动者造成损害应当承担连带责任。
三、被派遣劳动者就业权利保护的立法评价
（一）立法较为粗糙
目前我国关于劳务派遣的立法不够细致。《劳务派遣暂行规定》虽然细化了关于劳务派遣的很多条文但对于很多问题仍未做出明确规定。如在职业安定权方面，除了法定退回情形以外，能否适用协商退回和约定退回；派遣劳工是否有权选择性接受派遣单位的派遣安排，在有正当理由的情况下是否可以拒绝派遣单位的调派；被派遣劳动者向用工单位提出辞职是否对劳务派遣单位有效；劳动者在何种情况下可以由劳务派遣转为直接雇佣，派遣协议是否可以禁止这种转换等问题法律都无规定。另外，很多立法有禁止但无罚则，导致用人单位和用工单位的违法成本很低，劳动者权益难以得到有效保护。同时，立法多为对用人单位和用工单位的法律责任的规定，缺少对于劳务派遣工的权利的明确规定。
（二）强制性规定过多导致执法难
劳动立法中规定了大量的禁止性规定和法律责任，这增加了用人单位和用工单位的违法可能性，还为政府带来了较高的行政管理支出。如果劳动部门进行“选择性执法”，单位会因违法成本降低，风险变小，为了利益而违法操作。法令多却执法不严会加重单位的侥幸心理，反而会损害劳动者的权利。
四、被派遣劳动者就业权利保护的完善与对策
（一）立法规定劳务派遣工可转化为直接雇佣工
过去我国企业使用劳务派遣，主要是为了解决劳动力供过于求尤其是城镇下岗职工再就业问题。现在企业更看重的是其用工成本低、管理方便。这在一定意义上是过去“假临时工”制度的复归，具有明显的歧视性，成为过渡性就业形式的可能性很小[7]。为了使劳动者的职业保障权得以实现，我国应当立法鼓励劳务派遣向直接雇佣转化。首先，派遣单位与要派单位在派遣协议中不得约定禁止用工单位直接录用劳务派遣工。其次，要派单位接受劳务派遣工工作达一定期限或者签订的合同次数超过一定数量后，可以将劳务派遣工转换为直接雇佣工[8]。
（二）坚持派遣单位和用工单位之间的连带责任以保障劳动者权利的实现
虽然劳动关系只存在于派遣单位与劳动者之间，要派单位通过派遣协议用工，但要派单位是实际用人单位，控制劳动者的劳动。因此，派遣单位与要派单位应该对劳动者遭受的损害承担连带责任。这使得劳动者就业权得到有力保障。
（三）加强劳动行政部门执法力度
要建立劳务派遣监控体系，完善劳务派遣机构登记制度。要派单位内应当单独设立劳务派遣用工名录，以备劳动监察部门检查其用工情况。劳动行政部门要健全投诉，举报，书面审查，例行检查和专项检查等制度，不断畅通劳动者投诉渠道，定期举行维权知识宣传等。
参考文献：
[1]董保华.论劳务派遣立法中的思维定式[J].苏州大学学报，2013（3）.
[2]全总劳务派遣问题课题组.当前我国劳务派遣用工现状调查[J].中国劳动，2012（5）.
[3]林嘉，杨飞.论和谐社会与劳动就业权的法律保障[J].法学家，2005（5）.
[4]穆随心.就业权内容探析[J].河北法学，2006（2）.
[5]吴文芳，韦■.派遣劳工就业权保障的法律分析[J].江淮论坛，2006（5）.
[6]王全兴.劳动法（第三版）[M].北京：法律出版社，2008：343-345.
