非物质文化遗产保护条例
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非物质文化遗产保护条例范文第1篇
一、民间文学艺术作品、民间文学艺术和民间文学艺术表达
尽管国际社会对民间文学艺术保护的讨论由来已久,但因各国对文化、法律的理解上的分歧,各国对概念和术语的使用一直未能形成统一。1997年《成立非洲知识产权组织班吉协定》称相应的概念为“民间文学艺术”,我国《着作权法》使用“民间文学艺术作品”,WIPO和UNESCO于1982年制定的《保护民间文学艺术表达形式、防止不正当利用及其他损害性行为国内示范法》则称其为“民间文学艺术表达”。有学者提出虽然在理论层面这几个概念的内涵和外延有所不同,但在规范性文件以及各国的立法实践中,三者并没有做严格的区分。笔者认为,三个概念可以通用,但使用民间文学艺术或民间文学艺术表达更为合适。毕竟,所谓的民间文学艺术作品和一般意义上的作品还是有很大区别的。二者从涵盖的范围、所保护的利益主体、所涉权利的属性,保护期限都不尽相同。
二、我国对民间文学艺术保护的立法现状
我国现阶段对民间文学艺术保护的法律依据,除在《着作权法》中可找到过于简单粗放的条款外,就是《非物质文化遗产法》中的相关规定。无论是早已颁布实施的着作权法,还是刚通过不久的《非物质文化遗产法》,其在法律规定中和相互协调中都存在一定缺陷,无法给与民间文学艺术作品以充分有力的保护。
(一)《着作权法》中的的保护性条款及缺陷我国1990年制定的《着作权法》第6条明确规定“民间文学艺术作品的保护办法由国务院另行规定”。多年来,国家版权局一直致力于《民间文学艺术作品着作权保护条例》的制定与出台。早在1996年,曾起草《民间文学艺术作品保护条例》第一稿,2002年在第一稿的基础上又起草了第二稿。但是,该条例因种种原因一直未能获得通过。然而,推进民间文学艺术作品保护的立法工作并未停滞。2007年,国家版权局召开民间文学艺术作品着作权立法工作会议,讨论《民间文学艺术作品保护条例》修改稿。国家版权局副局长阎晓宏出席会议时指出,民间文学艺术作品的着作权立法工作已进入国务院立法计划。《2009年国家知识产权战略实施推进计划》再次提出要推进民间文学艺术着作权保护办法的制定和实施。种种迹象表明,《民间文学艺术作品着作权保护条例》似乎呼之欲出。可是几年过去了,世人未能见到《民间文学艺术作品着作权保护条例》,却迎来了另一部与之相关的法律——《非物质文化遗产法》。
用着作权法来保护民间文学艺术,可以防止他人未经许可或未支付费用为商业目的使用民间文学艺术。但是,着作权法的私法属性和保护民间文学艺术的立法宗旨似乎是一对不可调和的矛盾,由此不难想象用着作权法来保护民间文学艺术的难度之大。这大概也是起草酝酿多年的《民间文学艺术着作权保护条例》一直未能通过的主要原因。
1.着作权法的私法属性与民间文学艺术所体现的公共利益相矛盾着作权法为私法,而民间文学艺术所体现的利益不仅有私人垄断性的权利,还关乎公共利益和民族利益。民间文学艺术通常是由某个群体或民族创制并维系,反映该群体的历史、风俗、文化等传统的产物,它是人类文化多样性的源头。保护民间文学艺术的目的固然是要防止他人未经授权而加以商业性利用,但其立法的最终目的主要是保存和弘扬民间传统文化。
2.民间文学艺术不同于着作权的对象——作品民间文学艺术与着作权法中所称的作品并不相同。第一,民间文学艺术的创作主体是特定的民族或群体,主体具有多样性和不确定性。而作品的创作主体是某个自然人、法人或其他组织,主体是确定的;第二,民间文学艺术的创作是一个漫长而逐渐演进的过程,其往往是通过几代人甚至是几十代人的口传身授,不断完善和推进的,而作品的创作则有固定的起止时间,,创作时间不可能太长;第三,民间文学艺术有很大一部分采用的是口头语言的表达形式,不具有固定性。而着作权法将可固定性作为作品的必要特征。尤其在英美法系国家,作品不仅要具有固定的可能性,还要求必须以某种有形形式固定下来才能受着作权法保护;第四,为保存、发展民间传统文化,对民间文学艺术的保护不受时间限制,即给予其永久性保护。而作品的着作权保护则是有期限的;第五,民间文学艺术的表现形式丰富多样。《示范法条款》规定:民间文学艺术表达包括民间诗歌、民间故事、民歌、器乐、民间舞蹈、民间游戏、民间宗教仪式、雕塑、雕刻、木制品、珠宝饰物、金属器皿、刺绣、纺织品、服装式样、乐器、建筑艺术。在我国,作品的表现形式仅为文字、口述、音乐、戏剧、杂技、曲艺、美术、舞蹈等作品,游戏规则、生活习惯、传统礼仪、宗教信仰不属于作品的范围。
(二)《非物质文化遗产法》中的相关规定及问题2011年6月1日,《非物质文化遗产法》正式实施。按照此法第2条的规定,非物质文化遗产是指各族人民世代相传并视为其文化遗产组成部分的各种传统文化的表现形式,以及与传统文化相关的实物和场所。包括:(1)传统口头文学以及作为其载体的语言;(2)传统美术、书法、音乐、舞蹈、戏剧、曲艺和杂技;(3)传统技艺、医药和历法;(4)传统礼仪、节庆等民俗;(5)传统体育和游艺;(6)其他非物质文化遗产。
对于非物质文化遗产和民间文学艺术的关系,学界一直颇有争议,二者涵盖的范围是否一致值得商榷。民间文学艺术仅限于在文学、艺术和科学领域内具有艺术特征的传统表达形式。传统礼仪、节庆等民俗、传统体育和游戏规则不是民间文学艺术。而传统技艺,包括冶金技术、蜡染技术、编制技术等也不属于民间文学艺术,只有通过上述技艺制作出的具有艺术性的表现形式才能成为民间文学艺术。所以,笔者认为,二者具有一定的交叉重叠关系。并且,随着社会的进步,其涵盖的范围会处于不断的发展变动之中。
与《着作权法》的私法保护不同,《非物质文化遗产法》第1条就明确了立法宗旨:弘扬中华民族优秀传统文化,促进社会主义精神文明建设,加强非物质文化遗产保护、保存工作。并且明确了国务院文化主管部门、县级以上人民政府文化主管部门对非物质文化遗产的保护、保存责任。其中最大的亮点是建立了对所有非物质文化遗产采取调查、认定、记录、建档制度,文化主管部门应当建立非物质文化遗产的数据库,对于有重大价值的非物质文化遗产采取传播、传承的措施。
《非物质文化遗产法》虽从公法角度给予了非物质文化遗产及部分民间文学艺术以保护,但其与其他法律法规,尤其是着作权法,却没有做到有效的衔接。该法第44条:使用非物质文化遗产涉及知识产权的,适用有关法律、行政法规的规定。但现有的知识产权法律法规中,难以找到可直接适用于非物质文化遗产的规定。仅有《着作权法》第6条:民间文学艺术作品的保护办法,由国务院另行规定。然而此规定却因种种原因无法出台。
三、民间文学艺术保护模式的选择
如前文所述,鉴于我国现有《着作权法》以及《非物质文化遗产法》对民间文学艺术保护存在的漏洞,是否有必要制定一部新的民间文学艺术保护法来给与民间文学艺术以特殊保护是我们进一步要讨论的问题。几年前曾有学者撰文探讨要制定一部兼具公私法性质的“民间文学艺术保护法”来规范和保护民间文学艺术,以克服当时着作权法私法保护的不足。如今,虽然没有“民间文学艺术保护法”,但《非物质文化遗产法》已经实施,且在该法中也明确了行政机关在非物质文化遗产保护中的地位和职责以及保存和传承非物质文化遗产的具体措施,这似乎已达到了给予民间文学艺术公法保护的目的。所以笔者认为,既然现有的法律能够给予民间文学艺术以公法和私法保护,就无须再制定一部特别法出来。
加强《着作权法》及《非物质文化遗产法》间的协调与配合,是当下亟待解决的问题。如前文所述,对于民间文学艺术的保护,涉及知识产权的,《非物质文化遗产法》将保护的责任推给了有关的法律、行政法规。而有关的法律、行政法规只有《着作权法》第6条一条形同虚设的规定。即民间文学艺术的着作权保护几乎是空白的。笔者在前文已探讨过单纯以着作权法保护民间文学艺术的弊端与难度,所以我国现行法律选择从公法角度加以保护,但公法又给民间文学艺术在知识产权领域留有一席无用之地,这反映了立法者高瞻远瞩的智慧,又折射出其中的无奈。笔者认为国务院应当起草和出台《民间文学艺术着作权保护条例》,但该条例所保护的客体应为利用民间文学艺术创作的作品,而非民间文学艺术本身,这样既可以给予民间文学艺术公法保护,又可以兼顾其私人垄断性的权利。
非物质文化遗产保护条例范文第2篇
关键词：丝绸之路经济带；非物质文化遗产；私权保护；公益诉讼；权利救济
中图分类号：D923文献标志码：A文章编号：16716248（2017）02009509
Abstract： Silk Road Economic Belt brings the opportunities for the development of rich intangible cultural heritage along it. However， Chinese legislative law is not perfect for the protection of intangible cultural heritage. This paper analyzed the relevant laws and regulations of 9 provinces in Chinese northwest and southwest areas and studied Chinese intangible cultural heritage protection based on international experiences. The results show that we must change our concept of legislation from government standard to social standard and strengthen the protection mechanism of private rights. As to the transformation from the cultural resource to cultural assets， we should form the sustainable value sharing both cultural and economic benefits based on the protection and inheritance of intangible cultural heritage. Not only intellectual property of inheritors but also their scope of rights should be given by considering the legal nature of intangible cultural heritage. The interest demand between community and the masses and between the public and inheritors should be dealt well with. The license system of intangible cultural heritage should be perfected， specifying the rights and duties of inheritors in the utilization of intangible cultural heritage. The development of cultural industries can be used to promote the winwin relation between social benefit and economic benefit of intangible cultural heritage. Government， enterprises， and public organizations should invest more on the fund of intangible cultural heritage protection. The remedy system for inheritors rights should be improved to establish special legal protection system for the intangible cultural heritage within the Silk Road Economic Zone.
Key words： Silk Road Economic Zone； intangible cultural heritage； legislative protection； public litigation； right relief
S着丝绸之路经济带战略构想的提出以及丝绸之路联合申遗工作的有序开展，促使非物质文化遗产逐渐呈现产业化、资本化的发展趋势。这一经济带区域在地理上是以中国、哈萨克斯坦、吉尔吉斯斯坦3国为核心的古丝绸之路沿线诸国。其中，中国境内主要包含西北的陕、甘、青、宁、新5省区以及西南的川、渝、云、桂4省市，以该9省市区为研究区域的考察，可以发现：一方面，9省市区均位于中国西部地区，地域辽阔，拥有神奇瑰丽的自然资源，同时居住着众多的少数民族，他们在长久的历史变迁中孕育出了壮丽缤纷、具有自己民族特色的历史文化遗产；另一方面，丝绸之路经济带沿线区域多处于山区、高寒高原地区，因恶劣的自然环境使得9省市区对外交往十分不便，经济、文化发展水平较东部来说相对滞后。
《中华人民共和国非物质文化遗产法》（以下简称《非物质文化遗产法》）自颁布实施至今已5年有余，为使丝绸之路经济带区域非物质文化遗产得以有效利用，并以此为契机发挥西北西南地区独特的区位优势，进一步发挥9省市区向西开放重要的窗口作用，同时深化中国与中亚、西亚、南亚等相关国家的各项交流与合作，推动经济带区域各省区的经济社会文化建设，合理开发与利用非物质文化遗产资源，着力打造丝绸之路经济带核心区，实现利益共赢，要求基于中国现实国情从法律层面作出调整，构建丝绸之路经济带区域非物质文化遗产的特殊保障制度。
一、中国非物质文化遗产立法保护
现状及存在的问题（一）中国非物质文化遗产立法保护现状
中国对非物质文化遗产的立法保护较之物质文化遗产保护和自然遗产保护出现时间较晚，最初也仅出现在地方性法规中。其中最早的是2000年制定的《云南省民族民间传统文化保护条例》，条例确定了“民族民间传统文化”的概念。进入21世纪以来，部分地区也颁布了地方条例对此进行规定如2002年的《贵州省民族传统文化保护条例》、2004年的《福建省民族民间文化保护条例》、2005年的《广西壮族自治区民族民间传统文化保护条例》（目前该条例已废止，《广西壮族自治区非物质文化遗产保护条例》已于2017年1月1日起施行）、2008年海南的《保亭黎族苗族自治县非物质文化遗产保护条例》等。。2005年，国务院为确定中国文化遗产保护的基本方针、指导思想和总体目标，了《关于加强文化遗产保护工作的通知》[1]。安徽淮南、云南丽江等地还出台了《淮南市保护和发展花鼓灯艺术条例》《云南省丽江纳西族自治县东巴文化保护条例》等一系列具有保护单项非物质文化遗产表现形式的地方法规，对现今非物质文化遗产的保护具有特殊价值。藉此，中国的非物质文化遗产保护传承和合理利用已开始步入法制化轨道。迄今为止，在国家层面上，中国直接调整规范非物质文化遗产保护的条文仅有一些零星的法规规章对此作出规定。而其中可适用于丝绸之路经济带区域建设中非物质文化遗产保护的条文仅《非物质文化遗产法》第26条有所涉及《中华人民共和国非物质文化遗产保护法》第26条规定：对非物质文化遗产代表性项目集中、特色鲜明、形式和内涵保持完整的特定区域，当地文化主管部门可以制定专项保护规划，报经本级人民政府批准后，实行区域性整体保护。确定对非物质文化遗产实行区域性整体保护，应当尊重当地居民的意愿，并保护属于非物质文化遗产组成部分的实物和场所，避免遭受破坏。实行区域性整体保护涉及非物质文化遗产集中地村镇或者街区空间规划的，应当由当地城乡规划主管部门依据相关法规制定专项保护规划。而对于文化生态保护区内被列为非物质文化遗产代表性名录项目所涉及的建（构）筑物、场所、遗迹等，地方性立法一般要求文化生态保护区所在地人民政府应当在城乡规划和建设中采取措施予以保护，不得擅自修缮、改造；确需修缮、改造的，其风格、色彩及形式应当与相邻传统建筑的风貌相一致，并接受文化、住房和城乡建设等相关部门的指导和管理（例如《陕西省非物质文化遗产条例》第30条）。。
非物质文化遗产因其自身独有的特征和特性决定了其较之物质文化遗产和自然遗产的保护有较大不同，其保护问题不仅涉及公法的保护，也涉及私法的保护，保护问题要复杂得多[2]。理论和实践证明，《非物质文化遗产法》这种单一的法律形式根本无法满足丝绸之路经济带区域非物质文化遗产所需要的全面的法律保护模式。而究竟选择何种法律、哪些方式来进行非物质文化遗产的保护与传承，使其生态发展，适应甚至于促进当今经济社会的发展，对此，国际社会以及国内学术界在这一方面目前并没有达成共识，需要进一步研究。
（二）丝绸之路经济带非物质文化遗产保护立法存在的问题
当前，许多非物质文化遗产项目正面临严重的生存危机，现实中盗用非物质文化遗产、侵犯非物质文化遗产知识产权的现象非常严重，且随着国际交流与合作的加强，许多打着“国际交流”旗号的不法分子趁机将非物质文化遗产及相关实物资料大量带到国外，造成非物质文化遗产流往外国，有的甚至不得其踪，而非物质文化遗产持有人并没有得到应有的回馈效益，使得中国非物质文化遗产的生存和发展面临严峻的挑战[3]。在现代文明和外来文化的强烈冲击下，除了非物质文化遗产本身的特性以外，人们在这方面的认识和理解均有偏差，水平不一，致使在立法过程中保护机制缺失以及保护资源不足，国家投入的保护资源与保护的实际需求之间差距较大也导致发展进入瓶颈期。
1.现有立法未体现对丝绸之路经济带非物质文化遗产的特殊保护作用
丝绸之路经济带区域虽拥有丰富的历史文化遗产，但社会经济发展水平总体相对较低，同时利用转化非物质文化遗产的效率并不高。在满足非物质文化遗产保护非常迫切的同时，经济发展的重要性也十分突出。因此，应制定具体且有针对性的保护制度，切实鼓励、引导、保障非物质文化遗产优势资源的有效利用和转化，进而激发中国丝绸之路经济带建设中社会经济发展的内在动力，实现生态可持续发展。
9省市区现在主要有以下非物质文化遗产保护的相关立法：2006年9月1日起施行的《宁夏回族自治区非物质文化遗产保护条例》，2008年4月1日起施行的《新疆维吾尔自治区非物质文化遗产保护条例》，2012年12月1日起施行的《重庆市非物质文化遗产条例》，2013年6月1日起施行的《云南省非物质文化遗产保护条例》，2014年5月1日起施行的《陕西省非物质文化遗产条例》以及2015年6月1日起施行的《甘肃省非物质文化遗产条例》。目前，越来越多的省市C布了属于自己的非物质文化遗产条例，但是，现有的相关立法也仅以《非物质文化遗产法》为立法范本，在制度设计上未能充分考虑丝绸之路经济带的特殊情况，也未能体现出如何满足丝绸之路经济带文化贸易的需要、如何发挥文化贸易中非物质文化遗产以及衍生作品在文化贸易中的独特优势。因此，对于丝绸之路经济带区域非物质文化遗产来说，探索出一条具有区域特色的法律保护途径进行区域系统性保护是必要的。
2.行政保护色彩浓厚，缺失对私权的基本保护
中国非物质文化遗产保护立法在模式上经历了一个从“纯粹的公法保护”模式到“以公法为主、同时兼顾私法”模式的过程。长期以来，行政保护模式是中国非物质文化遗产保护的主要形式[4]，行政保护色彩较为浓厚。在这种立法理念的支配下，即便是《非物质文化遗产法》，其对私权内容的规定也非常有限《非物质文化遗产法》第9条规定：国家鼓励和支持参与非物质文化遗产保护工作的群体主要有公民、法人和其他组织；第14条规定可以依法对非物质文化遗产进行调查的群体也仅有公民、法人和其他组织。这两条是《非物质文化遗产法》中有关私权的规定。，非物质文化遗产的保护在过去主要依靠政府推动保护进程，随着知识的进步，越来越多的非物质文化遗产所涉及知识产权方面的问题属于民事范畴，并不是一部《非物质文化遗产法》所完全能覆盖的。
另外，对传承群体的重视不够，当前中国对非物质文化遗产传承人的保护仍存在着重个体保护而轻群体保护的特点。对非物质文化遗产保护与传承来说，历来保护传承人个人较群体保护重要，但同时保护孕育传承人艺术的土壤亦不容忽视，二者之间联系密切、相辅相成、缺一不可。在经济全球化浪潮日趋激烈、市场经济发展变幻莫测以及文化产业迅猛发展的今天，非物质文化遗产的传承与保护问题已迫在眉睫。
3.各地立法保护水平参差不齐，与国际先进水平存在较大差距
非物质文化遗产保护工作的开展情况在一定程度上受本地区经济发展水平的制约与影响，致使中国各省市区对非物质文化遗产的立法保护状况不一。有的地方通过建立非物质文化遗产数据库对非物质文化遗产进行系统保护，保护意识较高；但有的地方因为对非物质文化遗产存在一些疑虑和误区而对其接受程度不高，保护水平较低。纵观全国来说，中国非物质文化遗产保护水平总体不高，保护力度也主要体现在一些效力层级较低的地方性法规和规章性文件中，与国际上非物质文化遗产先进保护水平相差甚远，这对中国非物质文化遗产在国际利益保护中有不利影响，对丝绸之路经济带区域非物质文化遗产经济合作与交流的开展也有一定的负面影响。
4.非物质文化遗产权益救济的程序缺失
目前《非物质文化遗产法》已投入到实践中，但纵观全国关于非物质文化遗产的立法保护实施现状，有实际可操作性差，缺乏基金援助制度等问题。对于非物质文化遗产传承人来说，其创作者的法律意识淡薄，大都文化水平不高，并没有“注册”“商标”等法律意识，自卫能力弱。文化保护与法律保护不同步发展，与之相应的法律法规也不完善。在经济利益以及政绩利益的驱使下，出现许多抢着管有经济利益的非物质文化遗产，没人管无经济利益的非物质文化遗产的情况（即所谓的“公地灾难”与“反公地灾难”现象）。中央政府与地方政府通过博弈所形成的相互妥协利益在一定程度上容易导致非物质文化遗产遭受破坏[5]，现有的法律法规真正运用到实践中的可操作性很小。
在市场经济中，任何一项权利的增值与实现都离不开流转，同样非物质文化遗产权利流转中的收益亦需要法律保障。在各种无形艺术形式的表演或者展示中产生的市场收益并没有对权利人发挥出其应有的回馈作用，无偿滥用以及占用盗用现象时有发生[6]。权利主体模糊不确定（如乌苏里船歌案），使得诉讼利益缺乏保证，难以实现预期利益。
二、国际上非物质文化遗产
立法保护的经验借鉴丝I之路经济带区域的开放态势较特殊，因其地处西北、西南，向西开放的出口又都是少数民族聚居区，便于发挥文化方面的优势。而如何在立法上、实践中落实高层引领、签署合作框架、推动项目合作、加强人文交流，无不与丝绸之路经济带区域非物质文化遗产的立法保护相关。文化部在《非物质文化遗产法》颁布后便提出要抓紧研究起草非物质文化遗产法实施细则，细化法律设立的主要制度，加强法律法规的操作性和有效转化，以《非物质文化遗产法》为统率，构建一部完整的丝绸之路经济带区域非物质文化遗产保护法律体系，结合行政法规、地方性法规和部门规章，将保护与传承问题面面俱到[7]。
（一）联合国教科文组织经验借鉴
国际组织中保护非物质文化遗产（包括少数民族非物质文化遗产）最直接的一个组织当属联合国教科文组织。教科文组织在2003年主持制定的《保护非物质文化遗产公约》、2005年的《保护和促进文化表现形式多样性公约》，明确规定了世界各国各缔约方的权利和义务，同时带头建立非物质文化遗产国际保护机制；《保护非物质文化遗产公约》第4章规定应建立人类非物质文化遗产代表作名录和部分急需保护的非物质文化遗产名录，以备应急之需。
中国应借鉴联合国大会制定的标准，兼顾丝绸之路经济带非物质文化遗产的特殊需要，定期遴选出最能体现《保护非物质文化遗产公约》原则和目标的省市，分地区对非物质文化遗产保护的项目和活动进行监督保护。
（二）建立国际合作与援助制度
保护非物质文化遗产这一理念在不违背国家法律规定的情况下，同时也符合人类发展的整体利益，保护文化的整体性与多样性，为了实现此目的在双边、分地区和国际各级可开展交流合作。国际合作主要通过采取一些共同的保护行动，通过信息和经验交流，最重要的是可以通过建立援助缔约国保护机制来进行非物质文化遗产的保护工作。
中国应借鉴这一经验建立相关的非物质文化遗产保护援助基金，帮助实施对非物质文化遗产的传承和保护。保护列入《急需保护的非物质文化遗产名录》中的一些遗产是国际援助重要的目的，可采用通过支持缔约国国内保护非物质文化遗产的措施，在国家和地区间开展一些保护非物质文化遗产的项目和活动等促进文化发展。政府可为丝绸之路经济带区域提供援助的形式主要有：提供专家和专业人员对非物质文化遗产保护的各个方面进行研究，培训非物质文化遗产传承与保护所需要的各类人员，通过制订准则性措施，建立并营运新建的基础设施，提供非物质文化遗产保护所需设备和技能，同时还可采取一些其他的财政和技术援助手段，在必要时也可通过提供低息贷款进行保护援助紧急工作。
（三）世界知识产权组织经验借鉴
国际组织中保护非物质文化遗产显著有效和相关的组织即为世界知识产权组织。这一方面，中国可模仿《保护文学艺术作品伯尔尼公约》中所默示给予民间文学艺术作品以著作权保护这一措施进行规定《保护文学艺术作品伯尔尼公约》（1971年修订本）第15条第4款中规定：各成员国在书面通知伯尔尼联盟总干事的前提下，可以给不知作者的、未出版的但又确信其属于公约成员国之作品的那一部分提供法律保护。也就是把民间文学作品中的一部分，作为‘不知作者姓名而又未曾出版过’的特殊作品来对待了。。由于公约中并没有规定这类作品必须以有形的方式固定下来，所以世代流传下来的歌曲、讲述等等，都可以包括进去[8]。中国丝绸之路经济带区域应按照此规定，对传承人及其作品进行法律保护。
世界知识产权组织后期通过制定《突尼斯示范著作权法》为发展中国家对民间文学艺术作品的立法规定进行指导。1976年提供的突尼斯示范著作权法主要被用来为起草国家版权法提供指导。对民间文学艺术作品和来源于民间文学艺术作品的作品，突尼斯示范著作权法均没有限制相关的使用期限，并将其作为原创作品进行保护，也不论该作品的传播是否固定于物质形式，还赋予国家建立有资格的机构来行使对这类作品的精神权利和财产权利，通过收取民间文学艺术作品使用费来使作家和表演者从中获得部分收益，解决生活问题，从而确保保护和传播国家的民间文学艺术作品[9]。该条文规定对中国非物质文化遗产传承人使用非物质文化遗产的权利具有重要参考价值，同时也为“一带一路”中文化的交流合作提供技术支撑。
三、构建丝绸之路经济带中国非
物质文化遗产保护法律体系关于中国丝绸之路经济带9省市区非物质文化遗产的立法保护，应坚持“因地制宜”的原则，调整传统的立法理念，建立丝绸之路经济带区域特殊法律保障制度。
（一）完善保护传承人与非传承人创新及收益制度
在非物质文化遗产的传承中，“人因戏而活，戏因人而传”，这是一句人人皆知的熟语，从这一表述中可以看出，“人”是非物质文化遗产传承的核心。传承人是非物质文化遗产传承的载体，只有通过保护传承人才能最有效地保护非物质文化遗产，才能完整地保护非物质文化遗产内在的精髓与本真性。相应地，在非物质文化遗产的保护中“传承”与“创新”二者之间的关系也应妥善处理。传承人可以创新，传承人之外的其他人和社会组织也可以利用非物质文化遗产来创新，保护创新与创新带来的利益，是非物质文化遗产项目采取“输血式”保护的重要途径。
从传承人所持有非物质文化遗产的状况来看，非物质文化遗产衍生利益部分是传承人知识产权保护的集中所在，这部分在现行的商标法及著作邻接权中有相关的规定对此进行保护，进行参照即可。但就非物质文化遗产本身申请专利和著作权保护，则对非物质文化遗产在传统社区长期以来的传承模式造成冲击，给其他传承人带来不公平。但是，在传统社区之外，由于著名传承人的作品具有极高经济价值，对其不予以保护又会对传承人带来不公平。因此，在赋予传承人知识产权的同时，应当区分传统社区之内和之外，赋予传承人不同的权利范围。规范非物质文化遗产网络化传播，保留其在传播过程中本真性，进行法制化的保护。同时建立传承人收益制度，评估丝绸之路经济带区域非物质文化遗产的产业化现状，确定是否实施市场化以及市场化程度大小，建立与保护监督有关的评价体系，对区域内的非物质文化遗产项目、模式进行合理评估，对发展途径、收益进行全面评估，将非物质文化遗产社区与群体之间、公众与传承人之间的利益诉求均衡处理。
旅游促进、艺术形式展示和传统知识传播是非物质文化遗产权利入市的接口形式所在[9]。非物质文化遗产的保护与利用，首先必须树立生态的保护意识，在传承过程中尽量做到完整维护非物质文化遗产的本真性，还原其原始度，进而实现在现代文明消费需求的背景下可持续传承和保护，促进非物质文化遗产可经营性项目的产业化开发，增强其生命力。在非物质文化遗产产业利用转化过程中为获得新的发展，将非物质文化遗产进行分类利用，为其注入新的文化血液，真正实现非物质文化遗产的活态性保护。
（二）完善非物质文化遗产利用许可机制
收集、整理、加工，是非物质文化遗产传承与发展的重要活动，中国非物质遗产保护仅第5条规定了使用非物质文化遗产的注意义务，第14、15条规定了境外组织整理非物|文化遗产的许可部门，但这远远不够。传承人、非传承人、境内的公民法人及其他社会组织、境外的公民法人及社会组织在非物质文化遗产收集、整理、加工过程中的权利、义务，尤其是许可的条件、程序等都应该加以完善。
针对丝绸之路经济带区域非物质文化遗产所拥有的特性，目前应着重完善非物质文化遗产的利用许可机制，尤其是明确传承人在利用非物质文化遗产方面的权利和义务，对于非物质文化遗产衍生品的权利归属以及利益分配进行规定；而关于传承人许可机制，关键在于确定许可主体，许可内容等，在出现诉讼纠纷时，也有利于确定诉讼权利主体。
坚持本真性原则，适度原则和可持续性等原则是在非物质文化遗产利用与转化时必须坚持的三大原则。如非物质文化遗产利用方式包括对故事和传说进行出版，通过对文化产品改编和演化转换其形式，来满足相应的市场需求。在现代文化多元化传播方式的背景下，为满足现代人对文化的消费习惯和方式，通过对非物质文化遗产作品改编和利用，将其作为一种新的文化题材加入到新的作品之中。如电影《红高粱》的就是将山东潍坊高密地区的民间故事进行改编，从而将其演绎呈现在观众面前的一个过程。
（三）加强非物质文化遗产的活态保护
坊间所讲的对非物质文化遗产应实施“活态保护”，简单来说就是让非物质文化遗产在原始的环境中得到原生态的保存和发展。非物质文化遗产的保护体现出整体性、延续性的特点，符合东方文化体系尤为注重“文化真实”这一概念[10]。处于自然和社会文化环境中的非物质文化遗产，自然也逃不出“适者生存”的规律，正视社会文化环境变化，使其活态传承。
故而，应采取相应的措施。第一，以传承人为核心的保护。众所周知，非物质文化遗产是人类在生产中所习得的，因而是一种活态文化，随着历史的变迁而兴盛，其是否处于活态状况则取决于保护与传承这二者之间如何配合。非物质文化遗产的保护，最核心的就是保持法院在传承过程中的本真性，首要任务就是保护传承人技艺不缺失。第二，建立相应的传承机制。在市场经济条件下，传承人的保护离不开市场经济中保护主体的支撑；完善自然或民间传承，推动政府传承，非物质文化遗产保护要充分发挥政府部门的作用，通过完善法规、资金扶持、授予称号等方式，鼓励传承人以师带徒，培养新的传承人，探索建立对传承人正当权益保护的机制；出台相关法规对传承活动进行规范和引导，建立对做出杰出贡献的传承人进行奖励的机制。第三，发展文化产业。只有将非物质文化遗产结合当今社会经济不断发展，形成产业化规模后，才能最终实现非物质文化遗产的文化价值和经济价值利益共赢，从而带动经济发展。
（四）加大保护资金投入力度
在《非物质文化遗产法》实施过程中必须将非物质文化遗产予以认定、记录、建档所要求的工作责任落到实处《非物质文化遗产法》第6条中规定：县级以上人民政府应当将非物质文化遗产保护、保存工作纳入本级国民经济和社会发展规划，并将保护、保存经费列入本级财政预算。国家扶持民族地区、边远地区、贫困地区的非物质文化遗产保护、保存工作。，丝绸之路经济带区域的文化管理部门通过对区域内的非物质文化遗产进行固化，汇编成书、光碟保存和管理，对其有关的工艺、技法、图案、形态进行保护[11]；提供必要的资金支持协助传承人传授徒弟技艺、进行文化传播活动、培训讲习等工作。关于丝绸之路经济带区域中非物质文化遗产有转化条件的文化资源应实施转化，使其成为现实的经济发展力量，将他们转化成文化生产力，进行合理开发与利用，只有实现经济效率增长，才能实现非物质文化遗产长久的传承与保护[12]。而要想实现利益共赢，应加大政府、企业以及公共组织的资金投入，通过多渠道为保护非物质文化遗产筹措资金，使其向着生态范式的角度发展。
（五）完善非物质文化遗产法律监督和权利救济制度
在明确保护基本法的基础上，进一步细化执行规范，保证立法目的实现。同时，加强9省市区政府、公共组织、大众传媒机构之间的互相监督，防止权力过分集中对非物质文化遗产的产业化及传承中衍生事物进行滥用，并促进对惠益的平等分享：一是政府主管部门对非物质文化遗产文化市场的监督与管理，二是群众及社会团体对非物质文化遗产传承利用行为的监督。监督主体除了必要的政府文化主管部门日常监督外，应建立市场准入和退出机制、问责机制，决策听证制度等相关的一系列配套监管制度，扩大民间组织在非物质文化遗产保护中的监督作用。在监督过程中，以公平和有效的方式，授嗤林居民、传统社区或其他文化社区对自身传统的文化表达和民间文学艺术行使恰当权利，从而保证监督到位[13]。
传承人的权利在现代文明的冲击下逐渐遭到破坏[14]，还应完善权利救济制度。权利救济的前提是诉讼主体必须确定，那么，简单的逻辑便是非物质文化遗产权作为一项新权利，同时兼具公权属性和私权属性，与之对应的保护问题也涉及公权保护与私权保护，其中仅靠文化管理部门的行政保护是否就足够了呢？当出现非物质文化遗产被侵犯时，究竟由谁去主张救济？权利归属人究竟又该如何主张救济呢？
从《非物质文化遗产法》第29条规定来看，因为传承人本身就是非物质文化遗产权利的受益者，他们在一定区域内具有一定程度的影响，通过定期或不定期开展传承活动，掌握着该传统遗产，并可以随时将这种影响力转化为市场竞争力，从中获得一定的经济利益，那么将其定义为直接利益关系者是理所应当的事。而当主体不适格时，又应如何处理？典型的案件如：乌苏里船歌案，原告主体不适格使得诸如此类的案件处理不畅。这时候应增加非物质文化遗产公益诉讼：由检察机关或非物质文化遗产持有人代表、非物质文化遗产项目代表性传承人等，对有损非物质文化遗产的一些行为提讼；政府或社区组织为支持非物质文化遗产公益诉讼，应建立非物质文化遗产公益保护基金。当非物质文化遗产公益诉讼获得诉讼赔偿之后，该赔偿金又可以拿出一部分纳入公益保护基金，一是用于支持未来的公益诉讼，提供资金支持，二是可以直接投向非物质文化遗产保护项目中，而另外一部分则可以补偿给持有人。
四、结语丝绸之路经济带区域非物质文化遗产的完整保护体系，必须坚持将传承人保护、生产性保护和生态性保护联合起来，将众多的法律或者法律部门进行衔接，故应在政府主导下，进行立法保护和科学管理的模式，倡导社会大众、其他组织参与，对非物质文化遗产进行活态传承与保护。转变立法理念，构建丝绸之路经济带区域的特殊法律保护制度，加大企业、公共组织的投入，建立基金援助制度，完善非物质文化遗产传承人权利保护及救济制度，同时完善对非物质文化遗产的法律监督机制，推动丝绸之路经济带区域有效利用丰富的非物质文化遗产资源，在建设中落实对非物质文化遗产的保护与传承，带动经济社会的可持续发展，加快非物质文化遗产国际交流与合作，从而打造丝绸之路经济带核心区，从根本上保证非物质文化遗产的活态生命力。
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非物质文化遗产保护条例范文第3篇
我国民族民间文化保护工程起端于2003年，2005年承接为全国非物质文化遗产保护工作。以“新疆维吾尔木卡姆艺术”被列入国家民族民间文化保护工程“十个试点项目”为标志，拉开了新疆非物质文化遗产保护事业建设的序幕，已形成了全区非物质文化遗产保护事业格局。
（一）非物质文化遗产保护工作机制和队伍建设
新疆成立了自治区“非物质文化遗产”保护工程领导小组、自治区“非物质文化遗产”保护工作专家委员会、自治区“非物质文化遗产”保护研究中心。在领导协调、专家咨询、保护研究三方面形成了区、地、县三级系统化的工作机制。同时，于2008年经自治区机构编制委员会批准，在文化厅增设“非物质文化遗产处”。当前，除自治区建立了“非物质文化遗产”保护研究中心并新增了7个全额事业编制外，新疆已有90％的地州、县（市）建立了非物质文化遗产保护工作机构。截止到2009年底，新疆从事非物质文化遗产保护工作的人员已达557人。
（二）建立健全非物质文化遗产传承体系
首先，开展“非物质文化遗产”普查工作。从2006年开始，新疆各级文化部门投入本系统人员1896人并吸收社会力量9063人参与，经过三年的全面普查，获得阶段性普查成果3772项，初步掌握了各地、各民族“非物质文化遗产”资源种类、数量、分布状况、生存环境、保护现状及存在问题等基本情况。其次，建立非物质文化遗产名录体系。目前新疆已形成了四级“非物质文化遗产”名录体系：其中，世界级3项，国家级70项，自治区级293项，地（州、市）级535项、县（市）级2480项。13个世居民族都有“非物质文化遗产”项目进入国家级和自治区保护名录。2012年计划建立“自治区非物质文化遗产濒危名录项目”，实施分类保护。再者，注重扶持各民族“非物质文化遗产”代表性传承人。目前，新疆已有国家级“非物质文化遗产”名录项目代表性传承人47名（共3批），中央财政每年给予每人传承补助8000元；自治区级代表性传承人427人（共3批），自治区财政每年给予每人传承补助3600元。各县通过“非物质文化遗产”普查共登记各民族传承人17483人，给予一定的传承补贴。在此基础上逐步建立科学有效的传承机制和对代表性传承人传承工作的考核机制，贯彻落实权利义务和奖惩制度。这些措施不仅提高了各民族优秀民间艺人的社会地位，而且充分调动了他们传承、教习的积极性。最后，积极开拓非物质文化遗产传承通道。以维吾尔木卡姆的保护传承为重点，逐步开拓了五种传承通道。一是坚持原生态传承，统一规划建设10个木卡姆传承中心，已建成投入使用3个，4个在建，实行民间艺人就地传习、教学、展示；二是专业传承，积极支持新疆木卡姆艺术团做好维吾尔木卡姆的收集、整理、规范、展示等工作；三是文本传承，《十二木卡姆》已有3个版本，《哈密木卡姆》已有2个版本，《吐鲁番木卡姆》、《刀郎木卡姆》各有一个版本出版，经过深入研究，还将出版更为完整、严谨的木卡姆版本以传之后世；四是教育传承，区内有关大专院校开办维吾尔木卡姆传承班、招收木卡姆专业研究生，编写维吾尔木卡姆的普及型乡土教材，推动其进校园、进课堂；五是多媒体传承，出版有关维吾尔木卡姆的多种图书和音像制品，编制《中国新疆维吾尔木卡姆艺术》的数据库。
（三）非物质文化遗产的整理与传播
由新疆艺术研究所和新疆民间文艺家协会分头编撰的《中国戏曲志•新疆卷》、《中国戏曲音乐集成•新疆卷》、《中国民族民间器乐曲集成•新疆卷》、《中国民族民间舞蹈集成•新疆卷》、《中国民间歌曲集成•新疆卷》、《中国曲艺音乐集成•新疆卷》、《中国曲艺志•新疆卷》、《中国民间故事集成•新疆卷》、《中国民间歌谣集成•新疆卷》、《中国民间谚语集成•新疆卷》“十大民间文艺集成志书”已出版面世，该套志书始于1985年，历时24年，是全面搜集、整理新疆各民族优秀民间文学艺术浩大工程的标志。此后《新疆非物质文化遗产代表作》、《新疆非物质文化遗产图典》等陆续面世，2012年“新疆非物质文化遗产数字博物馆”正式启动。从2006年起每年“文化遗产日”系列展示活动、“新疆民间文化艺术节”、“第六届国际木卡姆研讨会”、“首届哈萨克族阿依特斯全国学术研讨会”等活动，全方位多渠道展示了非物质文化遗产保护成果。
（四）建立非物质文化遗产文化生态保护区
依据“十二五”自治区非物质文化遗产保护事业发展规划，拟在新疆13个世居民族非物质文化遗产相对集中、传统文化生态保持完整并具有特殊价值的街区、村落或特定区域，建立莎车县“维吾尔木卡姆生态保护区”、布尔津县“哈萨克传统文化生态保护区”、“塔什库尔干塔吉克传统文化生态保护区”、“察布查尔锡伯自治县锡伯传统文化生态保护区”等4个自治区级文化生态保护实验区，加强在地整体性保护，实现非物质文化遗产在当地民众的生产生活实践中活态传承和发展。
（五）推进非物质文化遗产生产性保护
2011年吾库萨克乡热合曼•阿布都拉传习所———民族乐器制作技艺（维吾尔族乐器制作技艺）列为文化部第一批国家级非物质文化遗产生产性保护示范基地。2012年第七个文化遗产日举办了“2012新疆非物质文化遗产生产性成果展”。目前正在落实设立4个自治区级的非物质文化遗产生产保护实验区，推进依托非物质文化遗产资源的文化产业发展、文艺创作繁荣，促进其在民间的保护和活态传承。①
二、新疆民间文学艺术的立法保护实践
最早对民间文学艺术给予立法保护始于1985年1月1日文化部颁布实施的《图书、期刊版权保护试行条例》和《图书、期刊版权保护试行条例实施细则》。1997年国务院颁布实施《传统工艺美术保护条例》是对民间文学艺术立法保护的重要组成部分。新疆目前拥有“新疆美术工艺大师”126名，“中国工艺美术大师”3名。1991年6月1日颁布实施的《著作权法》第6条规定：“民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定”。其间国家版权局曾于1997年草拟了《中华人民共和国民间文学艺术保护条例》（征求意见稿）。2012年推动《民间文学艺术作品著作权保护条例》立法进程被列为2012年国家知识产权战略实施推进计划。同年，国家版权局起草的《中华人民共和国著作权法（修改草案）》第8条为：“民间文学艺术表达的保护办法由国务院另行规定”。2013年国家知识产权战略实施推进计划列入“开展‘民族民间文艺知识产权保护研究’项目，将知识产权保护管理内容纳入中国民间文艺基础资源管理系统，形成可操作的中国民间文学数据库的知识产权解决方案”的工作措施。我国2004年8月加合国《保护非物质文化遗产公约》，此后国务院先后颁发《国务院办公厅关于加强我国非物质文化遗产保护工作的意见》、《国务院关于加强文化遗产保护的意见》，并于2011年2月《中华人民共和国非物质文化遗产法》出台，为我国非物质文化遗产保护提供了法制保障。新疆维吾尔自治区人民政府办公厅2005年批转了《新疆维吾尔自治区非物质文化遗产保护工程管理办法》、《新疆维吾尔自治区级非物质文体遗产代表作申报评定暂行办法》，2008年4月《新疆维吾尔自治区非物质文化遗产保护条例》实施，2010年10月《新疆维吾尔自治区维吾尔木卡姆艺术保护条例》施行，新疆非物质文化遗产保护工作进入法制轨道。2008年《国家知识产权战略纲要》颁布，2010年4月19日新疆颁布实施《新疆维吾尔自治区知识产权战略纲要》，加强传统知识、民间艺术、传统技艺等非物质文化遗产的立法保护，促进传统知识和民间文艺的发展被列为专项任务，以知识产权保护民间文学艺术成为地方知识产权战略的重要组成部分。制定新疆民族民间传统文化保护和新疆地理标志保护等地方性法规及政府文件被列为新疆维吾尔自治区知识产权战略实施推进计划（2011～2015）的工作措施。
三、新疆民间文学艺术的司法保护实践
新疆丰厚的传统文化资源所引发的典型纠纷为民间文学艺术法律保护积累了有益的司法实践判例。
（一）民间文学艺术权利归属纠纷
新疆民间文学艺术权利之争引发人们的关注最早要追溯到“西部歌王”王洛宾与西部民歌版权纠纷，这也是我国最早关于民间文学艺术的纠纷。1992年王洛宾在台湾与晏茜茜女士签订协议，将《达坂城的姑娘》、《在那遥远的地方》、《半个月亮爬上来》等十首民歌作为个人的著作财产由台商买断。期间王洛宾指控罗大佑推出的《情歌纪念日》专辑，侵犯了他的著作权和署名权。罗大佑就此在上海召开记者招待会，希望通过学术界、音乐界、文化界和法学界弄清这些“根本是民族遗产的新疆民谣，究竟版权归属什么人”。此事件在音乐界引起一片哗然，在西部也引发了许多关注。1994年《人民音乐》从第6期开始开辟专栏，展开了持续一年针对王洛宾和西部民歌版权的讨论。
（二）民间文学艺术再创造作品著作权纠纷
代表案件之一是关于王洛宾多曲民歌权利归属问题出现的多起案件。在新疆洛宾文化艺术发展有限公司等与哈力旦•乌甫江等侵犯著作权案中，涉案歌曲《高高的白杨》经过鉴定与原告《我的花园多美丽》的曲调在音高组织、旋律骨干音及旋法节奏形式、句式结构等主要方面基本相同，在节拍形式、具体的润腔及结构细部有所差别。两首歌曲中曲调的母体均源自同一首维吾尔民歌，只是歌词不同而已，因而无法认定《高高的白杨》是由原告作品改编而成的作品。因此，在王洛宾生前没有人对此提出异议，不能被确认为侵权作品的情况下，王洛宾应享有《高高的白杨》的著作权。①代表案件之二是万志民诉葛顺中等侵犯著作权案。歌曲《相爱》是原告万志民在原始民歌的基础上整理后的民间文学艺术作品。司法实践认定，民间文学艺术作品的权利一方面归属于某一区域内的群体，但为促进民歌的进一步传播与发展，应允许公众对民歌进行合理改编和使用。被告进行改编不需经过原告许可，形成的《送我一枝玫瑰花》的作品著作权应归有独创性贡献的葛顺中。判决多次提及两首歌曲改编自民间艺术作品，在署名上仍应注明民间艺术作品的来源。②
（三）民间文学艺术元素纠纷
新疆近年来民间文学艺术标示纠纷以“刀郎”之争为最。首先是广东飞乐影视制品有限公司诉罗林侵犯著作权及姓名权纠纷案，受理法院认为：尽管“刀郎”一词具有新疆少数民族文化等含义，但因罗林以艺名方式推出其歌曲作品为公众所认知，“刀郎”一词不仅带有原有含义而且亦兼具“演唱者罗林”的特定署名含义。飞乐影视制品公司与潘晓峰专辑在其包装上标示演唱者时，弱化使用“西域”，突出放大“刀郎”，构成对罗林“刀郎”艺名的使用和演唱者身份的假冒，侵犯了罗林的作品署名权和表演者权。③此后的“刀郎”商标被热注成为酒、刀具和服装类商标，早先被注册为酒类商标的“刀郎”商标行情看涨，据称将以3000万元的底价拍卖。④“刀郎舞之乡”新疆阿瓦提县县委宣传部注册了daolang．cn、“刀郎”等近10个域名。⑤类似的争议还有“木卡姆”注册商标专用权⑥以及“阿凡提”注册商标纠纷案等。⑦
四、新疆民间文学艺术法律保护的制约评析
从行政、立法和司法来看，对新疆民间文学艺术保护工作取得了显著成效。在行政保护方面，新疆在国家非物质文化遗产保护事业的整体框架下，扎实推进工作机制和队伍建设，传承体系的建立健全，遗产整理与传播以及生态保护和生产性保护的推进。在立法保护方面，新疆在全国列位于较早开展地方立法保护民间文学艺术的省区，开辟了我国专就保护“人类非物质文化遗产代表作”进行省级地方单项立法的首例，并首创民间文学艺术知识产权地方立法保护的初步尝试。在司法保护方面，新疆多起相关案件，既有较为普遍的民间文学艺术再创造作品权利案件，更有全国首例民间文学艺术纠纷案件，在司法保护方面具有积极有益的判例作用。通观新疆民间文学艺术的法律保护现状，可见一条这样分明的脉络：法制层面从国家到地方，《著作权法》第6条勾画了知识产权保护的法制路径，2010年《新疆维吾尔自治区维吾尔木卡姆艺术保护条例》第22条“利用木卡姆艺术从事经营活动或者其他活动，应当依法保护木卡姆艺术传承人的知识产权，并尊重木卡姆艺术传统样式和特定习俗，不得对其歪曲、滥用”的规定首开知识产权保护的地方立法尝试。但这两条关于民间文学艺术知识产权保护的法律规定都是原则性的，缺乏具体法规与之配套，其实际的法制效用是非常有限的。新疆民间文学艺术知识产权保护现有民事法律机制架构实际就是一部国家法律和一个地方条例的相关条款，除此之外的法制依据，从《传统工艺美术保护条例》、《非物质文化遗产保护法》到《新疆维吾尔自治区非物质文化遗产保护条例》、《新疆维吾尔自治区维吾尔木卡姆艺术保护条例》均是行政法规。行政立法保护与行政政策的保护是互为因果的，从这个视角来看，新疆民间文学艺术的行政保护与立法保护实际是在同一行政法律机制架构下展开运行的。而在司法实践层面，大量的民间文学艺术权属异议关乎的都是知识产权制度：除了民间文学艺术再创造作品可以直接适用著作权法的条款之外，民间文学艺术、民间文学艺术元素在“由国务院另行规定”未出台之前事实上处于民事法律调整视阈之外，充其量依托极特殊个案判例，①或现有可援引的法条来展开运行，而后者方是民间文学艺术的本体。由此，新疆民间文学艺术的法律保护呈现出法制层面事实上的不均衡、法制与司法事实上的脱节：行政法律机制丰沛而民事法律机制单薄；民间文学艺术的法律保护面临大量的民事案件无法可依，现行法律捉襟见肘的局面。在这样的法律框架中民间文学艺术权利事实上遭到了忽视。新疆民间文学艺术法律保护的这种状况也正是我国整体状况的一个缩影。
五、民间文学艺术法律保护的出路探析
文化的本质使民间文学艺术既是精神智力文化、又是经济文化、也是政治文化，这客观需要将其视为文化人权与，也需要将其视为经济产权；民间性使民间文学艺术具有突出的公共属性，客观需要将其视为公共利益；民间文学艺术保护维持族群与其文化间的互力，维持族群与其他文化利用者之间良好互补，客观需要将其视为群体私益。公权与私权、公益与私益的交织客观决定了保护机制的非单一性出路。知识产权民事保护机制是以市场为环境的交易制度保障，以权属的厘清为市场行为的基本前提，遵循市场法则并呈现市场调节的特点。其优势在于产权清晰、权责明确、注重激励、自发淘汰，形成微观经济体的竞争活力；其劣势在于利益至上、两级分化、宏观失调。民间文学艺术是体现价值创造和精神需要的智力成果，凝结着民族的价值、信仰，传递着民族的历史、知识，承载着民族的精神、灵魂，实际上无法也难以以市场价值来衡量其价值。①民间文学艺术保护权是人身权和财产权的二位一体权利；其主体二元统一，体现出浓重的公共品格；民间文学艺术的族群人权性要求知识产权国际保护制度的私权与人权协调；市场机制全球化将民间文学艺术的意义从族群生存发展需要，扩展到维护民族独立与国家，关系国家的文化安全乃至政治安全。这与产权机制目标存在一定的差距，行政保护机制高效、统筹、均衡的特点，能对市场机制实行有效互补，方能维护民族文化的生存权和发展权，并利用优势资源后发赶超，增强文化软实力。行政法律机制是借助行政法规与行政政策，将管理者宏观目标通过被管理者贯彻落实。以国家管理组织结构为网络，遵循政府管理法则并显现宏观调控的特点。其优势在于总量控制、调节分化，形成宏观经济环境的健康；其劣势在于对微观经济主体的指导滞后，导致活力不足。在新疆实地调研中可以深切感受到行政法律机制是民间文学艺术保护卓著成效的巨大推手，其效用持久与政策力度成正比，这对行政管理部门的投入荷载是严峻考验。行政法律机制外在的善意在极大提升族群文化自尊自信的同时，族群自身应对环境的能力建设依旧滞后，这种差距使族群总体缺位于主动的文化保护和促进，并引发文化传承内核虚化、文化开发内涵空化。深层次的问题开始浮现：第一，当前法律关于民间文学艺术主体仅涉及到代表性传承人，更多的普通传承人、民间文学艺术族群主体的权利搁置，这在实践中已经引发矛盾纠纷，削弱了族群成员个体文化传承的自觉性和积极性；第二，整理者的权利义务缺乏相应规定导致争端；第三，利用民间文学艺术进行新创作对原作品与素材的权利尊重问题；第四，商业性演出以及改编民间文学艺术中的歪曲、不当使用造成精神伤害问题；第五，开发利用民间文学艺术，来源群体获益有限，主体缺位难以实现对保护利用的有效监督；第六，跨境共有民间文学艺术申报与归属问题。这些问题都根源于缺乏民间文学艺术权利归属认定，尚未建立相关群体、个体传承人与再创作者之间合理利益分享机制，尚未设置保障公众使用的权益机制。而这些正是知识产权机制努力的方向。无独有偶，民间文学艺术保护最重要的两个国际组织，世界知识产权组织（WIPO）和联合国教科文组织（UNESCO）近年来的相关立法活动，表现了在探索民间文学艺术保护的侧重点发生变化和保护传统文化的不同视角，走向民事法律机制的私法保护与行政法律机制的公法保护二位一体的进路。WIPO于2000年成立了专门机构“知识产权与遗传资源、传统知识和民间文学艺术政府间委员会”（WIPO－IGC），其工作主要围绕遗传资源、民间文学艺术、传统知识等三个主体展开。着手探讨传统文化保护问题，推动各国相关立法，继续发挥知识产权国际立法的主导作用。UNESCO所辖的诸如国际组织和国际论坛，对传统文化保护的国际制度安排进行了有益探讨，发动了超越WTO体制的“软法”造法活动：一是颁布保护传统文化的一系列国际公约；二是鼓励各国尽可能利用《知识产权协定》的弹性条款和开放性条款，在协定的“总轮廓之内型塑权利和权力的结构”，“以满足缔约方政治、社会、经济和其他政策目标”。②先后通过了《文化多样性公约》、《保护世界文化和自然遗产公约》、《保护非物质文化遗产公约》，为国际社会保护传统文化、保护文化多样性提供了一个有力的法律行动框架。传统文化表现形式的文化产品与服务具有经济和文化双重属性。①从文化产品与服务的经济属性出发，其权利形态是私人产权，这即是WIPO的知识产权保护模式；从文化产品与服务的文化属性出发，其权利形态是集体文化权利，这即是UNESCO的非知识产权保护模式。WIPO主张的著作权或专有权，都是授权性的保护措施，即是以赋予产权的方式对传统文化表现形式提供保护。UNESCO在其公约中所提出的“保护”，包括“保存”、“维护”和“加强”等9种方式方法，主要是行政性的保护措施，即是国家从文化出发对传统文化资源所采取的文化政策和措施。可以说，两种保护方法分属于民事法律机制和行政法律机制的不同领域。②回观新疆民间文学艺术法律保护的轨迹与现状，也是这种需要和进路的翻版，这与民间文学艺术非实现国际保护不能成就其真正保护不无关联。概观国际、国内保护脉路，在知识经济、信息时代，综合保护、全球协调是民间文学艺术保护的必经出路。
非物质文化遗产保护条例范文第4篇
关键词： 凉山彝族 非物质文化遗产 保护工作
凉山彝族自治州是全国最大的彝族聚居区，境内居住着彝、汉、藏、蒙、纳西、傈僳、苗、布依、回、满等14个世居民族，其中彝族人口243.7万、占全州总人口50%。自秦汉时期以来，先后有“邛”、“笮”、“夷”系民族及藏、汉等民族活动在凉山区域内，是藏彝走廊的重要组成部分。彝族在汉藏文化的冲击与碰撞中，以血缘家支联盟为依托来加强内部的凝聚力，采取自我保护性的封闭式发展，以抗御外来文化的干扰，逐渐在黄茅埂以西、安宁河以东并以美姑、昭觉为腹心的地区形成全国最大的彝族聚居区。特殊的环境使凉山在历史上成为一个自然地理上的区域性整体，不仅为千百年来繁衍生息于其间的各个民族提供了生存空间与活动舞台，而且孕育出独具特色的民族文化并保留至今。由此，凉山彝族非物质文化遗产以其内涵底蕴厚重，表现形式丰富多样，风情浓厚和古朴，在全国乃至世界范围内都具有独特性、原生性和不可替代性，具有很高的历史价值、文化价值和审美价值，以及巨大的传承价值和发展潜力。本文以凉山彝族自治州为个案，探索如何传承发展彝族非物质文化遗产的对策。
一、认清保护工作现有的状况
凉山州以其独特的区位优势，彝族非物质文化遗产十分丰富，几乎涵盖了非物质文化遗产的各领域。凉山作为完整保留着中国彝族北部方言的圣乍土语、义诺土语、阿都土语、所地土语四大彝族土语的核心文化区，其非物质文化遗产资源涉及民族语言、民间文学、传统美术、传统音乐、传统舞蹈、戏曲、曲艺、民间手工技艺、生产商贸习俗、消费习俗、人生礼俗、岁时节令、民间信仰、民间知识、游艺、传统体育与竞技等16大类160多子项。近年来，随着我国非物质文化遗产保护工作的实施，凉山州通过立法的形式来保护彝族文化，取得了较为显著的成绩。
1.立法工作走在四川省前列。为保证非物质文化遗产保护工作在民族地区有法可依，凉山州率先启动了有关立法工作，颁布的《凉山彝族自治州非物质文化遗产保护条例》已于2010年7月起正式实施，使凉山非物质文化遗产保护工作步入法制化、规范化、制度化的轨道。
2.注重名录体系的构建。在深入普查摸清家底的基础上，建成一批金字塔形的国家、省、州、县级非物质文化遗产名录体系。目前，彝族克智、口弦、彝族漆器髹饰技艺、彝族毛纺织及擀制技艺、银饰制作技艺、彝族火把节、彝族年、彝族传统婚俗等8项列入国家级非物质文化遗产名录，阿嫫妮惹、什喜尼支嘿、义诺彝族民歌、彝族苏尼舞、彝文书法、彝族杆杆酒酿造技艺、彝族摩尔秋、传统彝医药、彝族“阿依蒙格”儿童节等44项列入省级非物质文化遗产名录。这些物质文化遗产是凉山人们长期在生产生活实践中形成的智慧与文明的结晶，是民族民间文化艺术的突出代表和重要组成部分，也是珍贵的文化记忆和活态的生命基因，它完整地凝聚着彝族人民千百年来形成的文学、美学、艺术、宗教、政治、哲学及习俗等方面的传统观念和思维方式，在民间中有较大的影响力和较高的知名度。
3.建立健全保护和利用机制。在成立凉山州非物质文化遗产领导小组及有关非物质文化遗产保护工作专家委员会的同时，2006年7月，设立了凉山州非物质文化遗产保护科，专事非物质文化遗产保护行政管理工作。2011年9月，在凉山州文化局成立了凉山彝族自治州非物质文化遗产研究中心，单独设立人员编制和工作经费，使非物质文化遗产管理、督查工作充分得到保障。特别值得一提的是通过多年的运作，创新开展的“专家年会制度、专家咨询机制、专家评审机制、专家论坛机制”等新举措，为全州非物质文化遗产保护工作有力有序推进提供了强有力的业务指导。
4.探索数据库与生产基地相结合的保护路径。目前，凉山州的“彝族服饰”列入四川省首批生产性保护基地，“彝族火把节”、“彝族年”、“彝族口弦音乐”等列入凉山州数据库建设重点项目，各类省级以上代表性传承人的抢救性记录工程也已列入凉山州数据库建设保护规划，从而在有效保护的前提下，进行合理的生产、利用，逐步探索文化遗产数字化和生产性相结合的实验，让彝族非物质文化遗产得到持续健康的传承与发展。
二、正视保护工作存在的问题
凉山彝族非物质文化遗产工作由于点多面广、投入资金不足、工作条件受限等原因，还存在一些不容忽视的问题。一是造成很多历史遗留下的彝族非物质文化遗产珍贵文物及濒临灭绝的民间工艺、彝族医药、手工技艺、彝族习俗、彝族歌舞等无法深入挖掘、抢救和传承。二是随着全球化趋势的加强和现代化进程的加快，非物质文化遗产受到越来越大的冲击，一些依靠口授和行为进行传承的文化遗产正在不断消失，许多传统技艺濒临消亡，大量有历史、文化价值的珍贵实物与资料，遭到毁弃或丢失。如彝语标准音地文化保护区、阿都文化保护区、毕摩文化保护区、母系文化保护区等是有独特性、地域性和代表性的非物质文化遗产保护区域，且这些区域的文化生态环境不容乐观，需要整体规划的现实迫在眉睫。三是彝族村民中年轻人大量外出务工，人口流动性增强，传统文化活动难以开展的现象；部分彝族民众的传统文化观念逐渐淡化，参加传统文化活动的积极性下降；使用彝语交流的范围逐渐缩小，以彝语为载体的口头传统逐渐失去传习条件；一些非物质文化遗产项目的传承人后继乏人，各地区的民众对非物质文化遗产的重要意义认识不到位，工作开展不平衡，文化自觉意识不强。四是重申报轻保护的问题较为突出，保护条例的落实还远远不足，没有形成严格意义上的长效机制，还缺乏切实可行的保护措施。五是非遗工作的影响力没有到达预期效果，非物质文化遗产保护基础理论与实践研究滞后，不能适应非物质文化遗产保护与利用、继承与发展的需要。这些问题都在一定程度上影响着工作的开拓性和持续性，凉山州非物质文化遗产工作任重而道远。
三、加大保护工作力度的建议
1.要进一步发挥联动工作效能，促进彝族非物质文化遗产事业的大发展。鼓励凉山州发改委、教育局、财政局、旅游局、民宗局、文联等单位积极参与非物质文化遗产保护工作，群策群力，密切配合，全面推动非物质文化遗产保护工作的又好又快发展。与此同时，建立专家联系县市的制度，加强对各地非物质文化遗产普查工作的指导和检查。全面掌握非物质文化遗产分布及传承情况，抢救征集具有历史、文化和科学价值的非物质文化遗产珍贵实物和资料，建立档案或数据库，做好基础性工作，为构建金字塔形的州、县（市）、乡（镇）三级非物质文化遗产代表作名录体系服务的同时，继续抓好省级、国家级及世界人类非物质文化遗产的申报准备工作。将“彝族火把节”、“彝族年”等丰富的文化内涵和多样的表现形式的民俗节日，作为申报世界人类非物质文化遗产名录的重中之重，提升国际影响力。这对于加速非物质文化遗产成果的转化，即将其作为凉山州的文化品牌和文化资本，促进旅游文化的发展，进而为探索非物质文化遗产项目的开发与保护的协调发展的成功路子提供个案。
2.要立足实际，加快文化生态保护区建设的步伐。通过各地彝族非物质文化遗产的现实分别状况，分期分批逐步推进对彝族非物质文化遗产内容丰富、较为集中的区域实施整体性保护，以确保资金落到实处，发挥最大功效。为此，将圣乍、义诺、所地方言区中自然生态环境基本良好、传统文化生态保持较为完整的彝族村寨列为国家整体性保护重点区域，以特色民居、独特民俗为保护重点，从单一项目、单一形态的保护模式，转变为多种文化表现形式的综合性保护，以凸显彝族非物质文化遗产遗产资源的独特价值、文化内涵和民族特色、地方特色，进而科学、完整、系统地保护该区域奇特的自然风光、丰富的历史遗迹和独特的彝族非物质文化遗产。这样就会把文化和旅游有机结合起来，搭建平台，形成良性互动的局面，有利于完整保存维护彝族民间文化资源的本原性和独特性。
3.要注重代表性传承人的保护和考核工作。建立健全彝族非物质文化遗产代表性传承人的选拔机制，加大相应的扶持力度。鼓励各地积极创造条件，支持代表性传承人的传习活动。对于各级代表性传承人按照相应级别给予适当补助，建立传承经费保障机制。与此同时，加大对非物质文化遗产代表性传承人的考核与监督工作，特别是把师带徒作为传承人的重要评价指标，改变传承人只传不授的老大难问题，从而有效促进彝族非物质文化遗产的传承保护。
4.要大力普及彝族非物质文化遗产知识，动员全社会参与彝族非物质文化遗产保护。在有条件的地区建设专题民俗博物馆和传习所，逐步探索非物质文化遗产生产性保护的经验。推动非物质文化遗产进课堂、进教材、进校园，使青少年近距离感受和了解本土优秀传统文化。营造良好氛围，激发群众参与非物质文化遗产保护的积极性和主动性，集全社会之力，共同开创非物质文化遗产保护工作的新局面。
5.要加大经费投入力度，设立凉山州非物质文化遗产研究基金，开展彝族非物质文化遗产保护专题研讨，出版一系列有代表性的成果。要充分利用“文化遗产日”和“民族传统节日”活动，开展各种形式的彝族非物质文化遗产展览、演出、论坛、讲座和咨询服务等宣传展示活动，激发群众的自觉参与意识，营造良好的节日氛围，进一步扩大凉山彝族非物质文化遗产项目的对外影响。
6.要注重和培养专门人才队伍，加大凉山彝族非物质文化遗产保护与开发的研究广度与深度。充分依托西南民族大学彝学学院、西昌学院彝学学院、四川省哲学社科基地彝族文化研究中心、凉山民族研究所等相关院校、科研机构，采取灵活多样的多种办学形式，大力培养一批复合型彝汉双语非物质文化遗产保护与开发的专门人才，主动挑起服务彝区的使命和职责，积极发挥社会效益和经济效益的正能量。
参考文献：
[1]沙马打各，阿牛木支.对凉山彝族民间文化的现状与发展的思考[J].民族（彝文版），2012（4）.
[2]晓夫.省州联袂进京献策：凉山文化保护欲上新台阶[N].凉山日报，2013-3-2.
非物质文化遗产保护条例范文第5篇
作者：游志能 陈小华 单位：湖南人文科技学院政治与法律系 云南大学民族研究院
一我国现行传统知识保护法律制度
我国作为最早加入《生物多样性公约》的国家之一，自1993年12月29日该公约生效以来，在公约履行方面做了大量的工作。这些工作的一个方面就是国家制定了一系列的法律法规:相关法律有《中华人民共和国种子法》等;相关法规有《中华人民共和国自然保护区条例》、《中华人民共和国野生植物保护条例》、《国家重点保护野生植物名录(第一批)》等。但遗憾的是，这些法律法规对于生物遗传资源和传统知识保护问题并没有进行专门立法，甚至没有针对性的条款来促进此类资源的有效保护，致使这两个问题在我国至今仍基本处于无法可依的状态。2004年，我国加入了《保护非物质文化遗产公约》。2005年国务院办公厅了《关于加强我国非物质文化遗产保护工作的意见》，由此正式开始实施我国非物质文化遗产保护工作。国务院于2008年6月5日批准《国家知识产权战略》，在专项任务第6项(特定领域知识产权)提出:“完善遗传资源保护、开发和利用制度，防止遗传资源流失和无序利用。协调遗传资源保护、开发和利用的利益关系，构建合理的遗传资源获取与利益分享机制。保障遗传资源提供者知情同意权。”“建立健全传统知识保护制度。扶持传统知识的整理和传承，促进传统知识发展。完善传统医药知识产权管理、保护和利用协调机制，加强对传统工艺的保护、开发和利用。”“加强民间文艺保护，促进民间文艺发展。深入发掘民间文艺作品，建立民间文艺保存人与后续创作人之间合理分享利益的机制，维护相关个人、群体的合法权益。”在这样的指导思想下，经过数年的努力，《非物质文化遗产保护法》终于在2011年通过，并于2011年6月1日起开始实施。该法第2条第1款规定:“本法所称非物质文化遗产，是指各族人民世代相传并视为其文化遗产组成部分的各种传统文化表现形式，以及与传统文化表现形式相关的实物和场所。包括:(一)传统口头文学以及作为其载体的语言;(二)传统美术、书法、音乐、舞蹈、戏剧、曲艺和杂技;(三)传统技艺、医药和历法;(四)传统礼仪、节庆等民俗;(五)传统体育和游艺;(六)其他非物质文化遗产。”有学者认为:“传统医药，是指我国各民族传统用于预防、治疗和保健的天然药物以及加工、应用这些药物防病治病的系统理论知识或经验知识，包括中医药和其他民族医药。中医药学是以汉文化为背景的传统医药学，是中国古代社会长期的主流医学。民族医药学是指少数民族的传统医药学，包括藏医学、蒙医学、维吾尔医学、傣医学、壮医学、瑶医学、彝医学、侗医学、土家族医学、朝鲜族医学、回医学等各民族医药。”［2］9可以看出，该条文的用意是明确和加强对传统医药知识的保护。该法第44条第2款规定:“对传统医药、传统工艺美术等的保护，其他法律、行政法规另有规定的，依照其规定。”有学者认为:“传统医药是中华民族的优秀传统文化，同时也是我国卫生事业的重要组成部分。因此，既要采取措施扶持传统医药事业发展，又要加强对传统医药的规范化管理。2003年4月制定了《中华人民共和国中医药条例》。”［2］131通过查阅《中医药条例》就会发现，该条例从中医医疗机构与从业人员、中医药教育与科研、保障措施、法律责任等几个方面对保障和促进中医药和民族医药事业的发展做了规定。条例中涉及传统医药知识转让的条款仅有第24条，该条规定:“国家支持中医药的对外交流与合作，推进中医药的国际传播。重大中医药科研成果的推广、转让、对外交流，中外合作研究中医药技术，应当经省级以上人民政府负责中医药管理的部门批准，防止重大中医药资源流失。属于国家科学技术秘密的中医药科研成果，确需转让、对外交流的，应当符合有关保守国家秘密的法律、行政法规和部门规章的规定。”根据《国家科学技术奖励条例》的规定，“重大工程项目”指列入国民经济和社会发展计划的重大医学科学技术工程;“属于国家科学技术秘密的中医药科研成果”则需相关部门根据《科学技术保密规定》加以认定。对此二者加以详细说明，是为了表明《中医药条例》对传统医药知识保护上的严重不足。
二《非物质文化遗产法》中的几个问题
《非物质文化遗产法》的出台对于加强我国非物质文化遗产的保护的重要意义是毋庸置疑的，我们也有理由相信该方面的工作能够在此基础上取得一些积极进展。但是，我们也应看到该法中确实还存在一些问题，有些问题还比较严重。这些问题可能会严重制约该法更好地发挥效益。具体而言，笔者认为主要存在以下几个方面的问题:(一)制度存在漏洞，可能导致法律冲突笔者认为，《非物质文化遗产法》第2条存在法律漏洞，可能与其后的相关立法产生法律冲突。问题在于该条已经对传统医药知识的保护做了原则性规定，但实际上指向的《中医药条例》涉及传统医药知识保护的内容很少，远远不能满足现实情况对它的要求。那么，在对生物遗产资源流失问题进行专门立法时，要不要对传统医药知识保护进行相应规定?如果在对生物遗产资源流失问题进行专门立法时不对传统医药知识的保护进行立法，则《中医药条例》亟需修改，原因已经在前一段说明。如果在对生物遗产资源流失问题进行专门立法时一并对传统医药知识的保护进行立法，则可能会导致二法在管辖权上的冲突。当然，我们可以借鉴国际法的立法经验，既然生物遗传资源及其相关传统知识是需要分别授权的，那么，我们可以考虑扩大《非物质文化遗产法》的保护范围，将传统知识都纳入该法的管辖范围。对生物遗传资源进行专门立法的时候，如有需要，可以就与生物遗传资源有关的传统知识进行专门立法。以特殊法优于普通法的原则，避开法律冲突的问题。进一步而言，虽然从立法技术上可以对二者进行分别规定，但在实际操作中很容易导致发生相互掣肘的情况。(二)立法理念滞后，难以适应实际需要笔者这里所说的立法理念滞后，包含两层含义:一方面是指《非物质文化遗产法》中仅有的境外机构违法责任条款过于简单、严重滞后;另一方面是指我国在生物遗传资源及相关传统知识保护方面的专门立法严重滞后。该法第41条规定:“境外组织违反本法第十五条规定的，由文化主管部门责令改正，给予警告，没收违法所得及调查中取得的实物、资料;情节严重的，并处十万元以上五十万元以下的罚款。”本条所说的第15条对境外组织和个人在我国境内进行非物质文化遗传调查应该经相关部门批准，调查结束后应该向相关部门提交调查报告和调查所得资料的复印件，应该与国内相关机构进行合作研究。这里要关注的是它仅针对违法调查做了规定，管理的范围过于狭窄。此外，它的责任也太轻。综合比较相关的国际立法，采用较多的是根据获利情况处以相应的倍数罚款。该条文采用的定额罚款，立法技术上存在一定缺陷。另一方面，我国在生物遗传资源及相关传统知识保护方面的专门立法严重滞后。我国自1993年加入《生物多样性公约》以来，在履约方面做了大量的工作，包括建立种质基因库、自然保护区、加强立法、加强国际合作等，取得了一定的成绩。但遗憾的是，在最重要的生物遗传资源及传统知识保护这两个重要问题上却始终没有出台专门的法律文件，让这些重要问题的处理仍然处于无法可依的状态。这种局面与中国当前生物遗传资源和传统知识流失严重的现状格格不入，也严重影响了我国加强该方面的国际合作的深度。(三)惠益分享机制缺乏，难以调动各方积极性《非物质文化遗产法》第30条规定:“县级以上人民政府文化主管部门根据需要，采取下列措施，支持非物质文化遗产代表性项目的代表性传承人开展传承、传播活动:(一)提供必要的传承场所;(二)提供必要的经费资助其开展授徒、传艺、交流等活动;(三)支持其参与社会公益性活动;(四)支持其开展传承、传播活动的其他措施。”该条是整部法律中唯一直接涉及利益相关者的经费支持的条文。但是，该条文给人的感觉是，数十年如一日的立法语言，生命力竟然是如此强大。其实，这或许也是立法者所面临的困境，那就是如何协调利益相关者的利益，处理好惠益分享这一大问题。在非物质文化遗产保护方面，特别是民间文艺、技艺传承方面设置代表性传承人制度，为他们的知识、文艺、技艺传承和交流提供一定的条件支持是一个很好的制度设计。但是，毋庸讳言，该制度仍然有一个严重的硬伤，那就是可操作性有欠缺。政府部门按照什么方式、什么比例给他们提供资金支持呢?这是我国此类立法文本一直不愿意正面面对的问题。如果投入不足，则可能会产生如该法第31条所说的代表性传承人转行的问题。传统知识的保护不能满足他们对生活的基本需要，则他们很可能会选择转行。这个时候，我们是不是首先应该考虑如何把蛋糕做大，设法增强项目的向心力，吸引他们重新回归到该行业中来;而不是首先考虑对他们的资格进行重新认定，甚至取消他们的资格呢?进一步而言，在相关项目产生效益之后，这些效益应该如何在不同的利益相关者之间实现惠益分享呢?这也是我国相关立法中必须勇于直面的问题，对此已经有学者做了一些有益的研究和探讨［3］。笔者认为，只有让代表性传承人在非物质文化遗产的保护中获得一些切实的收益，才能有效地调动他们的积极性。这样才能真正做到在开发中保护、在保护中开发，形成良性循环。也只有这样，才能调动各方利益相关者的积极性，实现惠益分享，最终做大做强传统知识保护产业。传统知识保护是一个浩大的系统工程，既需要政府加强引导，也需要学者加强研究，更需要调动利益相关者的积极性。加强相关问题的专门立法，将有力地促进该方面的保护力度和相关研究的进一步发展。《非物质文化遗产法》的颁布实施对加强传统知识的法律保护是一个良好的契机。只要我们能够抓住这个有利时机，正视其中存在的一些问题并加以积极的改进，我们的传统知识保护法律制度一定能够取得长足的进步。
