网络保护条例

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网络保护条例范文第1篇

内容提要: 《信息网络传播权保护条例》第23条的避风港作为网络搜索服务商侵权责任的限制规则，目的本意在于限制网络搜索服务商可能面临的版权侵权赔偿责任。虽然立法为网络搜索服务商“进港”避风设定了条件与例外，但这并不是审查义务的设定规则与共同侵权判断规则。因此，准确理解和把握避风港规则是正确适用的前提，从而避免将立法为网络搜索服务商提供的“避风港”异化为“风暴角”，背离立法本意。

我国《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）为四种类型网络服务商分别规定了侵权赔偿责任的免责条件，即通常所说的避风港规则。其中第23条是为网络搜索服务商设定的，该条规定：“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品……链接的，不承担赔偿责任;但是，明知或者应知所链接的作品……侵权的，应当承担共同侵权责任”。该条前段规定将网络搜索服务商送进了避风港，而“但书”却似乎又将其从避风港里拽了出来。看似矛盾的规定究竟是立法者的本意，还是实践中的理解和把握出现了偏差？

一、避风港：网络搜索服务商的责任限制规则

近年来，为因应数字传播技术给著作权保护带来的巨大冲击，很多国家通过修改著作权法律制度或制订专门规定，加强了对网络环境下著作权人的保护。在为权利人扩张新利益领域的同时，立法者也考虑了技术创新者合理生存发展的需要，为各利益相关方建立了新的利益平衡机制——避风港规则。最早系统规定避风港规则的是美国于1998年颁布的《千禧年数字版权法》（DMCA），该法案第二部分明确命名为“在线版权侵权责任的限制法”，对网络服务商在从事特定活动时的版权侵权责任作了限制。[1]DMCA避风港规则的立法初衷主要有两个方面：第一，建立一种激励机制，激励网络服务商与权利人密切合作，以便于有效地制止网络侵权行为的蔓延;第二，明确网络服务商可能的版权侵权责任，使得网络服务商可以在准确预测法律风险的情况下，正常经营和发展网络信息产业。[2]DMCA规定“通知删除”程序的首要目的，在于鼓励网络服务商积极拓展新市场而不担心因此承受的著作权责任，以提高网络的效率、品质和范围。[3]

我国设立避风港规则的基本目的与价值取向也是肯定并支持网络技术的发展，《条例》制定者指出，该制度“使网络技术服务提供者有可能通过履行某些义务而被免除连带赔偿责任”。[4]最高人民法院知识产权庭原庭长蒋志培在谈论《网络司法解释》的理解与适用时指出，“司法解释的规定……不使其（网络服务提供者）轻易承担过重的责任，以保护和促进新兴的网络产业的健康发展”。[5]此外，类似表述在《互联网行政保护办法》的起草中同样存在。[6]《条例》规定避风港规则的目的在于限制搜索服务商的侵权责任。提供搜索或者链接服务的网络服务提供者应进入避风港，[7]应是避风港规则内在的首层含义。

二、避风港规则下网络搜索服务商的审查义务

（一）网络服务商的主动审查义务

作为责任限制规则，DMCA只规定了网络服务商的免责条件，并未为其设定审查义务。《美国版权法》第512条（a）到（d）款任何规定都不得被解释为要求网络服务商对其服务进行监督，或者主动搜寻侵权活动的线索。[8]设置通知制度的目的在于提供足够多的信息给网络服务商，以便于其快捷地寻找被控侵权材料、对被控侵权行为的性质与范围进行掌握。它不仅使得网络服务商免于主动审核其搜索的内容，也免于主动判断在其系统内存在的信息是否构成侵权。[9]避风港规则充分考虑了权利人与网络服务商在遏制侵权方面各自的优势：权利人一般均具有丰富的专业知识，且对自己的作品最为熟悉，避风港规则将主动发现和监督侵权活动的责任分配给权利人;而网络服务商能够利用删除、屏蔽等技术手段有效制止侵权行为，因而避风港规则要求其应协助权利人制止侵权，这种设计恰恰契合了法律的效率原则。通知删除制度表明，网络服务商并不负有主动审查网络信息合法性的义务。网络服务提供商收到合格通知后，只需删除侵权信息或断开链接，并不需要对涉嫌侵权信息进行任何审查与判断，且不合格通知并不导致删除或断链的后果。[10]显然，搜索引擎对搜索内容的合法性不具有预见性、识别性和控制性，网络服务提供者不负有主动注意所搜索、链接内容合法性的义务，[11]应是避风港规则的应有之义。

（二）《信息网络传播权保护条例》第23条与网络搜索服务商的主动审查义务

立法用语上，《条例》第23条使用了“侵权”一词（“……根据本条例规定断开与‘侵权’的作品……”），与第22条第5项中的“权利人认为侵权”以及相关条款第14条中的“权利人认为……侵犯自己信息网络传播权”、第15条中的“涉嫌侵权”存在明显不同。[12]DMCA通知删除程序的用语也是被主张的侵权（claimed infringement），而不是侵权（ infringement materials/activity）。[13] “侵权”属于确定性用语，一般用于行为的定性，而“涉嫌侵权”则属于非确定性用语。从字面理解，《条例》第23条“侵权”一词暗含了网络搜索服务商在收到权利人通知后应主动对相关链接进行实质性审查与判断。是否意味着《条例》第23条为网络搜索服务商设定了主动审查义务？

通知删除程序一方面将断链规定为网络搜索服务商的义务，[14]另一方面又将断链作为免除侵权赔偿责任的条件。如果权利人的通知合格，网络搜索服务商就必须断链（义务），其没有理由也没有必要对权利人主张的侵权链接进行审查。如果权利人通知不合格，视为未发出通知，网络搜索服务商也无需对相关链接进行审查。此外，从条文逻辑及前后用语一致性分析，《条例》第23条中的“侵权”与相关条文中的“涉嫌侵权”含义应当一致。一方面，《条例》第14条、第15条以及第22条等都采用的是“涉嫌侵权”（或同含义）用语，如作不同理解，将导致条文之间无法衔接，产生矛盾。另一方面，《条例》第23条中“根据本条例规定”直接将断链对象指向《条例》第15条中的“涉嫌侵权”作品等。笔者认为，《条例》第23条中“侵权”用语应属立法失误，不应被理解为网络搜索服务商主动审查义务的法律依据。

三、通知删除：网络搜索服务提供商免责条件[15]

按照《条例》第23条规定，网络搜索服务商免责的唯一条件就是收到权利人通知后立即断链，但这种免责也不是绝对的，还受到该条但书条款的限制。[16]

（一）合格通知与免责条件

《条例》第23条规定，网络搜索服务商收到权利人通知后，根据“本条例”规定断开侵权链接的，不承担赔偿责任。该条中的“本条例”包括两层含义：第一，权利人通知应当符合第14条要求;第二，网络搜索服务商收到权利人通知后应按照第15条规定立即断开侵权链接，并转送通知或公告（第23条对公告未作要求）。很明显，收到权利人按第14条规定发出的通知后，网络搜索服务商如欲免责，就必须立即断开涉嫌侵权链接。但如果权利人通知不符合第14条的要求，网络搜索服务商的免责条件又是什么？

（二）不合格通知与免责条件

通知删除程序涉及到网络环境下参与各方的利益，不仅是权利人高效便捷地打击侵权的方式，也是网络搜索服务商履行断链义务、免除责任（免除权利人侵权赔偿责任以及避免服务对象主张责任）的重要条件，同时又是服务对象等利益相关者维护自己权利的依据（反通知）。鉴于此，我国《条例》以及美国DMCA均对权利人通知做了严格要求。[17]权利人虽不负有向网络服务商发送通知的义务，但不符合512（c）款的通知，不能用于证明网络服务商主观上存在明知或应知，此种情形下，网络服务商仍可以援引512条（c）款规定免责。[18]《条例》第14条规定，通知书“应当”包含要求删除或者断开链接的涉嫌侵权作品等的名称和网络地址、构成侵权的初步证明材料。“应当”一词明确限定了权利人通知的构成要件，是对权利人通知的最低要求。不符合《条例》规定要件的通知，应被视为未发出通知，不能作为对抗网络搜索服务商援引避风港规则免责的理由。

四、但书：避风港规则的限制

我国《条例》移植于美国DMCA，[19]但第23条的避风港规则与DMCA对应条款512条（d）存在明显的不同，其中最容易引起误解的是该条的但书：“但是，明知或应知所链接的作品……侵权的，应当承担共同侵权责任”。按字面理解，但书直接规定了网络搜索服务商的共同侵权责任，与《网络司法解释》的规定（“按照……第130条规定，追究……共同侵权责任”），同属于网络搜索服务商共同侵权责任的认定规则。立法本意是否如此？

如果网络服务商满足第512条规定，其就不因“版权侵权”而承担金钱赔偿责任，也不承担禁令或其他衡平救济责任。[20]即使网络服务商不能满足任一避风港规则的要求，也并不意味着一定会承担版权侵权责任。权利人必须证明网络服务商行为已经构成侵权。[21]显然，美国法院在判断侵权是否成立时适用的不是避风港规则，而是在确认网络服务商是否可以受到避风港规则庇护免除赔偿责任时适用该规则。作者认为，《条例》第23条规定的避风港规则与DMCA的立法本意应该一致，但书应是免责规则的限制或例外，而不应被理解为网络搜索服务商侵权判断规则。在按照版权侵权规则已经认定网络搜索服务商侵权成立的情况下，如果网络搜索服务商存在第23条但书规定的“明知或应知”，网络搜索服务商就不符合第23条避风港规则的免责要求，即使其援引第23条，也应受到“但书”的限制。

五、第23条规定的内在逻辑关系

作为侵权赔偿责任免除及限制规则，《条例》第23条没有明确规定网络搜索服务商何种情形下构成侵权。通常理解，网络服务商在有可能承担帮助侵权责任时，才会援引避风港规则等抗辩理由来免除赔偿责任，这是避风港规则隐含的前提。就法律性质而言，避风港规则不应理解为网络服务商侵权判断依据，而是网络服务商的免责依据（或抗辩理由）。避风港规则只是告知网络服务商怎样可以免除侵权赔偿责任，并未告知其在何种情形下会构成版权侵权。即使网络服务商不能满足任一避风港规则的要求，也并不意味着其一定会承担版权侵权责任。一方面，权利人必须证明网络服务商行为已经构成侵权;另一方面，网络服务商仍可以援引传统版权侵权抗辩理由来免除责任，如合理使用等。[22]避风港规则与传统版权侵权抗辩理由之间不是相互取代，而是补充适用的关系。[23]

作者认为，《条例》第23条适用逻辑顺序应该是：权利人根据版权侵权判断规则（如《网络司法解释》等）证明网络搜索服务商行为构成侵权，而后由网络搜索服务商证明其满足避风港规则的要求。在此之后，权利人才需要举证推翻网络搜索服务商援引避风港规则的理由，比如其收到合格通知未履行删除义务，或存在其他明知或应知情形。

六、“明知或应知”的判断标准

（一）《信息网络传播权保护条例》中的“明知或应知”

严格来说，《条例》关于“应知”的规定比较混乱，存在较多矛盾之处，第22条与第23条尤为明显。第22条第（3）项使用的是“不知道”与“没有合理的理由应当知道”，而第23条的用语为“明知或应知”。虽然“知道”包括了实际知道与应当知道，但“不知道”应理解为实际上的不知道，即不明知。“有合理的理由应当知道”是增加了限定语的“应当知道”与“应知”同义，这与国务院法制办的解读相一致。但由于两个条文不仅采取了不同的文字表述，而且也使用了完全相反的逻辑方法（前者为否定，后者为肯定），很容易造成对条文内容不同的理解。比如，根据条文内容理解，权利人应当举证证明网络服务商的“明知或应知”才能限制避风港规则的适用（第23条），而网络存储服务提供商则应当举证证明自己的“不知道”与“没有合理的理由知道”才能援引避风港规则免责（第22条）。但第22条与第23条在举证义务分担上究竟是否一致，目前尚不能从条文本身得出确定的结论。

（二）“明知或应知”的判断标准

关于避风港规则例外的判断标准，DMCA的规定较为全面，我国学者对“红旗标准”有着非常系统的阐释，[24]也有学者将之解读为侵权过错的判断标准，用于分析并说明我国相关判决的正当性。[25]美国参众两院在DMCA的立法报告中明确指出，红旗标准（Red Flag Test）是避风港规则例外的判断标准，[26]用于判断网络服务提供商（系统存储与信息定位服务商）对互联网上的侵权信息或活动是否“明知”以及在获得有关事实情况之后是否看出明显侵权行为的存在。如果信息定位服务人“不知道在线信息或活动构成侵权，或者不知道明显反映侵权活动的信息”，并按照该条规定断开了链接，就可根据该条规定主张免除（金钱）赔偿责任等。但如果网络服务商能够发现明显的侵权信息（“红旗”），其就应当立即采取适当行动（断开链接或删除有关信息），否则将无法获得第512条中责任限制的保护。[27]具体判断时，红旗标准结合了主观和客观两个方面因素。判断网络服务商是否知悉了“红旗”时，必须考察其对有关事实和信息的主观知悉状态。判断相关事实和信息是否构成“红旗”，也即是网络服务商是否看出侵权行为明显存在，则需要依据客观标准考察，即一般理性人在相同情况下是否可以认识到侵权行为是明显存在的。[28]所以，必须达到不需要网络服务商进行主动调查，仅仅通过合理分析就可以确定侵权信息存在的程度，才涉及侵权信息（链接）的删除或断开。可见，如果有关信息仅仅达到一般侵权判断要求的“可能侵权”程度，但没有达到“显而易见”或“一目了然”的程度，网络服务提供商仍可以受到避风港规则的保护。

作为避风港规则的例外，DMCA对红旗标准作了严格限制，美国参众两院在DMCA的立法报告中重申了网络服务商无义务监控其服务或主动查找侵权信息。通常情况下，红旗标准不要求在线编辑分类服务（商）对潜在侵权进行辨别判断（discriminating judgment），[29]不能仅仅因为网络服务商在编排分类目录时看到过侵权网站，就推定其知晓了侵权信息。[30]红旗标准也不应被作为限制有人为因素介入的目录分类服务发展的方式。[31]我国的避风港规则来源于DMCA，也有学者主张《条例》第23条吸收了红旗标准的精神。[32]笔者认为，在判断网络服务商主观上是否存在明知或应知时，我们不妨参考DMCA中的“红旗标准”，即只要第三方网站的侵权事实或情形像“红旗”一样显而易见，且网络服务提供商看到过该网站，就可以推定其主观上构成明知或应知。相应地，第23条所蕴含的红旗标准应是对避风港规则的限制，并应作严格解释，不应因为链接“可疑”或可能涉嫌侵权，就认为网络搜索服务商存在“明知或应知”。

司法实践中，避风港规则中的主观状态与网络服务商侵权过错联系非常紧密，可以考虑借助侵权过错判断标准来理解网络服务商对有关侵权信息的主观状态。英美国家的侵权法中，过失侵权是最重要的侵权形式。在认定行为人过失成立时，行为人负有注意义务是先决条件之一，且是第一位的先决条件。注意义务三步检验法自1990年提出到正式确立，一直在现代侵权法中发挥着重要的作用。三步检验法采取三个步骤判断行为人是否应承担注意义务：第一步，检验被告对原告的损害是否可以预见;第二步，检验原被告之间是否存在充分的紧密性;第三步，即使前两步都得以确认，还必须进一步考虑检验被告注意义务的存在是否公正、恰当和合理。只有在前述三步骤的考察都得到明确肯定的结论后，才能认定被告对原告负有注意义务。[33]这时才有必要继续判断被告是否违反了此等注意义务以及行为与损害之间的因果关系等。尽管三步检验法在具体司法实践中存在一定的模糊与弹性，但其在全面性、逻辑性、政策性以及效果公正性方面较为可取。笔者认为，公共政策因素涉及到法律设定的利益平衡是否公正、恰当与合理以及在司法实践中能否得到贯彻执行，在网络侵权案件中更应当受到关注，这也可以改变目前我国法院与一些学者在分析搜索服务主观状态时未（或未充分）对公共政策因素予以关注的作法。

（三）不合格通知与“明知或应知”

《条例》第23条但书作为网络搜索服务商避风港规则的限制，是网络搜索服务商是否承担侵权赔偿责任的关键，再加之“明知或应知”涉及到主观判断，而通知又是证明主观“明知或应知”的重要因素。所以，对不合格“通知”是否构成主观上“明知或应知”，进而排除避风港规则的适用有诸多不同乃至相反的理解。2007年的雅虎案也恰恰涉及到该问题。

如果版权人或其人发出的侵权通知没有遵守通知的实质性要件，不仅不能被法院用来衡量网络服务商是否实际知道或意识到明显侵权信息或事实的存在，而且也不能要求网络服务商承担断开链接的义务。[34]我国《条例》并未对该种情况作出规定，无法直接得出明确结论，须从通知构成要件的设定目的来分析。

“通知与删除”程序的立法初衷是考虑到侵犯信息网络传播权的纠纷往往涉及金额很小，现实中缺乏通过行政或者司法程序解决的必要性，《条例》参考国际通行做法，建立了处理侵权纠纷的“通知与删除”简便程序。可以看出，通知的目的是在于要求权利人把最低限度的信息提供给网络搜索服务商，以便于其快捷地寻找被控侵权材料，进而删除或断开链接并通知服务对象。此种情况下，如果认为不合格的通知可以导致网络搜索服务商的“明知或应知”，权利人就没有任何理由增加自己的成本而发送合格的通知;对网络搜索服务商而言，轻易否定通知将面临很大法律风险。一方面，即使通知不符合法定要求，法院也可能认为已足以对网络搜索服务商产生警示作用，审查相关信息合法性的义务也就随之产生。如果网络搜索服务商认为权利人通知不合法定要求而不采取删除或断链措施，就有可能被法院认定主观上存在“明知或应知”。另一方面，如果网络搜索服务商担心失去避风港保护而根据不合格通知采取删除或断链措施，将不能依据第24条规定免除对服务对象的责任，即便是为了权利人利益，也无法要求权利人承担相应责任。所以，不合格通知不应能导致“明知或应知”，也不应成为第23条“明知或应知”的判断标准。

（四）《信息网络传播权保护条例》与《网络司法解释》中“明知或（应知）”的关系

立法用语上，《条例》对有关信息的知悉程度作了两种不同的限定：其一，对权利人的通知，使用了“认为侵权”或“涉嫌侵权”等不确定性用语。其二，对避风港规则的限制，使用了“侵权”一词。可见，避风港规则限制中的“明知或应知”更强调侵权事实的确定性，是对明显侵权信息显而易见性的更高要求。[35]相应地，避风港规则限制中的“明知或应知”要严格于侵权判断规则中的“明知”。在侵权判断中，应按照传统民事侵权法律规定判断网络服务商主观上的“明知”，即只要违反有关注意义务（如法定、约定或理性人注意义务等），就可认定主观过错存在。但在适用避风港规则但书条款限制网络搜索服务商免责时，应作严格要求，并大可借鉴DMCA中的“红旗标准”。

目前很多学者认为，《网络司法解释》中的“明知”与《条例》中“明知或应知”同为网络搜索服务商侵权判断依据，二者是相互补充的关系。这一理解在“雅虎案”终审判决中也有所反映。[36]但笔者认为如该理解成立，以下问题将无法予以合理解释：第一，《条例》中免责条件+侵权判断的立法模式在逻辑上是否合理？第二，作为共同侵权的主观要件，如果网络搜索服务商存在“明知”，援引避风港规则也无法免责，如果不存在，也无援引必要。设立避风港规则的意义何在？第三，如果能证明网络搜索服务商存在“明知或应知”，权利人会直接追究其侵权责任而不会发送通知;如果不能证明，权利人就发送通知，以打击侵权或追究网络搜索服务商的责任。此种情形下，网络搜索服务商就成了权利人打击侵权的工具，避风港规则对其的保护何在？

所以，如果混淆《条例》与《网络司法解释》中的“明知（或应知）”的关系，避风港将会被异化为网络搜索服务商的风暴角。

七、结语

相互矛盾的立法与判决背后可能反映了立法者和司法者在公共政策取舍上的反复与徘徊。美国在Groster案件之后，著作权人重拾在DMCA中失去的疆域，其背后的真正原因是，美国联邦最高法院认为网络产业的发展表明其不再需要倾向性的保护。我国《条例》特别是第23条规定，以及最近的司法实践（雅虎案、优度诉迅雷案、土豆网侵权案等）都明显加大了网络服务商的法律责任，强化了对权利人（集团）的利益保护。然而，尽管我国已经融入国际经济一体化，不可避免地要受到充分反映了美国等发达国家利益的国际游戏规则的影响与冲击，但我国是否需要紧跟“潮流”，完全移植或参酌国际游戏规则，尚需综合考量我国实际情况。从现状来看，我国网络产业的发展仍远远落后于发达国家，因此，对网络产业的扶持仍然是立法所需重点考量的公共政策。通知删除制度，在我国法制中应该更多肩负促进产业发展之任务，而欧盟之标准，即只要涉嫌侵权之材料非为网络服务提供商所为，不在其控制、无能力且技术上不可能或经济上不划算，就可以免责，[37]应该可以作为我国立法与司法实践的另一个参照。

注释:

[1] SeeU. S. Copyright Office Summary of the Digital Millennium Copyright Act of1998， p1.

[2] See H.R Conc. Rept. No. 105-796， p70.

[3] See S. Rept. No. 105-190， pp. 2， 8.

[4]刘波林：《关于的几点感悟》，《电子知识产权》2006年第8期。

[5]蒋志培：《人民法院对网络环境下著作权的司法保护———如何理解和适用最高法院关于网络著作权纠纷案件的司法解释》，《中国版权》2004年第2期。《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》于2000年11月22日颁布，并先后于2003年12月23日、2006年11月22日两次修订。为表述方便，文中简称为《网络司法解释》，特殊说明以时间表示。

[6]赵秀玲：《解读》，《电子知识产权》2005年第6期。

[7]陈锦川：《如何确定提供搜索服务的网络服务提供者对侵权链接应承担的责任》， http：∥baoji. ipr. gov. cn/ipr/baoji/info/Article.jsp?a_no=210635&col_no=788&dir=200805， 2008年07月25日访问。

[8] See Copyright Law of the United States of America. §512. （m）.

[9] See H. Rept. No. 105-551， pp. 52-56。

[10]美国版权法第512条中规定的删除或断链是网络服务商免责的条件，而不是义务。See Copyright Law of the United States of America。§512。参见《信息网络传播权保护条例》第15条、第22条与第23条规定。

[11]前引7。

[12]参见《信息网络传播权保护条例》第14条、第15条、第22条与第23条规定。

[13] See Copyright Law of the United States of America. §512（c） （d）.

[14]作者认为，将断链规定为网络服务提供商的义务并不合适，美国DMCA将之作为免责条件的做法值得借鉴。

[15]与美国DMCA规定不同的是，《信息网络传播权保护条例》还将删除或断链规定为网络服务商的义务。参见《信息网络传播权保护条例》第15条; See Copyright Law of the United States of America. §512.

[16]网络服务商知道明显侵权信息或事实的存在，或者接到权利人发出符合规定的通知后立即移除侵权信息或断开侵权信息链接的，可以免除侵权赔偿等责任。不难看出，第23条虽从DMCA移植而来，但却比DMCA严格。See Copyright Law of the United States of America. §512.（d）.

[17]参见《信息网络传播权保护条例》第14条中通知书的要件;美国版权法第512条第（d）款第（3）项对通知的要求， See Copyright Law of the United States of America。§512.（d）（3）.

[18] Supra note3，45; Supra note9， 48。

[19]前引4。

[20] See Copyright Law of the United States of America。§512. （d）.

[21] Supra note1，9。

[22] Supra note1， 9。

[23] See Copyright Law of the United States of America. §512.（ l）.

[24]王迁：《论“信息定位服务提供者”间接侵权的认定》，《知识产权》2006年第1期;《“间接”的问题、“直接”的判决》，《中国版权》2007年第1期;《合理的诉因、正确的判决》，《中国版权》2007年第4期，《再论“信息定位服务提供者”间接侵权的认定———兼比较“百度案”与“雅虎案”判决》，《知识产权》2007年第4期，等论文中均有论述。

[25]黄武双：《论搜索引擎网络服务提供商侵权责任的承担》，载《知识产权》2007年第5期;毛之敏《设链行为之间接侵权的认定———兼评优度诉迅雷案一审判决》，载《电子知识产权》2008年第7期等。

[26]我国学者对“Red Flag Test”有不同的译法，如红旗标准，红色警戒旗标准，红色信号标准等，但实质意义并无差异。为行文方便，本文统一使用“红旗标准”。

[27] Supra note3，45; Supra note9，49-50。

[28] Supra note3，44; Supra note9，46。

[29] Supra note3，48; Supra note9，50。

[30] Supra note3，49; Supra note9，50。

[31] Supra note3，49。

[32]前引24，《再论“信息定位服务提供者”间接侵权的认定———兼比较“百度案”与“雅虎案”判决》一文。

[33]参见胡雪梅著：《英国侵权法》，中国政法大学2008年版，第59-62页。

[34] See Copyright Law of the United States of America. §512.（c）.（3）（B）.§512 （d）.（3）.

[35] See Copyright Law of the United States of America. §512. （c）. （1） （A），§512 （d） （1） and （3） ;参见《信息网络传播权保护条例》第14条、第15条以及第22条规定。

网络保护条例范文第2篇

【关键词】：避风港规则通知删除明知应知主动审查义务

随着互联网的普及应用，网络用户已经习惯于从网络上获取大量的免费资源，他们通过网络服务商的搜索功能、链接服务等方式获取他们所需的资源。此时，就给著作权的保护带来了巨大的冲击。如果给著作权人过多的保护，就很可能遏制网络技术的发展；但如果对著作权人给予较少的保护，则会使直接侵犯版权的行为在网络上大量发生。我国网络服务商的避风港规则，为双方建立了新的利益平衡机制。“雅虎案”作为我国《信息网络传播权保护条例》实施后的涉及避风港规则的第一案，也必然凸显出它的价值所在。

一、雅虎案案情

2007年，北京市第二中级人民法院就十一家国际知名唱片公司联合起诉雅虎中国侵犯音乐著作邻接权案，判决雅虎中国删除链接并赔偿21万元。判决做出后，就引起了社会各界的广泛关注，各方所持的观点不同。Www.133229.cOm一方认为，根据我国《信息网络传播权保护条例》的规定，雅虎中国已经断开了唱片公司通知函中所提供的具体的侵权网络链接地址，而该通知函中涉及歌手和歌曲名称因没有提供具体网络链接地址，不符合法定的要件，应认定为无效，雅虎中国就没有履行的义务。另一方则认为，虽然唱片公司提供的通知函中有不符合法律规定的问题，但是面对数以万计的侵权网络链接，要求唱片公司提供所有的侵权链接地址不切实际，并且雅虎中国的音乐频道作为向网络用户提供音乐服务的营利性专业网站，为侵权录音制品提供侵权链接搜索的同时，制作了系统的搜索结果和分类模块，应知侵权的存在，应当承担侵权责任。由于对避风港规则的不同理解，而产生了不同的观点，显然有必要对避风港规则加以分析。

二、网络服务商的免责条款：通知删除

根据我国《信息网络传播权保护条例》的规定，网络服务商在收到权利人发出的符合避风港规则要求的书面通知函后，要立即对侵权内容采取删除或者断开的措施，并应立即通知上传该内容的网络用户。如果网络用户发出符合避风港要求的反通知书时，网络服务商可以恢复被删除或者断开的内容，并且第十四条对通知函的内容也做了较为详细的规定。此外，网络服务商如果符合第二十三条但书中的规定，明知或者应知所链接的内容侵权的，应该不受避风港规则的保护。该免责条款的规定存在一些问题：

（一）对通知书具体内容的规定，可操作性较弱。法条中规定要求权利人提供要求删除或者断开链接的所有名称和网络地址，对于当今的网络世界，每天都会有数以百万计的网络用户上传侵权内容，如果要求权利人提供每一个网络地址，这是不现实的。然后网络服务商可以通过它们所拥有的技术措施来过滤侵权文件。我国可以借鉴美国的《千禧年数字版权法》（简称dmca）的规定，该法案并没有对侵权通知的内容做出严格的硬性要求，只要求通知列举出代表性的作品名单即可，而无须提供全部的侵权内容。dmca的规定可操作性较强，值得我国借鉴。

（二）通知合格与否对于避风港规则的影响。根据我国的规定，如果权利人发送的通知符合通知书内容的规定，网络服务商立即删除或者断开侵权内容，就可享受避风港的免责保护。

三、网络服务商的责任认定：“明知或者应知”的适用

《信息网络传播权保护条例》第二十三条中规定“明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。”此规定是对避风港规则的限制，使得网路服务商在采取措施之后，并不必然的受到避风港规则的免责保护，一旦其具备了明知或者应知的条件，也将承担侵权责任，它是对美国“红旗标准”的吸收与借鉴。对“明知或者应知”不作限制，就会大大增加网络服务商的责任，而减少权利人的责任；如果未作严格的限制，则网络服务商将被夹在权利人和网络用户之间，既要积极地审查可能的侵权情形，又要顾及网络用户中相对服务对象的权利，因为一旦错删网络服务商也要承担相应的责任。这样就有悖于避风港规则所追求的价值。

四、网络服务商的主动审查义务

我国没有规定网络服务商的主动审查义务，对于其是否应承担主动审查义务各方观点不一。对于网络服务商来说，他们不愿承担此项义务，理由是网络用户数量非常庞大，并且每天传输的资源也是非常巨大的，如果要求其承担主动审查义务，必将耗费大量的人力物力。而从权利人，面对每天都有数以百万计侵权发生的网络世界，权利人的力量显得微乎其微。在这一情况下，就需要赋予网络服务商一定范围内的主动审查义务，既不过分加重网络服务商的责任，也可减轻权利人的责任，从而尽可能的实现二者的利益平衡。

对于主动审查义务的适用，我国可以借鉴欧盟指令的有关规定，对于一般性的审查义务予以免除，但是对特定的审查义务负有主动审查义务。特定的审查义务指的是在“明知或者应知”的条件下的审查义务。因为网络服务商在“明知或者应知”的情况下，进行主动审查具有可操作性，网络服务商一方面具有技术方面的优势，另一方面只需要在自己的网站内负有审查的义务。

五、结语

避风港规则一方面为权利人提供非常及时、简便的救济方式，使其无须经过诉讼就可以对自己的合法权益进行保护；另一方面，又保护了网络服务商的利益，通过履行特定的义务，使网络服务商对网络用户的侵权行为不需承担责任。尽管，目前避风港规则还存在一些问题，但是随着我国立法的不断完善，必将达到权利人与网路服务商之间最大化的利益平衡，从而促进社会文化事业的不断发展与进步。

【参考文献】

1.梁志文.数字著作权论—以《信息网络传播权保护条例》为中心[m].知识产权出版社，2007

网络保护条例范文第3篇

    【关键词】网络交易平台服务提供商;主观过错;直接经济收益;版权责任

    【写作年份】2010年

    【正文】

    一、引言

    在金融危机即将结束,全球经济开始复苏的今天,以网络购物为代表的网络交易产业迎来了新的发展契机,成为中国经济增长的新驱动力。2008年是网络购物爆发式增长的一年,根据艾瑞咨询统计数据显示,2008年网络购物交易额规模突破千亿大关,达1281.8亿,相比2007年增长128.5%。[1]瑞研究认为,网络购物正在成为网民常态的网络行为,已步入快速上升期,其增长势头受地震灾害、金融危机等突发事件的影响很小。[2]中国互联网信息中心的《2009年中国网络购物市场研究报告》显示,截至2009年6月,我国网购用户规模已达8788万,同比增加2459万人,年增长率为38.9%,上半年网购消费金额超过千亿。[3]以国内最大的零售交易网站淘宝网为例,2009年上半年的交易额就已达到809亿元,逼近其2008年全年999.6亿元的交易额。[4]

    然而,在产业发展欣欣向荣的背后,“版权问题”已逐渐成为网络交易平台服务提供商一个难以回避的问题。虽然《信息网络传播权保护条例》(以下简称条例)已于2006年实施,但对于网络交易平台服务商的版权责任却没有具体和清晰的规定,以致当前发生的诸多案件中,法院对于该类服务商的法律定位依然存在偏差,对责任要件的具体判断也没有确切的定论与认识。上述情况的出现,既不能有效维护版权人的合法利益,也不能切实促进网络购物产业的正常发展。在此,笔者将针对网络交易平台服务提供商的法律定位、责任边界等问题,细致探讨网络交易平台服务提供商的版权责任。

    二、网站交易平台服务提供商的法律定位

    正确界定网站交易平台服务商的法律主体身份是法律适用的有效前提。然而,关于网络交易平台服务提供商的法律定位,司法实践中却存在着不同的观点,主要包括,卖方与合营者说、柜台出租者说、居间者说、新型媒体说和中介服务商说。具体而言:

    (一)卖方与合营者说

    这一观点主要来源于相关案例中权利人的主张,认为服务提供商的行为直接参与了交易过程,属于出卖一方的当事人或者合作经营者。如在迪志文化出版有限公司诉上海易趣贸易有限公司、亿贝易趣网络信息服务(上海)有限公司侵犯计算机软件着作权纠纷一案中[5],原告就认为:“易趣网站与卖家一起拍卖商品,其性质属于共同经营。易趣网站不仅为卖家拍卖提供交易的平台,而且负责为卖家拍卖进行商品信息的制作,商品广告的,同时负责将各商品放入卖家拍卖专页,并提供定购系统。故两被告作为共同经营者,参与了卖家的经营活动,共同拍卖了盗版产品,应承担连带责任。”[6]

    (二)柜台出租者说

    在现实交易中,柜台的出租者通过与承租人签订租赁合同,向承租人收取一定比例的服务费的方式,将柜台出租给交易的卖方;在网络交易中,服务提供商也是与用户签订的网络空间使用协议,卖方利用该空间展示并出售商品。因此,该说认为如同现实交易中的柜台出租者或展销会举办者,该销售的商品一旦发生侵权行为,服务提供者就应该承担类似柜台出租者的责任。这一观点看起来有一定道理。然而,网络交易与现实交易不同点在于,由于承租人数量的有限性,现实交易中柜台出租者对承租人易于控制,便于了解。而在网络环境下,网络用户数量极大,交易行为发生频繁,服务提供商对用户交易行为的了解和控制就存在难度。也就是说,网络交易中服务商的地位,不能简单地套用现实交易中的柜台出租者。

    (三)居间者说

    这一观点认为,网络交易平台提供商的行为类似于传统的居间行为,完全符合居间活动的定义与根本特点,但又有不同于传统居间行为的特殊性。[7]根据合同法的相关规定,居间应是向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务的活动。在传统居间活动中,订约机会、商品、商机等信息是由居间人负责的,居间人对交易的有关事项,有如实告知的义务并有获取报酬的权利;[8]然而,在网络交易平台服务中,服务商只是提供信自的渠道,并不参与信息的过程,对于交易信自准确性要求不宜过高,对交易费用的提取也视情况而定。由此可见,网络交易平台服务与传统的居间活动还是存在很大区别的。

    (四)新型媒体说

    这一观点认为,网络交易平台服务提供商是一种于不同任何传统媒体的新型媒体。[9]传统媒体环境下,媒体经营者负责对商品信息或广告进行,因此负有《广告法》第27条所规定的事前审查义务;[10]在网络交易环境下,网站只是提供给他人一定的电子空间让他人信息或广告,网站本身并没有亲自广告,因此网站只能负有合理的、事后监督的义务。[11]实际上,网络交易平台服务提供者不仅仅是一种信息(媒体)的功能,其也担负了为网络交易提供服务的功能,这一服务贯穿于整个网络交易始终。因此,说网络交易平台服务提供者是一种新型媒体,并没有全面概括其功能实质。

    (五)新型中介服务提供商说

    网络环境下,服务提供商通常分为内容服务提供商(ICP)与中介服务提供商(ISP)两大类。《信息网络传播权保护条例》将网络中介服务提供商具体分为接入与连线服务提供商、系统缓存服务提供商、网络存储空间服务提供商、链接与搜索服务提供商。此观点认为,网络交易平台提供者不同于网络内容提供商(ICP ),它的运营模式是提供网络交易平台,卖家在网上商品信息,买家通过浏览网站平台信息,直接与卖家联系交易事项[12],应属于网络中介服务提供商的一种,但不属于条例规定的四类中介服务提供商,而是一种新型的中介服务提供商。目前,这一观点得到普遍认可,也为司法判例一致的适用。所有的司法判决均适用了《最高人民法院<关于审理涉及计算机网络着作权纠纷案件适用法律若干问题的解释>》,而不适用《信息网络传播权保护条例》中关于四种类型中介服务提供商的规定。

    笔者同意网络交易平台服务提供商应属于中介服务商的说法,但不同意归类于一种新型的中介服务者,而是认为其应当构成信息网络存储空间服务商的一种,应该适用《信息网络传播权保护条例》第22条的规定。其理由如下:

    1.从技术角度来看,网络交易平台服务提供商完全符合信息网络存储空间服务提供商的技术特征

    所谓信息存储空间,实际是指可以永久存储信息的计算机外部存储器的容量。[13]当信息存储与网络技术结合之后,可以衍生出各种类型的商业模式:用于信息的网站经营业务及博客主页业务;用于公共交流的公共聊天室、论坛业务。用于影视、音乐存储的视频分享与音乐分享业务;然而,不同的商业模式都无法否认技术特征的一致性。在当前网络交易的商业模式中,网络交易平台服务提供者将网络空间提供给交易方使用,用于交易所必需的各种信息,这一技术特征决定了服务提供商既是处于中介服务的地位,也处于采用网络存储技术的方法中,其目的是为网络交易的有效进行搭建平台、提供支持、保障安全。中国电子商务协会2005年5月份的《网络交易平台服务规范》第2条分别规定了网络交易平台提供商和网络交易平台的概念。其中,网络交易平台提供商指从事网络交易平台运营和为网络交易主体提供交易服务的法人;网络交易平台是指为各类网络交易(包括B2B、 B2C和C2C交易)提供网络空间以及技术和交易服务的计算机网络系统。从这一概念和具体技术架构可以看出,提供网络空间是网络交易平台服务商主要技术手段。也就是说,《信息网络传播权保护条例》第22条关于“信息网络存储服务提供者”的概念,可以涵盖网络交易平台服务提供商。

    2.从法律层面来看,网络交易平台服务提供商应当适用信息网络存储空间服务商法律规定

    美国的Hendrickson v. Ebay. Inc一案是关于网络交易平台服务商版权责任问题的重要案例。2000年12月份,案件的被告Ebay收到了一份停止侵权通知,原告dba Tobann International Pictures是“Manson.文件的版权所有人,Ebay所经营网络拍卖网站正在售卖“Manson.”文件DVD格式的盗版件,但是没有指明哪种复制件正在侵权,也没有充分表述原告的版权利益。Ebay公司收到权利通知后,询问了更多细节,建议其发出符合DMCA要求的权利通知。2001年1月17日,原告向法院提起诉讼,指控Ebay公司和两个Ebay网站上的出售人侵犯版权并且认为Ebay应该为侵权行为负责。[14]在该案在法律适用过程中,法官明确表明,Ebay公司作为网络交易平台服务提供商,符合美国《新千禧年数字版权法》(DMCA)第512条C款关于网络存储空间服务商的避风港条款。[15]然而,我国2006年实施的《信息网络传播权保护条例》第22条借鉴了美国DMCA512条C款的规定,确定我国信息网络存储空间服务商的责任问题。从这种法律移植所借鉴的法律渊源来看,我们也就有理由认为,网络交易平台服务商可以视为信息网络存储空间服务提供商,其法律适用可与Hendrickson v. Ebay. Inc.一案相一致。

    三、网络交易平台服务提供商的责任边界

网络保护条例范文第4篇

一、纸媒作品的概念及网站上载作品的情况分析

《著作权法》中的作品包括文学、和、科学、工程技术等作品，其形式有：文字作品；口述作品；戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；美术、建筑作品；摄影作品；电影作品和以类似摄制电影的创作的作品；工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品；机软件；法律、行政法规规定的其他作品。本文中所称的纸媒作品指已经被报纸、期刊、杂志等纸介媒体发表或刊载的文字、摄影、美术作品或其他作品。通俗的讲，就是能够通过印刷技术呈现在纸面上的作品。所以，《著作权法》其他形式作品的上载或网络传播，这里不作讨论。

网站对纸介媒体内容的使用是指网站将已在纸介媒体发表的作品①上载到互联网，供网民接触、阅读、欣赏、修改、复制等的行为。这里上载是指纸到网的上载，即将原载在纸介媒体上的作品进行数字化复制后上传到网站，其客观表现有两种：1、对原作品的直接使用。2、对原作品进行简单的修改或编辑后使用。网站对纸媒作品使用的本质是对纸媒作品的转载、摘编。尽管目前网站基本是“无偿”使用纸媒作品，但对各类网站进行比较，可以发现它们之间的“无偿”使用有着极大的差别。

按照网站规模，可将其分为大的门户网站和小网站。门户网站因资金雄厚、技术高新，其信息流量与不可估量。当其上载纸媒作品时，很大程度上也给纸介媒体和作品做了宣传。很多纸媒通过这种“网络广告”实现其媒体影响，也就是说网站用大量点击率所带来的广告价值换取了纸介媒体对其上载作品行为的默许。而小网站的上载行为实质上是利用纸媒作品的内容来提高自身的访问量，这种上载是无法实现价值对等的。

按照《互联网信息服务管理办法》，网站分为经营性和非经营性。本文认为经营性网站使用与其营利有直接联系的纸媒作品时，其上载作品不得侵犯作者因著作权产生的财产权利益，应当按有关规定获得著作权人或专有使用权人的许可并支付报酬。或者其上载行为和营利没有直接联系。但是，因为其大量上载纸媒作品供公众使用，这提高了该网站的点击率和浏览量，对网站知名度的提高有很大的作用，从而引发了其潜在的消费市场或者直接通过网络广告的点击获得高额的广告费。据此，可以推断，若经营性网站对作品的上载行为和潜在市场间存在着间接利益关系的，也应当向著作权人支付一定的报酬。非经营性网站一般向上网用户无偿提供具有公开性、共享性信息的服务。如果非经营性网站从上载纸媒作品中获得了间接利益，那么其应当向著作权人支付报酬，只是在网络环境下，非经营性网站获得的间接利益的确是很困难的，可以尝试从作品的点击率、对其知名度提升或网络广告收益等方面考虑。现阶段，有的网站的备案是非经营性，却从事着营利活动，对于这种网站，应该将其视为经营性网站进行约束。本文同时认为如果使用作品的非经营性网站属于政府网站或纯学术性网站，不存在任何商业目的、潜在的市场或价值，没有任何营利行为，那么对其上载行为应根据实际情况谨慎处理。

二、我国著作权法体系对纸媒作品的法律保护

著作权的内容包括发表权、署名权、修改权、保护作品完整权、复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、信息网络传播权、改编权、翻译权、汇编权等。其中，信息网络传播权是随着互联网的而产生，从其产生之日起就不可避免的与互联网的特点相结合，具有与其他权利不同的特性。《著作权法》第十条第一款第十二项规定了著作权人享有信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。该条款赋予了著作权人利用网络传播作品的权利和授予他人利用网络传播作品并获得报酬的权利。

因著作权是权利人对其文学、艺术和科学作品享有的专有权，作品一经完成即享受著作权的保护，无需经过任何申请。我国著作权法体系对于著作权人权益保护采取了授权许可制度，授权许可指非著作权人使用、传播作品必须经过著作权人的授权，得到著作权人的许可，否则构成侵权。所以网站对纸媒作品的转载、摘编的问题比较复杂，因为纸媒作品被转载、摘编时涉及到向公众传播权的问题，这不可避免的涉及到该行为是否经过著作权人授权。《信息网络传播权保护条例》（草案）第三条第二款：“将他人的作品、表演、录音录像制品上载到网络服务器上，供公众成员获取、复制或者以其他方式进行使用，应当取得权利人许可，并支付报酬。法律法规另有规定的除外。”这一条款是典型的授权许可，这也表明我国著作权保护体系中对网站上载作品的行为进行了严格的约束，从加大了对著作权人的保护力度。

从授权许可的角度来看，网站在上载和传播纸媒作品时必须经过著作权人的同意，无论其是文字作品、摄影作品还是美术作品，否则就侵犯了著作权人的权利。但为促进整个、文化、的繁荣与，在以专有权形式保护著作权人利益的同时，也对这种权利进行了合理的约束与制约，从而实现社会利益与权利人利益衡平。在我国著作权法的体系中，涉及纸媒作品“权利限制”的有以下两种：1、合理使用。合理使用指非著作权人基于合理的理由，以合理的方式使用作品而不需要取得著作权人的同意，并可以不向其支付报酬。合理使用应指明作者姓名、作品名称和出处，并不得侵犯著作权人依法享有的其他权利。2、法定许可。法定许可是指根据法律的直接规定，以特定的方式使用他人已发表的作品，可以不经著作人许可，但应当向其支付报酬的制度。

关于涉及纸媒作品的合理使用，我国《著作权法》中有明确规定，其情形有两种：1、为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品。2、报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于、、宗教的时事性文章，但作者声明不许刊登、播放的除外。即对于已经在纸介媒体发表的涉及时事性的新闻或文章的转载、摘编是属于合理使用范畴的。这一点在即将出台的《信息传播权保护条例》中也得到了体现，其草案第四条规定：“为报道时事新闻，在信息网络中不可避免地再现或者引用他人已经发表的作品；通过信息网络向公众传播其他媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章，著作权人声明不许以其他方式传播的除外。”这就意味着网站在上载关于涉及时事性的新闻或文章时，如著作权人没有声明不得传播，该上载行为不构成侵权。值得一提的是：即将出台的《信息网络传播权保护条例》填补了我国著作权法体系中关于作品在网络环境下合理使用的空白。因为《著作权法》及相关法规都没有明确规定网络环境下合理使用作品的情况；且在网络环境下，作品传播的特殊性导致传统的合理使用规则很难适用于网络，该条例的出台将使认定网站的上载行为是否属于合理使用成为可能。

著作权法体系中，对涉及纸媒作品的法定许可有着很多的条款。我国《著作权法》第三十二条第二款规定：“作品刊登后，除著作权人声明不得转载、摘编的外，其他报刊可以转载或者作为文摘、资料刊登，但应当按照规定向著作权人支付报酬。”此条款中没有对网络环境下的法定许可作出规定。后因考虑互联网络发展迅速、为平衡社会公众利益等相关因素，《最高院关于审理涉及机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》②中第3条规定：已在报刊上刊登或者网络上传播的作品，除著作权人声明或者报刊、期刊社、网络服务提供者受著作权人委托声明不得转载、摘编的以外，在网络进行转载、摘编并支付报酬、注明出处的，不构成侵权。但转载、摘编作品超过有关报刊转载作品范围的，应当认定为侵权。近几年来，网络转载、摘编纸媒作品或纸媒转载网络作品的现在日趋严重，引起的争议、讨论越来越广，考虑到各方面的因素，即将出台的《信息网络传播权保护条例》对法定许可进一步扩大了适用范围，其草案第七条规定：“文字作品、美术作品、摄影作品在报刊或者信息网络上发表后，除著作权人事先声明不得转载、摘编的外，可以在报刊或者信息网络上转载或者作为文摘、资料使用，但应当指明作者姓名、作品名称和出处，按照规定向著作权人支付报酬，并且不得侵犯著作权人依法享有的其他权利。”该条款明确了网站上载作品的范围限于文字作品、美术作品、摄影作品，其针对的就是网站对纸媒作品的上载。这就意味着网站在上载纸媒非涉及时事性的新闻或文章时，如著作权人没有声明不得传播，其行为可以适用法定许可。该条款同时也赋予了纸媒转载、摘编网络作品的权利。但无论法定许可的适用范围怎样扩大，其还是建立在尊重著作权人权利的基础之上，以保护著作权人权益为目的。

有的网站在纸媒声明不得转载的前提下，未经权利人许可而转载作品，声称因其的转载行为扩大了纸媒与作者的知名度，可以构成免责事由。网站这种行为漠视了授权许可制度与著作权人的网络传播权，其理由无法改变侵权的事实。

三、网站上载作品存在的侵权行为类型及救济途径

网站在上载纸媒作品时存在的侵犯著作权的行为有：1、网站未经许可，转载、摘编纸媒作品，侵犯了权利人的网络传播权；2、网站在上载过程中，没有标明作者、注明出处，侵犯了著作权人的署名权；3、网站在上载过程中，对作品进行了删改或使作品受到篡改令传播的信息具有诽谤内容，侵犯了著作权人的修改权、保护作品完整权及名誉权；4、网站上载作品是基于商业目的或存在潜在的间接利益，抑或直接将著作权人的作品用于商业用途，而未向著作权人支付报酬，侵犯了著作权人复制权、获得报酬权等。

网络保护条例范文第5篇

视频分享网站作为向网络用户提供信息存储空间的网络服务提供者，使得网络用户最大可能地上传受著作权法保护的影视作品，从而在未经权利人允许的情况下构成侵权。当然，我们也不能排除网络用户存在着上传自己原创的视频作品的情况。所以，很难认定视频分享网站的出现必然带来的对专有权利的侵害，不过其本身的分享功能却使得专有权利处于不确定受到侵害的不安全的状态。由于视频分享网站只是按照网络用户的指令进行存储和发送信息，本身并不直接传播信息。所以，网络共享网站不构成直接侵权，只构成对信息网络传播权的间接侵权。其视频分享网站的间接侵权的主要特征表现在以下几个方面。

第一，视频分享网站的间接侵权行为以用户的直接侵权行为为前提。由于视频分享网站仅仅是向用户提供空间存储服务，如果没有相应的存储行为就没有任何法律后果，因此，只有网络用户进行了对权利人构成侵害的上传行为才构成对权利人权利的直接侵权，这也是把视频分享网站的责任归为间接侵权责任的原由。

第二，视频分享网站有机会知道或者应当知道直接侵权行为的发生。视频网站的经营者能够在提供视频存储空间的服务中通过一定的过滤筛选技术设置来知晓一定数量的直接侵权行为；另一种情况是权利人的通知使视频分享网站经营者必然获知网络用户的直接侵权行为。第三，视频分享网站经营者具备删除侵权视频内容的能力，无论来自于技术层面还是来自于网络服务层面。因为发展成型的视频分享网站经营者具备提供网络存储空间供网络用户上传视频的同时也具备删除其存储空间内视频内容的能力，而且视频分享网站经营者在为网络用户注册的时候也会附有网络用户保证上传内容合法的条款。

二、视频分享网站的法律地位

间接侵权责任的确立是出于对权利人合法权利保护和公共政策的需要，能够有效避免权利人没有能力找寻并追究直接侵权人的责任，使得其权利受到非法侵害或者直接侵权行为的损害结果继续扩大。作为具备相对雄厚经济背景和技术支持的视频分享网站服务商，其主要的收益也是来源于视频网站网页广告投放，那么，其有必要在获得利益的同时承担间接侵权的风险。需要明确的是，视频分享网站的技术特性并不是我们能够借以确立其间接侵权责任的主要根据，而恰恰是我们需要在界定其间接侵权责任中需要排除的因素，因为在确立该项侵权责任规则的过程中，应充分考虑其技术特性下由不同经营方式所带来的不同风险。那么，视频分享网站的法律地位则直接关系到其经营过程中的风险承担系数。

（一）视频分享网站“出版者说”辨析

作为信息空间存储提供者，视频分享网站在为网络用户上传与下载视频提供技术支撑的同时，也有能力去控制网络用户的网络传播行为，也就是说，视频分享网站中的视频内容最终必须要通过视频分享网站经营者的遴选才能够进行传播。因此有理论认为，视频分享网站可以被视作作品网络出版商，并根据其“出版”行为承担相应的侵权责任。出版商在出版一部作品的时候，必然经过审核过程，可能还存在着各种删改的过程，进而选择能够向公众提供的作品。正是因为出版商在出版作品上具有很强的编辑能力，所以，出版商对其出版的作品未尽到相应的注意义务，就应当承担相应的法律责任。美国1995年的《知识产权与国家信息基础设施》即如此规定。但是这样的认定是有瑕疵的，第一，基于技术特性，网络传播的广泛性与迅捷性使视频分享网站经营者根本没有能力对网络用户上传的视频一一作出具体的识别。第二，视频分享网站服务者并不能像出版者那般对网络用户上传的视频进行控制，即便在技术上可以进行一定的限制，但这更多地是事后的事情。第三，“出版者”地位说错误地解释了直接侵权的构成要件，混淆了直接侵权与间接侵权的界限，使网络存储服务提供者不加区分地一概承担严格责任。

（二）视频分享网站“销售者说”辨析

有理论认为，视频分享网站更应该被视作图书销售者一样承担相关的侵权责任，因此，作为仅仅为网络用户提供平台的网络服务提供商，不应对自己平台空间内的视频内容进行审核，也不应进行任何编辑和修改。它只是为公众提供一块“黑板”，不能够控制也没有义务为黑板填写的内容进行监控并承担侵权责任，只有在其已经知晓或者理应知晓其所“销售”的视频中含有非法内容而故意视而不见的情况下才承担责任。在《信息网络传播权保护条例》正式出台前，我国的司法实践奉行的也正是这一理念。这就意味着视频分享网站经营者并不仅因其提供信息存储空间而承担相应的侵权责任。视频分享网站中应用的网络技术与图书销售有着很大的差异。即便视频分享网站不能够事先对侵权行为进行控制，但是可以对存储在其空间内的视频进行内容审查和删除，甚至可以终止某一侵权网络用户的侵权行为。

（三）视频分享网站法律地位评析

视频分享网站的法律地位要由网站的技术设置和经营方式来确定。一方面，视频分享网站提供的网络存储空间使得网络用户能够上传视频供公众观看，在这一上传过程中，视频分享网站经营者仅为网络用户提供技术支持，使网络用户能够将视频存储在网站服务者的服务器之中。如果视频分享网站经营者与侵权网络用户没有事前共同侵权故意的话，则很难将侵权归责于网站经营者。所以“一刀切”式的将视频分享网站比作出版者，由视频分享网站经营者对网络用户侵权行为承担连带责任，不符合视频分享网站服务的技术背景。另一方面，视频分享网站的经营者不仅仅为用户提供信息传输管道和存储空间，网络用户的任何网络上传和存储行为都需要视频分享网站的技术支持。也就是说，网站经营者的技术服务能够对网络用户的视频侵权行为进行一定程度的控制，并具备防止侵权结果扩大的能力。所以，视频分享网站仅仅作为销售者，只要提供合法来源就可以免责的话，将极不利于专有权利的保护。因此，对于视频分享网站的法律地位应该视作新的特殊的主体，这一主体所应承担的侵权责任并非仅依据一种归责原则。根据我国《侵权责任法》第36条中关于网络服务提供者所应承担的连带侵权责任中所适用的过错原则，该法律条文仅仅调整的是视频分享网站间接侵权领域范围内需要承担侵权责任的侵权行为，而由视频分享网站经营者承担直接侵权责任的网络直接侵权行为则需要合理的界定，进而才能够更清晰地识别视频分享网站经营者承担间接侵权责任的界限以及具体的认定标准。

三、视频分享网站的帮助侵权责任认定

（一）视频分享网站帮助侵权的界定

《侵权责任法》第36条中的提示规则和明示规则确立了视频分享网站间接侵权责任认定的标准。因此，需要厘清《信息网络传播权保护条例》第22条中各种网络服务行为属于间接侵权的具体范畴，而具体的免责理由也可以反推作为其间接侵权责任的构成标准。其中的“改变服务用户所提供的内容”，意味着如果视频分享网站经营者改变了网络用户上传的视频则应当承担侵权责任，也由于其改变了网络视频，则可以认为是其自己发表的视频作品，那么其构成的则是直接侵权，所以该行为不能作为其间接侵权构成。而免责事由中的“标示信息由网络用户提供并存储于网络空间”则是希冀通过调整、规范视频分享网站的经营模式来确定其侵权责任，因此，该项行为既不能作为责任构成的具体规则，也不属于视频分享网站间接侵权的范畴。

（二）视频分享网站经营者过错认定

《信息网络传播权保护条例》第22条中的第（三）、（五）项则分别与《侵权责任法》第36条第3款、第2款相对应，也正是视频分享网站经营者承担帮助侵权责任的根据。其中的提示规则是针对防止损害结果继续扩大的行为，则需要制定具体的通知规则标准［6］，而视频分享网站经营者主观过错的认定则是确立其帮助侵权构成的关键。当然，这种主观过错的认定既需要主观上的直接认定，也需要在客观行为中推断其主观过错。在确立网络经营者侵权责任的规则上，美国DMCA则采用了“避风港”规则，其中的“红旗标准”作为判断网站经营者侵权行为中可以免责的界限。在文字的表述上，我国的《信息网络传播权保护条例》基本照搬了美国DMCA中的避风港规则，由于两国的法律传统不同，故两者有着极大差异。知道与应当知道依旧是确立视频分享网站承担间接侵权责任的构成要件。《信息网络传播权保护条例》第22条中规定网络服务提供商“不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权”的可以不承担侵权责任。也就是说，视频分享网站经营者在如果知道直接侵权行为的存在或者应当知晓其存在的情况下继续提供实质性的网络服务，则应当承担相应的侵权责任。

在具体适用过程中，对“知道”的判断标准比较容易把握，可以根据证据证明视频分享网站经营者的主动协助或者放任以及权利人的通知等作出认定，在这种情况下，需要我们能够制定一个“通知—移除”规范，无论是法规的还是行业规范，都可以很好地解决这种情况的认定。而“应当知道”的判断标准则难以把握，其基本含义是“推定知道，即对于某人基于合理的注意就能了解的事实，法律推定其已经了解该事实，而不论事实上是否知情”［7］。这就意味着注意义务成为衡量“应当知道”的标准。“理性人标准”作为标尺尤为重要，一个理性的人应当关注视频分享网站中的视频内容，如果发现有侵权作品存在则将其删除。但是注意义务和审查义务是不同的，首先，审查义务违背了信息自由流通的宗旨；其次，视频分享网站经营者承担审查义务没有法律上的依据；最后，在海量上传与下载的大背景下，对网络视频内容进行审查也是缺乏现实可行性的。视频分享网站经营者的注意义务主要体现在以下两个方面：第一，视频分享网站经营者在进行网络空间存储服务的时候应当对网络用户进行合理的提醒义务，因为网站经营者无法事先识别网络用户上传的视频是否侵权，其反侵权提醒能够表明该网站反对利用其进行侵权行为的主观意愿；第二，对于高知名度的视频作品网络传播应尽到特别注意义务，世界各国对于驰名商标的特别保护在于其显著的知名度使之不应该面临不合理的侵权责任规避，因此，热播影视作品视频则需要网站经营者特别关注其合法来源性，这并非审查其合法来源，而是基于理性人的合理注意的特殊要求。

四、视频分享网站替代侵权认定

（一）视频分享网站替代侵权责任的确立

间接侵权制度包括帮助侵权和替代责任，替代责任则来源于雇主责任，其理论建立的理由是责任承担者有权力并具备监督直接侵权行为的能力，并能够通过直接侵权行为获取直接经济利益。其并不以主观过错为判断依据，而是以其自身对直接侵权行为的控制能力为判断依据。《信息网络传播权保护条例》第22条列举了网络服务提供者不承担赔偿责任的事由，其中包括“未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益”。可以说，这直接照搬了美国DMCA避风港规则中的第（2）项“在服务提供商具有控制侵权行为的权利和能力的情况下，没有从侵权行为中直接获得经济利益。”我国《侵权责任法》第36条则仅仅规定了帮助侵权，并没有直接承认替代侵权在网络空间的适用，这使得我国法律在规范视频作品网络传播过程中的法律适用异常模糊。有学者主张：“如果服务提供者完全具备所有法定免责条件，那么其必然不承担赔偿责任。但如果不完全具备法定免责条件，那么其是否承担赔偿责任还要取决于其是否满足我国民法和著作权法规定其承担赔偿责任的一般要件。”［8］替代责任的引入将使得其适用门槛降低进而扩张我国网络服务商的侵权责任，尤其是在对避风港规则不完全引入的前提下：美国DMCA中的避风港规则是规定网络经营者“具有控制侵权行为的权利和能力的情况下，没有从侵权行为中直接获得经济利益”，而我国《信息网络传播权保护条例》则少了“具有控制侵权行为的权利和能力”这一构成要件。

目前，网络传播产业化已经不可逆转，尤其是网络经济呈现出的“二次销售”现象，使目前的视频分享网站已不再以共享为网站设立宗旨，而替代以“经营”的理念，网络用户上传视频的数量则是其网站经营竞争力强弱的直接体现。视频分享网站经营者通过不断拓展自己的业务范围，尤其是对庞大的受众群进行包装、整合来吸引广告商广告费的大量投入，反而使最初的分享显得不那么重要。产业竞争的压力使得视频分享网站经营者对网络用户的视频上传行为采取了放纵态度，甚至对网络用户的侵权行为也持高容忍度，这无疑是在助长侵权行为的产生和侵权后果的进一步扩大。网络传媒产业的商业化发展促使视频分享网站经营者应尽的注意义务不断扩大，其自然就应尽到足够的注意义务来阻止侵权行为的发生。我国《侵权责任法》第36条缺少替代责任的概括性归责责任形态的规范，这是我国立法上的缺失，该项立法缺失并不能够抹杀《信息网络传播权保护条例》所作的努力，因此，在《侵权责任法》中将替代责任侵权确立为网络侵权的主要责任形态势在必行。不过，由于《信息网络传播权保护条例》第22条“从侵权行为中直接获得经济利益”的确标准过高，因此需要完整地引入替代侵权责任，即如果视频分享网站服务提供者有能力和有权利监督直接侵权行为，且能够在直接侵权行为中获取直接经济利益，就应当与直接侵权行为人承担共同侵权责任。

（二）直接经济利益的认定标准

直接经济利益的存在是适用替代侵权责任的前提，因此，认定直接经济利益对于判定视频分享网站经营者承担间接侵权责任至关重要。美国国会在制定DMCA报告中对“直接获得经济利益”的表述为：“如果网络服务提供者仅对用户一次性收取入门费用，以及根据使用时间长短或者信息的传输量按固定费率收费，则不必由于用户侵权行为而承担替代责任，但是其收费与侵权内容明显挂钩，则可能承担替代责任。”不过，其并没有区分直接利益的来源和替代责任之间的关联性，也就是说，视频分享网站经营者替代侵权责任的构成要件中的从侵权中获取直接经济利益适用标准并不明确。在美国，2001年Napster案认定“责任人现在获得的经济利益和在未来可能获得的经济利益都属于这一构成要件的范畴”。也就是说，预期利益作为直接经济利益的标准，这既会造成该标准与“知道或者应当知道”标准的重复，同时也无疑加重了视频分享网站平台服务经营者的经济风险。因为伴随着网络产业的发展，广告收入已经成为该领域的经济支柱，如果所有的广告收入都被认作直接经济利益的话，网站经营者会面临极大的法律风险，不利于网络发展的需要，也不能够与社会公众需求相适应。因此，只有使网络经营者能够方便区分合法来源视频上传和不合法来源视频上传，才是解决直接经济利益认定的关键。