法律概念的含义

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法律概念的含义范文第1篇

关键词：英汉法律术语，翻译，空缺，译者主体性

中图分类号：N04；D9；H059　文献标识码：A　文章编号：1673―8578(2011)04―0027―07

一　英汉法律词语空缺

1.法律词语空缺的含义和产生原因

“法律词语空缺”是指因源语言所指称的对象在目的语法律文化中不存在，或难以区分、界定所导致的两种语言间无对应或基本对应词语存在的现象。

在国际标准中，要将一个特殊学科的术语在不同语言中标准化就要先将其所指的对象和概念标准化。这一过程在自然科学中相对容易，因为大多数自然科学术语所指称的物体都存在于不同社会中。然而在法律领域，情况并非如此。

“法律术语是用于表达法律概念，指称和反映法律领域特有的或法律相关事务的现象和本质属性的法律行业专门用语。”不同国家或地区的法律，由于其法律文化和法律体系的巨大差异，都有其独有的术语体系和潜在的概念结构、分类规则、法律渊源、方法途径及社会经济原则。“法律术语的概念基础使不同法律体系、不同语言间法律术语的翻译成为难题，这种跨文化的法律术语翻译的难点就在于无法找到目标语的对等法律术语。”“总的来说，社会制度、法律体系、法制功能、法律制度及程序、文化心理和思维方式是造成英语法律术语翻译中文化空缺现象产生的主要原因。”

2.法律术语对应关系的分类

叶姆斯列夫(Hjelmsley)曾分析过法律术语的不对应现象。他指出，不同法律体系概念的含义之间边界不对应。比如，法国法中的d6cision这一概念与德国法中的两个词Entscheidung、Beschlul3相对应，与荷兰法中的三个词Beschikking、Besluit和Beslissing相对应。又如，contract和contrat是同源对等词，即使它们所指的是同一个物体，含义却不同。英语概念contract比它的法语对等词contrat含义要广泛得多。有时，即使语言相同，同一术语也会在不同的法律体系中指代不同的概念。相反，在同一官方语言的不同辖区，同一概念有时会用不同的术语表达。甚至有些直接移植到另一个法律体系中的术语，一旦被该法律体系同化，也会呈现不同的含义。另外，所有的法律体系都有一些术语在其他法律体系找不到对等词。原因在于这些术语所指代的物体、关系、行为或程序在其他法律体系并不存在。例如，只有英国法中有Privy Council(枢密院)一词。再如，只有在英国，律师被分为两种：barrister和solicitor。这种划分是由英国独特的法律体系导致，其他国家都没有这种划分，因此，在其他任何国家的法律体系中都找不到对等词。此外，不同法律体系中都有一些模糊词，由于意识形态不同，其所指代的意义也有所不同。如中国的“民主”一词与美国的“democracy”，由于两国社会背景和意识形态不同，其具体含义也有所差异。中国的“民主”指的是“the ruling people”，而不是西方意义上的“rule by the people”。

对此，有学者指出，“不同法律体系的法律概念和范畴缺乏准确对应是比较法律分析中遇到的最大困难之一”，这也是法律翻译工作者所面临的最大困难之一。

对法律术语的对应关系，不同学者都曾进行过分类：

沙尔切维奇(Sarcevic)从功能主义视角将法律术语的对应关系分为：接近对等、部分对等和不对等三类。

宋雷从应用语言文化学角度，通过对词语文化语义层次的分析，将法律词语空缺分为“绝对空缺”和“相对空缺”两种。所谓“绝对词语空缺”是指在概念意义及语法意义层次上无对应词项的情况，即在译入语国家的法律文化中根本没有被译词项所表达的概念或事物。“相对词语空缺”有两种情况。首先，尽管在译入语国家的法律语言中没有与被译语相对应的词语，但该国却存在与外语词语所表达概念相同或相似的司法行为或现象。第二种情况指的是“非完全对应词语”，即那些概念意义及语法意义相近，但内涵意义却不对应或基本不对应的词语。

林巍从比较法律文化学视角，将中西传统法律文化的对应关系概括为三种：即“零对应”“间接对应”和“重叠对应”，而中西法律文化的对应关系主要是体现在法律术语上。

马莉将汉英两种语言中法律名词的对象意义和概念意义之间的对应关系分为如下四种情形：完全对应、非完全对应、完全不对应和对应意义的词汇空缺。

上述划分的分类基础各不相同，因此既有共性，又相互差异。共性在于，都指出了法律术语存在零对等词现象；差异在于，表述方式、分类层次和分类细节有所不同。

笔者在沙尔切维奇的分类基础上，将法律术语间的对应关系概括为四类：一类是“零对等词”，即源语法律术语在目的语法律体系中完全找不到对等词；第二类是“部分对等词”，即源语法律术语与目的语对应术语的词义是交叉或包含关系；第三类是“伪对等词”，即源语法律术语与目的语对应术语的概念意义和语法意义相近，但内涵意义却相去甚远；第四类是“接近对等词”，即源语法律术语与目的语对应术语的词义等同或基本等同。

一般说来，法律翻译的难易主要取决于两个法系之间关系的亲疏，而源语言与目标语言之间的亲疏则是第二位的。根据法律翻译中源语言和目标语言法系关系的亲疏，法律翻译一般可分为不同法系间的法律翻译和同一法系内的法律翻译两种情况。建立在大陆法系基础之上的中华法系和英美法系间的法律翻译属于跨法系的法律翻译，与同一法系内的法律翻译相比难度更大。

二　英汉法律术语翻译中存在的问题

法律术语的词语空缺导致英汉法律术语翻译中出现种种问题。在翻译过程中，译者可能只注意到该术语的某个含义，忽略了其他含义，或者只注意到其常用含义，而忽略了其在特殊语境下的特殊含义，或者是在选择用词时把握不准而造成误译。尽管如今法律翻译“除少数几个推行双语立法、不同文本的法律具有相同法律效力的国家或地区外，绝大部分国家的法律译本都只具有高度的参考价值(如中国官方公布的法律译本)”，但如不能妥善解决这些问题，就可能导致对法律源文本造成误解，酿成国际纠纷，甚至引发战争。笔者在此将英汉法律术语翻译中存在的问题进行了分类：

1.望文生义造成的误译

由于英汉法律术语间存在词语空缺，如果译者不具有丰富的源语和目的语法律知识，不能正确地理解法律源文的文化背景，没有真正地理解该法律

术语的内涵，就很可能由于望文生义而造成误译。

例如，associate justice常被误译作“副法官”，其根据很可能是从associate professor译为“副教授”类推出来。还有人把它译成“助理大法官”或者是“陪审大法官”，这些译法其实都是望文生义。那么associate justice的真正含义是什么呢?我们可以从以下法律词典中找到答案：

Baldwins Century Edition of Bouvier's Law Dic-tionary: ASSOCIATE.

An officer. The term is fre-quently used of the judges of appellate courts, otherthan the presiding judge or chief justice.

The Oxford Companion of Law ( Oxford 1980 ):ASSOCIATE JUSTICES. The name given in the Fed-eral and many of the state courts of the U.S. to thejudges other than the chief justice.

从以上界定可以看出，其实associate justice和justice同义，就是大法官，和chief justice(首法官)相对应，是不担任院长或审判长的大法官。

又如，reasonable person或reasonable man，有的英汉法律词典译成“通情达理的人”，这是按其普通含义译的，在法律文件中这样译就不合适了。在法律文件中reasonable person或reasonable man应该译为“普通正常人”，也就是说不是精神失常的人，那么这一词语的准确翻译就需要对法律知识和法律术语很熟悉。再如，remedy，有些英汉法律词典翻译为“治疗、疗法、医药”，这是按照它的普通词义的翻译，而没有反映出它的法律含义。它在法律文件中的含义是指法律规定的执行、保护、恢复权利的方法，或补救权利所受侵害的方法，应当译“补救方法”或“补救”。

2.“伪对等词”造成的误译

有时，源语和目的语法律术语中存在一些“伪对等词”。如果译者对这些法律术语的文化内涵认识不足，对它们的义项区别缺乏了解，而一味地追求语义功能的对等，就可能会上“伪对等词”的当。

如final judgment就是一典型范例。迄今为止，几乎所有词典都将其译为“终审判决”。事实上，在普通法中，final judgment是指法官对案件实体进行审理后所做的终结性判决(与“诉讼中期判决”，即interlocutory decision相对)。此种判决不一定是生效判决，因为当事人可就final judgment进行上诉。也就是说，此处的final所指的不是整个诉讼的彻底终结，而是指案件在初审级别上的审判终结。此外，当事人就final judgment的上诉是一种权利上诉，上诉法院不得无故拒绝受理。而“终审判决”是终审法院所作的判决，一经宣告即成为发生法律效力的生效宣判，当事人不得再行上诉。因此，尽管外表“近似”，但final judgment却绝对不是“终审判决”，可根据其内涵将其译为“最终判决”。而“终审判决”对应的英文翻译应该是judgment ofthe court of last resort或judgment 0f last resort。

3.一词多译或多词一译

在法律翻译中，尽管已有学者提出法律文字翻译要恪守“译名同一律”，但到目前为止，我国法律术语翻译尚未建立起统一的标准，因此，一词多译或多词一译现象仍很普遍。

举例来说，client是个最常用的法律术语。国内许多英汉法律词典的翻译是“当事人”(《英汉法律词汇》，北京大学出版社1982年版)；“客户”(《简明英汉法律词典》，法律出版社1998年版)；“当事人；顾客”(《英汉汉英法律词汇》，法律出版社，香港商务印书馆1999年版)；“当事人(旧译：事主)；(诉讼)委托人；顾客”(《英汉法律词典》，法律出版社1999年版)。其实，将client译为“当事人”并不贴切，因为“client”在法律用语中并不一般指“当事人”。如“契约当事人”就不是“contrac―ting client”而是“contracting parties”。国内某些涉外律师近年来受了海外华人律师用语的影响而追随效法，有的称“client”为“客户，顾主”。这个译名某种程度上反映了海外律师业商业化的倾向，但在国内似乎不妥。

Law Dictionary对该术语下的定义是：client，aperson who employs an attorney t0 appear in court.give advice.craft a written instrument 0r do any otherthing which constitutes the practice of law。所以，“client”的正确翻译是“律师的当事人(或委托人)”。

再如，murder、manslaughter和homicide这三个词通常都可译作“杀人”，其实它们三者有很大区别。murder指“故意杀人”，即“谋杀”，专指“有预谋的蓄意谋杀”(premeditated and deliberate mur.der)，常可按情节分为一级和二级等多种等级的谋杀。manslaughter指“过失杀人”或“误杀”，着重于没有预谋的杀人，它分为无故意非预谋杀人罪(in.voluntary manslaughter)和非预谋但故意杀人罪(voluntary manslaughter)。manslaughter是一种犯罪，不能将其译为“过失杀人”，而应译成“防卫过当致人死亡罪”。homicide是一个正式的法律术语，指一个人的作为或不作为导致或促使他人的死亡，并非就道德或法律判定该行为一定为犯罪或有过错。所以homicide泛指所有的杀人，既包括意外的过失杀人，也包括故意杀人。在刑法上他杀可分为无罪他杀(1awful homicide)和有罪他杀(felonious homicide)两种。

4.超额翻译或欠额翻译

在法律翻译中，如果对源语法律术语理解不透彻，或翻译时没有表达出该法律术语的文化内涵，或忽略了中西法律文化的差异，就可能造成超额翻译或欠额翻译。

例如，国内译界通常将“common law”译为“普通法”，这似乎已经约定俗成。但有些学者对此提出异议，认为译为“普通法”不够确切。如诚先生认为，“common law”不能译为“普通法”，而应译为

“共同法”或“普遍法”。此外，“common law”乃一词多义，故“共同法”(或“普遍法”)仅其一个概括的含义而已。它还有其他含义：同equity对称时译为“非衡平法”；同statute对称时译为“非制定法、案例法、习惯法”；同written law对称时译为“英旧时的不成文法”；同Roman law或civil law对称时译为“英美法”；同canon law或ecclesiastic law对称时译为“英国世俗法”；同非英美法系各国的特别法对称时译为“普通法”。笔者认为，这属于超额翻译。经过反复论证，赵德玉教授对诚先生根据上下文对“common law”的不同译法进行了反驳，他指出：就common law而言，它与不同的概念对称时，所谓“所指不同”其实只不过是因其“参照物”不同而把读者的注意力引向其不同侧面的特征而已，并非实质意义上的不同，除“普通法”以外，其他几个译名都可以看成是“common law”的属概念，其所指包括并超过了“common law”的所指，因此其汉语译名最好统一确定为“普通法”。

《牛津法律大辞典》(The Oxford Companion ofLaw)因将Riot Act译为《暴乱法》而遭人指责，原因就在于译者忽视了东西方法律文化的差异而造成了欠额翻译。在制定禁止或防范某些犯罪或不法行为的法律时，我们习惯在其名称中加上“防止”“反”“惩治”“罪”等字眼。相比较，有些英文法规名称便没有使用对应的诸如counter、against、anti－、prevention、prohibition等单词。了解此种差异的人在英译汉时会作增字处理，如将Riot Act译为《暴乱罪法》或《反暴乱法》，否则便会犯《牛津法律大辞典》(汉译本)的错误。令人遗憾的是，类似错误还绝非《牛津法律大辞典》一家独有，如：《中国大百科全书》(法学卷)将Theft Act译为《盗窃法》；《英汉商业大辞典》将Unfair Trade Act译为《非公平贸易法》；《英汉法律词典》将Alien and Sedition Law译为《外侨和谋叛法》，等等。

5.不符合目的语表达习惯的生硬直译

在翻译法律术语时，有时译者往往忽略了读者的接受能力，直接从字面翻译术语，以至于这些术语不符合目的语的表达习惯，从而使读者无法理解和接受。

例如，我国在翻译“offering for sale”时，有多种意见，有的建议翻译成“提供销售”；有的建议翻译成“为销售而提供”；还有的建议翻译成“要约销售”“销售建议”“销售表示、预备销售”等等。如果按字面直接翻译过来，要么含义不明，要么不符合中文的表达习惯，因而采用意译可能更好。在意译的几种表述中，我国立法最后采用了“许诺销售”这一表述。

因此，当出现法律语词空缺时，译者应该在对源语中语词的含义做出准确的理解后将其翻译为与目的语中现有法律术语不同的中性词，以避免发生混淆。在这个过程中，译者要发挥自我的主观意识，力求翻译出源语中术语的含义，同时还要考虑到目的语读者的接受能力和不致混淆的宗旨。

上述问题在英汉法律术语翻译中十分普遍，影响了目的语读者对源文本的理解和把握，甚至造成了国际纠纷。要解决这些问题，需要从翻译的主体――译者的角度人手。

三　译者主体性在英汉

法律术语翻译中的发挥

1.译者在法律翻译中的地位

传统意义上，翻译一直被视为语码转换过程。翻译的首要目的是保留原文意义。译者通常被认为处于从属地位，甚至是隐形的。法律翻译也是一样，译者传统上只是扮演文本创造者和读者的中间人角色。

随着翻译研究的文化转向，翻译不再被看作是语码转换过程，而是一种交际行为。译者地位也发生了巨大转变，由过去的从属地位，中间人角色，变成了翻译的主体。对于译者的主体性问题，“人们越来越清醒地认识到，在翻译这个以人的思考和创作为中心的艺术活动中，最不应该忽视的恰恰就是对这个活动的主体――译者的研究和重视”，“无论是对原文的阅读理解，还是对原文的阐释和表达，译者始终起着最为主要的作用……翻译者的主观因素，其个性、气质、心理禀赋、知识面、语言应用能力，乃至译者的立场、道德因素，无不对翻译活动起着直接而重要的影响。”

在法律翻译中同样如此。著名比较法学家康斯坦丁内斯科(Constantinesco)在1974年将法律翻译定义为包含法律转换和语际转换的双重操作，“法律翻译不再被视为语码转换过程，而是一种法律机制下的交际行为”。由此，“译者成功地将他在这一交际过程中的被动地位转换为主动地位，最后成为拥有新的权利和责任的文本创造者”。这样，在法律翻译中，译者被赋予了核心地位，成为翻译的主体。

尽管法律翻译与其他翻译不同，更强调严谨性和法律功能的对等，译者的主体性受到很大制约，但是，法律也有其边缘地带，比如英汉法律术语翻译中没有确切对等词。这时译者应该发挥其主动性和创造性，在法律规约允许的范围，找出某个英语法律术语的最佳汉语翻译。“法律翻译工作者所面临的最大挑战之一就是要能够为术语不对应作出补偿。”_“由此看来，法律翻译又是一个创新过程，是一个囿于法律、语言、文化等因素构成的框架内的积极而有限制的创新过程。”

2.空缺法律词语的翻译策略

马莉认为：

法律词汇的翻译的目标是确定等价术语。对于存在词汇空缺的英语法律术语的翻译，我们必须谨慎从事：一是要符合汉语词语结构规律和我国人们的用语习惯；二是要保证源术语在汉语中具有相等或相似的法律功能。

沙尔切维奇提出了“词义扩充”“描述性释义与定义”等方法，对仅“部分对等”的功能对等词进行补偿。另外，如果使用功能对等词会导致误解或不同结果，或者无功能对等词时，她还提出使用“替代性对等词”，如“中性术语”“借词”“字面对等词”以及“创造新词”等方法来消除这些问题。

宋雷采用了在传统的方法论基础上归纳的三种方法：

1)不译。包括原文照抄和音译。在法律翻译中原文照抄方法一般只限于专有名词以及案例名称等少数情况，如WTO(世贸组织)，NGO(非官方组织)，UCC(《美国统一商法典》)，以及Brown v.State(布朗诉州政府一案)等。相比之下，音译比不译的概率要高。如汉语的“政法”，有人建议把它按读音译成zheng fa，期望将其作为我国独有的词语直接向外国人推出。

2)生造。其包括两种方式：

a.意译生造。如术语peremptory day被翻译成“绝对审理日”；peremptory challenge被翻译成“无因回避”。又如刑法术语entrapment被译成“官诱民犯”，division被翻译成“控路转换”，以及insanitydefense被译成“精神异常之辩护”等。

b.直译生造。如将access to justice按字面含义硬译成“走进正义”；又如拉丁文am icus curiae被我国一些法学人士按其英文字面含义friend ofthe court译为“法庭之友”等。但要注意的是，必须避免译文与文化习俗或法律规定产生矛盾。

3)意译。如将pyramid scheme译为“传销”。

这些翻译策略的灵活运用，就需要法律翻译工作者发挥自己的主体性和创造性，针对具体的法律术语采取具体的翻译方法和策略。

3.法律翻译工作者应具备的素养

法律翻译和其他翻译一样，也是交际行为。但法律翻译与一般翻译不同的是：它不仅是一种跨文化、跨语言(cross cultural and cross linguistic)的交际行为，也是一种跨法律体系(cross legal system)的交际行为。而英汉法律翻译不仅是一种跨法律体系的法律翻译，更是跨法系的法律翻译。“在这种跨法系交际中，我们不仅要在语言文字层操作，更重要的是对语言表象背后的没有用文字表述出来的法律文化和法律规约要有清醒的认识。”因此，在法律翻译中，译者不再是被动的中间人，而成为“文化操作者”。

就译员在法律翻译中的作用来看，法律翻译也是一种决策过程。这一过程中的决策者是译员，译员所承担的是源语作者所授予的权威。在翻译过程中，译员负责对源语文本进行正确的理解、解释，随之进行转换、传达，译员决定词语应该对译文读者产生何种效果。法律译员在其他方面也有全权决策的责任，如：对法律精神的传达，对法律原则的坚持和修改，对语言的转换和调整等。总之，为了达到交际的目的，译员在翻译过程中从事着随时随地、不间断的决策活动。

而要进行准确决策，法律译员必须具备较高的素养。译员不仅要熟练掌握和运用语言，而且要精通法学，对所涉及的法学领域有一定的研究，对相关的学科有广泛了解。法律译员不可能是法律行业的全才，但应该是相关法律领域的行家甚至专家。除了法律专业知识外，法律译员也必须具备很强的翻译能力。翻译能力的基本核心是语言能力，此外还有智力、心理素质、生理素质等。

“法律翻译同时涉足三个领域，即法律学界、语言学界和翻译界。”因此，理想中的法律翻译工作者应该：1)是精通源语和目的语两种法律语言的语言学家；2)是精通法学的法学家；3)是通晓源语和目的语两国法律文化和法律制度的比较法学家；4)是精通翻译理论的译学家；5)能够用翻译理论指导实践，具有很强的翻译能力；6)具有很强的责任心、使命感和渊博的知识。

法律概念的含义范文第2篇

法律英语的专门术语是用来准确表达特有的法律概念的专门用语。法律术语为法学专业领域内的交流提供方便。由于法律工作自身的庄严性，使法律工作中的专门化的行业语一律具有科学技术语的精密、明确、语义单一等特点。法律语言专业词汇数量大，应用范围广，总的来说法律术语具有以下特征。

1.法律术语词义的单一性。法律语言的准确性是无庸置疑的，这既是立法的基本要求，也是法律条文得以实施与操作的前提，法律英语语言也同样具有这种准确性。法律术语最突出的特点是词义单一而固定，每个专业术语所表示的都是一个特定的法律概念，在使用时其他任何词语都不能代替。法律英语的每一个专业词汇都有自己特定的法律含义，绝对不能随意更改，绝非普通意义的词汇所能代替。另外，一个词可能有多种意思，但作为术语，只能作特定理解。

2.法律术语词义的相对模糊性。在现实中，法律语言总是存在相对的模糊性。有限的法律规范是不可能穷尽所有的社会现象和关系的，同时，在法律活动中，由于人们的概念、认知背景、推理方法和对语言的使用和理解的不同，都会导致法律语言的模糊性，以此来使立法和法律的适用留有一定的余地。因此有些法律词汇只能在一定的前提条件下才能适用。而离开特定的语境和条件，就会产生歧义。法律模糊语言包括：模糊附加词即附加在意义明确的表达形式之前后，可使本来意义明确的大概念变模糊的词，如about，orso；模糊词语，即有些词和表达形式本身就是模糊的，如reasonable，good；模糊蕴涵，即有的词概念清晰确含有模糊意义，如night在英国法律中指“日落后一小时至日出前一小时”，但是各地所处时区不一样，实际上还是难以把握。

3.法律术语的对义性。词语的对义性是指词语的意义互相矛盾、互相对立，即词语所表示的概念在逻辑上具有一种矛盾或对立的关系。如“一般”与“特殊”、“上面”与“下面”等。在民族共同语中，这类意义相反或对应的词，属于反义词的范畴。在法律语言中，我们称之为对义词。之所以这样称呼，是因为法律工作必须借助一组表示矛盾、对立的事物或表示对立的法律行为的词语来表示各种互相对立的法律关系。在法律专业术语中，这一点英语和汉语有一致性。例如：plaintiff原告与defendant被告，right权力与obligation义务等等。法律专业术语这类对义现象是由法律工作本身的性质所赋予的。因为法律工作的对象往往是利害关系互相对立的两个方面：如刑事案件中的行为人和受害人，民事案件中的原告和被告，经济合同中的甲方和乙方等。这就决定了法律专业术语不可避免的存在大量的对义词。

4.法律术语的严谨性。法律词汇具有明显的保守特征。由于法律英语的用词正式，语义严谨，法律英语词汇保留了大量的古英语和中古英语词汇，这也是法律英语词汇庄重肃穆的标志之一，只不过这些词汇很久以来已经脱离了普通用法的意义。在各种法律文献中，最常见的古体词如aforesaid如前所述，hereinafter在下文，hereunder在…以下等常出现在法律条文中，它们能使语言精练，直观，而现代英语的其他领域中，这类“文言文”用语已逐渐减少。古词汇的使用大大增强了法律英语的正式性和严肃性，能避免重复，使句子结构紧凑精炼，并且使得法律英语与日常英语在词汇方面轻易区别开来。法律语言有时采用几个同义词或者近义词连用来表达统一的法律概念。这种表达的目的是使法律概念更加严密，表述更加准确，尽最大可能地避免歧义和疏漏。

众所周知法律术语的翻译是法律翻译的一个极为重要的方面。法律翻译涉及到两个学科领域：法学和语言学。法学这个具有极强的专业性的领域要求其文本的翻译者通晓原语言和目标语的不同的法律制度，了解由此而产生的法律概念的差异。在语言表述方面，由于法律文体明显区别于其他文体，法律文本的语言表述必须表现其特殊性，这就要求译者认真研究法律术语的语言特征，在翻译实践的过程中采用有效的方法提高翻译质量。作为法律翻译实践的重要组成部分，法律术语的翻译必须考虑到在语言风格、法律制度、法律文化的框架下形成的差异，寻求搭建这些差异的桥梁和通道，使译文最大程度地准确传递原法律文本的信息。每个国家或地区法律有其自身的术语和潜在的概念结构，本身的分类规则，法律渊源及社会经济原则。每个法律体系本身有其表达概念的词汇，不同类别的规则，及解释规则的方法。法律翻译中术语的翻译具有特别重要的意义。术语翻译的好坏、准确与否常常关系到翻译质量的好坏。法律术语翻译准确，即使在其他方面如文法上存在一定的问题，也许还过得去，不至于引起太大的误解；而如果术语的翻译错了，就可能造成误解，甚至酿成纠纷。在翻译过程中，译者可能只注意到术语其中的某个含义，忽略了其他含义，或是只注意到其常用含义，忽略了其在特殊语境中所具有的特殊含义，或者是由于选择用词时把握不准确而造成了失误。因此，提高法律术语的翻译质量还有需要更多的研究和探索。

由于法律语言的专业性和特殊性，其他语体的翻译研究成果并不完全适用于法律翻译。法律翻译需要适合其自身专业特点的理论来指导实践。和其他文体的翻译一样，法律翻译的基本要求也是“准确”，但是对“准确”度的要求更高。法律翻译中的“准确”是指尽最大可能地再现原文本的所有法律信息，译文所传递的法律信息没有遗漏、添加和歧义，客观上不令译文读者产生误解和困惑，并且保持法律文本的语言特点。但是任何法律翻译都面临由于不同法律制度所产生的法律概念的差异，这使得译文准确地反映原法律文本的信息并非易事，如果译者在法律术语翻译中充分考虑以下几个原则，就可以使译文最大程度和原文保持一致。

二、法律术语翻译的原则

1.法律术语翻译的公正性。法律的最重要准则是公正性，因此法律翻译也必须体现这一原则。法律英语是以英语共同语为基础，在立法和司法等活动中形成和使用的具有法律专业特点的语言。因此，在法律英语中不仅有众多的具有法律专门意义的特殊词汇，而且由于规定人们权利和义务的法律、法令或契约等法律文书所表述的内容必须准确、严密、客观和规范，不容许丝毫的引伸、推理或抒发和表达感情，在翻译实践中译者必须考虑其属于法律范畴的义项。因此译文的语言必须反映出目标语中法律语言的特点。英语和汉语是两种不同的语言，但在句子结构上毕竟还有相同点，大体上都具有是“主、谓、宾”的基本框架。只要英语句子可以按其原有的成分排列顺序转换成结构大体相同的汉语句子，翻译时就应当照办，而不能随意偏离翻译的基本原则，把翻译当作释义。例如一些法规将“但是”翻译成“but”或者“however”，这样的翻译不符合法律英语的特点，应该改译成更符合法律英语语体的“providedthat”。另外，有些日常用语在法律语境下失去了原来的民族共同语义项，甚至与民族共同语义项大相径庭。

2.法律术语翻译的一致性。译文在词汇的选择和表达形式上都必须符合目标语言的表达习惯，译文只有符合目标语法律语言的词汇特征，才能在目标语的读者面前像原文本的读者一样保持法律的庄严和权威性。对于英文原法律文本中的同义词或近义词连用形式的翻译，由于英汉语言的区别，并不是每一个在意义上有细微差别的英语同义词或近义词都有相应的汉语对等词汇，因此，并没有必要把原文中的每一个同义词和近义词都翻译出来。法律语言间词语使用的一致性，必须由使用法律语言的双方认可，而且不像日常生活或自然科学中词语的使用容易达到相同的理解。总的来说，人们并不需要追求完全等同的词语，应该基于法律体系的框架寻找近似的词语，这需要翻译者做出词语合适性的至关重要的判断。并不是所有的法律用语都能根据字面意义直接翻译成目标语，如果贸然直译原法律文本中的词汇，而译文表达的法律概念却在目标法律体系中根本不存在，或者恰巧和目标法律体系的某个法律表达吻合但却表述完全不同的法律概念，则不可避免地会造成目标法律文本读者对译文产生困惑和误解。解决这类问题的出路在于认真理解原法律文本术语内在的法律含义，用目标文本中带有相同法律含义的法律术语翻译。

3.法律术语翻译的创新性。由于法律制度的不同和社会科学及自然科学的发展，新的事物的产生要求用新的法律术语来表达。在汹涌的全球化和新的科学技术的影响下，原有的常规字词已经不能确切表达许多最新发生的社会法律现象，因而法律英语中生成大量新的词汇。新词的形成可归纳为以下几种形式：复合法、派生法、字义转换、文法功能引申、缩略法、造新词等。新词的制造大部分出于新闻媒体记者的生花妙笔，少部分则出自学者专家的巧思，通过社会大众的广泛接受，正式成为“新词”。对于发展的事物，可以采用已有的民族共同语但给其赋予新的法律含义，如“计划生育”、“引渡”等；对于由于法律文化的差异而产生的新的法律概念可以借用外来语。但是创造新的法律术语必须谨慎，最好由法律翻译权威机构制定统一的标准，以使新的法律术语的表达统一而规范。

三、法律术语翻译的方法

专门的法律术语是法律英语中最重要的一部分，因此精确的翻译法律术语是必需的。首先，正确理解原词在上下文中的确切意义。专门术语的作用在于以最简洁的词或词组叙述一项普遍接受的复杂的法律概念、学说，或法则，使法律工作者能用较简洁的语言相互交流沟通，因此词的内在意义通常要比起外在形式复杂得多。译者如果单就字面意义直译，或望文生义，就无法将词的真正含义正确完整的表达出来。而且，词的意义常随上下文而变动。其次，尽量寻求在本国法律中与原词对等或接近对等的专门术语。英语和汉语中的法律术语都各有其特定的法律上的意义与效果，不可随便改变形式。为了达到法律上的效果对等，译者应尽量寻求在本国法律中与词源对等或接近对等的正式用语而不是任意自创新词，以免误导读者，引起歧义或解释上的争议。同时，由于法律制度的差异，英美法中许多术语所指涉的概念、原理或规范在本国制度中是完全不存在的，因此也无对等或接近的对等语，遇到此种情形，译者不妨通过对原词的意义与内涵作正确理解后将之译为非法律专业用语的中性词以免发生混淆。与此同时，英美法中有许多术语，虽有特定的意思，却无明确的定义，其适用范围也无清晰的界定，因而其确切含义不明确。法律及合同中的含混词目的在于保持条文执行或履行时的灵活性。日后如果发生争执，其最终解释权属于法院，译者无权对此作任何解释或澄清。因此，译者在法律功能对等的前提下，对含混词应采取的翻译策略是以模糊对模糊。相反的，对于含义明确的原词则应确切翻译，以免造成不应有的模糊。总之，要实现法律术语翻译的准确性，译文必须符合法律术语的特征和目标文本的语言习惯，并且在法律内涵上和原文保持一致，使译文最大程度地准确传递原法律文本的信息。

参考文献：

1.赵宝河.法律语言的语言特征［J］.池州师专学报，2005（2）

2.熊松.英语法律文书的文体特征及翻译要领［J］.贵州民族学院学报，2005（3）

3.金朝武，胡爱平.试论我国当前法律翻译中存在的问题［J］.中国翻译，2004（3）

4.廖七一.当代西方翻译理论探索［M］.译林出版社，2002

法律概念的含义范文第3篇

既然“非法同居”的原初含义已不复存在，那么于现存体制下对其再界定就成为将之与非婚同居进行概念辨析的必要前提。依照法理，非法同居应当是指违反法律禁止性规定和强制性规定的同居关系，“违法性”是其根本特征。以现行法为考察基础，非法同居大致有以下几类：①故意与未满十四周岁少女及女性精神病患者（含痴呆者）同居；②重婚及与现役军人配偶同居；③未构成重婚罪的一般刑事违法行为；④有配偶者与他人同居；⑤其他一切为法律禁止的同居行为。除上述同居行为之外，其他同居行为都不属于非法同居。 

本文所讨论的非婚同居与非法同居有着本质的区别。首先，在主体构成上，非法同居的一方或双方要么为已婚者，要么为无民事行为能力人或限制行为能力人；而非婚同居的主体为具有完全民事行为能力的单身者。其次，在概念表述上，无论是“非法同居”概念被提出时的原初含义或是经还原后的含义，都表达了一种贬抑的情感，充斥着道德谴责的意味；而“非婚同居”在表述上是客观、中性的，这一在描述性的“事实”概念之上建构的法律概念并没有表现出斥责或赞扬的情感色彩。“这种界定大体上表明了法律的态度，在立场上类似于物权法对占有的认识，即占有就是一种事实状态，不发生权利，而法律又承认这种事实状态”。最后，在法律后果上，因非法同居具有违法性，当事人必须承担相应的法律责任，有时可能是最为严厉的刑事惩罚；而非婚同居以不违反法律的禁止性规定与强制性规定为前提，同时也没有侵害到他人的合法权益或者社会公益，现行法对其持“不禁止、不制裁、不保护”的态度。 

认定特定当事人的同居关系是否属于非法同居具有重大的法律意义，它不仅涉及罪与非罪的界限，其法律后果也是处理很多相关法律问题的逻辑起点与法律基础。较之非法同居，非婚同居对现行婚姻制度的冲击较小，即便主流道德对其持一定的保留态度，也不应归为“非法”，而仅仅是不能取得婚姻的效力，同居双方没有配偶身份而已。从原则上讲，不应该把所有不是建立在法律规定基础上的事物都宣布为非法，任何法律规定也没有禁止同居。因此，要特别注意避免将非法同居与非婚同居相混淆，损害非婚同居者的合法权益。以往的立法与司法实践中出现的非法同居概念曲解化和歧视非婚同居者的现象和问题，揭示出我国婚姻家庭法学界长期存在着“法律道德化”、“以情代法”等与现代法治理念相悖的做法。 

站在新时代的开端，我们正面临着如何根据自由新理念和现代法治精神重塑对非婚同居的认识。正确界定非婚同居的概念，是对其进行田野调查、分析成因和症结、并在此之上建构法律制度的起点。 

参考文献： 

[1]张学军.美国普通法婚姻的起源和兴衰.法制与社会发展，2007，4. 

[2]巫昌祯.婚姻家庭法新论一比较研究与展望[C].北京：中国政法大学出版社，2002年. 

[3]杨立新.人身权法论（第三版）[M].北京：人民法院出版社，2006年. 

法律概念的含义范文第4篇

 

一、宪法监督的基本含义

 

我国宪法学界关于宪法监督的概念非常混乱，宪法监督往往与宪法保障、违宪审查、宪法诉讼、司法审查、宪法解释等概念交替使用，使宪法监督的内涵和外延混乱不堪。因此，笔者认为，准确的理解宪法监督的基本含义，或者说在宪法监督概念上形成共识，对于我国宪法监督制度的贯彻落实至关重要。

 

徐炳教授认为，宪法监督是指为保证宪法实施所采取的各种办法、手段、措施和制度，是个含义很广的概念，既包括专门机关的监督，也包括各政府机关、各政党派别、各企事业单位、人民团体、公民个人对宪法的监督。

 

蔡定剑教授认为，宪法监督是指，特定的国家机关，为保证宪法的实施，对国家的根本性活动，主要是立法性活动是否合宪进行审查，并对违反宪法的行为给予纠正和必要制裁的专门活动。

 

陈捷、卓越两位学者认为，宪法监督是指特定的护宪监督主体以符合宪法精神为指导原则，对立法机关制定的法律法规和行政机关制定的行政规章进行合宪性审查，宣布违法宪法的法律法规、行政规章无效。

 

许崇德教授认为，宪法监督是宪法制定者通过一定制度和程序对有权解释宪法、修改宪法和实施宪法的特定主体(主要是国家机关)所进行的监督活动。

 

从以上学者的观点，笔者认为，宪法学界在宪法监督是为了宪法得以准确有效的实施这一点上是一致的，但是在宪法监督对象、基本内容上分歧很大，对宪法监督的含义仍未达成一致共识。笔者认为，要对宪法监督下一准确含义，首先需解决的问题是，宪法监督的客体是什么?即它针对什么行为实施监督?宪法监督客体与宪法监督对象是否一致?其次，需明确宪法监督的主体是否限于特定的机关?在解决了这两个问题之后，宪法监督的概念则易于达成共识，趋于统一。

 

所谓宪法监督的客体是指宪法监督所指向的具有实质意义的终极目标，它不是指具体的人或组织，也不是具体的事务或行为，而是指抽象的权力，其外延不仅包括国家权力，而且还包括政党权力以及其他社会组织所拥有的公共权力。而宪法监督的对象，它是宪法监督客体的人格化承担者，其范围除了各国家机关外，还包括握有公共权力并被宪法所规制的其他组织(尤其是政党)及特定个人。宪法监督对象具有特殊性和具体性，是实质问题的现实表现。因此，宪法监督客体与宪法监督对象有所区别，不能混淆，这是理解宪法监督概念的基础。

 

笔者认为，宪法监督的主体，不能仅限于特定国家机关，公民、社会组织、政党均应是宪法监督主体，即宪法监督主体应该具有广泛性。首先，倘若宪法监督主体仅限于特定国家机关，那么宪法监督与违宪审查并无任何区别，也会造成宪法监督的基本内容变得过于狭窄。其次，从我国现行宪法来看，我国宪法已对宪法监督主体做出了规定，从法律层面上对宪法监督主体是否仅限于特定国家机关这一问题，给出了答案。

 

笔者比较赞同以下对宪法监督的定义，“宪法监督是立宪国家为了促进宪法的贯彻落实而建立的制度和开展的活动的总称”。“宪法监督既包括违宪审查这种具有法律意义的监督，也包括舆论批评、抗议活动等不具有法律意义的监督。”

 

二、宪法监督的基本内容

 

宪法监督的基本内容是什么?笔者在翻阅了国内有关宪法监督的文献后发现多数学者都在缺失对宪法监督基本内容的论述的基础上，而大谈我国宪法监督的问题，似乎学者对宪法监督基本内容已深谙于心。但在仔细研读有关文献之后，发现有好多学者在剖析我国宪法监督问题时，又陷入了将宪法监督等同于违宪审查的怪圈。所以，笔者认为，有必要对宪法监督的基本内容进行一番探讨。

 

从当今世界各国宪法的内容来看，虽然各国宪法的内容千差万别，但它们都基于一个共同的目的：规范国家机关的权力和保障公民的基本权利。因此，规范国家权力和保护公民基本权利始终是贯穿于宪法实施的一条红线。所以我国宪法监督的基本内容应涵盖以下几个方面：

 

1、保障法律、法规和法律性文件的合宪性

 

宪法是国家法律体系的基础，因而国家立法机关制定的一切法律以及其他国家机关制定的法规和法律性文件，都必须与宪法保持一致，符合宪法的精神和原则，不得与宪法相抵触。否则，会严重影响宪法的实施，依法治国方略也将沦为一纸具文。另一方面，宪法具有概括性、原则性的特点，宪法实施多为间接实施，这就要求具体法律、法规和法律性文件必须具有合宪性，这样才能保证在宪法实施过程中不背离其精神和原则。

 

2、保障国家机关及其工作人员、政党的行为的合宪性

 

首先，从我国宪法的规定来看，宪法的较大篇幅是针对国家机关的根本活动作出的规定，国家机关及其工作人员是宪法有效实施的有力推动者。倘若国家机关及其工作人员在宪法实施过程中，背离宪法的精神和原则，那么宪法的权威和尊严将受到极大损害。

 

其次，从宪法的历史来看，各国宪法均是为防止国家权力对个人权利的侵害而产生的。宪法的本质在于规范国家权力以保护个人权利。所以，在现代国家，“法治强调的是国家权力所有者(即国民或人民，在一定程度上还有由他们选举产生的代表)的主体地位，重点在于控制权力、限制权力和监督权力主体。”“法治的根本是法律支配和控制权力，但离开了宪法和宪法的至上权威，权力绝不会服从法律。”可见，不管是从我国宪法来看，还是从宪法的历史来看，国家机关及其工作人员行为的合宪性都应是宪法监督基本内容不可或缺的组成部分。

 

3、监督并制裁侵犯公民基本权利的行为

 

在某些情况下，国家机关依法行使权力仍有可能侵犯公民的合法权利。所以，笔者将监督并制裁侵犯公民基本权利的行为纳入到宪法监督的基本内容之中，以期最大限度的保障公民的基本权利，更能有效的保障宪法的实施。所谓的“侵犯公民基本权利的行为”是指这样一种特殊情况：国家权力的行使符合具体法律的规定，但违背宪法的原则和精神，公民通过行政诉讼并没有使自己的合法权益得到有效保护，即使对该法律或法规提起违宪审查，也因违宪审查的滞后性，而使公民基本权利遭受侵害。

法律概念的含义范文第5篇

内容提要: 刑法中类推解释与扩张解释的界限问题，历来有否定说与肯定说之争；肯定说中又有单一标准说、双重标准说和综合标准说之别。类推解释与扩张解释界限的复杂性，决定了其区分标准的综合性。因此，宜采综合标准说，并应将其构建成一种层次分明、内容科学，各种标准或角度之间具有内在联系的结构体系。

 

 

    一、分歧：类推解释与扩张解释界限之讼争聚焦

刑法中类推解释与扩张解释的界限问题，是刑法理论尚待解决的难题。一般认为，“刑法当中，尽管从罪刑法定原则的立场出发，禁止类推解释而要求严格解释，但是，刑法解释也是法律解释，并不是只允许文理解释和论理解释，合目的的目的解释也是可以的，其中不仅包括从立法宗旨、目的出发，缩小法条内容的限定（缩小）解释，也包括扩大用语意义的内容的扩张解释在内”。{1}然而，由于扩张解释扩大了刑法条文字面的含义，使条文未明确规定的内容包含在该条文之中，这一解释方法与类推解释的类比推理方法有相似之处，于是，被禁止的类推解释与被允许的扩张解释的关系问题，遂成为刑法学界颇具争议性的话题。

否定说认为，类推解释与扩张解释仅存在论理形式上的差异，既然刑法解释论容许扩张解释，那么也应容许类推解释。因此，解决两者的界限问题没有什么实际意义，解决与否以及如何解决均无关紧要。日本刑法学者木村龟二也曾认为，“类推解释与扩张解释的区别是毫厘之差，其区别的标准也就是想法的不同”，{2}因而应当在一定限度上允许类推解释，“根据注重刑法整体目的的目的论解释，合理确定类推解释的范围”。{3}但是，由于否定说缺乏严谨的科学态度，且易被人利用成为践踏人权的帮凶，因此，一直并无多大的市场。即使是否定说的有力倡导者木村龟二教授，在经历了二战的洗礼之后，也改变了其在罪刑法定原则与刑法解释上的基本立场，转而认为“类推解释则超出了法律的明文规定，甚至在法律未明文规定的领域扩充法律的精神”，因此主张禁止类推解释，但对有利于被告人的类推解释则持保留的态度。{4}这基本上反映了否定说基本观点的演变趋势。除此之外，否定说还存在另一种倾向，即“由于扩张解释和类推很难区分，有些国家（主要是拉美国家）干脆连扩张解释与类推一样纳入禁止之列”。{5}

肯定说则认为，类推解释与扩张解释有原则的区别。前者是对于刑法没有规定的事项，类比推理适用最相类似事项的刑法条文；而后者是依据立法精神探究刑法条文本身所包含的内容。肯定说一般都主张禁止类推解释而允许扩张解释，这也是刑法学界占绝对主导地位的观点。然而，在肯定说内部，对于类推解释与扩张解释的区分标准问题，却是众说纷纭，莫衷一是。概括起来，主要有单一标准说、双重标准说和综合标准说三种不同的观点。

单一标准说认为，应以某一种具体的标准简单、明快地将类推解释与扩张解释区别开来。但是，由于各人主观上的见解不同，其相应所采取的具体标准也不尽相同，概括起来主要有以下七种观点。一是法条之意义范围说。该说主张应以是否超出法律条文意义的范围为标准，凡是在法律条文意义的范围内阐明其意义的是扩张解释，反之则是类推解释。{6}二是法条之立法精神说。该说主张应以是否脱离法律条文之立法精神为标准，凡是未脱离法律条文之立法精神的是扩张解释，反之则是类推解释。{7}三是法条之逻辑含义范围说。该说主张应以是否超出法律条文的逻辑含义范围为标准，凡是在法律条文的逻辑含义范围内进行的解释是扩张解释，反之则是类推解释。{8}四是法条之事实模型说。该说主张应以是否符合法律条文中的事实模型为标准，凡是现实发生的案件中的事实要素符合法律条文中的事实模型的是扩张解释，反之则是类推解释。{9}五是预测可能性说。该说主张应以是否超出国民的预测可能性为标准，凡是未超出国民预测可能性的是扩张解释，反之则是类推解释。{10}六是法律解释范围说。该说主张应以是否超出法律解释的范围为标准，凡是超出法律解释范围的是类推解释，反之则是扩张解释。{11}七是思考方法说。该说主张应以思考问题的不同方法作为区分标准，“类推解释，是先将从国家社会的立场出发决不能被允许的行为挑选出来，然后寻找类似的法条的思考方法，相反地，扩张解释是从法条的论理解释出发，考虑该行为是不是属于该法条所规定的内容，并从此出发，考虑社会生活上的各种行为的思考方法”。{12}

双重标准说认为，类推解释与扩张解释的界限较为复杂，难以用某一种标准将其严格地区分开来，因此，应“双管齐下”，同时适用两个不同的标准。至于具体适用哪两个标准，则有不同的看法，概括起来主要有以下三种观点。一是可能具有的意义范围和预测可能性说。该说主张应以是否超出刑法用语可能具有的意义范围和国民的预测可能性为标准，凡是在此范围之内的解释就是扩张解释，反之则是类推解释。{13}二是合法限度和合理限度说。该说主张扩张解释应以不违背立法基本精神（合法限度）和字义所能扩张的合理程度（合理限度）作为限度，凡超出刑法立法基本精神和字义所能扩张的合理程度的扩张解释就属于违背了罪刑法定；而不违背刑法基本精神和不超过字义所能扩张的限度的扩张解释则符合罪刑法定。{14}三是思维模式和认识方法说。该说主张扩张解释与类推解释的实质区别在于解释的思维模式和认识方法不同。{15}扩张解释是对立法意旨最大程度的追问，并不是针对某一具体行为而设定的，所以从逻辑上看，是先有扩张解释，以此根据某一具体行为的社会危害性来分析该行为是否与解释内容相契合，即先有法律解释的存在后有行为的适用；而类推解释则是先有对某一具体行为的社会危害性的客观评价，再找出刑法上相类似的条款而加以适用，即先有行为后有法律解释，是一种本末倒置的操作方法，从这一点上说，类推解释完全违背了罪刑法定原则，应予以摒弃。{16}

综合标准说认为，如何厘定类推解释与扩张解释的界限是一个难题，应综合诸多方面才能得出结论。理论上一般认为，扩大解释与类推解释的界限可以从五个方面加以区分。一是用语含义。扩大解释所得出的结论，没有超出刑法用语可能具有的含义，即在刑法文义的“射程”之内进行解释；类推解释所得出的结论，超出了用语可能具有的含义，即在刑法文义的“射程”之外进行解释。二是概念的相互关系。扩大解释没有提升概念的阶位；类推解释则是将其提升为更上位的概念而作出的解释。三是着重点。扩大解释着眼于刑法规范本身，仍然是对规范的逻辑解释；类推解释着眼于刑法规范之外的事实，是对事实的比较。四是论理方法。扩大解释是扩张性地划定刑法的某个概念，使应受处罚的行为包含在该概念中；类推解释则是认识到某行为不是刑法处罚的对象，而以该行为与刑法规定的相似行为具有同等的恶害性为由，将其作为处罚对象。五是预测可能性。扩大解释的结论在公民预测可能性之内；类推解释则超出了公民预测可能性的范围。{17}

但是，也有学者认为，“某种解释是类推解释还是扩大解释，并不是单纯的用语含义问题。换言之，某种解释是否被罪刑法定原则所禁止，要通过权衡刑法条文的目的、行为的处罚必要性、国民的预测可能性、刑法条文的协调性、解释结论与用语核心含义的距离等诸多方面得出结论。在许多情况下，甚至不是用语的问题，而是如何考量法条目的与行为性质，如何平衡法益保护机能与人权保障机能的问题”。具体地说，“ (1)某种解释是否类推解释，在考虑用语可能具有的含义的同时，还要考虑处罚的必要性。处罚的必要性越大，将其解释为犯罪的可能性越大，这种解释被认定为类推解释的可能性越小。当然，无论如何不能超出刑法用语可能具有的含义。(2)某种解释是否类推解释，在考虑用语在该条文中可能具有的含义的同时，还要考虑该用语与相关条文的关系。解释结论与刑法的相关条文的内容以及刑法的整体精神相协调时，不宜认定为类推解释。(3)某种解释是否类推解释，在考虑一般人能否接受该解释的同时，还要考虑犯罪的类型。例如，对有关自然犯的法条的解释的扩大程度与范围可以略为缓和、宽泛；对于有关法定犯的法条的解释则相反。(4)某种解释是否类推解释，在考虑本国刑法规定的同时，还要考虑本国刑法规定与外国刑法规定的区别。例如，德国、日本刑法严格区分了财物与财产性利益，将财产性利益解释为财物无疑属于类推解释。但在我国，刑法未作此区分，故有可能将财产性利益解释为财物。(5)某种解释是否类推解释，在考虑用语现有含义的同时，还要考虑用语的发展趋势。如果解释结论符合用语的发展趋势，一般不宜认定为类推解释”。{18}

二、辨析：类推解释与扩张解释界限之区分标准

笔者认为，类推解释与扩张解释的界限，并不是单纯的解释方法问题，．而是涉及到刑法司法解释与罪刑法定原则的关系的重大原则性问题。“罪刑法定主义只和比附援引及罪刑擅断势不两立。其他任何解释法律的方法，都不可能全面否定罪刑法定主义，仅能予以某种限制或削弱。所以，罪刑法定主义可与任何限制或削弱自己的解释方法并存，形成原则与例外的对立。”{19}而“采用类推解释这一形式的论理，其本身是不应当允许的，因为采用类推的形式本身，含有不当扩大刑罚法规的危险”。{20}因此，为了确保罪刑法定原则真正得以实现，防止刑法司法解释“以扩张解释之名行类推解释之实”，必须厘清类推解释与扩张解释两者的关系。

由于扩张解释与类推解释的实质性区别是刑法理论上的一大难题，因此，在区分类推解释与扩张解释界限时，不宜简单地采用某一两种标准，而应坚持综合判断。换言之，即单一标准说和双重标准说尽管各有其可取之处，但也均失之片面，难堪区分两者界限之重任，因而应采综合标准说，从多种不同的角度、依据不同的标准，来区分类推解释与扩张解释的界限。何况，上述诸学说所提出的区分类推解释与扩张解释界限的各种角度、标准之间并不具有排他性，相反，它们完全可以形成一种相互结合、相互补充的结构体系。因此，上述各种区分的角度、标准必须结合起来，各自在区分两者的界限中发挥不同的作用，从而共同在协力之下完成厘定类推解释与扩张解释界限的任务。正是在这个意义上，笔者赞同综合标准说。

然而，上述综合标准说中的两种具体观点，却未必尽如人意，主要表现在以下三个方面。一是区分的角度和标准仍失之片面。如上述第一种观点未能从刑法条文的立法精神及规范体系等方面加以考察，从而导致即使是依该标准进行区分，类推解释与扩大解释的界限仍然是不确定的。同一种解释，有人觉得是类推解释，有人则认为是扩大解释。{21}这主要是因为，刑法条文的原意和立法精神不仅应当从刑法条文的用语中客观地寻找，而且还应当结合整个刑法体系进行系统的理解。“任何一个刑法条文都是整部刑法的组成部分，任何一个词、术语、概念都是一个条文的基本要素，刑法正文的文字含义应当置于整个法律体系之中运用联系的观点加以解释，做到上下文的和谐一致，而不能脱离刑法规范体系机械地进行解释，以免断章取义。”{22}二是有的区分角度或标准未必科学。如上述第二种观点提出的所谓“处罚的必要性”标准，尽管在日本的刑法理论中可以找到相应的依据，{23}但是，正如日本刑法学者曾根威彦所指出的，“罪刑法定原则是即便具有处罚的必要性，但是如果在事前没有明文规定的话，也不得予以处罚的原则，因此，在确定处罚范围的时候，不应当加入处罚的必要性的考虑。罪刑法定原则是即便牺牲处罚的必要性，也要保障国民基于预测可能性进行行动的自由的原则”。{24}日本刑法学者西原春夫也提出了相同的见解，即划分扩张解释与类推解释界限的基准不是国家维持治安的必要性，而应求诸于国民的预测可能性。如果把国家维持治安的必要性作为基准，就会发生无穷尽地剥夺国民行动自由的危险。{25}由此可见，在刑法司法解释领域，“处罚的必要性”与“预测可能性”是根本对立的，将它们同时作为区分类推解释与扩张解释界限的标准，难免陷入自相矛盾、无法自圆其说的境地。三是各种角度和标准之间未能形成相互结合、相互补充的结构体系。尽管各种不同的角度、标准均具有各自的区分功能，但却又都不足以独立地充分完成区分类推解释与扩张解释界限之重任。因此，必须将各种角度、标准系统化，使之形成一个具有内在联系的整体性的结构体系。唯有如此，才能彻底破解类推解释与扩张解释的界限这道难题。而上述综合标准说中的两种具体观点只是罗列了各种不同的角度和标准，却忽略了它们之间的内在联系，乃至出现了自相矛盾的现象，因而从其整体来看，是不可取的。

三、结论：类推解释与扩张解释界限之应然标准

鉴于上述综合标准说存在的缺陷，笔者主张，应当将综合标准说构建成一种层次分明、内容科学，各种标准或角度之间具有内在联系的结构体系。而综合标准说体系的构建，必须借助于哲学上的范畴这一概念。

在哲学上，体系的构建被称为范畴系统化。所谓范畴，是主体的思维掌握客观世界普遍的或本质的联系的关节点或支撑点。{26}没有范畴，人们就不可能掌握客观世界普遍的或本质的联系，也不可能构建任何科学的理论体系。具体到综合标准说体系的构建，首先就是要根据一定的标准选择相应的概念列入综合标准说的范畴体系，如“处罚的必要性”与“预测可能性”这两个概念，因其内在的矛盾性，只能选择其一列入综合标准说的范畴体系。其次，必须对选择出来的范畴进行分类，将其中的并列从属概念及其下位概念区别开来。如上述学说提出的“法律条文之意义范围”、“法律条文之立法精神”、“法律条文之逻辑含义范围”、“法律条文之事实模型”等概念，其实都是“法律条文”这一概念的下位概念，它们只不过是从各自不同的角度（但内容上有交叉和重合）分别说明“法律条文”的立法原意而已，因而不宜将这些概念作为同位范畴列入综合标准说的范畴体系。最后，再根据概念的分类模型，{27}将其进一步系统化，从而形成一个具有内在联系的整体性的结构体系。

综上，笔者认为，综合标准说体系应由法律文本、预测可能性和思维方法三大范畴构成。这三大范畴既有内在的联系，又有各自的功能，在它们共同协力之下完全可以将类推解释与扩张解释区分开来。具体地说，综合标准说体系依次可以分为以下三个标准。一是文本标准。即以是否脱离法律文本的范围为标准，凡是脱离法律文本范围的解释就是类推解释，反之则是扩张解释。至于是否脱离法律文本的范围，则可分别从“法律条文可能具有的意义范围”、“法律条文的立法精神”、“法律条文逻辑含义许可的范围”、“法律条文中的事实模型”等方面加以综合判断。文本标准是判定某种解释是否类推解释的首要的、最基本的标准，也是贯彻罪刑法定原则的起码要求。因此，无论在任何情况下，都应当始终不渝地坚持这一标准，而不能逾越。那种认为“某种解释是否类推解释，在考虑用语可能具有的含义的同时，还要考虑处罚的必要性。处罚的必要性越大，将其解释为犯罪的可能性越大，这种解释被认定为类推解释的可能性越小”，因而区分类推解释与扩大解释的界限，“在许多情况下，甚至不是用语的问题，而是如何考量法条目的与行为性质，如何平衡法益保护机能与人权保障机能的问题”的观点，是对罪刑法定原则的公然违背，因而是不可取的。二是社会标准。即以是否超出预测可能性为标准，凡是超出社会上具有通常判断能力的一般人所能预测的范围的解释就是类推解释，反之则是扩张解释。社会标准与文本标准虽然是一个问题的两个方面，两者通常也具有一致性，如就大多数扩张解释的结论而言，如果从法律文本的角度出发，认为其未超出法律文本文义可能的含义范围，那么，从社会上一般人的角度出发，也就都不会感到意外。但是，社会标准考虑问题的角度和出发点毕竟与文本标准有所不同，而且社会上具有通常判断能力的一般人只能根据一般的语言习惯来预测，因此，当某种解释结论是在“法言法语”可能包含的范围内扩大时，两者就难免会发生矛盾和冲突。如果该解释结论对于一般人而言都感到意外，那么，就应以社会标准作为必要的补充。“唯其如此，才能符合刑事实体法中罪刑法定制度所设计的避免公民因国家刑罚权的滥用而遭受打击之苦的初衷。”{28}那种认为“某种解释是否类推解释，在考虑一般人能否接受该解释的同时，还要考虑犯罪的类型”的观点，与其一贯倡导的“尊重人权主义”和“预测可能性原理”是背道而驰的。三是思维标准。即以思维模式和认识方法为标准，凡是“先有对某一具体行为的社会危害性的客观评价，再找出刑法上相类似的条款而加以适用”的就是类推解释，反之则是扩张解释。在通常情况下，依据文本标准和社会标准，是可以将类推解释与扩张解释区别开来的。然而，由于类推解释与扩张解释之界限“仅系毫厘之差”，“故欲将两者之界限加以严格的区别，颇为困难，此所以同一事例之解释，有认为系属于扩张解释者，亦有认为即系类推解释者之故也”。{29}如张明楷教授即认为：“将刑法第259条的‘同居’概念，解释为包括长期通奸或导致严重后果的通奸，既可能被认定为类推解释，也可能被认定为扩大解释。”{30}笔者认为，在难以判断某一解释结论是否脱离法律文本的范围以及是否超出预测可能性的情况下，辅之以思维标准，这一难题即可迎刃而解。如将长期通奸或导致严重后果的通奸解释为“同居”，其思维模式和认识方法，显然是先作出长期通奸或导致严重后果的通奸具有严重的社会危害性的评价，{31}然后再寻找出“同居”这一类似条款以资适用，因而依据思维标准，该解释明显属于类推解释而不是扩张解释。

此外，值得一提的是，张明楷教授还提出：“扩大解释与类推解释没有固定不变的界限。以前属于类推解释的，以后可能属于扩大解释，或者相反。相对于此条文属于类推解释的，相对于彼条文可能属于扩大解释。”{32}如此主张“扩大解释与类推解释没有固定不变的界限”的论断，实在令人惊讶。揣摩论者的初衷，无非是想强调要用发展的眼光、相对的眼光来看待扩张解释与类推解释的界限问题。殊不知，如此一来，就在不经意间偷换了概念，即将所讨论的“某种解释是类推解释还是扩大解释”的问题，偷换成为“某一用语在不同的文本中是类推解释还是扩大解释”的问题。诚然，同一用语在不同的文本中可能具有不同的含义。如果文本发生了变化（如法律条文的修改），相同的解释结论，就有可能分别属于类推解释或者扩张解释，甚至是文理解释；同样地，对不同文本中的同一用语所作出的相同解释结论，也有可能分别属于类推解释或者扩张解释，甚至是文理解释。问题在于，“某种解释是类推解释还是扩大解释”是针对特定的文本中的解释结论而言的。在此特定的情形中，用语可能具有的含义是固定的，扩张解释与类推解释的界限也是固定的。那种认为“扩大解释与类推解释没有固定不变的界限”的论断，看似符合辩证法，但其实质却是不自觉地陷入了不可知论的泥潭，无助于厘定类推解释与扩张解释的界限。