法律概念的重要性

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法律概念的重要性范文第1篇

 

1问题的提出

 

社会科学的方法论，是一个十分复杂的论题，其辐射范围可及于所有人文社会学科的领域。而作为社会科学的一门重要学科，法学学科也需要相应的研究范式。我们在研究中也应该看到：法学方法论的出现，自始就涉及整个社会科学的方法论问题，乃至从整个哲学社会科学中寻找有益的借鉴，这在当代尤其如是。

 

法学作为社会科学的一支，在方法论上的相同之处。确实，社会科学方法论对于法学研究也可以提供很多有益的借鉴。法律作为维持社会秩序的工具，也应该是社会有机体的功能之一，这样就可以在社会学视野下研究法律的更多面向。然而，主流的法学理论研究方法常常是以规范实证研究为主导，侧重对文本概念的分析，而轻视法的内在价值和社会功能。本文的目的就在于揭示在社会科学方法论下以研究实证法律规范为前提的“法学方法”的缺陷。

 

2实证法学研究方法的局限性

 

笔者认为，以研究实证法律规范为前提的“法学方法”(法律方法)的缺陷：从哲学意义上说，在于习惯以构成思想之内容的概念语词为标准作为评判客观世界的依据，而忽视了法学作为一门批判性学科所应有的以思想之本身为对象的前提批判的重要性，亦即反思的重要性;从方法论意义上讲，在于实证法学过于强调技术操作层面上的重要性，而忽视价值分析所体现的理论关怀。

 

思维依据不同层次，可以划分为表象思维、形式思维以及思辨思维。反思即是对表象思维所指向的客观生活世界及形式思维所指向的概念语词世界之再思考。法学意义上的思想同样包括两个思想维度，如果以实证法律规范作为法学研究之构成思想，那么，实证法律规范之基本范式以及基本逻辑应该成为法学研究之批判的前提，并以此塑造法学学科的品位和价值。

 

然而，从某种程度上讲，法学研究背离了这一研究范式，不注重反思性研究而注重从实证角度出发，追求形式逻辑的同一性。尽管这只是一种较低层次的思维方式，但是毋庸讳言，传统法学理论在历史演进过程中，曾一度由分析实证法学所主导。而更为极端的是所谓的概念法学。从法理学角度讲，作为法律体系的一切规则所具有的确定性之属性，要求受法律约束的人能够可靠地预测什么法律规则将被发现或者创制来管制他们的行为，这些规则将如何解释和适用。这种观念给概念法学的产生提供了成长的土壤，其基本要旨就是在于强调对法律概念的分析和构造法律的结构体系，从而追求逻辑上的一致性和精密性。例如，三段论则是自亚里士多德以降至今在对法律规范的注释与运用中屡试不爽的演绎方式。通过对案件事实的单纯的感知或经验判断，将案件事实涵摄于法律规范之下，得出法律适用的逻辑结果。但是，随着法律不确定性命题以及法律现实主义的浪潮出现后，对形式逻辑的质疑也开始出现。不可否认，形式逻辑基于其实践理性的价值固然有它存在的必要性，但这是否能作为我们法学研究的唯一前提呢?以一例分析之。

 

在“洞穴奇案”中，依据法律规范，无疑地，该四名探险者确实杀了人，按照三段论的模式，应当作有罪判决，判处死刑。但是，在我们看到的法官的各种陈词中，尽管结论持平，但是无论是绝大多数民众，还是那些坚持有罪判决的法官，其内心的良知并不倾向于有罪判决。导致这一现象产生的原因在于，实证法律规范的机械适用遮蔽了立法的价值取向，否定了法律与道德之间的联系，剩下的只是一堆僵死的条文。因此，从实证法律规范的角度出发，未必能得出合理的法律结果。要实现该案正义，有必要对其进行价值分析，从而证立无罪判决的正当性。事实上，无论从紧急避险的法理论，抑或是期待可能性降低等角度，也许都可以成为证成无罪的理由。当然，举这一案例的意义并非要证立无罪或是有罪判决，而在于通过剖析这一案例所体现的法理，揭示出法律的“社会维度”，以及价值分析对于实现个案正义的重要性，甚至是法官的主观价值判断有无客观化标准等面向。

 

3结论

 

通过上述分析，对于“法学方法”而言，除了以构成意义上的概念语词为研究对象，更应该关注概念范畴背后的价值理念，思考法律规范本身的正当性，以及法治社会中在特定情况下如何理性地行动，并通过对思想本身的反思达至整体的自由性与环节的必然性的统一。

 

总之，在社会科学研究之中，我们要认真对待价值判断，具体而言，就是一方面要认识到追求价值判断的绝对客观性是行不通的，但另一方面也不能放任价值判断的主观恣意性，而要追求价值判断的正当化;但追求价值判断的正当性，又需要一定可靠的方法和技术。

 

最后，参照社会科学方法，笔者认为，法学研究方法应当以规范注释为理论基础，以社会实证为理论视野，以价值分析为理论追求。

法律概念的重要性范文第2篇

可以指出，中国法学中的“科学式”努力，在过去的20年间是在两个向度上展开的。其一，在一类意识形态的宏观指引下，将法学知识变为“一般指引（指意识形态）与个别研究”关系中的具体“个别研究”。在此，法学知识所以称作“科学知识”，除了意识形态内容宏观普遍指引之外，主要在于具体“个别研究”的实证分析运作。[4]第二类向度，是希望摆脱某类意识形态内容的指引，试图直面社会中存在的各类法律现象（“法律现象”一词在此用来指称诸如法律制度、法律条文文字、法律活动、法律言说等等广义的法律文本），将法学知识视为有关社会法律实践的一类“不被有色眼镜过滤”的精确图解，并且，使法学知识成为客观的、中立的。这里，法学知识所以称作“科学知识”，仅仅在于其本身的观察、论述以及分析的客观中立。[5]

在不同向度上展开的这样两类“科学式”努力之间，可以发现，既存在着区别，也存在着相同。区别，是就对某类意识形态内容“产生一般性影响”的态度而言，应该说，这已日益显得并不十分重要；相同，是就两者都以为对社会各类法律现象这一广义文本的实证分析研究可以拥有“科学资格”而言，[6]相对来说，这是非常重要的。在后文，我将不讨论某类意识形态内容的“一般性指引”问题。这一问题，与本文论述的主旨关系不大。我将深入研讨两类“科学式”努力的相同之处，即一种相信对社会各类法律现象进行实证分析研究可以获得“法律科学知识”的观念。[7]

本文尝试从历时和共时两个方面，[8]分析“法学科学性”观念的理论困境。通过全文的阐述，我将论证一个观点：具有普遍意义的所谓“科学”的法学知识是难以存在的，法学知识不可能成为法律现象的精确图解（即使是近似），法学知识正如法律现象本身一样，是特定历史语境中的产物，其可以而且只能、甚至应该成为社会法律实践中的一个组成部分，从而无法独立自身。不过，我需要事先申明：“法学知识无法成为普遍客观精确”的提法，即便不是“老生常谈”，也是“老调重弹”。[9]但是，“法学知识实为法律实践中的一个组成部分”的提法，应该是极为鲜见的。而且，我的观点暗示了，在“法学知识无法普遍客观精确”的提法和 “法学知识实为法律实践中的一个组成部分”的提法之间，存在着重要的逻辑通道。前者论说的纵深推进（当然是方向之一），就是后者言述的自然浮现。我将提供一种可能是较为独特的论证进路以说明这点。这一论证进路的根本要点（集中在本文第二部分），在于将法律实践中“法律”一词以及其他诸如“宪法”、“刑法”、“民法”……等词汇的“探讨性”使用（后文对此将作详细解释）凸现出来，并经此，而且以此为根基，将法学知识谱系和实践中法律知识[10]谱系置于同一平台，使两者在重要意义上呈现为同一事物的同一方面。[11]同时，我将某些其他论证要点（相对而言不是根本性的）最终嫁接于这一根本要点，从而，在另外方面，展现渐次深入的论说层次。我还需事先申明：因为“科学”一词的使用在人们通称的社会科学中已成惯例，而且，“科学”语汇使用以及“科学意识形态”运作的成效，在除法学以外的其他社会科学学科中，[12]是本人现有知识和分析能力所不能把握的，所以，本文的论证，将仅仅限于法学与法律的语境。我相信，社会科学各科之间可能存在着共性。但是，我的确认为，而且将要深入阐述，法学知识的独特根基与秉性，极为可能使其与其他社会科学学科无法分享“科学”这一荣誉（除非对“科学”一词作出另外的界定说明，比如“仅仅进行精湛的理论分析就是科学的”）。我无意攻击社会科学学术中“科学”一词的有益使用，我的目的，仅仅在于瓦解法学语境中的“科学主义”。[13]

当然，在分析论证“科学式法学知识”观念的困境之后，我将进一步指出，法学知识的道路究竟是怎样的，其真正作用究竟何在，以及抛弃法学“科学主义”将会导致怎样的社会法律实践的积极意义。

一

就今日人们较为普遍接受的法学范式（paradigm）而言，法学知识，可以分为历时法学和共时法学。历时法学，是针对我们称为“研究过去时序中存在的法律现象的学术运作”而言的。共时法学，通常来说，是针对我们称为“研究任何时序（主要是当下）中存在的所有法律现象及其共性的学术运作”而言的。历时法学，在我看来，一般表现在诸如“法律史”、“历史法律现象个案分析”之类的学科言述之中。[14]而共时法学，则一般表现在诸如法理学、宪法学、民法学、刑法学等等具有某种阶梯表象的分门别类的或者诸如“现存法律现象个案研究”的学科言述之中。当然，“历时”与“共时”，是就学科研究的时空及对象的学术模式而言的。在实际存在的“法律史”、“法理学”、“宪法学”、“刑法学”、“民法学”、“法律现象个案研究”等等学术文本中，我们均可发现“历时”与“共时”这样两种模式彼此共存。[15]

下面，我先讨论历时法学中的问题。在讨论中，我在细节上先瞄向其中的“研究对象”问题，后转向其中的“研究主体本身局限”的问题（当然，应该说，两者是相互联系的）。

在历时法学中，首先，人们时常会发现一个带有根本性“争议”的困难问题：何种被称为“法律现象”（或者具体来说“宪法现象”、“刑法现象”、“民法现象”……）的个体，可以被归入研究对象之中？从任一角度，我们均可提出这样一个疑问：被称为法律现象的个体已是浩如烟海（在此假定对“什么是法律现象”没有争议），以至无法全部归入研究对象系列之中，而且，所有历时法学文本都是在特定而有限度的描述空间中展开的，具有特定论题，这样，在某一历时法学的研究文本中，为什么某些法律现象个体具有被陈述的“合法”资格，而另些却被剥夺了？如果我们认为，被陈述的“合法”资格，取决于法律现象个体本身的重要性，那么，我们有什么理由或者依据什么声称其本身具有重要性？这样一种理由或依据是谁提出的（当声称某物某事“本身具有重要性”时，其实正是有人在作出陈述），何以“这个人”（或群体）提出的理由或依据具有权威性？如果我们认为，权威是大家认可的，同时，权威的依据是大家制定的，那么，我们必将面对进一步的追问：这个“大家”是指哪些学术主体，在什么意义上其被称之为“大家”？毕竟，从事学术研究的主体是众多的，尤其在打开具体时空的条件下，学术研究主体的数量谱系是开放的，而且，学术研究主体之间总会出现不同的意见。“大家”的概念界定，显然无从根据。同时，如果考查历史时序中不断展现的历时法学文本，我们可以发现，不同历史时期的文本，时常赋予不同法律现象个体以不同的重要性，甚至“合法”资格的有与无。[16]历史的变迁，总在导致此处言及的“重要性” 的变迁。历史上某一时期的学术主体，的确没有而且也不会，被前一时期的学术主体对“重要性”的认定所束缚，正如现在的学术主体，没有而且也不会，被此前的学术主体的认定所束缚一样。接此，我们是否可以认为，“重要性”的意识是因人而异的？如果可以认为，那么，如何进而断定某人的“重要性”意识的确是重要的，而他者是次要的？不仅如此，在另一方向上，我们还可以追问：“重要性”的含义是什么，重要意义是从何种角度而言的？[17]……可以觉察，这样的追问是可以不断展开的，而且，方向总会导向怀疑性的道路。这就的确使我们有理由怀疑某一法律现象个体被赋予“陈述资格”的所谓“客观性”、“准确性”。 [18]

其次，尤为重要的是，我们还能提出更为前提性的疑问：为什么一些个体被称为“法律现象”，或者“宪法现象”、“刑法现象”、“民法现象”，[19]等等，另外一些个体不被称为？这一方面的困难，要比前面阐述的困难更为严重，更为根本。我们显然可以提问：划分“是否属于法律（宪法、刑法、民法……）现象”的标准是什么？如果认为标准是“法律（宪法、刑法、民法……）的概念”，那么，被使用的某一“概念”何以具有权威？如果认为某一概念的权威来自某一专家的权威意见，那么为什么这一专家的意见具有权威性？假定认为，不论概念本身的权威还是专家的权威，均来自大家的普遍认可，那么，我们又能够根据什么方法什么统计数据认为古今中外的“大家”有这样的普遍认可？[20]此外，我们可以看到，过去的历史主体对“法律（宪法、刑法、民法……）的概念”，可能具有不同的看法，今人认为“是属于法律的”，在他们那里，可能会有相反的意见。反之，他们认为“是属于”的，今人则可能并不赞同。[21]还有可能出现的情形是：今人和过去的历史主体也许根本对“法”或“法律”等词，“宪法”、“刑法”、“民法”……等词，具有不同的使用方法，其用来所指称的对象，完全是不同的社会现象。[22]或者，即使今人和历史主体似乎都在探讨同一社会现象，他们依然可能使用了不同的语词来展开各自的文本叙事。[23]实际上，当我们不断穿行于不同历史时期的法学文本时，我们时常可以感到“相互对话的困难”，因为，不同语词的用法和相同语词的不同含义，时常构成了对话的“障碍”。在法学语境中，对话障碍的首要者则是“法律诸概念”上的意见分歧。在这一问题上，有人也许强调词典或辞典的重要意义。然而，词典或辞典的存在，我们必须注意到，极为可能同样是无济于事的。在法学中，词典或辞典的描述论断，其本身就是法学文本的一种表现方式。正是所谓的“权威”，或者“某些大家”（实际上是特定时期特定区域的“大家”）相对的共同认可，使词典或辞典的权威话语的“合法性”得以出现。一旦历史语境发生了变化，“权威”、“某些大家”的呈现形态便会发生变化，词典或辞典的权威性，也会发生变化。[24]换言之，词典或辞典中的解说，其本身在另类语境中自然就会遭遇另类“他者”的质疑，甚至替代。词典或辞典，其本身并不因为是“词典”或“辞典”，而具有了所谓永恒的语词指称的意义。于是，“法律诸概念”本身，以及以其作为叙事基础衍生的历时法学理论，其中所存在的所谓超越具体时空的“客观权威”，便是动摇不定的。

再次，历时法学的运作，是一类“档案”工作。档案工作的首要任务，在于收集标识“过去存在”的历史证据。历史证据的有与无、多与少，显然，会影响直至左右历时法学的定案操作。这里，问题的关键，一方面在于人们时常可以感觉到的所谓新证据的呈现与挖掘推翻一类定案结论这一过程，而这一过程，使人们有理由怀疑定案根基的稳固性；另一方面，则在于作为历时法学研究的“档案员”，根本无从知道所需用来定案的真实证据在过去时序中到底有多少，因为，历史证据的遗留，总是依赖人为的因素或者其他偶然的因素，而这些因素，无形中完全可能对所有过去真实存在过的证据，发挥了筛选、剔除、改造、变换等等重塑对象的作用。 [25]深而言之，当某些被称为“历史证据”的“文本”、“物证”、“传说”出现在“档案员”面前，首先会使其感到困惑（如果他或她有足够的反省警醒意识）的问题是：为什么这些文本、物证、传说得以存留，而其他可能存在的文本、物证、传说却失散、消匿以至无影无踪？这一问题显然不是假问题，相反，是必须直面的而且需要应对的真问题。毕竟，我们至少可以从当下各类正在发生、呈现、展示的与我们共时存在的周边事物事情的“存留境遇”中，发现这一问题的真实意义。能够想见，在今日，我们称之为立法、司法、执法、守法等等社会法律实践以及对其思考、认识、赞扬、批评、“失语”而产生的各种现象存在中，究竟有多少对象，可以被“封存”、“纪录”、“传诵”下来？“封存”、“记录”、“传诵”依赖特定社会主体的工作，其工作可能依赖这一主体的兴趣、爱好、观察角度、价值判断、立场观点，还有可能依赖社会某些因素对这一主体的压力、限制、指令，等等，还有可能依赖其他偶然性的原因。[26]“封存”、“记录”、“传诵”的方式，就其容纳空间来说，是有限的，而其所面对的对象在空间上却是无限的。这便使“对工作主体的影响因素”，理所当然地发生作用。于是，今日存留的历史证据，在后人的历时法学研究中成为了“部分性的”。其余未存留的，在后人的眼界中成为了未知数。依照这一思路，我们有什么理由可以否认：历时法学的 “档案员”，正是处在前述所提到的“后人”位置（当然，中国法律史的一些学者已经意识到了这一点）？此外，即使出现“封存”、“记录”、“传诵”，其依然可能再次出现“丢失”。就“封存”、“记录”而言，还有存留技术上的困难问题。有时，作为“档案”的“封存”证据和“记录”证据，也许因为物质的承载体失去了承载能力，[27]失去了证据意义。就“传诵”而言，其同样可能因为时间过长或者传诵主体的不断增加，出现了歪曲和失实。这使历时法学的“档案员”，更有可能处于“后人”的位置。于是，我们可以追问，如果历时法学“档案员”根本无从知道所需用来定案的真实证据在过去时序中真正有多少，那么，他们定案工作根基的稳固性，究竟有多少？[28]而如果稳固性是成问题的，那么何来“客观性”、“准确性”？

第四，即便“所需用来定案的真实证据在过去时序中真正有多少”不是一个问题，我们依然要面对“已有证据是否真实”的问题。“封存”、“记录”、“传诵”等等存留方式，不是在真空中运作的，如前所述，它们受到了各种因素，比如封存者、记录者、传诵者的价值判断和知识判断（如认为“这是有用的”，“这是重要的”），以及当时社会中的政治、经济、文化等力量的对比的影响。这样，我们又有什么确凿理由认为：这些证据不会和真实发生的事物事情出现偏差？[29]历时法学“档案员”，面对的只有“历史证据”。当面对时，其无法将“证据”和过去的“真实”加以对比，以证实“证据”的真实性。正如有学者指出的，史学研究者“不可能直接与事件本身打交道。他所能接触的仅仅是这一事件的有关记载”。[30]“档案员”当然可以依赖相互联系的证据进行甄别工作，作出某种判断。但是，这一判断，只能在有限的证据网络关系中展开。展开的过程，基于网络关系的有限性，不免出现一些令人困惑的释义循环：第一，依赖依然有待甄别的一个证据去解释另一证据，第二，在依赖证据网络关系的总体结论去解释一个证据之际，又在依赖每个个体证据对总体结论的解释支持。[31]这样，我们可以发现，历时法学的稳固性以及依此可能而来的“客观性”、“准确性”，都是悬而不决的。

在“科学式”的历时法学中，一种“研究主体可以靠近真实、不断发现真实”的观念较为盛行。它意味着，经过持续不懈的努力，历时法学“档案员”可以逐渐接近历史中曾经存在的真正事实。但是，我认为，经过前面的“怀疑性”分析，我们的确有理由认为这种观念是脆弱的，而且没有坚实的推论基础。如果其是可以成立的，那么，与之相反的观念同样是可以成立的：由于历史证据的特有“模糊性”，法学“档案员”也许距离历史存在的真正事实越来越远。显然，基于前述的对历史证据特性的剖解，两种相互对立的观念都是不能成立的。历时法学“档案员”面临以及处理的只有证据，他们无法将证据和被假设存在的所谓过去真实进行比较，以断定自己的结论是否靠近了“过去真实”。

在对历时法学“研究对象”的问题分析之后，现在，我转向对历时法学研究者所从事的学术研究过程本身的分析。这一分析，需要对研究者所处的历史语境和观念“前见”[32]有所理解。

先论历史语境。历史语境，在此，是指对历时法学研究者产生影响以及制约的环境状态（或称历史条件）。我们显然可以相信，研究者身处于其中的特定语境，是 “科学式”研究者形成观察角度、分析方式、观念、观点的前提条件，也可称为制约条件。首先，“科学式”的含义，表明了研究者推论的出发点是可以感知和实证的材料文本，其拒斥没有任何根据的“猜测”、“想象”和“臆断”。即便可以“推论”，其推论在“科学式”的含义中也将是在一定的证据材料文本的基础上展开的。[33]但是，正是这样一种彻底而又毫不妥协的“科学”姿态，决定了可以呈现或者已经呈现其面前的材料文本，对其产生的同样是彻底而又绝对不含糊的限定与制约。即使承认对前面分析过的“法律诸概念”的相异看法不存在，我们依然可以观察到，“科学式”研究者所依据的材料文本，总是有限的，并无开放的谱系与结构。[34]而且，材料文本是在特定历史环境中产生的。这样，在有限材料本文限制下出现的、并在有限文本写作空间中产出的研究结论，如何可以对照无限时序中的各类材料文本，以断定其自身的真实可靠性，以至普遍的真理性？“有限材料”表现出来的语境制约，是历史语境的第一个限定因素。

法律概念的重要性范文第3篇

互联网服务合同的立法必要性

契约自由理念下，是否构成有名合同并不影响合同的效力，也即有名合同与无名合同之区分是立足于规范层面而言，以法律是否对特定类型的合同的名称、规则做出规定为标志。因而，首先需要判断互联网服务合同是否符合作为有名合同的基本标准——“重要且必要”。

特定合同类型重要与否，更多地属于事实判断问题，应当回归到社会生活事实，判断其在社会生活中是否具有普遍性。自1994年接入国际互联网以来，我国已跃升为网络第一大国。互联网经济也已成为新的经济增长点和经济转型的引擎所在，数字庞大的用户基数和网络经济规模体现在于细微处，包含着一个个具体的互联网服务合同，无不说明了与互联网有关的交易形态并非小众，而是具有普遍性和重要性。

与重要性判断不同，必要性的判断是在事实层面的普遍性和重要性判断之外，立足于现行法规范层面，审视特定类型合同关系是否尚未得到现行法的协调和规范，或者是否现行法调整效果差强人意，确有立法的必要性和迫切性。互联网技术和产业自身的变迁使得其大致表现为商务电子化和消费网络化两个阶段。在互联网尚未迈入大规模商用时，其应用着重体现为电子通信手段。以2008年网络购物首次进入我国互联网十大应用为标志，我国迈入消费网络化阶段，互联网越来越多地被作为生产、生活平台。针对消费网络化的立法多体现在部门行政监管规定，而非针对消费网络化之中所涉及的各方主体合同关系的规范调整。由此可见，对于消费网络化所涉及的平台商业模式中各方主体法律关系、用户协议效力、平台规则等问题都尚需民事法律明晰其效力，是为互联网服务合同具有立法的必要性。

互联网服务合同的概念和范围

互联网服务合同的概念并非严谨的法律术语，而更多的是描述性概念。因此，互联网服务合同立法，必须完成对互联网服务合同概念从描述性到规范性的抽象与限定，以对概念的共识性认识为前提。

建议稿中将“互联网服务合同”界定为“网络服务提供者与用户约定，由网络服务提供者向用户提供网络服务的合同”，包括互联网接入服务和通过互联网销售商品、提供服务两大类。

从互联网技术架构而言，互联网可以被看作是“网络的网络”，包括物理层、逻辑层和内容层，层层向下，内容层又可以进一步分为内容亚层(终端用户在互联网上可访问的信息)和交易亚层(终端用户通过互联网达成的交易)。互联网本身的多层次性特点，使得对于不同分层的调整对象，具有不同的规范要求和特点。

从互联网分层理论出发，对于互联网服务合同的调整范围不宜界定过宽，互联网不同分层中服务提供者与用户的概念都是相对的，如果概念范围过于宽泛，将使得法律适用规范混乱，也会迷失立法重点所在。因此，首先可以考虑将单纯提供互联网接入技术服务的合同关系从互联网服务合同的概念中剔除，不再与提供互联网内容服务的合同关系杂糅规定，因二者可分享的共性十分有限。对于互联网接入服务而言，属于人们正常生活、生产所必须的公用。其次，从内容层的内部区分来看，内容亚层和交易亚层均具有调整的必要性，但建议稿未明确或回避了对信息内容服务的调整。信息内容产业是互联网经济时代所产生的新的产业类型，并且当前对其规范多限于信息内容管理，从合同关系视角抽象信息内容服务关系中的服务提供者与用户各自的权利、义务、责任是有待解决的问题。

互联网服务合同应当包括对信息内容服务合同关系和平台服务合同关系两大类的调整，在立法技术上可以通过分节的方式实现。

互联网服务合同的立法重点

互联网作为一种信息技术手段，已经被广泛地应用于科教文卫、商务、交通、娱乐等各个领域，所涉及的主体关系和行为类型十分复杂，因而立法对其调整规则的抽象不应追求大而全，而应围绕着立法重点问题展开。

法律概念的重要性范文第4篇

1、1法律上的重要性概念

重要性概念定义最早见于法律条文中，早在1933年的证券法405规则中说道其定义为“那些一个普通的谨慎投资者在购买股票前应当被合理告知的事实”。而后，根据美国的判例法(1976年，美国最高法院在TscIndustriesv，NorthewayInc.)对重要性的界定，认为其定义为“如果遗漏的事实对于一个理性的股东在决定如何投票是认为其很重要这一点存在实质性可能，则其就是重要”。且给出了“实质性可能”的标准，即对某事实或信息来说，若当事人加以隐瞒或进行不当陈述，必须能够产生误导他人的效果，这样才可为重要情况。

1.2会计上的重要性概念

国际会计准则委员会(IASC)在《关于编制和提供财务报表的框架》中谈到重要性指出“如果信息的错报或漏报会影响使用者根据财务报表所作的经济决策。信息就具有重要性”。我国《企业会计准则第30号——财务报表列报》的定义为“重要性是指财务报表某项目的省略或错报会影响使用者据此作出经济决策的，该项目就具有重要性”。可见新会计准则对重要性的描述完全借鉴了国际会计准则委员会的定义。

1.3审计中的重要性概念

国际审计实务委员会(IAPC)1987年10月公布的《国际审计准则第25号——重要性和审计风险》将重要性定义为“信息的错报或漏报足以影响使用者根据财务报表所作出的经济决策，该信息就具有重要性”。此定义同于国际会计准则委员会(IASC)关于会计中重要性的定义；我国在《注册会计师执业准则第1221号——审计重要性》第3条“重要性取决于在具体环境下对错报金额和性质的判断。如果一项错误单独或连同其他错报可能影响财务报表使用者依据财务报表作出经济决策，则该项错报是重大的”。

综上所述，无论是法律上、会计上还是审计上。虽然出发点略有区别，但大体界定相似，都是从会计信息使用者的角度来定义重要性。而实际工作中，会计信息的使用者都是各个方面的。例如股东、债权人、政府部门、中介分析机构、客户等。也许某项信息对股东来说是不具有重要性的，但对其信息使用者来说具有重要性，这时利益发生了冲突，而且这些会计信息使用者的利益不能简单的加总。换句话说基于“会计信息使用者”的角度，是一个比较宽泛的概念。到底应该以谁的需求为准，并没有一个明确的答案。我们所使用的“会计信息使用者”这一说法主要是为了涵盖所有的相关利益者。而实际上，我们主要应以投资者的需求和利益来衡量，其他人的需求在有条件的时候适当照顾。这样的选择有两点好处。其一，投资者的利益具有可加性；其二，投资者的利益具有可衡量性。投资者是会计报表信息的主要使用者，这样的选择也符合管理学中的“二八法规”。

2重要性概念的标准：会计与审计、定性与定量

重要性标准的确认是一件非常困难的事。但是，不能因此就认为重要性没有标准，在理论上客观标准应该是存在的，只是人们还没有通过复杂的现象加以认识，从而找到影响重要性的各种具体因素，无法判定重要性的准确界限。这正如在市场经济条件下，供求平衡点是客观存在的，但是，因为影响供需变化的因素很多，要通过计算准确找到这一点，作出供求计划无论是现在还是将来都是不可能的。

在实践工作中，人们常从定量和定性两个方面对重要性标准加以描述。

2、1会计上重要性的标准

在会计核算中重要性原则与会计信息成本效益直接相关。坚持重要性原则，就能够使提供会计信息的收益大于成本。

2、11定量标准

当某一会计事项发生额达到一定数量就可能对决策产生影响，则应将其作为具有重要性的会计事项处理。在我国会计实务中，重要性标准的应用随处可见。例如：分部报告编制考虑重要性。如：分部的分部收人(资产)占所有分部收入的10％或以上；报告分部的对外交易收人合计额占合并总收入或企业总收入的比重未达到75％的，应当将其他的分部确定为报告分部，直到该比例达到75％。在成本控制中·存货管理的ABC法，成本会计中，完工产品与在产品费用的分配上采用的不计产品成本法。在产品按消耗原材料费用计价法，按完工产品成本法等都可视为重要性要求的灵活运用。

2、1、2定性标准

会计事项一发生就可能对决策产生重要影响，则属于具有重要性的会计事项。在实务中由于重要与否是相对的并非绝对，因此定性标准比定量标准更难操作，一般采用列举的方式来表述重要性的定性标准。

2、2审计上重要性的标准

审计上重要性的标准指重要性水平，即指会计报表中被错报或漏报的严重程度。一般从质和量两个方面进行确认。

2、2、1定量标准

数量主要是指金额的大小。重要性水平是针对错报金额大小而言的，它是个经验值，注册会计师只能通过职业判断确定重要性水平。根据《中国注册会计师审计准则第1221号——重要性》第8条规定，注册会计师应当考虑财务报表层次和各类交易、账户余额、列报(包括披露)认定层次的重要性。

其一，财务报表层次的重要性水平。注册会计师通常选择一个恰当的基准，再选用适当的百分比乘以该基准，从而得出财务报表层次的重要性水平。在实务中，很多汇总性财务数据可作为确定财务报表层次重要性水平的基准，如总资产、销售收入、净资产、净利润等；但适当的百分比到底是多少，世界各国审计准则均没有作出规定。根据国外的一些数据，以资产总额为判断基础的，重要性比例定为O，5％～1％，即1％以上的错误为重要性错误，0.5％以下的错误为不重要错报，0.5％与1％之间为审计人员的判断弹性范围；以营业收入为判断基础的，重要性水平为0.5％—1％；以税前净利润为判断基础的，重要性为5％—10％；以净资产为判断基础的，重要性水平定为1％。一般说来，按总资产比例计算的方法适用于金融保险或其他资产大而利润小的企业；按收人比例计算的方法适用于微利企业和商品流通企业；按税前净利润比例计算的方法适用于利润比较稳定、回报率较合理的企业。一般使用的具体方法是固定比率法、变动比率法。

其二，各类交易、账户余额、列报认定层次的重要性水平。各类交易、账户余额、列报认定层次的重要性水平称为“可容忍错报”，可容忍错报的确定以注册会计师对财务报表层次重要性水平的初步评估为基础。它是在不导致财务报表存在重大错报的情况下，注册会计师对各类交易、账户余额、列报确定的可接受的最大错报。国内一般事务所采取的是分配法，国际上很多采用不分配的方法如百分比法、比例法等。

2、2、2定性标准

定性即要求先按错报、漏报的性质来判断重要性水平。有些错报从数量上看并不重要，但由于其性质恶劣，如舞弊行为也应判为重要。注册会计师在判断错报的性质时应当考虑的具体情况包括但不限于：错报对遵守债务契约和其他合同要求的影响程度，例如：公司与银行签订一项长期借款合同，规定公司的营运资金不低于100万，如果低于100万，就要求企业清偿债务。即使一个很小的漏报，也能造成公司的长期借款变成流动负债，并且要求立即偿还，可见这种情况下漏报的重要性；错报对收益趋势的影响。由盈利到亏损或由亏损转为盈利等影响到使用者的判断；错报对增加管理层报酬的影响程度。例如，管理层通过错报来达到有关奖金或其他激励政策规定的要求，从而增加其报酬；

3重要性概念的再思考

3、1会计上，对重要性概念的再认识

其一，根据重要性原则，要求大量的职业判断。主观上要求会计人员提高自己的素质，而客观上为财务报表的窗饰提供了空间。会计信息的列报和披露应该是信息提供者与其使用者多方博弈的均衡，不应以信息提供者的意志为转移。但实际上，由于信息的不对称，往往重要性的判断主动权掌握在信息提供者手中。不管怎样，笔者认为其最低的底线应为使一个正常的人在相同的情况下运用重要性原则对同一事物的判断时，结果相似。

其二，根据重要性原则，来决定披露的形式和程度。哪些应当披露，哪些不应当披露?哪些在表内披露，哪些在表外披露?哪些单独披露，哪些合并披露?在新会计准则中，取消了“营业外收入与营业外成本”的综合列示的方式，而按具体项目列示，如：资产减值损失、非流动资产处置损益、公允价值变动损益。这样突出了重要性，给财务报表使用者更清晰的信息。但是仍存在一些问题。例如，三大期间费用具体包括些什么?财务费用中利息是多少?信息使用者在做分析时常会用到的一个指标为息税前利润(EBIT)，用它更能反映企业的真实经营成果，但往往利息这个数据是无法在表中获得的。有时附注中也难查询得到，而这个信息明明很重要。

其三，如果决定在表外披露信息，那表外披露的顺序应当怎样?这也应在重要性原则的指导下完成。虽然新会计准则列示了一些顺序披露，但十分宽泛，具体事项上缺乏指南。根据“顺序效应”理论，不同的披露顺序(先说正面的、好的信息，后说差的、负面的信息还是反过来呢?或者兼而有之呢?)对信息使用者的影响是不一样的。

3、2审计上，对重要性水平的再认识

一般来说，对重要性水平的研究，基本都是对审计准则的解释为出发点和归宿点来进行的，其主要用于财务报表审计中而鲜有用于其他审计领域。审计重要性水平是审计理论中的重要概念，而审计理论应该能够指导所有的审计活动，这就决定了其不仅适用于财务审计，而且适用于所有可能的审计类型。例如经济责任审计、环境审计等。

法律概念的重要性范文第5篇

关键词:经济法;社会经济功能;新时期

每一部法律不言而喻自有它特殊意义，都是为了某一特地的计划或目的应运而生。为了更好地实现法律的作用，国家也会根据需要，指定部门来监管法律的践行情况，会有国家机构来惩治违反条款的行为。而经济法，随着市场经济的不断发展，市场主体的作用越来越强，经济法已经涉及到生活的方方面面，很有必要重新梳理经济法的社会经济功能。

一、经济法

(一)经济法概述

经济法是对市场经济、商品经济关系的一种全局性、综合性、系统性的汇总和规定。在新时期里，它规范的是以法人、自然人为主体的经济个体或团体，在市场中的经济管理关系，并规范了一定范围内的经营协调关系。

(二)产生的根源

在统一开放的社会，通过“无形的手”，形成一个竞争的自我调节来规范经济个体的行为。但是有些领域市场是无法调节的，如公共用品、军事国防等;有些领域是不能用市场来调节的，如关系到社会稳定的枪支弹药和关系到国民经济命脉的产业也不能仅仅通过市场来调节;当然市场调节也有滞后性，形成市场障碍，最后形成不正当的竞争，社会会沦为一个贿赂盛行、产权不清、垄断暴利。西方市场和中国市场也曾出现过市场失灵的现象，而经济法正是可以预见并规范自然人和法人行为，并在必要的时候规范地引入国家的调节机制，从而规避市场的失灵。

二、经济法的社会经济功能

法律对社会的作用无非是从三个主要的方面来论述的，一是法的导向作用，有所为有所不为;二是对社会的整合作用，对社会成员的权益做一个平等的保障，惩罚违反者，实现社会的公平正义;三是对文化的塑造作，中国自古有“法礼”之说，一个社会正常运用不仅要有法律的规范，而且要有道德来约束，法律不单是对道德约束的补充，而且通过对人的观念影响和对道德的相融发展，最后塑造了整个民族的文化。经济法也是如此，再细分可以把经济法的社会功能体现在下面四点:

(一)权利义务分配功能

权利和义务是相统一的，两者相辅相成，只要一人享受经济法带来的权利，必定有义务去遵守经济法的约束，不能影响其他人享受这份权利。通过法律的规定，主体可以知道什么是可为的，什么是不可为的。现在经济社会都在践行十的思想—简政放权，政府要管得到位，不可越位，不可缺位，权利义务的功能中，要求法律法规制定更加多、更加合理的负面清单。总理曾在会议上说过:市场是“法无禁即可为”而政府是“法无授权不可为”，这也是更好地分配市场和政府的权利义务。

(二)经济信息传递功能

当今市场经济信息的重要性不言而喻。经济个体通过经济信息来决定自己的经济行为，市场“无形”的手实际上是鼓励人们理性地“自利”行为而达到整个社会资源的优化。而如果没有足够多的信息可以判断，个体的“理性”不能发挥作用。人们依赖信息到指导自己的经济活动，而整个社会的经济活动组成一个整体，有利于协调发展。经济法可以让人预测到市场上哪种行为是可接受的，哪种活动是可被允许的，经济法帮助个体预测和评估整个经济行动。

(三)简化交易费用功能

诺贝尔经济学奖利率科斯，曾在自己的著作中提出一个影响经济理论的概念———交易费用。随着经济发展和对效率的追求，企业发展和社会分工的不断发展，人们之间的交易增多，而交易过程中产生的相关费用也不断增多，比如交易对象搜索、获取信息的成本、对交易品品质的鉴定等所产生的费用，还有承担事后的监督、违约风险等。而经济法保障个体的权益，提供必要的信息，降低了他们搜寻信息的成本;同时也通过法律来惩罚制假造假的行为，规范每个人的交易行为，要求提供真实的交易品，而这也减少了人们去鉴定的成本，即使一旦出现问题，而提供方即要承担赔偿责任，履行责任也有法律的保障。

(四)激励功能

新时期，总理也提出了市场经济是“法治经济”也是“道德经济”，说到底还是“法治经济”。要让“信用”成为市场经济体系的基础，而法律是保障信用的基础的前提，法律激励着主体守信，守法。通过法律来打破不合理的程序和不正当的行为，抵制任何形式的壁垒和作假，使市场要素可以更积极、更有活力地运作起来。一个通过法治来管理的市场，营造出权利公平、机会公平、规则公平的环境，才会激励人们更多地参与到经济活动中来。法律制定每一部法律都是经过长期的实践、意识的形成、观念的改变、并不断地用约定俗成的社会约束反复实践其可行性，最后通过立法的形式确定下来。中国对法制概念越来越看重的国家，在新时期里，我们更加注重以“法”治国的理念。法律的重要性无论是在理论上还是实践上，在新时期里，经济法对社会经济的功能已经上升到一个新的地位。

［参考文献］

［1］张艺璐．公司承担社会责任的理由及实现机制的探讨［J］．云南社会主义学院学报，2015(3)．