刑法消费者权益保护条例

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刑法消费者权益保护条例范文第1篇

随着科学技术的进步，产品结构渐趋复杂。同时，由于设计、生产失误等原因而形成的“缺陷产品”给消费者人身、财产造成的损害也日渐增多。在建立和完善社会主义市场经济体制，参与国际经济一体化的过程中，建立缺陷产品管理制度，已成为我国经济发展和法治建设的必然选择。产品召回制度越来越引起人们的重视，政府强制收回不合格产品的消息频频见诸报端，对此，政府出台了一系列法规予以完善，自2004年10月1日正式实施《缺陷汽车召回管理规定》以来，截至2007年11月，我国已累计召回缺陷汽车130余万辆，涉及45家国内外企业的107种车型，召回次数达103次。汽车召回制度的实施，对于保护消费者合法权益，维护公共安全，促进和谐社会建设，提高企业产品质量和国际竞争能力等，发挥了十分积极的作用，同时也为在更大范围内推进缺陷产品召回管理制度积累了宝贵的经验。2007年8月，国家质检总局第98号令，公布并正式实施了《食品召回管理规定》和《儿童玩具召回管理规定》以加强食品安全监管，规范儿童玩具召回活动，提升缺陷产品召回管理的法律层级，扩大产品召回管理范围，加强缺陷产品监管力度。国家质检总局有关部门负责人说：除了汽车、玩具、食品和药品已经纳入缺陷产品召回制度外，其他可能造成严重人身健康伤害的产品都将纳入召回范围。面临我国现阶段的形式，在产品召回制度上立法的不够完善，不得不让众多的消费者产生思考，适合我国国情的产品召回制度是怎样的？具体有什么新的举措？

关键词：产品召回产品召回制度惩罚性赔偿

中图分类号：C93文献标识码： A

一、产品召回制度的概述

产品召回制度，是指产品的生产商、进口商或经营商在得知其生产、进口或经销的产品存在可能危害消费者健康安全时，依法向政府部门报告，及时通知消费者，并从市场和消费者手中收回有问题的产品，予以更换、赔偿的积极有效的补救措施，消除缺陷产品的危害风险①。产品召回的对象是有缺陷的产品，《产品质量法》中所指的缺陷是“产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险；产品有保障人体健康，人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。”②缺陷是设计者或生产者主观上存在着过错（过失或故意）所造成的“缺陷”则意味着存在不合理的危险性。

召回一般分为自行召回和强制召回。自行召回是指不受法律法规约束的一种自愿行为，厂家完全出于一种社会责任及对自身的信誉、品牌、市场等因素的考虑，对问题产品进行召回，只要厂家坦白对用户说明，主动召回委托产品，消除隐患故障，用户大部分都能理解。被动性地被政府要求强制召回，与主动召回差

①《中国质量技术监督》，2007第8期，第9页。

②《中国人民共和国产品质量法》，第46条。

别极大，一个是主观上的善意，一个是主观上的恶意。需要注意的是适用于召回制度的产品的缺陷应为系统性缺陷。产品缺陷分为两种类型，即由于各种随机性因素所造成的偶然性缺陷和由于设计、制造过程中的系统性因素所造成的，在产品的某一批次、型号或类别中普遍存在的系统性缺陷。判断产品缺陷是否为系统

性缺陷，一方面制造商因自身资料、专业知识等原因可以进行自我认定，这在自行召回的情况下表现的最普遍；另一方面在存在争议的情况下，要由政府部门指定的中立的权威检测部门进行认定，制造商有义务提供相关的技术资料。该认定结果并不是最终具有法律效力的结果，制造商或经销商可以提出异议，申请对产品进行再次检测。

另外，消费者还应澄清一个错误认识，这就是召回产品可能是问题产品，但并非不合格产品，以召回汽车为例，这些缺陷汽车产品指的并不是不合格汽车，它更多涵盖的是设计上的缺陷，一般包括同一类车或同一种型号车，是对设计、生产缺陷的一种补救措施，有时要求停止生产该类或该型号汽车；有时则要对一些零部件实行更换。就商家而言，也应明白以点，自己某些产品的缺陷，根据《产品质量法》的规定，在其投入使用时，科学技术水平尚不能发现其缺陷的，并不勇其承担责任。

二、产品召回在我国所面临的法律问题

1、 我国产品召回制度现状

我国目前没有一部真正意义上的缺陷产品召回的法律规定。我国首次对缺陷产品召回制度的立法是在2002年10月28日的《上海市消费者保护条例》。该条例规定了产品召回制度，填补了消费者维权领域内的立法空白，但关于召回的规定也太原则，没有规定召回的具体实施措施。而我国在2004年实施的《缺陷汽车产品召回管理规定》也有不足之处，其是以质检总局的一个部门规章形式颁布的，法律层次较低，实施的效果不尽人意，而且它仅仅限于汽车行业，2007年8月相继颁布实施了《食品召回管理规定》和《儿童玩具召回管理规定》，以加强食品安全监管，规范儿童玩具召回活动。但召回制需要法律护航，《食品召回管理规定》说到底只是一部部门规章，就我国整个食品召回法体系来看，仍然是不够完善的，要保证食品召回制度的完善，还需要法律的保障，才能让食品召回动真格更加容易①。仅凭这些规范性文件，很难净化我国市场环境，从我国的情况看，市场欺诈行为屡见不鲜，假冒伪劣商品充斥市场，企业诚信不足，自律较差，产品质量控制主体缺位，监控无力，健康、安全、环保难以成为对产品的基本标准。

缺陷产品的法制化管理关系到千家万户，完善的经济立法是建立“产品召回制度”的前提，没有完善的经济立法，建立“产品召回制度”是没有保障的，因为依法规范厂商的经营行为，依法检测认定产品，依法限制厂商召回委托产品是“产品召回制度”的基本运作方式，而我国是个人口大国，同样也是消费大国，怎样确保这样一个消费大国里的每一个消费者权益受到保护，我想不是近年来所颁布的法规性文件所能统统适用的了，况且，人们在生产、生活的方方面面所涉及的产品，又怎是这些法规所适用得了的。按照群我国目前的法规和制度，一种产品在造成伤害后，才会进行处理，目前我国对诸如有质量问题或者不合格的缺陷产品的处理，主要还是采取由受损的消费者对该产品以违约或侵权为由，通过司法程序向销售或制造者提出索赔，而美国至少有十几种法案与“产品召回制度”

①《中国质量万里行》，2007年10月，第176期，第45页。

有关，对产品召回的细节做了严格的规定。我国像这样一系列配套的法规却迟迟不能出台更别提实施，尽管我国政府面对这一问题正在积极做出各种应对，但这不得不对目前已实施的产品召回方面的法规带来局限。

2、产品召回制度在我国所面临的法律问题

（1）、产品召回在《产品质量法》中的表现

现行法律体系中，与缺陷产品密切相关的应当是《产品质量法》。《产品质量法》直接规定或援引《民法通则》、《消费者权益保护法》和《刑法》中有关条款的内容，是有关行政部门实施缺陷产品管理的基本法理依据。《产品质量法》于1993年2月22日通过并于9月实行，它对于产品质量法的基本内容作了较全面的概括，对产品责任领域里一些法理概念作了专门的规定，比如，该法第2条规定：本法所称产品指经过加工、制作，用于销售的产品。对于缺陷产品参照国际通行规则，确立了缺陷产品的基本概念。第34条规定：本法所称“缺陷”是指产品存在危及他人人身、财产安全的不合理危险；产品有保障人体健康，人身、财产安全的国家标准、行业标准的，指不符合该标准。该法还规定了对生产者、销售者实行的由于缺陷产品引起的消费者人身、财产损害进行赔偿的过错责任和严格责任原则。第29条即规定了生产者的严格责任：因产品存在缺陷造成人身缺陷产品以外的其他财产损害的，生产者应当承担赔偿责任。第30条规定了销售者的过错使产品存在缺陷造成人身他人财产损害的，销售者应当承担赔偿责任。第40条规定，售出的产品有下列情形之一的，销售者应当负责修理、更换、退货，给购买产品的消费者造成损失的，销售者应当赔偿损失：①不具备产品应当具备的使用性能而事先未作出说明的；②不符合在产品或者其包装上说明采用的产品标准的；③不符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况的，销售者依照前款规定负责修理、更换、退货、赔偿损失后，属于生产者的责任或者属于向生产者提品的其他销售者的责任的，销售者有权向生产者、供货者追偿。以上这些规定都为我国缺陷产品召回法律规定提供了法律依据和标准，具有牵头作用。但《产品质量法》规定的毕竟过于侧重发理性，而缺乏实际操作的具体规定，给行政部门在执法规程中带来不便，因此缺陷产品召回的具体管理条例还有待制订和完善。

（2）、产品召回在《消费者权益保护法》中的表现

1994年1月1日实施的《消费者权益保护法》，它的颁布标志着我国消费者保护法制建设发展到了一个新的阶段，同时在产品责任方面也有新的表现。《消费者权益保护法》以消费者权益为中心，同时规定了生产经营者的义务，对有关产品质量标准、产品责任主体（生产者、销售者等）、产品损害赔偿等内容做了规定。《消费者权益保护法》第7条规定，消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全不受损害的权利，消费者有权要求经营者提供的商品和服务符合保障人身、财产安全的要求。第8条规定，消费者享有知悉购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。第23条规定，经营者提供商品或者服务，按照国家规定或者与消费者的约定，承担保修、包换、包退或者其他责任的，应当按照国家规定或者约定履行，不得故意拖延或者无理拒绝。第49条规定“经营者提供商品或服务有欺诈行为的，应当按照消费者要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的1倍。”

尽管如此，依据我国目前法规制度，一种产品在造成伤害后，才会进行处理，但具体怎样处理，有什么依据及有什么专门规定做参考？从总体上讲，我国有许多相关立法都对产品质量问题作了明文规定，但却没有任何一部法律或法规、单行法对缺陷产品致人身、财产损害的问题作出专门的规定及解决办法。我国首次对缺陷产品召回制度的立法是在2002年10月28日的《上海市消费者保护条例》。该条例规定了产品召回制度，填补了消费者维权领域内的立法空白，但关于召回的规定也太原则，没有规定召回的具体实施措施。而我国在2004年实施的《缺陷汽车产品召回管理规定》也有不足之处，如所指的质量问题主要是涉及影响安全性的缺陷，而排除了涉及排放、环保和防盗的问题。虽然这样的规定在一定程度上反映了我国的具体国情，但从长远来看，将排放和环保等质量委托纳入到召回之列，是今后发展的方向。另一方面虽然填补了我国法律的空白，但由于其是以质检总局的一个部门规章形式颁布的，法律层次较低。而在实际的汽车消费过程中，涉及多个部门，难免有互相矛盾的内容，规定的执行将可能遇到一定的难度，因此，立法必须对此作出回应，以有效协调政府管理部门之间的联系。

三、由产品召回制度所引起的思考

1、制订完善的相关法律

完善的经济立法是建立“产品召回制度”的前提。没有完善的经济立法，建立“产品召回制度”是不可想象的。因为依法规范厂商的经营行为，依法检测认定产品，依法强制厂商召回问题产品是“产品召回制度”的基本运作方式。

缺陷产品的法制化管理关系到千家万户，有法可依，违法必究实质上是确保了厂家、商家和消费者之间的公开、公平、公正度，确保了厂商和消费者之间的权益，是双赢的法规。现在，越来越多的中国企业认识到，召回制度对企业的长远发展有利，只有把消费者权益放在首位，才能最终赢得消费者信任。因此在政府出台硬性规定之前，有品牌或创品牌的企业已经在意识地采取这一规则。

据了解，国家质检总局目前已经完成了《缺陷产品召回管理条例（草案）》的初稿起草工作，正在广泛征求企业和相关政府部门的意见，该管理条例草案要求企业对缺陷产品进行主动召回，如果企业没有主动召回，政府可以责令其召回，如果企业没有主动召回缺陷产品而造成严重后果，他们可能面临吊销生产执照，甚至法律诉讼的后果。国家质检总局有关部门负责人说：除已经纳入缺陷产品召回制度的汽车、玩具、食品和药品外，其他可能造成严重人身健康伤害的产品都将纳入召回范围，比如家用电器、公共服务设施，如电梯、缆车等。建立完善缺陷产品的法律法规是产品安全法律制度中不可缺少的重要部分①。可见政府部门正在为未来的产品召回做着积极的准备，做为众多的消费者我们希望召回制度的建设将加强立法，增强法律效力和行政监管力度；加强各政府部门间的沟通和协调，建立信心共享机制；建立国家产品伤害监测系统，在医院收集与产品有关的人身伤亡信息，为国家制度产品安全政策、法规、标准提供依据；制度与产品召回法规配套的安全标准，规范产品召回管理；进一步加大宣传力度，有效引导消费者对召回制度的正确认识。同时我们也希望国家的相关部门、企业、高校、科研机构和各界人士应共同努力，在科学地吸收和借鉴发达国家先进经验的基础上，尽快制度我国产品召回法律法则，完善产品安全标准体系，健全产品安全监管模式，建设缺陷产品信息平台，加强产品安全科学研究，逐步建立适合我国国情的产品安全与召回管理制度。

2、监管机构（执法主体）应加大处罚力度

缺陷产品召回制度的顺利实施，以方面依靠企业对待产品质量的清醒认识和对召回制度的自觉遵守，另一方面依靠严厉的惩罚制度对付不愿意按照制度召回

①《中国质量技术监督》，2007第12期，第15页，《我国产品召回制度日趋完善》

缺陷产品的生产商。召回制度也有局限性，不可能完全杜绝市场上的隐瞒、欺诈行为，如果没有强有力的制度保证，召回很容易流为形式。即使在国外监管严密、处罚严厉的情况下，一些厂家的召回行动也是被迫而非自愿采取的。

《缺陷汽车产品召回管理规定》对不建立缺陷产品管理制度、不主动提供缺

陷资料的汽车制造商以警告、通报处罚；对故意隐瞒缺陷、规避主管部门监督、造成损害再度发生的制造商处以1万元以上3万元以下罚款。这样的规定明显对制造商的惩罚力度太小，使制造商的违法所得的利润成本远远大于其违法成本，一些小制造商甘愿冒风险去赚取其中大部门的利润。这样的话就失去了对制造商的惩戒作用。

惩罚性赔偿是指由法庭所作出的赔偿数额超出实际的损害数额的赔偿。惩罚性赔偿不仅宣誓了法院对被告行为的不认可，而且意在制止行为人重犯这种行为，并且有可能进一步的制止其他人效法这种行为，惩罚性赔偿可以削弱侵权行为人的经济基础。让行为人的这种行为所付出的赔偿数额高于实际损失，具有惩罚性，从总体来看，赔偿水平则大体相当于加害行为所导致的社会成本，从而是不法行为人感到得不偿失，会减少这种行为的发生，同时还可以促进生产者更加关注产品的安全性能，从而最大范围地消除产品的安全隐患，最大限度的保护消费者的合法权益。

3、明确政府各部门分工

在发达国家实施了几十年的召回制度也有局限性，它不可能完全杜绝市场上的隐瞒、欺诈的行为，尽管他们有强有力的监管制度作保障。在我国，召回制度仅仅处于初期阶段，更需要强有力的制度作为保证，而作为各政府部门制度的执行者更需要在缺陷产品召回制度中发挥积极作用，行驶其评估权和监督权，在召回的整个过程中，政府职能部门需本着公正、公平的态度对厂商的执行情况进行全面的监督。正因为政府各职能部门有如此重要的作用，他们之间需要有一个明确的分工。就食品而言，我国目前对食品的安全等方面的行政管理政出多门，国家工商局、质量技术监督局、卫生部等，职能交叉或重叠，相应的也就增加了召回制度实施的困难。在美国消费者要举证只要找以家，即政府交通部所属的全国公路交通安全管理局。

4、企业自律

国家制订的一系列关于缺陷产品召回制度的法律正逐步完善，除了有力的法律保证,政府各职能部门之间的密切分工以外，我想更重要的还企业的自律。如果一家企业没有很高的社会责任，它是很难长久的发展下去的，越来越多的中国企业已经认识到：只有好质量的产品才能更好的发展。产品好只是一方面，还要力争更好的售后服务。更何况建立适应中国国情的缺陷产品召回制度是确保厂商和消费者之间的权益，是双赢的法规。现在，越来越多的中国企业认识到，召回制度对企业的长远发展有利，只有把消费者权益放在首位，才能最终赢得消费者信任。因此在政府出台硬性规定之前，有品牌或创品牌的企业已经在意识地采取这一规则。

参考文献：

1. 吴冬晖主编：《建立我国缺陷产品召回制度之立法探讨》，《武汉理工大学学报（社会科学版）》，2002年12月。

2.《中国质量技术监督》，2007第8期，第12期。

3.《中国质量万里行》，2007年10月，第176期。

刑法消费者权益保护条例范文第2篇

Abstract: In recent years, driven by huge commercial interests, the communication of malicious software is very rampant on the network. Internet users would be infested by the malicious software often, which result in a serious decline in Internet speed, and even cause system crashes. The spread of malicious software has caused tremendous damage to the users.

关键词： 恶意软件；违法性；法律规制

Key words: malicious software；illegal；legal regulation

中图分类号：D920.4文献标识码：A 文章编号：1006-4311（2011）23-0251-02

0引言

恶意软件是指在未明确提示用户或未经用户许可的情况下，在用户计算机或其他终端上安装运行，侵害用户合法权益的软件，但不包含我国法律法规规定的计算机病毒。具有强制安装、难以卸载、浏览器劫持、广告弹出、恶意收集用户信息、恶意卸载、恶意捆绑以及其他侵害用户软件安装、使用和卸载知情权、选择权的恶意行为等特征之一的软件可以被认为是恶意软件。

许多年前，当网民们因浏览器主页地址被强行修改、锁定，而自己对其又无能为力，致使不得不忍受被强迫引导到商业站点甚至不良站点时，大部分网民只能在慨叹对自己的计算机系统失去部分控制权的同时，认同于这或许就是得益于互联网应当付出的代价。而到了近两年，网民们发现，计算机系统失控的现象愈演愈烈：开机时自动运行一些不知名的程序；莫明其妙的弹出广告起来越多；被强迫引导至一些商业站点或不良站点后，不断自动打开层层的窗口。上述种种现象使计算机运行速度严重下降，甚至死机而不得不重启或重装系统，严重干扰了网民对计算机、互联网的正常使用。

1恶意软件的违法性

对于利用恶意软件牟取暴利的行径，绝大多数人认为它侵犯了网民的合法权益，然而，细究起来，对于恶意软件到底违反了什么法律，侵犯了网民的什么权利，网民如何维权等却众说纷纭。有的认为恶意软件侵害了消费者的知情权、选择权、公平交易权等；有的认为侵犯了消费者的隐私权、安宁权等民事权利；有的认为“恶意软件”的违法性还可能引申到行政法和刑法中。笔者认为，由于恶意软件的表现形式多样，种类繁多，若要一概而论恶意软件违反了什么法律，侵害了用户的什么权益，显然是有困难的。在当前的法律体系中，要寻找到完全解决恶意软件所有问题的法律依据，显然也是不可能的。但这并不等于说受害者在面对恶意软件时只能无可奈何，在当前的法律环境下，对于大部分恶意软件，根据其不同的表现，确定其具有违法性及侵权性应当是毫无疑议的，具体表现在以下几个方面：

1.1 侵犯公民财产权由于大部分恶意软件具有强制安装、难以卸载的特性，非法占用了内存、CPU等系统资源，有人据此认为恶意软件侵犯了网民的虚拟财产。而法律上对虚拟财产还未有一个正式的、明确的解释，因此从理论上和法律上来说，认为恶意软件侵害了网民的财产权并不合适。笔者认为，网民对于自己拥有的计算机系统特别是硬件系统享有财产权，因此，网民对于硬件拥有完全的占有、使用、收益、处分的财产所有权权能，其他任何人不得非法侵害。对于计算机硬件的使用和性能发挥，在当前的技术环境下主要是通过软件的运行来实现的，因此，硬件拥有者对于硬件的使用权主要体现在对该硬件上运行的软件的自由选择和决定权上。恶意软件通过强制安装、难以卸载、弹出广告、浏览器劫持等行为，大量占用系统内存、CPU等资源，并非仅直接侵害所谓的系统资源等虚拟财产，实际上恶意软件通过上述恶意行为剥夺或限制网民对硬件上运行的软件的选择，直接侵害了网民对计算机硬件的使用权，从而侵犯了一般意义上的公民财产权。

1.2 侵犯消费者权益或违反合同法的规定有人认为，恶意软件一般在网民浏览网页、下载、注册等过程中，在未经用户许可或用户毫不知情的情况下强制下载并安装在用户机器上，其行为侵犯了消费者的知情权、选择权、公平交易权。而反对者认为，按《消费者权益保护法》的规定，恶意软件的者与被强制安装该软件的机器的主人之间是否构成消费关系有待商榷，主体关系不能确定。笔者认为，如前所述，恶意软件的“强制安装”侵害了网民的财产权，是一种侵权行为，但仅凭恶意软件的“强制安装”行为来确定恶意软件的者与受侵害者之间构成消费关系，据此认为恶意软件构成对消费者的知情权、选择权的侵害有些片面。然而，对于恶意软件中的恶意共享或恶意捆绑软件，由于其采用免费或试用的方式诱导用户安装，并在软件体内捆绑各类恶意插件，未经允许即将其安装到用户计算机里，造成浏览器被劫持、随意弹出广告、隐私被窃取等现象。对于这类恶意软件，以免费或试用作诱饵，诱导用户下载、安装，据此认定其者与安装者之间构成消费关系并不为过，而对于其安装恶意插件，侵害用户权益的行为即可认定为侵害消费者权益的行为。同时，从合同法的角度来说，用户通过免费或试用方式下载、安装了某软件，可以认为与软件的者之间形成契约关系。软件者在软件中捆绑各类恶意插件并强制安装，违反了合同法的诚信与公平原则。

1.3 违反《刑法》、《治安管理处罚法》的有关规定流氓软件通过强制安装、难以卸载、截获用户数据、劫持浏览器、任意弹出广告等方式破坏用户的计算机系统这是有目共睹的。根据《刑法》第二百六十八条的规定，犯破坏计算机信息系统罪的，处5年以下有期徒刑，后果特别严重的，处5年以上有期徒刑。但由于在该条规定上，没有规定法人犯罪的问题，而互联网上恶意软件者似乎都是法人，因此要将该条规定适用于恶意软件的法人者存在障碍，但对于个人者仍可适用该条规定。同时，根据《治安管理处罚法》第二十九条 “有下列行为之一的，处五日以下拘留；情节较重的，处五日以上十日以下拘留；……（二）违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行的；……（四）故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机信息系统正常运行的。”以及第十八条“单位违反治安管理的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照本法的规定处罚。……”的规定，恶意软件的者无论是法人或个人均可适用《治安管理处罚法》。

1.4 违反其它规定恶意软件除违反上述法律和法规之外，在《电信条例》、《计算机信息系统安全保护条例》中也能找到其违法的依据，在此不再赘述。此外，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条规定，经营者不得利用广告或者其他方法对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产的有效期限、产地等有误解的虚假宣传。而许多恶意软件要么没有将其功能告诉用户，要么作虚假宣传，因此这样的经营者也涉嫌违反《反不正当竞争法》。

另外， “恶意软件”中有一些是在用户计算机上安装“后门程序”或是所谓的“行为记录软件”，在用户不知情的情况下装载入计算机，并悄悄地对用户操作计算机、登陆网站的频率、次数、时间以及其他的个人信息等进行收集、统计，把有关数据传回远程服务器，供恶意软件的使用者使用。显然，这类“恶意软件”侵害了一种普遍的民事权利，即 “隐私权”。但是，我国现行的立法和司法解释一般把隐私权包含在名誉权中，最高人民法院的司法解释规定：“对未经他人同意，擅自公布他人的隐私材料或以书面、口头形式宣扬他人隐私，致使他人名誉受到损害的，按照侵害他人名誉权处理。”也就是说，现阶段我国的民法体系没有把隐私权确认为一种独立的民事权利，对隐私权采取的是间接保护，名誉权是否被侵害成为隐私权是否被侵害的前提条件。因此，要在当前的法律环境下援引隐私权来保护恶意软件受害者的权益尚不成熟。

2对完善我国规制恶意软件的法律体系的几点建议与研究

综上所述，恶意软件具有明显的违法性，然而，我们也应当注意到以下几点：①对于上述恶意软件的范围界定、违法和侵权性，并未完全形成共识；②在现行的法律规定下，恶意软件侵犯的大多是网民的基本权利或者说违反的大多是法律的原则性规定，而在国内能否直接运用法律原则来判决也是有分歧的；③恶意软件所侵害的某些权益如隐私权在我国法律规定中尚属空白。因此，要保护网民免受恶意软件的侵害或者在法律上给予完全的救济，还必须从进一步完善相应立法入手。

2.1 从法律上明确恶意软件的概念对于当前的一些组织和团体所给出的关于恶意软件的定义，只具有理论上进行探讨的作用，对于什么是恶意软件，这是法律上首先应当给予明确的问题。否则，在民间主导的反恶意软件斗争中，对于一个软件是否是恶意软件的判定足以引起一场混战。而在实践中，不管使用“流氓”还是“恶意”来描述某一个软件，若不是一个法律上的术语，使用者首先要做的可能就是因使用了所谓侮辱、诽谤性用词而为之道谦、争辩，在诉讼中，可能因此要承担更大的风险甚至败诉的不利后果。

2.2 修订现有立法或制订专门性的恶意软件治理法律法规由于恶意软件的种类繁多，表现不一，因此根据不同的情况，笔者认为应当从快速高效解决实际问题的角度来选择立法方式，即可以通过修订现行立法，也可从制定专门性法律规范等方面入手。从立法层级上来说，在不与上级法律规范冲突的前提下，应优先考虑使用行政法规或规章，这是由于行政法规或规章的制定，具有较高的灵活性和动态适应性。在解决恶意软件的问题上，也可注重发挥最高院的司法解释的作用。

2.3 在法律上确立对隐私权的直接保护隐私权作为一种基本人格权利，迄今为止，我国还没有把它作为一项独立的人格权在法律上加以规定，在隐私权的保护方面没有专门的法律法规，仅在司法实践上确认将隐私权归于名誉权中加以保护。由于网络本身的开放性、全球性、不完善性，以及人们隐私权法律意识的淡薄，在网上随意公布他人隐私信息、服务商任意收集用户个人信息等隐私权侵权案件极易发生，若不对隐私权进行明确的、直接的立法保护，将使我国的个人隐私信息的采集和利用无章可循，而用户的隐私信息即使被非法利用也将面临投诉无门的无奈境地。

2.4 在法律上明确合理计算恶意软件受害者的损失的方法对于恶意软件给受害者造成的损失如何进行计算，在当前的法律体系中是空白。而损失的计算和确定却又是一个直接关系到反恶意软件是否能成功，是否能运用法律有效打击和抑止恶意软件滋长的关键问题。这是由于，如果当受害者得到的赔偿无法支付其进行诉讼所需的律师费、诉讼费及其他相关费用时，必然会使受害者觉得得不偿失，打击其维护自己合法权益的积极性。同时，由于恶意软件的泛滥是暴利驱动的结果，如果恶意软件者对受害者承担的赔偿责任不足以撼动其暴利的基础，或者说其即使对受害者赔偿后仍有利可图的话，那么要达到把恶意软件清除出互联网的目的，只能是我们一个美好的愿望而已。

参考文献：

[1].恶意软件法律规制探析[D].中国政法大学，2008.

[2]谢锐.恶意软件侵权及其维权诉讼探讨[J].法制与社会，2008，（01）.

刑法消费者权益保护条例范文第3篇

关键词：电子商务 消费者隐私 保护制度

电子商务中消费者隐私权的内涵

隐私权的概念，最早产生于美国，1890年美国两位法学家布兰蒂斯和沃伦在《法学评论》中发表了名为《隐私权》的文章，首次提出了“隐私权”的概念。随后的一百多年中，各国的学者们开始对这个概念进行更为完善的研究与定义，时至今日，隐私权在各国的范畴内已经具有了其相对完整的定义。

（一） 电子商务中消费者隐私权的内涵

在我国，隐私权主要是指“公民享有的私人生活安宁与私人信息依法受到保护，不被他人非法侵扰、知悉、搜集、利用和公开的一种人格权”。这种文字性的定义强调了私人生活与私人信息的两个方面不被打扰的权利，这也是我们生活中对隐私的常见定义，然而本文所讨论的电子商务交易过程中消费者的隐私权属于此范围，但比此范围更有针对性，如图1。

如图1所示，电子商务交易过程中的消费者隐私权主要针对的是消费者私人信息的权利保护方面，这是由电子商务依托于虚拟的而非实体运行的网络平台的性质所决定的，在这个平台中，消费者的私人信息被入侵的几率远远大于消费者私人生活被打扰的几率（私人生活安宁的权利被侵犯亦是衍生于私人信息泄露的结果）。除此之外，电子商务本身的性质与特点也决定了消费者私人信息更受威胁的现实，因为电子商务交易活动是消费者运用自身所有的电子设备，通过网络进行交易的一个过程，这个过程一般包括了电子商务活动的准备阶段、合同签订或协议达成的阶段、合同履行或违约责任追究的阶段，消费者要参与这个过程，必然会访问相关的网页，注册或使用个人的真实信息以顺利达成交易。在此过程中，消费者的隐私问题实际上伴随着交易的始终，消费者的姓名、地址、联系方式、职业等信息，甚至于消费者的消费爱好、消费习惯等信息都可以归类于消费者的隐私权范围内，因此，电子商务中消费者隐私权的内涵包括但不限于消费者的个人基本信息（如姓名、地址、电话号码等）、消费者的个人偏好（如购物习惯等）和消费者网络存储信息（如个人网络空间等）。

（二） 我国电子商务中消费者隐私权保护方面的现状

我国与消费者隐私权保护方面关联性最大的《消费者权益保护法》从1994年开始施行以来，一直侧重于保障消费者的人格尊严，立足于对消费者精神层面的保护，较少强调消费者信息安全方面，这与当时立法时外部环境的影响不无关系，也因为当时我国尚未出现电子商务的活动，更不可能有今天这种电子商务在国内欣欣向荣的发展状况，传统的交易模式仍旧是商业运行的主体模式。

在之后的数年内，我国的地方性法规开始逐渐提出“隐私权”的概念，如山东省、上海市、安徽省等各省市在制定相关的消费者保护条例过程中开始重视隐私权的问题，伴随着电子商务的崛起和迅速发展，学者们也开始关注电子商务中消费者隐私的保护层面，彭惠梅、甘守义（2009）就提出了电子商务下消费者的隐私权“涵盖对于个人资料支配权、利用权和维护权及个人私事或私生活的隐蔽或隐瞒权、保持个人生活和领域不受干扰和侵犯的权利”。可见，我国对于电子商务中消费者隐私权保护方面的研究将会不断前进和发展。

电子商务交易过程中消费者隐私权被侵犯的主要表现形式

电子商务交易过程有诸多参与主体，其中除了消费者之外，尚有物流企业、第三方支付平台、网络中的“卖方”、提供交易平台的服务方等其他主体角色，甚至于恶意篡取他人信息的软件者也频频活动于电子商务交易过程中，以上这些除了消费者之外的交易相关方主体都有接触到并记录消费者私人信息的可能性，进而延伸到在掌握了信息之后侵犯消费者隐私权的可能性。因为消费者个人隐私的获取在网络这个虚拟平台中显得尤其重要，具有较大的市场价值。在电子商务交易过程中，消费者隐私权被侵犯的主要表现形式主要有消费者个人基本信息被非法收集、消费者私人网络空间被肆意入侵、消费者网络活动被非法追踪记录这三种形式，而这三种形式在严重程度、先后次序上又是层层递进的，三者间关系如图2所示：

如图2所示，电子商务交易过程中消费者隐私权被侵的主要表现形式有以下三种：

（一） 消费者个人基本信息被非法收集

上文中已经有所提及，消费者个人基本信息涉及到了姓名、地址、联系方式、职业、电子邮箱等，很多电子商务交易进行之前，消费者需要首先进行准备工作，注册个人基本信息，登录网站或打开网页与交易“卖方”就交易价格或数量进行交涉，当消费者与“卖方”达成协议后，需要使用到第三方支付平台，此后货物的运输由物流公司方面完成，最终消费者收到货物后进行确认。这一完整的流程中，每个步骤都有消费者私人信息随时泄露的漏洞，因为这些步骤中交易方所获得的都是关于消费者的第一手资料，是最直接、最真实的资料，因而不排除有相关交易主体（除消费者外）出于某种个人非法目的，为了谋取私人利益，收集消费者信息进行出售获利的行为。事实上，现实生活中此类现象也并不少见，消费者的私人信息未能得到有效保护，流动到了消费者从不关注的网页或企业手中。

（二） 消费者私人网络空间被肆意入侵

消费者私人网络空间主要涉及消费者的邮箱、QQ或其他一些个人的空间领域。很多消费者邮箱中经常会收到商家推介的各种活动信息，或是新产品的推销信息，但这些商家都是消费者未曾注册过或未曾接触过的陌生群体，这是建立在实际信息基础上的商家对消费者私人网络空间入侵的第一层面；有的电子交易相关主体获取了消费者联系方式或邮箱后，推介虚假信息，进行诈骗活动，对消费者私人生活造成了较大干扰，这种现象在电子商务活动发展初期对消费者造成经济损失的案例较多，但近年来随着消费者的警惕心上升，诈骗活动主体得逞的概率也大大降低了，这种现象偶有发生，这是建立在虚假信息基础上的商家对消费者私人网络空间入侵的第二层面；有的电子商务交易相关主体窃取消费者QQ号码，登录后各种不实推销信息，随意删除消费者好友，或通过向消费者熟悉的群体发送消息进行诈骗活动，这种行为已经上升到了非常严重的侵权程度，这是完全脱离了信息承载的推介活动，是彻底的侵权、诈骗活动。

（三） 消费者网络活动被非法追踪记录

无论是消费者个人基本信息被非法收集还是消费者私人网络空间被肆意入侵，这都只是对消费者的个人生活造成偶尔干扰的事件。在部分网络交易活动中，消费者的活动记录被非法监听、窥探、追踪，一些电子商务交易相关主体使用先进的技术与设备对消费者的交易记录进行跟踪记录以获取消费者的交易偏好等信息，进行非法利用或出售以谋取利益，这些行为也严重影响到了消费者的生活。

现实生活中，伴随着电子商务活动的飞速发展，除了本文总结的这三种电子商务交易过程中消费者隐私权被侵的主要表现形式外，还有很多新的表现形式在逐渐呈现出来，但其本质都脱离不了利用消费者私人信息为个人谋取非法利益，而本文所提及的这三种表现形式是尤其具有代表性的，正如图2中箭头方向所标示出的，这三种表现形式中，消费者个人基本信息被非法收集是消费者私人网络空间被肆意入侵的前提，正是由于消费者信息的泄露才进而产生了之后私人空间被肆意入侵的结果，而这两者又为消费者网络活动被非法追踪记录提供了便利和条件。

构建我国电子商务交易中消费者隐私权的保护制度

（一）从源头上引起公众对自身交易隐私权的重视

公众在参与电子商务交易中所表现出的维护隐私意识的淡薄，虽然随着近年来电子商务中诈骗案件、侵权行为的出现有所改进，仍有大部分消费者未能清楚地认识到个人信息泄露的危险性。在网络这个平台中，个人隐私的保护是要时刻、处处引起消费者警惕的，因为很多消费者个人信息的泄露往往出于消费者的无心之失，或者由于很多消费者在进行网络活动时不明确某些行为的后果，例如，消费者随意点开某些网页链接，随意打开某些网站进行个人信息的注册、登记等等，最终导致个人信息流出对自身造成困扰甚至经济损失。

由此可见，消费者的隐私权被电子商务交易相关主体侵犯这一现象，首先要从消费者这个源头进行遏制，树立消费者的隐私权观念，培养起消费者对于个人隐私保护的重视，消费者个人应当养成良好的上网习惯，陌生网页、陌生链接不随意打开，定期检查电脑的安全情况，确保计算机的安全漏洞尽快被补上，防止造成进一步的损失。

（二）从外部加强法律对隐私权的保护力度

在立法方面，我国对于电子商务交易过程中消费者隐私权的保护立法尚处于起步和探索的阶段，我们可以参考对此已经有成熟研究的国外法律方面：

首先，在《民法典》中明确、清楚地规定隐私权的定义，并将网络隐私权的定义具体化，只有将隐私权的定义落到细处，将网络隐私权的细微差异落到细处，其他的法律责任追究工作才会有具体的依据和凭证。

其次，对于电子商务中消费者隐私权的保护专门立法，从当前电子商务规模急剧增长的背景出发，总结社会中发生的电子商务交易中消费者隐私权被侵犯的实际案例，全面考虑应当规范的侵权行为，主要可以从消费者的私人信息出发，延伸到对消费者私人信息的利用、非法追踪记录等方面的规范。

最后，将侵犯消费者隐私权的责任提升到《刑法》中来，如果发生了电子商务交易过程中对于消费者隐私权的侵犯行为，严重干扰到消费者的正常生活和私人空间，侵犯方的相关主体将要承担刑事责任，重责之下才有抑制甚至消除侵权行为的可能。

（三） 从内部完善电子商务运作环境

就电子商务活动运作环境来看，我们主要要从两个方面出发以完善我国电子商务交易中消费者隐私权的保护制度：

一方面，加强电子商务行业自律。电子商务各方相关主体可以联合起来，建立行业协会，规范协会运作，制定相关协会会员应当遵守的规章制度，引导会员培养起完善个人道德修养、树立对于消费者隐私权主动保护的意识，促进电子商务行业的良性发展，在保量的同时保质。

另一方面，发展隐私权保护技术。电子商务是依托于网络这个平台开展的，也依赖于大量的电子装备和技术的支撑，所有的电子商务活动流程都无法脱离设备和技术的发展和进步，因此，我们可以通过发展隐私权保护技术，从技术的层面减少、消除消费者隐私被泄露的情况，防止消费者被不良交易主体追踪、窥视的情况，为消费者建立起技术保护的“防火墙”。

参考文献：

1.刘瑛.互联网消费者权益及其保护现状问题分析 [J].前沿，2010（12）

2.刘廷明.电子商务交易过程中消费者隐私权的保护[J].企业经济，2011（11）

3.张新宝.隐私权法律保护[M].群众出版社，1997

4.秦成德.电子商务法与案例评析[M].清华大学出版社，2010