劳动派遣方案

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劳动派遣方案范文第1篇

人力资源和社会保障部劳动关系司负责人日前表示，人社部已经注意到，劳动合同法修改决定公布后，有的劳务派遣单位和用工单位采取劳务承揽、业务外包的方式应对法律对劳务派遣的规制。

“我们为防止这种规避法律责任的行为，切实维护被派遣劳动者的合法权益，《劳务派遣暂行规定》第二十七条明确规定，用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。这一规定将有效遏制用人单位‘假外包，真派遣’的现象。”这位负责人说。

《劳务派遣暂行规定》（以下简称《暂行规定》）由人社部公布，已于3月1日起施行。

下一步将规范机关事业单位编制外用工

据悉，劳务派遣单位经营劳务派遣业务，企业使用被派遣劳动者，以及依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织、基金会以及民办非企业单位等组织使用被派遣劳动者，适用《暂行规定》。

机关事业单位编制外用工问题并未纳入《暂行规定》适用范围。对此，这位负责人表示，随着改革不断深化和法律的不断完善将对此逐步加以妥善解决。“下一步，我们将统筹考虑，协调推进，逐步予以规范。”

派遣劳动者比例高单位有两年过渡期

劳务派遣用工比例问题受到社会普遍关注。例如，劳务派遣用工比例应如何计算？对于目前使用被派遣劳动者比例较高的部分用工单位，应如何处理？

这位负责人表示，在综合考虑各方面情况、充分调研论证的基础上，《暂行规定》明确，用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量（指用工单位签订劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和）的10%。

为加强对用工单位执行比例要求的监督管理，确定用工比例的责任主体，《暂行规定》对比例的核算问题进行了明确，即用工比例的计算单位为依照劳动合同法和劳动合同法实施条例可以与劳动者订立劳动合同的用人单位。

为使劳务派遣用工数量较多的用工单位能够平稳地将用工比例降至规定比例，最大限度地减少对企业生产经营、劳动者就业和劳动关系的影响，《暂行规定》给予了用工单位两年的过渡期，即用工单位在《暂行规定》实施前使用被派遣劳动者数量超过其用工总量10%的，可以在《暂行规定》施行之日起两年内逐步降至规定比例。

但《暂行规定》同时要求，在未达到规定比例之前，不得新用被派遣劳动者。超过比例的用工单位应当制定调整用工方案，采取有效措施积极调整用工方式，逐步达到规定要求。

保险福利同工同酬

《暂行规定》在新修订劳动合同法所规定的用工单位应当对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法的基础上，又增加了一些新的规定。

比如，在福利待遇权益方面，明确用工单位应当按照劳动合同法第六十二条的规定，向被派遣劳动者提供与工作岗位相关的福利待遇，不得歧视被派遣劳动者。

在社会保险权益方面，明确劳务派遣单位开展跨地区派遣业务的，应当在用工单位所在地为被派遣劳动者参加社会保险，按照用工单位所在地的规定缴纳社会保险费。这些新规定，从保险福利待遇上体现了同工同酬的要求。

工伤职业病责任推诿有望解决

《暂行规定》明确，被派遣劳动者在用工单位因工作遭受事故伤害的，劳务派遣单位应当依法申请工伤认定，用工单位应当协助工伤认定的调查核实工作。劳务派遣单位承担工伤保险责任，但可以与用工单位约定补偿办法。

同时，《暂行规定》明确，被派遣劳动者在申请进行职业病诊断、鉴定时，用工单位应当负责处理职业病诊断、鉴定事宜，并如实提供职业病诊断、鉴定所需的劳动者职业史和职业危害接触史、工作场所职业病危害因素检测结果等资料，劳务派遣单位应当提供被派遣劳动者职业病诊断、鉴定所需的其他材料。

劳动派遣方案范文第2篇

1．1大部分劳务派遣单位都是小公司，承担责任能力低下

与我省城市燃气销售企业合作的劳务派遣单位大部分都是具有劳务派遣经营范围的经过工商注册的公司。但是我国2008年《劳动合同法》就劳务派遣单位的设立条件仅规定“依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元”，而《公司法》第27条第3款规定全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的30％，依此计算，劳务派遣公司的货币资金额仅仅是不得低于15万元。所以给燃气企业提供劳务派遣服务的大部分派遣单位普遍都只是注册资本仅50万元的小公司，资金规模小，资信度低，加之我国现行法律法规与四川省地方法规规章也都没有规定劳务派遣公司用于承担赔偿责任以及缴纳罚款的备用金制度，这些劳务派遣单位承担责任能力确实相当低下，根本无从解决数量庞大的劳务派遣工经济赔偿责任问题。《劳动合同法》修正案尽管废除了2008年《劳动合同法》第92条关于派遣单位违法造成派遣工损失由用工单位承担连带责任的规定，但是在派遣单位无力向派遣工承担法律责任的时候，在中国国情背景下燃气企业往往还是要承担派遣职工的维稳责任的，这必然给燃气企业生产经营带来负面消极影响，这终究是燃气企业的潜在隐患。尽管《劳动合同法》修正案将劳务派遣公司的注册资本由五十万元增加到了二百万元，但基于我国市场经营领域虚报出资、抽逃出资较为普遍等原因，估计劳务派遣公司承担责任能力低下的现状短期内无法从根本上改变。

1．2少部分劳务派遣单位不具有劳务派遣经营权，燃气企业面临承担直接用工责任的风险

与我省城市燃气销售企业合作的少部分劳务派遣单位是没有劳务派遣经营范围的劳务外包公司或职业介绍机构，个别甚至是没有劳务派遣经营范围的物业服务公司等。这些没有劳务派遣经营权的劳务外包公司、职介机构、物业服务公司设立时就没有“注册资本不得少于五十万元”的门槛限制，所以相对于取得了劳务派遣经营权的经过工商注册的公司而言，资信度还更低，甚至没有责任承担能力可言。更可怕的是燃气企业与这些无劳务派遣经营权的单位进行合作，一旦发生劳动争议纠纷，很有可能被人民法院判决派遣工与燃气企业直接构成劳动关系，燃气企业承担用人单位的全部法律责任。现行《重庆市职工权益保障条例》第30条第7项规定“其他违反法律法规有关劳务派遣的禁止性规定行为的视为用工单位与被派遣职工直接建立劳动关系”就印证了法院判决派遣工与燃气企业直接构成劳动关系的可能性。《劳动合同法》修正案所作“经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务”的规定更进一步强化了此类情形下法院判决派遣工与燃气企业直接构成劳动关系的可能性。

1．3部分劳务派遣单位经营不规范，燃气企业责任隐患大

与我省城市燃气销售企业合作的部分派遣单位经营不规范。劳务派遣经营机构属于无本获利或少本多利的行业［8］，我国2008年《劳动合同法》对劳务派遣单位在工商注册前劳动行政部门的资质审查制度与工商注册后劳动行政部门的备案登记制度等没有作出任何规定，受利益驱动，很多人都设法轻易地办起了劳务派遣单位从事劳务派遣服务，与个别燃气企业合作的劳务派遣公司甚至还兼营婚姻介绍和个人形象设计，个别劳务派遣公司没有固定的经营场所。这些劳务派遣单位有的缺乏基本的道德良知与社会责任感，无法做到规范经营，是只“管招管派管收钱”，甚至还存在着克扣燃气企业支付给派遣工工资的现象。假若派遣单位将燃气企业支付的派遣工的工资、社保费席卷而去，必将导致派遣工权益的极大损害。派遣单位经营不规范的这些情形至少会给燃气企业的生产经营带来消极负面影响，甚至殃及池鱼，引发燃气企业的。

2派遣工素质不高，燃气企业遭受损害隐患大

我省燃气企业使用的劳务派遣工大部分来自偏远农村，农民工所占比例达到60％以上，文化水准普遍不高。劳务派遣单位与燃气企业也都不愿意投入太多的资金去培训劳务派遣工，改变劳务派遣工素质不高的不利现状。这些劳务派遣工往往道德水准不高、法制观念淡薄，特别是安全意识不强、应对突发事件能力欠缺，导致生产安全事故、工伤案件时有发生，给燃气企业造成损害；同时，劳务派遣工流动性强、稳定性差，这些派遣工往往对燃气企业没有归宿感、工作不积极不主动，甚至有憎恶感，他们有可能对燃气企业实施一些破坏行为（含侵犯燃气企业商业秘密等），给燃气企业造成无法预知的损害。

2．1派遣工侵犯燃气企业商业秘密风险

我省燃气企业主要是在户内安检等岗位使用劳务派遣工，在关键管理岗位与核心技术岗位基本上没有使用劳务派遣工，也还没有发生过派遣工侵犯燃气企业商业秘密之类的案例，但从长远来看，派遣工侵犯燃气企业商业秘密的风险确实是存在的。我国《劳动合同法》第23条、24条规定用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密并可以约定竞业限制条款及违约金条款，但是这些法条规定只是调整直接建立劳动关系的用人单位与劳动者之间保守商业秘密关系，而不能调整没有直接劳动关系的用工单位与派遣工之间的保守商业秘密关系。换言之，派遣工是否应当保守用工单位商业秘密在我国现行劳动法、劳动合同法领域是找不到法律依据的，这样就产生了派遣工侵犯燃气企业商业秘密而在劳动法、劳动合同法领域难寻法律救济的法律风险。当前劳务派遣用工实践中，已经出现了派遣工从事同业竞争侵犯用工单位商业秘密的违约赔偿诉讼，结果是用工单位败诉一类的案件①，铁的事实证明派遣工侵犯燃气企业商业秘密的风险确实存在。

2．2派遣岗位超“三性”，燃气企业面临行政处罚与直接用工责任风险

我国2008年《劳动合同法》第66条规定：“劳务派遣一般在临时性、辅或者替代性的工作岗位上实施。”《劳动合同法》修正案规定“劳务派遣用工只能在临时性、辅或者替代性的工作岗位上实施”，而且还规定“临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位”。而燃气企业的户内安检等岗位难以认定为符合“三性”要求，一旦认定为超“三性”范围，一方面燃气企业可能遭受每人次五千元以上一万元以下标准的罚款处罚，另一方面当认定燃气企业与派遣工构成直接劳动关系，燃气企业将对派遣工承担劳动用工主体的所有法律责任。关于超范围使用劳务派遣被认定用工单位与派遣工构成直接劳动关系在法国等国外立法中已有先例，同时现行《重庆市职工权益保障条例》第30条已经明确规定“在非临时性、辅、替代性岗位使用被派遣职工视为用工单位与被派遣职工直接建立劳动关系”。

2．3派遣工普遍工资低、同工不同酬，燃气企业面

临工资补差等败诉风险2008年《劳动合同法》第63条规定“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利”，《劳动合同法》修正案进一步明确规定“用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法……劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同和与用工单位订立的劳务派遣协议，载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合前款规定”。但调查结果表明，各燃气企业派遣工的工资普遍低于本企业同岗位合同员工的工资报酬，各燃气企业合同工享受的生产经营性奖励如年终奖等，派遣工没有享受，造成事实上的同工不同酬。同工不同酬既可能遭致派遣工怠工停工等发生，也可能遭致派遣工团结起来依法统一维权，诉请同工同酬要求工资补差，燃气企业面临败诉的风险，还面临每人次五千元以上一万元以下标准的罚款处罚的风险。多年来，国内已经发生若干起劳动者诉请同工同酬工资补差的劳动争议诉讼案件，而且还出现了劳动者胜诉的案例，比如，2007年8月某区法院判决某招待所向杨某补发同工同酬工资差额2．1万元［9］。

2．4轻率签订劳务派遣协议，部分燃气企业面临合

同陷阱风险部分燃气企业对派遣单位提供的劳务派遣协议格式合同不作任何增减修改就直接在上边签字盖章，这种草率签订劳务派遣协议的工作作风可能为燃气企业的正常经营活动布下合同陷阱。比如，有的燃气企业在派遣协议中就约定“甲方（指燃气企业）按月足额及时向劳务派遣人员发放劳务报酬”，这样的条款内容有可能导致燃气企业与派遣工之间的关系被认定为直接构成劳动关系；又比如，有的燃气企业在派遣协议中约定“甲方（指燃气企业）确保劳务派遣人员患病、负伤、工伤或在孕期、产期和哺乳期内的，参照国家相关规定，根据劳务派遣人员在甲方的岗位时间，计算医疗期，享受伤病假期和报酬待遇”，这样的条款内容实际上是把本该由派遣单位承担的责任直接转移到燃气企业名下，增加了燃气企业的用工成本，同时可能导致燃气企业与派遣工之间的关系被认定为直接构成劳动关系；再比如，将“XX市XX区劳动争议仲裁委员会”写成“XX市XX区仲裁委员会”之类的低级错误等等。

3城市燃气销售企业劳务派遣用工风险的防控措施

燃气企业采用劳务派遣用工方式确实存在上文所述的多方面的法律风险，防控这些法律风险可以从以下三个方面着手。

3．1停止采用劳务派遣方式，改用直接用工方式

燃气企业采用劳务派遣用工方式存在的诸多法律风险中，超“三性”与同工同酬这两项硬伤性法律障碍使得燃气企业继续采用劳务派遣用工方式已无多大经济利益可图，甚至是徒增人力资源管理工作头序与麻烦，且增加管理成本。同时，从上文所述的我国劳务派遣及其制度发展历程也能看出，我国劳务派遣用工方式并非完全是基于市场经济条件下劳动力市场的内在需求而自然形成的，可以说是在政府大力支持下人为造成的，规范的劳务派遣用工不具备直接降低企业用工成本的功能。为此，东方劳动法律网杨杰认为，派遣公司履行法定义务产生的成本最终会转由用工企业承担，同时用工企业需要向派遣公司支付管理服务费用，规范的劳务派遣不会直接降低企业的用工成本［10］。所以，燃气企业防控法律风险的根本性方案就是停止采用劳务派遣用工方式，改用直接用工方式。其实国内一些企业已经意识到这些问题，开始探索劳务派遣工“转正”的新机制，例如，唐山某医院经过3年努力，将派遣护士全部转为直接签劳动合同［5］。

3．2某些岗位依法适合采用劳务派遣用工方式的，务必要“用好劳务派遣”方式

对于某些岗位适合采用劳务派遣用工方式，并确有必要继续采用劳务派遣用工方式的，燃气企业在日常管理工作中有必要做好以下几个方面工作：其一，在与派遣单位进行业务合作前务必要对其工商注册情况、资金实力、经营业绩、市场口碑及经营不良纪录等资信情况进行充分详实的调查，只有那些依法经过公司注册，有劳务派遣经营范围，无不良纪录、在劳务派遣市场一贯口碑很好、经营规范且资金实力较雄厚、承担责任能力较强的具有一定品牌效应的劳务派遣公司才可以作为燃气企业考虑合作的对象。预先防控派遣单位无经营权、经营不规范、责任承担能力低弱可能给燃气企业带来的各种风险。同时，燃气企业有必要考虑挑选多家资信度高、责任承担能力强的劳务派遣公司作为合作备选对象，由多家劳务派遣公司进行竞争，在保障劳务派遣用工法律安全的前提下，同时降低交易成本。其二，对现有的派遣工进行清理，对主业岗位、常设性岗位上的派遣工予以清退，切实做到在辅、临时性、替代性岗位上使用劳务派遣工并不突破国务院规定的派遣用工比例限制。其三，对派遣工从“不平等管理”向“平等管理”转变，消除燃气企业合同工与派遣工的混岗现象，利用企业工资管理制度并结合工资集体协商方式在等级工资条件中设置学历、技能、工作经验等条件，科学合理确定派遣工的工资薪酬标准，切实做好与燃气企业合同工相比真正实现同岗前提下的同工同酬，包括生产性奖金也实行与合同工同等对待。同时还要尽量做到派遣工与合同工相比实现同工同福利、同工同保险、同工同民主管理权等等。其四，加大投入，为派遣工提供符合国家安全生产强制标准要求的生产设施、工作环境和劳保用品条件；加强安全生产管理和教育，要求派遣工严格执行安全操作流程，制订科学的突发安全事故处置预案；劳务派遣协议务必要对工伤赔付作出详尽的约定，特别是不属于工伤保险基金承担而应当由用人单位承担的相关费用最终的责任主体应当做出明确约定；按劳务派遣协议按时足额向派遣单位支付工伤保险费，并有效监督派遣单位依法及时缴纳工伤保险费。其五，加强管理，力求全部派遣工不涉及燃气企业的商业秘密，从根本上消除隐患；燃气企业与派遣单位签订的劳务派遣协议、燃气企业与派遣工单独签订的保密协议都有必要对保密事项做出详尽约定，特别是派遣工的赔偿责任甚至是派遣单位的相关责任应当作出明确约定。其六，公平审慎约定劳务派遣协议条款，防控合同陷阱风险。特别是对派遣单位截留工资保险费用等情形的违约责任要作出严格约定，还要避免燃气企业与派遣工之间因为协议条款约定不当而被认定为直接用工关系，燃气企业承担工伤赔付责任等情况发生。

3．3深入调研，提出立法建议，争取公平有利的法制环境

目前，我国相关法律制度对劳务派遣的限制总的趋势是越来越严格，但是在“辅”等“三性”标准界定、劳务派遣用工比例、同工同酬规则具体化、劳务派遣服务收费标准、劳务派遣人员培训经费提取及转移支付等系列问题上还是没有统一定论，团结国内劳务派遣用工单位的强大力量，深入调研，反映出燃气企业的群体呼声，向中央或地方立法机构提出有关劳务派遣各项具体问题的立法建议案，增强用工企业的博拚力量，在宏观层面从源头上争取更加公平并有利于燃气企业的法制环境，这也许是燃气企业防控劳务派遣用工法律风险的真正上上之策。

4结语

劳动派遣方案范文第3篇

【案情回放】2013年1月4日，一名来自1号店（上海益实多电子商务有限公司）的配送员徐辉（化名）由于劳务派遣、被无故解雇等问题，将1号店告到深圳市罗湖区劳动人事争议仲裁委员会。这是劳动合同法修正案通过后，国内首例劳务派遣无效纠纷。

2011年8月30日至2012年12月14日期间，徐辉一直在1号店工作。在这短短一年零四个月的时间内，在1号店的要求下，徐辉先后分别同两家劳务派遣公司签订劳务派遣合同，分别为：深圳市人力资源服务有限公司、众大亚洲人才资源开发（上海）有限公司。“我从来没有见过、接触过这两家劳务派遣公司。”徐辉说，“当初面试、签订合同、改签合同、发放工资等全部是由1号店在福永的深圳分公司负责。”

为了生存，徐辉接受了1号店的全部要求和安排，却没想到仍在2012年12月份被无故解雇。据徐辉了解，1号店在深圳所有的配送员工100%是采用劳务派遣的方式用工，派遣单位同样是上述两家劳务派遣公司。

徐辉要求确认与上海益实多电子商务有限公司、上海益实多电子商务有限公司（1号店）具有劳动关系。2012年12月25日，徐辉也向深圳宝安区劳动监察大队进行了投诉，要求依法查处被投诉人违法使用派遣工等违法行为。

【说法】用工单位只能在临时性、辅或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。《劳动合同法修正案》第66条第3款规定：“用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。”值得注意的是，此前劳务派遣规定的征求意见稿虽然也规定用工单位“在辅岗位使用的被派遣劳动者数量不得超过用工总量的10%”，但是根据正式公布的《劳动派遣暂行规定》，三性岗位之和的使用比例不得超过10%，对劳务派遣用工比例的限制显然更加严格。

为使劳务派遣用工数量较多的用工单位，能够平稳地将用工比例降至规定比例，最大限度地减少对企业生产经营、劳动者就业和劳动关系的影响，《劳动派遣暂行规定》给予了用工单位两年的过渡期，即用工单位在《劳动派遣暂行规定》实施前使用被派遣劳动者数量超过其用工总量10%的，可以在《劳动派遣暂行规定》施行之日起两年内逐步降至规定比例。但同时要求，在未达到规定比例之前，不得新用被派遣劳动者。超过比例的用工单位应当制定调整用工方案，采取有效措施积极调整用工方式，逐步达到规定要求。

尽管对于超过规定比例的劳务派遣用工，《劳动派遣暂行规定》未认定与超比例人员直接建立劳动关系，但是规定劳务派遣单位、用工单位违反劳动合同法和劳动合同法实施条例有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门责令限期改正；逾期不改正的，以每人五千元以上一万元以下的标准处以罚款，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。

《劳动派遣暂行规定》实施后，1号店在深圳所有的配送员工100%是采用劳务派遣的用工方式，必须认真整改了。

变化二：同工同酬包括“同工同保”

【案情回放】 2012年3月，在上海山间堂餐饮管理有限公司工作的马先生与同事们收到两份新的劳动合同，这份合同注明该合同期限都为2011年8月17日至2013年8月16日，员工通过甲方上海迪亚劳务输出有限公司东莞分公司被派遣到上海山间堂餐饮管理有限公司工作。当马先生就这一问题质疑公司人事部门时，得到的回复却是“不签就得离开公司”。

这个新冒出来的劳务输出公司让大家联想到了另一个问题――社保卡。社保卡，上面明明白白地写着由东莞市社会保障局发行。“除了劳务输出公司，我跟东莞完全没关系，怎么会领到一张东莞的社保卡？”面对员工的质疑，公司人事方面的回复是，办理东莞社保是为外地员工今后回家乡享受社保方便考虑。“但我是湖北人，照人事的说法，也应该办理湖北的社保啊。”一名不愿透露姓名的员工说道。

林小姐也收到了这样一张东莞社保卡，只不过在收到卡一个月后又领到一张《东莞市社会基本医疗保险参保人长期异地居住（工作）申报变更表》，但她拒绝填写这张表格。而另一名已离职的上海籍员工也证实了这一点：“在职期间，他们根本就没有替我缴社保。”

【说法】为切实保障被派遣劳动者的劳动报酬、福利待遇和社会保险等方面的平等权益，《劳动派遣暂行规定》在新修订劳动合同法所规定的用工单位应当对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法的基础上，又增加了一些新的规定。比如，在福利待遇权益方面，明确用工单位应当按照劳动合同法第六十二条的规定，向被派遣劳动者提供与工作岗位相关的福利待遇，不得歧视被派遣劳动者。

为实现跨地区被派遣劳动者与用工单位职工的“同工同保”，《劳动派遣暂行规定》明确了跨地区派遣劳动者的参保地区、缴费标准和缴费主体。具体规定为，劳务派遣单位应当在用工单位所在地为被派遣劳动者办理社会保险手续，按照用工单位所在地的规定缴纳社会保险费。劳务派遣单位在用工单位所在地设立分支机构的，由分支机构办理参保手续，缴纳社会保险费；未在用工单位所在地设立分支机构的，由用工单位代为被派遣劳动者办理参保手续，缴纳社会保险费。当然上海2年前就有类似的规定。总而言之，这些新规定，从保险福利待遇上体现了同工同酬的要求。

《劳动派遣暂行规定》实施后，上海迪亚劳务输出有限公司东莞分公司应在上海为马先生参加社会保险，按照上海的规定缴纳社会保险费。

变化三：劳务派遣员工不能随意退回

【案情回放】某劳务派遣劳动者 A 在被 B 劳务派遣结构派遣至 C 用工单位工作期间，根据双方劳动合同约定，每月工资税前人民币 5000 元整。工作期间，C用工单位将 A 派遣劳动者退回 B 劳务派遣机构，并自退回当月起，每月按照上海市月最低工资标准支付 A 无工作期间的工资。劳动者 A 认为 C 用工单位的退回决定缺乏法律依据，属违法退回，因此，其不应被退回且也有权按照劳动合同约定获得合同约定的工资报酬，遂将争议提交劳动争议仲裁委员会，要求 B 用工单位撤销退回决定并继续履行双方之间的用工关系。

【说法】按照劳动合同法，用人单位单方解除劳动合同是需要法定理由的，否则就是违法解除。但是退回劳务派遣公司是否需要法定理由？这在实践中是有争议的。《劳动合同法》第六十五条第二款规定，被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。

有人认为只能按照《劳动合同法》第六十五条第二款退回，也有人说那只是指退回后解除劳动合同的情形。此外还可以约定退回，当然约定条件要合理，毕竟“法律中没有违法退回规定”。于是，我们看到太多的案例：一个月薪10000多元的外企劳务派遣员工，就退回后合法变成了月薪1620元（上海最低工资标准）。有的案子中员工被违法解除，官司打赢了，但是只能回到劳务派遣公司（拿最低工资），却不能回到原岗位。所以劳动合同法对于解雇的限制越刚性，劳务派遣用工就越有吸引力。

劳动派遣方案范文第4篇

【关键词】 企业;劳动用工;劳务派遣

一、要充分掌握《劳动合同法》对劳务派遣的法律规制

《劳动和同法》明确规定劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立,注册资本不得少于五十万元。保证了派遣单位的责任能力。《来动合同法》明确规定劳务派遣单位是《劳动合同法》所称的用人单位,应当承担用人单位对劳动者的义务,劳务派遣单位应当与劳动者签订两年以上的固定期限的劳动合同。该规定赋予了劳务派遣单位劳动合同的主体资格,但并不能由此界定劳务派遣单位与劳动者之间就存在劳动法律关系。派遣单位与劳动者签订劳动合同并不是两者之间成立劳动法律关系的充分条件。依据《劳动合同法》劳动关系自用工之日起建立的规定,只有劳动者与生产资料相结合从事劳动时,劳动法律关系才能成立,派遣单位与劳动者签订劳动合同的目的并不是自己使用劳动者的劳动力而是将劳动者派遣到用工单位供用工单位使用,因此,派遣单位与劳动者签订劳动合同只能说明两者之间存在劳动合同关系,劳动法律关系并未成立。

《劳动合同法》对派遣协议进行了规制,但派遣协议是派遣单位与用工单位两个平等主体之间的契约关系,实质上仍然是有关劳务的民事法律关系。《劳动合同法》明确规定了用工单位应当执行国家劳动标准;提供相应的劳动条件和劳动保护;告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬;支付加班费、绩效奖金;提供与工作岗位相关的福利待遇;对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训;连续用工的,实行正常的工资调整机制;并不得将被派遣劳动者再派遣到其他用工单位的义务。

二、要选择具有较大规模、实力雄厚、口碑良好的劳务派遣公司

劳务派遣公司就性质而言一般分为公办、挂靠或个人开办。公办是劳动人事部门为适应市场经济而派生的分支机构,挂靠或个人更多的是劳动人事部门人员具体指导或自行开设投资专门从事劳务派遣业务的公司。少数是大企业人力资源部门人员自己所办的公司。这些公司大多都有近水楼台先得月的便利和人力资源充盈的先天条件。在《劳动合同法》实施之前,由于当时对劳务派遣的限制规定较少,有些公司能够规避用人单位诸多风险,加之近几年不停地运作,故此形成一定的规模。一些较大的劳务派遣公司其规模程度已经与国有外服公司相媲美,这些公司是企业劳务派遣用工的首选对象。一般公司实际情况注册资金根本达不到50万,有的是借资注册,或临时租个办公场所,招聘几位员工,安装几台电脑,即开始从事劳务派遣工作,甚至个别公司想方设法或者凭借不阳光的手段拉拢大企业人力资源主管,承揽劳务派遣业务,其服务质量及承担责任的风险承担力都会大打折扣。如果选用了这样的公司,其劳动派遣质量及责任承担能力可想而知,企业选择劳务派遣公司一定要从多角度、多渠道进行调研考察。就服务质量、实力、口碑等多方面进行考核。选用规模较大,实力坚挺,信誉度高,口碑良好的公司。

三、企业也要制定详细的劳务派遣用工细则

劳动派遣方案范文第5篇

劳动派遣中涉及关系比较复杂，建议在未来的《民法典》的侵权行为编中，专条规定在劳动派遣关系中，两个雇主可以约定对共同雇员的替代责任的承担，如果没有约定或约定不明的，两个雇主应承担连带的替代责任，以更好地保护无辜受害人的合法权益。

【关键词】劳动派遣；雇主替代责任；准双重劳动关系

劳动派遣是一种特殊的雇佣劳动关系，涉及两个雇主对一个雇员的支配、管理，当派遣劳动者在派遣劳动过程中致他人损害，由哪一个雇主承担责任？随着对派遣用工方式的确认，这种纠纷必然显现，因此，从侵权行为法和劳动合同法的角度对这方面的是必要的。

一、劳动派遣基础法律关系的定论

劳动派遣关系是派遣单位与派遣劳动者建立劳动关系，而后将劳动者派遣到要派单位(实际用工单位)，派遣劳动者在实际用工单位的指挥管理下从事劳动的关系。劳动派遣的本质特征是雇佣劳动和使用劳动的分离。劳动派遣涉及三方的法律关系：派遣单位与劳动者之间的关系，派遣单位与要派单位之间的关系，劳动者与要派单位之间的关系。在这三方的法律关系中，派遣单位与要派单位之间的关系是民事合同关系，不是劳动合同关系，对这一点已经确切无疑。但对派遣单位与劳动者之间的关系，劳动者与要派单位之间的关系的性质还有争论。一般劳动者最初是由派遣单位招募、管理的，也是由派遣单位派出到其他单位劳动的，因此在派遣单位与劳动者之间成立劳动关系少有争议，但劳动者与要派单位之间是否存在劳动关系存在较大的分歧。在劳动法学界主要有以下不同的看法。

(一)一重劳动关系说

一重劳动关系说认为派遣劳动者与派遣单位和要派单位三者之间只存在一个劳动关系。

派遣单位，而不是要派单位与派遣劳动者建立劳动关系。据董保华教授：根据该学说对要派机构何以指挥监督派遣劳工和接受劳动给付的依据的认识上，又分三种学说： [1]

1. 劳务给付请求权让与说。劳务给付请求权让与说主张：要派机构不只受领派遣劳工的劳动给付，还通过指示权的行使来指挥监督派遣劳工的工作，并将派遣劳工纳入自己的经营组织之中。此应与劳动给付请求权之让与较为相近。根据劳务给付请求权让与说的观点，派遣机构将自己对派遣劳工的给付请求权让与要派机构，要派机构基于此有权指挥派遣劳工工作，并接受派遣劳工的劳动给付。

2. 真正利他契约说。在劳动派遣中，派遣机构与派遣劳工建立劳动关系，而后将派遣劳工派遣到要派机构，向要派机构履行劳动给付，这一特点符合利他合同的本质特征。所以有学者主张劳动派遣是一种利他合同。

3. 双层关系说。我国劳动法学者王全兴认为：劳动关系实质上是劳动力与生产资料相结合的关系。某个劳动者的劳动力如果只与一个单位的生产资料相结合，就只存在一重劳动关系；如果与两个单位的生产资料相结合，则存在着双重劳动关系。在劳动派遣中由于只出现劳动力与生产资料的一重结合，因而只有一重劳动关系。但是，这里的用人单位则存在两个层次，要派只进行劳动过程的组织和管理，并负担工资、福利、社会保险等项费用；其他劳动管理事务则委托给派遣机构代为实施，派遣机构只是要派企业劳动管理事务的主体。可见这里存在的是一重劳动关系的双层运行，而不是双重劳动关系。 [2]

日本主张一重劳动关系，《日本劳动派遣法》第2条规定：派遣劳动，为将自己雇佣之劳工，于该雇佣关系下，接受他人之指挥命令，为该他人从事劳动。一重劳动关系对各国劳动派遣立法产生了重要的，欧盟、法国、秘鲁等大多数国家和我国地区在立法上都采用了一重劳动关系理论。 [1] 在一重劳动关系说中的前两个学说是认为派遣单位与派遣劳动者之间形成劳动关系，而在王全兴教授的论述中，认为劳动者和要派单位的生产资料密切结合，因此在派遣劳动者与要派单位之间才形成劳动关系，而派遣单位只是要派单位的主体，因此，在派遣关系中只存在一重劳动关系。在实践处理中，我国湖北、福建等地的立法都采用一重劳动关系。

(二)双重劳动关系说

美国一些学者主张双重劳动关系说。由于派遣劳工是由派遣机构直接雇用，因此在几乎所有相关事项上，派遣机构皆须承担雇主责任。至于直接使用派遣劳工的要派机构，由于美国法有所谓的“共同雇主”(joint employer)的概念，因此要派机构有时亦须承担雇主责任。一般而言，要派机构是否需负担共同雇主责任的主要判定标准是“要派机构平时对派遣劳工行使监督管理权的程度”。[1] 我国学者董保华主张双重特殊劳动关系说，认为在劳务派遣中，派遣机构和派遣劳工之间，以及要派机构与派遣劳工之间形成的都是“特殊劳动关系”。所谓特殊劳动关系是介于“标准劳动关系”和“民事劳务关系”之间的过渡状态。特殊劳动关系是主体资格上有瑕疵的劳动者与用工单位形成的一种用工关系。这里的“瑕疵”是指派遣劳工与另一用人单位存有劳动合同关系，或者不符合劳动法律规定的订立劳动合同的主体条件。劳务派遣中形成的特殊劳动关系是各种特殊劳动关系形态中的一个典型。特殊劳动关系的特征是只受到部分劳动基准法的限制。双重特殊劳动关系的叠加可以说构成了一个完整的劳动关系，既然劳务派遣建立在两重劳动关系的基础之上，那么就涉及到两个单位之间权利义务如何分割的问题。从另一个角度看，每一个单位也可以说是半劳动关系，两个雇主共同对派遣劳工承担劳动法上的义务。[1] ，上海立法实践中采双重劳动关系。

笔者认为一重劳动关系说中的劳务给付请求权让与说和真正利他契约说只承认要派单位与派遣劳动者之间的劳动关系，不承认派遣劳动者与要派单位之间的劳动关系，将会不利于保护劳动者的合法权益也不利于要派单位尽劳动法上的义务，更不符合合同转让的理论。在民法理论中合同是可以转让的，合同的权利和义务可以分别转让也可以同时转让，还可以是转让权利、义务的一部分，但是其转让后，受让人也成了合同的主体，是合同中的债权人或义务人，不会是其他的关系。劳动合同即使可以转让其权利、义务的一部分，也应遵循民事合同转让的理论，受让人也应成为合同中的主体。况且劳动合同具有特殊性，与普通民事合同不一样，它既具有人身性也具有财产性，且是受劳动法的强制性条款干预的自由程度不高的合同，不能将其合同中的权利义务随意转让。民事合同转让的限制中就包括与人身有密切关系的一类合同，有一般不宜转让的规定，劳动合同属于与人身密切相关的一种特殊合同，一般来讲也是不宜随便转让的。再有，派遣劳动者虽然与派遣单位存在着劳动关系，但实际是在要派单位劳动，劳动过程的一切是发生在要派单位的管理安排下，劳动过程中发生的纠纷也最有可能发生在要派单位，因此劳动法规定的用人单位的职责与劳动安全卫生管理义务派遣单位很难控制与掌握，要派单位如不履行劳动法上的相关义务(因为要派单位与派遣劳动者之间没有劳动关系)，劳动行政部门也不好监督管理。另外，因为要派单位与派遣劳动者之间没有劳动关系，派遣劳动者就不用对要派单位承担竞业禁止义务，这不利于要派单位的商业秘密保护。因此一重劳动关系说在实际运作过程中会产生法律空位与保护不能。至于王全兴教授的一重劳动关系的双层运行说与上述的两种一重学说还有不同，该说认为是在派遣劳动者与要派单位之间成立劳动关系，而把派遣单位看作是要派单位的人，是受要派单位的委托招聘、报酬等的受托人。这种解释也有些牵强，以的理论解释劳动关系，存在许多解释不通的地方。人在实施时，应以被人的名义去行为。在实践中派遣单位在招工时也不可能以要派单位的名义去招工、签劳动合同，以来解释派遣劳动关系，显然是行不通的。

笔者比较赞同董保华教授的观点，认为是双重特殊劳动关系，在派遣单位与派遣劳动者之间和要派单位与派遣劳动者之间都存在劳动关系。但笔者不赞成董教授认为特殊劳动关系是主体资格有瑕疵的一种用工关系的说法，因为现在双重劳动关系已大量存在，承认双重劳动关系已是世界各国的趋势。劳动者与一个雇主签订了劳动合同，只要在法律允许范围内，可以与另外一个雇主成立另外一个劳动关系。因此，主体资格应是不成问题的。只不过劳动派遣的这种双重劳动关系，不同于普通的双重劳动关系，不具有普通双重劳动关系的完全特征，具有自身的特殊性。笔者认为把这种特殊的双重劳动关系叫做“准双重劳动关系”更为确切，以区别典型的双重劳动关系。这种准双重劳动关系虽然有两个用人单位，派遣劳动者却履行一份劳动任务，获得一份工资报酬，缴纳一份社会保险，受两个用人单位分别的管理。而两个用人单位各承担一部分劳动法及劳动合同中的义务，共同构成完整的一个劳动关系中的权利和义务。这不同于普通的一个劳动关系，也不同于普通的双重劳动关系，具有一定的相似性，又不完全一致，具有自己的特殊性，因此，称之为“准双重劳动关系”更为贴切，恰如民法理论中的“准物权”、“准财产权”的概念。通过准双重劳动关系的确认，可以让两个用人单位同时承担劳动法上的义务，只不过根据不同情况二者承担义务各有分工，对劳动者的基本权利分别给于保障，这种分工可以在《劳动合同法》中规定劳动派遣的时，根据两个雇主的不同情形，以法律规定的形式分配两个雇主的权利与义务，以防两个雇主以约定的方式回避劳动法上的义务，也防止相互推托劳动法上的义务，对劳动者保护不力。

派遣劳动中存在两个雇主对同一位雇员的管理与支配的准双重劳动关系，是探讨雇主替代责任的理论基点。

二、两个雇主之下的替代责任之比较研究

(一)对美国法的

在美国雇主对其职员的替代责任，按照传统理论，如果雇员在履行职务行为的时候造成了他人的损害，那么雇主要承担赔偿的责任，有时这个规则被称为“长官负责制理论”。的观点是，一个企业都有不可避免的损失，雇员过失行为导致的损害，实际上是企业的一种商业成本，因此，一个职员的过失行为导致了他人的损害，企业就应该承担这部分损失。[3] (p54)不过，这个理论也存在着例外，就是“借用人员规则”[1]。这也就是当存在两个雇主的情况下，上述理论将被打破，不能完全被适用。“借用人员规则”实质就是谁借用谁承担责任，而借出公司无需承担其雇员的致害责任的规则。但后来，在美国一家清水钻井公司的职员与一家设备租赁公司一案[2] 改变了美国传统的“借用人员规则”。原告不服审判法院的判决，上诉到阿拉斯加最高法院，马修大法官出具了法律意见书。大法官说，本案件中涉及的法律问题是一个职员同时为两个公司行为，借用规则使用的时候，一般只能够由一方承担替代责任。在这样的情况下，就要确定由哪个雇主承担责任？大法官分析了两种判断的尺度。按照传统的，法院要依据“控制”因素，也就是职员在履行职务行为的时候，谁控制职员的行为？其理论根源在于“有控制权的人有义务避免损害的发生”。但在实际上，两个雇主可能都对该职员的行为有控制力。比如，一般雇主有权解雇该雇员，而特殊雇主有权控制该职员的具体行为。当法院强调一般控制权的时候，一般雇主要承担替代责任；当法院强调特殊控制权的时候，特殊雇主要承担替代责任。因为几乎在所有的案件中，一般雇主和特殊雇主都对该职员有控制力，因此最后的结果就要依赖于法院在具体案件中所愿意强调的因素。另外一种方法是确定“利益”因素，也就是看该职员的行为使哪一个雇主受益？但是问题仍然存在，因为在具体的案件中，一个雇员的行为总是同时增进了两个雇主的利益。在分析了现有规则不足之后，大法官提出了自己的看法。他认为在借用规则之下，确立单一的责任是不恰当的，由此应该引进连带和补偿的原则。依照这个原则，损害赔偿要在相关当事人之间合理地分配。这种责任不再是单一的责任，而是双重的责任，这个规则的虽然并非易事，但它的确提供了可行的方案。 [3] (P254)在这种存在双重雇主的情况下，按照马修大法官列举的两个判断标准“控制权”和“利益”标准都难以判断出由哪一个雇主承担责任更合适，因此采取了折衷的连带责任或双重责任方式。

(二)对英国法的分析

在英国确定替代责任下的雇员，法律实践中存在着两种标准，一是控制标准，一是综合标准。按照控制标准，一位雇员意味着雇员的工作方式听命于“控制”雇员的那个人，也就是说，雇主会告诉雇员“做什么”和“如何去做”。但随着现代和商业的发展，这种浅显和简单的标准变得越来越难以运用了。因此法院倾向于扩展“雇员的含义”，这时，雇员包括这样的一些人，他们在工作中实际上不受雇主的控制，不听任于雇主要求他们的“如何完成他们的工作”。综合标准按照丹宁勋爵的说法是一个侵权行为人是否为雇员，应该决定于他的工作对于雇主的商业行为而言是否“完整的”或者是“不可缺少的”。如果是，那么它就是一位雇员。为了一个特殊目的，在一定时间内，一个雇主(一般雇主)将其雇员转租给另外一个人(特殊雇主)。在这种情况下，如果这位雇员实施了侵权行为，那么法院必须判断在关键和重要的时刻，两位雇主中的那一位是雇员的真正雇主，从而决定谁将要承担替代责任。 [3] (P258-259)最有代表性的案子是1947年的Mersey Docks ＆ Harbour Board v. Coggins ＆ Griffiths(Liverpool)Ltd. 一案。海港委员会将一台起重机和一个司机租给了Coggins ＆ Griffiths公司，合同中约定使司机暂时的成为Coggins ＆ Griffiths公司的雇员，尽管海港委员会保留解雇权。由于司机的过失，致一位第三人受伤。问题是谁来承担替代责任。最后认为海港委员会承担责任，因为它仍然控制着起重机如何工作 [3]。这个案子是在应用规则中保持最清晰阐述的大量关于这种问题的案件之一。尽管大量的因素已被考虑在决定两个雇主由谁承担责任，法院也将坚持最主要的控制力作为最终的考虑。其他的因素包括载重的机器类型(机器越复杂，长期雇主越可能承担责任)、在暂时雇主之下服务的持续时间，诸如一般的事情由谁来支付报酬、谁来缴纳保险费用、谁持有解雇权、是否两个雇主都试图控制这些事情。一般雇主可以把责任转换给暂时雇主，然而，由1977年的不公平合同条款(the Unfair Contract Terms Act 1997， UCTA)法严格约束。但是两个有趣的结果显然是完全相反的案子给我们以启示：在Phillips Products v. Hyland和Thompson v. T. Lohan(Plant Hire)Ltd. 案中，Phillips和Thompson所有的目的和意图都有相似的事实。他们都是涉及雇主出租JCBs和司机，两个租用合同都是按照他们的条款8规定，租用人(暂时雇主)负责司机的过失而不是机器的主人(长期雇主)承担责任。两个案子的司机都过失引起了损害，在Phillips案中，损害了租用人的财产；在Thompson案中他导致原告的丈夫死亡(原告的丈夫也是在机器所有人那里工作)，长期雇主(出租方)依赖它与租用人的合同条款8，企图不承担司机的过失责任。上诉法院认为条款8符合UCTA的第2部分第2款，假如条款满足了作为出发点的UCTA的第13部分合理条件，将会保护长期雇主。但法庭认为它没有，因此转换替代责任的条款是无效的。而在Thompson案中，正相反，原告的遗孀诉机器的主人(过失司机的长期雇主)补偿损害。在三方的诉讼中，长期雇主试图转换损失给租用人(过失司机的暂时雇主)，租用人被告试图求助于UCTA以避免条款8的适用，假如有效将要转换责任给租用人。这正像我们已经看到的在Phillips案中已经成功了，而在Thompson案中却失败了，责任由租用人承担。条款8在两个法院有不同的待遇，这引起了很多的问题。后来对此有解释，认为这与受害人的诉讼请求的偏向有关，受害人的诉讼请求的不同偏向，导致UCTA的部分2条款的不同适用结果 [4]。可以完全肯定法庭让长期雇主承担较重的举证责任证明他已把替代责任转换给暂时雇主 [5]。然而也有很多人主张应采取美国法院的观点允许原告同时诉两个雇主，然后在他们之间划分出他们应承担的责任 [6]。但在法院审判中，当存在两个雇主的情况下，在英国仍然是要由一个雇主来承担替代责任，具体由哪个雇主来承担，由法院根据事实和上述的“控制标准”及“综合标准”来判断。

(三)我国地区学者的

王泽鉴先生认为：受雇人受一人的选任，并服从其监督，是一般通常的现象，但在分工的，一个人同时受雇两人或两人以上者，不乏其例，至其形态或为数人共同雇佣一人，或为数人各为自己事务雇佣一人而分享其劳务，或一人独立为数人服务，或暂时借用他人之受雇人。在这诸种情形下，数雇用人究应共同或分别对其受雇人行为负责，实务上很重要，值得探讨。

1. 一人独立为数人服劳务。一人同时为数人服劳务，亦常有之，其究为何人服劳务，致生损害，若能确定，则由该人负责。若受雇人适同时为数主执行职务而损害他人，例如某甲同时受雇于乙、丙两人为其搬运商品，某日甲奉乙之命载运货品至码头，丙恰亦为同样指示，无论乙丙彼此之间是否知悉此事，若甲途中驾车失慎，伤害行人时，乙丙两人应与甲连带负损害赔偿责任 [7]。

2. 借用他人之受雇人( borrowed servant)。这种情况较为复杂，难以处理者，系原雇佣人(一般雇用人)基于契约或其它关系，将其受雇人让与他人使用(临时雇用人)，而于执行职务时至生损害，例如百货公司增建房屋，以自己司机供建筑商使用，搬运材料，司机于执行职务之际侵害他人权利。在此种情形，首应说明者，系一般雇用人与临时雇用人之间纵有求偿办法之约定，亦属于内部关系，对被害人依侵权行为法规定请求赔偿之权利，不生。受雇人因执行职务损害一般雇佣人之权益时，应由谁方负责，原则上应解释依当事人之间契约定之。至出借之受雇人侵害第三人时，究应由原雇用人或临时雇用人负责应斟酌雇佣人责任之基本思想，采两项标准决定之，即(1)在损害发生时，谁监督或控制受雇人之行为。(2)雇用人究为谁之利益在执行职务。有疑义而不能决定时，则基于政策上的考虑，应使一般雇用人与临时雇用人负连带责任。[4] (P18-19)可见我国台湾地区也主要受美国的影响，在判断应由哪个雇主承担责任时也采用与美国相似的两个判断标准——“控制标准”和“利益标准”，与美国处理方式也相似。

三、我国劳动派遣中雇主替代责任的承担

关于雇主替代责任，确切地说，我国《民法通则》并未规定，只是在特殊侵权行为中对国家机关的工作人员职务致害责任作了规定，并没有规定除国家机关之外的其他及用人单位的员工致害责任的承担。但在现实中这种员工致害的案例并不少见，为了解决上的遗漏，最高人民法院在《民法通则意见》的第58条规定：企业法人的法定代表人和其他工作人员，依法人的名义从事的经营活动，给他人造成损失的，企业法人应承担民事责任。但这只是解决了，且只涵盖了给他人造成经济损失的，没有包括给他人造成人身损害的赔偿，因此《民法通则意见》仍没有完全解决问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题意见》第42条规定：法人或者其他组织的工作人员因职务行为或者授权行为发生的诉讼，该法人或其他组织为当事人。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题意见》第45条规定：个体工商户、承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主是当事人。这只是从程序法的角度对法人工作人员及雇员的致害承担责任的规定，仍没有解决实体法的问题。2003年的《人身损害赔偿司法解释》第9条规定：雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担赔偿责任的，可以向雇员追偿。这是我国第一次从实体法的角度来规范雇主责任，也是我国侵权法上的一大进步。这是考虑到我国近年来在劳动关系领域已经全面实行了劳动合同制，除了劳动法调整的劳动关系以外，还存在着其他的用工形式，不论哪种雇佣形式，都属于通过使用他人劳动获得利益，同时，通过雇佣他人使雇主的活动范围扩大，也扩大了其他人因此受到损害的风险。根据报偿理论，即“谁享受利益谁承担风险”的原则，利益和风险一致，风险和责任一致，由雇主来承担雇员在雇用过程中的致害责任，是符合基本的社会正义观念的。比较遗憾的是在人大法工委的2002年12月的《中华人民共和国民法》(草案)中没有体现雇主的替代责任，仍然没有超越《民法通则》的规定范畴。在我国学者的《民法典》草案建议稿中对雇主替代责任都有所体现 [8]，但是遗憾的是所有的草案对在存在两个或多个雇主的情况下，雇员致害如何承担责任没有涉及，学界的相关也匮乏。这不利于全面有效地调整我国的雇主责任赔偿关系，必定会造成法律适用上的空位。因此，研究有两个雇主的情况下，雇主替代责任如何分担，具有重要的现实意义。

在劳动派遣关系中，研究雇主的替代责任更为重要，以免两个雇主相互推诿，推卸责任，损害劳动者的合法利益。在我国的劳动派遣关系中，正如上所述，存在着两个准雇佣劳动关系，一个是派出单位与劳动者之间的准雇佣劳动关系，另一个是要派单位与劳动者之间的准雇佣劳动关系，形成准双重劳动关系，这样就有两个准雇主，当雇员在劳动过程中过失致他人损害，两个雇主如何承担侵权法上的替代责任？笔者认为，通过考察了英美国家的做法，采纳“控制标准”和“利益标准”或是英国的“综合标准”都难以准确地界定出由哪一个雇主承担责任更合理。而美国的马修大法官提出的连带责任和双重责任更有道理。因为在派遣劳动中，雇员的劳动是同时为两个雇主增进利益，根据报偿理论，“利之所在，损之所归”，由两个雇主承担连带责任是符合报偿理论内涵的。这种连带责任的替代责任方式也有利于保护受害人的合法利益，派遣劳动关系的复杂，受害人无从知晓，当损害发生时，如果界定某一个雇主承担替代责任，而另一雇主无需承担替代责任，就会使受害人为寻找正确的被告而颇费周折，这对受害人是不公平的。再有，两个雇主对雇员都有一定程度上的控制管理，只不过是管理控制的方面及程度有所不同罢了。一般而言，要派单位是雇员的真正劳动的场所，由要派单位来组织管理雇员的劳动过程，派遣机构负责录用员工、组织培训、发放报酬、交纳社会保险及对外派遣雇员的管理活动。所以，两个雇主对其管理之下的员工劳动过程中的侵权行为承担替代责任是有事实依据的。综上所述，在劳动派遣中两个雇主应对其共同雇员在劳动过程中的过失侵权行为承担连带的替代责任。在受害人的诉讼中，可以列两个准雇主同时为被告或其中任何一个为被告，请求损害赔偿，这有利于受害人的诉讼，有利于合法权利的维护。如果受害人只列出一个被告的，且实际上应该由另一个雇主承担最后责任的，法院可以追加另一个雇主为被告，共同审理。

至于在两个雇主内部如何承担责任，我们可以借鉴英美法的判断标准，综合评判。对于这种雇佣关系转移的替代责任，法国学者认为，法官应当探询在损害发生时这两个人中是谁在对这些工作享受发号施令的权力，是谁在对他们施加有效的权威。如果两个企业主之间这些问题有明确规定，则根据这两个企业主之间的契约来决定，由其中对这些工人发号施令的企业主对工人的行为负责；如果他们订立的契约欠缺明示条款，则应考虑各种具体情况来确定，如转让期限，当事人双方各自的技术能力以及所分配的利润等。[5] (P254)法国学者的观点与英美国家的观点具有相似性，两个雇主有约定的按其约定来承担替代责任，如果没有约定，应根据主要的对雇员的控制力来承担责任，如此规定有利于直接控制、管理雇员的雇主认真履行管理责任，防止损害的发生。

在《劳动合同法》中也可以规定劳动派遣中的两个雇主可以在派遣合同中约定由哪一方雇主承担替代责任，但这只是内部的约定，不具有对外的效力，任何一方雇主不能以派遣合同有约定而对抗受害人的请求，在其承担责任之后可以根据派遣合同的约定主张权利。这样规定的有利之处在于通过两个雇主的约定，明确一方承担责任，可以促使责任人尽心履行其管理职责，以减少损害的发生。再有这也是充分尊重民事合同中的双方当事人的意思自治原则的体现，尊重双方的选择。在劳动派遣合同中没有约定或约定不明的，两个雇主应当承担连带责任。

鉴于劳动派遣中雇佣关系的复杂性，建议在未来的《民法典》的侵权行为编中，专条规定在劳动派遣关系中，两个雇主可以约定对共同雇员的替代责任的承担；如果没有约定或约定不明的，两个雇主应承担连带的替代责任，以更好地保护无辜受害人的合法权益。

【注释】

[1]一个公司将其职员借给另外一家公司使用，如果这个职员造成了他人的损害，那么由哪一个公司承担替代责任呢？一般认为，在这样的情况下，该职员被认为是在为借入公司工作，因此应该由借入公司承担替代责任，而不是由借出公司承担责任。即使该职员仍然是借出公司的职员，仍然由借入公司承担责任。见徐爱国：《英美侵权行为法》，北京大学出版社2004年版，第254页。

[2]原告是一家叫做清水钻井公司的职员，他为公司铺设水管。被告是一家设备租赁公司，他向清水公司出租挖掘机及操作人员。两家公司租用合同规定，被告公司向清水公司提供挖渠所需要的设备及其操作员，设备和操作员的租借报酬以小时。清水公司要求渠深达6英尺，挖掘机操作员警告说，如果如此深的沟渠得不到支撑的话，就会有危险坍塌，但清水公司仍然坚持要求操作员继续挖掘。最后，沟渠坍塌，原告受伤。原告将被告告上法庭，他认为操作员的过失挖掘行为导致了他的伤害，而被告是操作员的雇主，被告因此要承担替代责任。审判法院做出了有利于被告的判决，理由是：操作员虽然是被告的职员，但在本案中，他实际上是在为清水公司工作，因此被告对操作员的过失不承担替代的责任。原告上诉，最后上诉到阿拉斯加最高法院，马修大法官出具了法律意见书，其最后的结论是修改下级法院的判决，发回重审。Kastner v Toombs， Supreme Court of Alaska， 1980. 611P. 2d62. 参见徐爱国：《英美侵权行为法》，北京大学出版社2004年版，第253-254页。

[3]〔1947〕1， 61. It was further said， at 13-14， that the question

of the two employers would be liable for the tort of the borrowed

servant was not determined by any agreement between them. 转引自Simon Deakin、

Angus Johnston、Basil Markesinis: TORT LAW， Oxford University Press2003

Fifth edition， page580.

[4]J. N. Adams and R. Brownsword， ' Double Indemnity-Contractual Indemnity

Clauses Revisited' 〔1988〕 JBL146， 149. 参见Simon Deakin、Angus Johnston、

Basil Markesinis:

TORT LAW， Oxford University Press2003 Fifth edition， page581.

[5]这时肯定的技术工人伴随着复杂的机器，然而在理论上非技术工人的出租是不同的。

SeeBhoomidas v. Port of Singapore Authority 〔1978〕I All ER956，960. 转引自

Simon Deakin、Angus Johnston、Basil Markesinis：TORT LAW， Oxford University

Press2003 Fifth edition， page580.

[6]Strait v. Hale Constr. Co. ， 26 Cal. Ap. 3d941， 103Cal. Rptr. 487( 1972)

and for further references to US views， seeJ. A. Henderson and R. N. Pearson，

The Torts Process ( 1981) ， 177-9; and for an analysis of the parallel problem

I UK labour law， see S. Deakin， ' The Changing Concept of the " Employer"

in Labour Law' ( 2001) 30 Industrial LJ72. 转引自Simon Deakin、Angus Johnston、

Basil Markesinis: TORT LAW， Oxford University Press2003 Fifth edition， page580.

[7]参阅Atiyah， p. 150; 《美国法诠释》Restatement of Agency， 2d. Vol. 1， p. 499.

转引自王泽鉴：《民法学说与判例研究》(一)，政法大学出版社1997年版，第18页。

[8]参见王利明主持的中国人民大学《民法典》草案建议稿第1889条，

梁慧星主持的《民法典草案建议稿》第1590条，徐国栋主持的《绿色民法典草案》第1592条。

【】

[1]董保华. 劳务派遣的法学思考[J]. 中国劳动，2005，(6).

[2]王全兴，侯玲玲. 劳动关系双层运行的法律思考[J]. 中国劳动，2004，(4).

[3]徐爱国. 英美侵权行为法[M]. 北京：北京大学出版社，2004.