关于法律概念
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关于法律概念范文第1篇
中图分类号：D9文献标识码：A
法律的生命在于经验，法的价值实现于法的实施过程中，现实生活中法的实施状况影响着法的功能的实现和目的的追求。法律实效是指发生法律效力的法律在实际生活中被执行、适用和遵守，并由此实现法的目的、法的功能的程度和状态，是文本上的应然效力向生活中的实然效力的转化。
一、相关概念及其比较
（一）法律效力。法律效力是一定的空间、时间、对象和事项四纬度中的国家强制力，表示法律自身存在的约束力，属于思想的、静态的应然范畴。而法律实效是描述法律在实际生活中所达到的状况，属于现实的、动态的实然范畴。首先，法律效力是实现法律实效的基石，法律如果无效力，也无法实现法的功能与目的，谈何法律实效；其次，法律的制定目的就是追求实际的效力，无法律实效，法律效力即被架空。实效是效力的一个条件，法律须由应然转化为实然，才称有效力；再次，二者是起源与总结的关系，法律效力是法律运行的准备阶段，法律实效是前者的演化模式，是法律运行的实现阶段。法律创制是对现实权利义务的第一次分配的话，法律实施是对已分配权利义务的第二次分配。第一次分配是立法者意图的表达，经过第二次分配，才能实现意图。衡量和判定一个国家法制状况的优劣，同样要考虑创制的法律是否在运行过程中发挥了效力，实现了立法目的，实现的状况程度如何。民众反对无法的状态，同样也反对有法而无实效的状态。
（二）法律实施。法律实施是法律在社会生活中的贯彻过程，主要有执法、司法、守法和法律监督等环节。法律实施是实现立法目的、实现法律功能的必由之路。法律实施与法律实效的区别在于，前者侧重的是过程及人的活动，而后者侧重于实施的状态、结果。在对法律实施进行评价时，法律实效会成为评价实施状况的标准，只有通过对实施后的状况、结果进行研究才能得出法律实施的状况。但法律实施的评价标准并非只有法律实效，还包含法律效果和法律效益。
（三）法律效果。法律效果指法律通过实施而实现自己的社会目的、价值或社会功能及实现程度。法律效果的内容是多样的，包含了法律实效，既包括权利与义务的实现，也包括法产生实效后达到的社会、政治、经济、文化等方面的效果；既包括法律所保护的利益的实现，也包括法律所追求的自由、平等、公正、秩序等价值的实现。法律实效仅是法律效果的一部分，二者是包含与被包含的关系。法律实效不存在正面、负面或零之分，只有在转化实现与不转化实现之间游荡。而法律效果，却存在正面效果、负面效果和零效果之分。在某些情况下，某些法律虽然有其实效，但却没有实现应有的法律效果，法律实施的结果与立法的初衷和最终的社会目的相差甚远，甚至阻碍了立法者的利益获取，此时法律效果可能就处于负面或零的状态。
二、影响法律实效的因素
法的力量源泉是它的实施。如果法的规定不能在人们的组织活动中、社会关系中得以实现的话，那么法就什么也不是。影响法的实效的因素有：
（一）立法与法律环境因素。生活中很多地方不由法律来调整，相较于其他社会规范，法律的特征是以权利义务为调整机制并通过国家强制力来保障。而立法者在立法时应该考虑与其他社会规范间协调关系，考虑立法时所处的法律环境（如道德与习惯）。
人们之所以选择法律作为主要的社会控制手段，最根本原因在于这种规范传递着民众长期以来接受并遵照的普遍价值观念和利益要求，这与道德作用于社会所生的效力密切联系。在与道德的关系上，制定法与社会认同的伦理价值相吻合，才能得到普遍有效的承认、执行。当法律与社会公认的伦理价值相逆时，必然会受到来自道德方面的反对与抵制，法律无法正常实施或达到实施效果，最终成为无意义的外壳。在立法时，不考虑道德对人们的作用力，则易产生两者的对立，削弱法律实效的实现；将道德规范融合在法理中，那么法律的实际效力将会得到双重保障，能加强法律实效的实现。
习惯是不同阶级或群体所普遍遵守的行为模式。习惯遵守时间长了后，人们相互间就会形成一个习惯共同体，共同体内奉行着同样的行为模式。当外力（如法律）介入，并与共同体所奉守的习惯相冲突时，人们就会自发地、本能地进行形式不同的反抗，以排除外力干扰。我国的民间习惯根植于本土，在人们的生活中起着重要作用（特别是在农村），且它将继续存在，随着人们追求自身利益的过程不断地重新塑造和改变自身。只要人类生生不息、只要社会的各种其他条件还会变化，将不断产生新的习惯，并将作为国家制度及其他社会政令运作的一个永远无法摆脱的背景。既然无法摆脱，那么能选择的方式就是协调。
（二）制定法本身的因素。亚里士多德认为法治的条件有两个：（1）制定良好的法律；（2）制定好的法律得到良好的实施。制定法本身就是影响法律实效的因素，那么符合什么样的条件的制定法会对法律实效有积极作用呢？
1、制定法实现了法的价值。自然法学派认为，法律与法是不同的，法律是法或真实或虚假的表现形式。当法律能够实现法的价值时，就认为法律为法真实的表现形式；反之，则为假。因为代表正义、公正等价值的法，也代表了长久以来民众对法的理想，对法实然作用的追求，也是对人类自身命运的深切关怀和对美好生活不懈努力的目标。这是一种对人类的法律生活及法律意义和发展前景的终极关怀，是人类为法律的未来发展提出的殷切希望，而这种终极关怀都源于人类对自身命运的深深关切，法律不应背离这种理想。
2、制定法本身应当是明确的、可操作的。法律自其制定出时就应该是明确的，以确定的行为模式规制当事人享有的权利、履行的义务，使人们在处理事务时有确定的指引和可靠的结果预测。法律的明确性要求法律规定具体、明确、肯定、完整，包括违反义务规定时应怎样承担责任。法律的明确性还要求，法律用语和立法技术的大众化：法律作为一种行动指南，如果不为人知且也无法为人所知的话，就会成为一纸空话。使用模糊、晦涩难懂的语言，法律就会脱离群众，成为法学家的专属，也无法成为具有实现效力的社会规范。
（三）主体因素。徒法不足以自行，法律的生命力体现在实施运作过程中，而各种主体对法律实现的效力将会产生极大的影响。
1、立法环节。立法是项专门性的技术工作，必须要求具有优良法律素质的主体才能胜任。目前，我国的立法体系庞杂，有纵向、横向不同立法主体。立法主体首先要有全局意识，在创制法律时必须保持法律体系的统一、协调好各立法主体的关系，法律间不应存在抵触、不一致的情形。其次，要求立法主体须孜孜不倦地追求法的理想、法的价值。再次，立法主体要有前瞻性。法律必须巧妙地将过去、现在连结起来，同时又不可忽视未来的迫切需要。
2、执法环节。据调查，我国有70%的法律、法规由行政部门执行，因此对行政主体的要求就代表着对执法主体的要求。首先，在行政机关及成员中树立起法律权威，严格依法行政，不因行政事务的繁琐而不遵守法律程序，须确保法律适用的公平、合理。其次，在行政主体中树立法律至上观念。尊重依法行政自由原则，但不得以言代法、以权压法，不可把个人的权威意志强加法律之上。再次，在行政人员中树立起权利、民主意识，防止运用手中权力谋取私利，以权力来侵害公民权利。
3、司法环节。近年来，我国司法人员的法律素质得到了很大提高，但法官在适用法律时拥有的自由裁量权，使得对司法人员的要求更进一步。目前，我国的司法腐败已是个很紧迫的问题，严重影响着法律实效的实现。司法人员应提高专业素质，同时加强道德建设，抵制金钱诱惑，摆脱关系网的牵制，杜绝职权滥用、、等情况出现。
4、守法环节。法律的实施运作是一项全社会集体参与的事业，法律实效的实现是守法主体的主观性和客观性相统一的结果。守法低层状态是出于对制裁的惧怕而消极守法；守法中层状态是出于心理惯性而守法；守法的高层状态是守法主体以法的主人之姿来守法。守法意味着公民能主动地以法律为准绳，作为自己活动的准则与行为的指南，自觉维护法的尊严和权威。因而，当守法成了公民的自觉第一性选择时，法之权威、法律实效就将得以实现。
关于法律概念范文第2篇
摘要：我国《海商法》在船舶碰撞概念这方面存在很大的问题，导致司法实践中经常出现种种争议。本文将对船舶碰撞概念的内涵进行分析，对船舶碰撞新概念的进步性等方面的进行深入探讨。
关键词：船舶碰撞；间接碰撞；新概念；
我国《海商法》船舶碰撞的概念
船舶碰撞是海上运输中可能发生的事故，此种事故不仅会给货物造成巨大的损失，而且还直接威胁到海上交通安全，为此世界各国的海商法都毫无例外地对船舶碰撞问题列出专章加以规定。我国也是如此，在《海商法》第八章中对船舶碰撞问题做出了六条规定，虽然条款不多，但却蕴涵了丰富的内容，其中第一条就是船舶碰撞的定义，即概念1。
船舶碰撞可从技术和法律两个角度来理解。航海技术上所指的船舶碰撞，是指两艘或两艘以上船舶的某些部位，在同一时间占据同意空间并发生损害的一种物理状态；而法律意义上的船舶碰撞，则是指船舶在海上或与海相通的可航水域发生接触并造成损害的事故2。
我国船舶碰撞概念存在的问题
我国法学界的学者和司法工作人员对船舶碰撞概念以及船舶碰撞的构成要件有着不同的观点，争议的焦点主要集中在我国海商法第170条规定。有的学者认为，根据我国海商法第170条规定，间接碰撞属于船舶碰撞的范畴，现代海事处理中将间接碰撞包括在船舶碰撞内更符合客观实际的规定。而持反对意见的人则认为，构成船舶碰撞必须在船舶间发生了实质性的或直接的接触，间接碰撞或浪损不属于船舶碰撞的范畴，但在我国的立法中可以类推适用船舶碰撞的规定3。
简单地说就是间接碰撞和浪损等没有实质性接触的案件可以类推适用关于船舶碰撞的规定。笔者认为我国的立法在这个问题上采取了类推适用的方式，但这种类推在司法实践中是存在很大问题的。首先，该类推仅存在于船舶之间，不包括非船舶的碰撞问题。第二，这样的立法形式是违背逻辑法则的，船舶碰撞的概念中要求实质性接触为构成要件，而在类推适用的条款中改变了其概念的内涵，类推适用应该是扩大外延而不是扩大内涵，因为只有内涵一样才能类推适用，这是类推适用的前提。第三，成文法的一个典型特点就在于法律概念必须十分明确，稍有歧义就会带来理解和适用上的麻烦，并对案件的判决结果产生影响，船舶碰撞的概念也是这样4。法律既然明确规定船舶碰撞是发生实质性接触并造成损害的事故，那么，非发生实质性接触造成损害的事故，比如间接碰撞和浪损就不能划入碰撞的概念之中。可以将甲船碰撞乙船，推动力使得乙船又碰撞了丙船，甲船与丙船之间的碰撞关系称作间接碰撞，但是，不可以将船舶因操纵不当或者不遵守航行规章而产生的损害事故，从适用碰撞法律规定的层面上升为间接碰撞的概念。从我国海商法第一百六十五条和第一百七十条以及《1910年碰撞公约》的相关规定看，碰撞和适用碰撞规定处理的事故，不能归纳为直接碰撞和间接碰撞的划分，因为这样的归纳在法律含义的界定上是不科学和不准确的，在司法实践中也会带来适用上的问题5。
船舶碰撞新概念
国际海事委员会(CMI)在1987年《里斯本规则》中，对船舶碰撞草拟了两个新的定义：
1.“船舶碰撞系指船舶间，即使没有实际接触，发生的造成灭失或损害的任何事故”。
2.“船舶碰撞系指一船或多船的过失造成两船或多船间的相互作用所引起的灭失或损害，而不论船舶间是否发生接触”。
这两条定义就是专门针对船舶碰撞传统概念的缺陷而提出的，我国著名的海商法学者司玉琢教授就根据上述两个新的定义第一次提出了船舶碰撞新概念的理论。至此，海商法学界就有了船舶碰撞的传统概念和新概念之分。
《里斯本规则》采用了两个并列的船舶碰撞定义，其适用结果却相当于各自划定了不尽相同的适用范围，给其适用带来了不确定因素，这也是《里斯本规则》最大的问题。
尽管《里斯本规则》有很大的优越性，但理论要结合实际，《海商法》应该在结合司法实践的基础上以《里斯本规则》中船舶碰撞的新概念为补充进行修改，总结出我国自己的船舶碰撞的新概念，对此，我提出几点修改意见：
第一，关于实质性接触。首先，我认为《海商法》应取消实质性接触这一构成要件。《里斯本规则》对我国《海商法》在这方面的进步性就体现在将间接碰撞和浪损纳入船舶碰撞的范围，我认为这一点是可行的。船舶碰撞不必要求有实质性接触。这样就能最大化的化解我国关于船舶碰撞的立法逻辑混乱和间接碰撞界定不清的问题。其次，我认为在无接触的船舶碰撞中应增加过失要件。《里斯本规则》关于船舶碰撞的第一条定义没有要求有过失要件，这是有问题的。虽然《海商法》也没有要求船舶碰撞有过失要件，但这是因为《海商法》的船舶碰撞是有实质性接触的船舶碰撞，这样即使没有过失，那也属于无过失的船舶碰撞，仍然适用《海商法》。但《里斯本规则》却不同，如果船舶无接触，又没有过失，那么就无从适用船舶碰撞的法律。
第二，关于船舶的概念。
《海商法》所指海船，排除了用于军事的和政府公务的船舶以及20总吨以下的小型船艇。我认为这一条是没有理论依据的，《海商法》之所以这么规定是因为海商法调整的是海上运输关系和船舶关系，因此将海船的范围规定与它调整的范围相一致。但我认为在船舶碰撞这一领域完全没有必要排除用于军事和政府公务的船舶，即使是用于军事的船舶与商船发生碰撞，也应该适用船舶碰撞法，否则造成的损失谁来赔偿，这样是没有法理依据的，这样会导致碰撞法适用的船舶范围太过狭窄。
综上所述，我国船舶碰撞的新概念应该定为：船舶碰撞是指船舶在海上或者与海相通的可航水域发生相互作用造成损害的事故，若船舶间有实质性接触，则无论各方船舶过失与否皆属船舶碰撞；若船舶间是无接触的相互作用，则必须是一船或多船的过失引起碰撞。
结论
关于船舶碰撞的法律条文间逻辑混乱以及没有明确的间接碰撞的解释，导致在司法实践中无法准确的界定间接碰撞与直接碰撞的区别以及由此引起的一系列司法问题是我国《海商法》中船舶碰撞概念的缺陷之所在。解决这个问题的最好方法就是以《海商法》为基础，以《里斯本规则》船舶碰撞的新概念为补充，结合我国船舶碰撞立法的司法实践确定我国船舶碰撞的新概念。（上海海事大学；上海；浦东；200135）
参考文献
［1］ 傅廷中.海商法论［M］.北京.法律出版社2007年5月第一版
［2］ 傅廷中.海商法律与实务丛谈［M］.大连.大连海事大学出版社2001.12第一版
［3］ 司玉琢.海商法专论［M］.北京.中国人民大学出版社年2007年1月第一版
［4］ 关正义、刘安宁.船舶碰撞法律制度中的几个问题.［J］
［5］ 王翠芝.关于“船舶碰撞”概念研究［D］.法律与社会2009.3（中）
［6］ 严佳维.探究中国“船舶碰撞”概念［D］.
［7］ Holdert,H.M.C.,Buzek,F.J.唐本立等译.Collision cases:judgments and diagrams［M］.北京.人民交通出版社,1991.8
注解
① 见傅廷中.海商法论［M］，法律出版社2007年5月第一版,第310页
② 见傅廷中，海商法论［M］，法律出版社2007年5月第一版，第310页
③ 见严佳维，探究中国“船舶碰撞”概念［D］
关于法律概念范文第3篇
把“法理学”视为“法学理论”的代名词，也许是可以成立的。但它同样没有解决这门学科的知识体系问题。因为，当前流行的各种版本的“法理学”，几乎都是若干理论板块（法的概念、法的历史、法的价值、法的运行、法与社会等）的简单堆积，至于各个理论板块之间的逻辑关系是什么，却很少有人深究。
近几年，在思考“法学理论”的知识体系的过程中，一些学者又把关注的焦点聚集在“法理学”与“法哲学”的关系问题上，并由此引发了多种不同的观点。比如，有学者相信两者是一回事，即法理学就是法哲学；也有学者认为它们是可以截然分开的两码事，即法理学与法哲学各有自己的研究领域；还有学者认为，二者之间是种概念与属概念的关系，即法哲学是法理学的一个组成部分，等等。
其实，单从字面上看，“法理学”之“理”与“法哲学”之“哲”，在汉语中，都是含义宽泛的术语。比如，传统中国有“理学”，后来还有“新理学”。但传统中国却无“哲学”这个概念，更无“法哲学”概念可言。概而言之，“哲学”是一个西方传来的概念，“理学”倒是一个中国本土的范畴，二者分别出自两种截然不同的文化传统。因此，如果仅仅通过词义上的辨析来厘清汉语中“法理学”与“法哲学”这两个概念的关系，并进而为“法学理论”学科找到一个相对确定的知识体系或理论体系，恐怕将难以得出一个令人信服的结论，同时也很难在短期内达成一个普遍认同的基本共识。
当然，我们也可以通过其他的路径来深入细致地探讨“法理学”与“法哲学”的关系，比如，从学术史的角度、“知识考古学”的角度、中西文化比较的角度，等等，也许都会推进学术界对于这两个概念的理解。但是，如果只想更有效地理解“法学理论”这门学科的知识体系，则不妨通过一种更古老的视角，即从价值与事实二元划分的认识论出发，来重新审视“法学理论”的内容到底包含了什么。
简单地说，所谓“法学理论”，就是关于法的基本理论或一般理论，也可以简称为“法理学”或“理论法学”。在本文看来，它的内容大致可以一分为二：法律哲学与法律科学。
其中，法律哲学关注的对象是法的应然问题，即关于“法律应当是什么”的问题。研究法律哲学的基本方法是价值分析。有关法的本质问题、本位问题、伦理问题、价值问题；有关自然法、上帝法、神法、人法的问题；有关天理、天道的问题；有关权利、正义、自由等等之类的问题，甚至女性主义法学、批判法学等等西方后现代主义法学关心的问题，只要它涉及到“法律应当是什么”这一主题，都可以归入“法律哲学”的范围。对于这一类问题的探讨，没有终点，也不大可能获得某种“科学”的结论。研究这些问题的目的和意义在于，通过反复的交流与不断的对话，有可能促使不同文化背景下的人类群体，在越来越多的领域内达成共识。
至于法律科学关注的对象，则是法的实然问题，即“法律是什么”的问题。研究法律科学的立场是价值中立，它坚持实证主义的或科学主义的研究路径。这里的实证主义既可以是逻辑实证主义，也可以是经验实证主义。从逻辑实证主义出发，可以获得关于法律概念、法律规则、法律原则、法律推理、法律论证、法律解释等问题的认识，这部分内容，大致可以归属于分析实证主义法学的研究范围。从经验实证主义出发，关注的主要领域是法律社会学、法律人类学、现实主义法学等等，当然还有各种各样的交叉科学研究，比如：法律与科学技术、法律与经济发展、法律与生态环境，等等。在关于“法律科学”的研究过程中，大致可以获得一个实证意义上的“科学”结论。
关于法律概念范文第4篇
一、国际税法的概念与调整对象
国际税法（international tax law）是一门年轻的法学学科，其基本范畴与基本理论尚处在形成时期，关于国际税法的一系列最基本的理论问题如国际税法的调整对象、概念、性质、基本原则、体系与地位等等，学界尚未取得一致观点。我们本着“百花齐放、百家争鸣”的态度，对国际税法的一系列基本理论问题予以评述与研究，以期能推动中国国际税法学基本范畴体系的形成与成熟。
（一）国际税收的概念
国际税法是随着世界经济的发展而逐渐产生和发展起来的，它是一种作为上层建筑的法律制度现象，其产生和发展的基础是国际税收现象的产生与发展。因此，探讨国际税法的概念就不得不首先从国际税收（international taxation）的概念入手。
税收是国家主权的象征，它是一国凭借政治权力，参与社会产品分配而取得财政收入的一种方式，它体现的是以国家为主体的特定分配关系。税收属于一国主权范围内的事，对于他国的人与事无权行使课税权。但随着国际经济交往的不断发展与各国经济联系的不断加深，特别是自第二次世界大战以来，随着国际经济、技术、贸易、投资、交通、通讯的迅速发展，出现了经济全球化与经济一体化，使得税收关系也突破一国领域而形成国际税收关系。
关于国际税收的概念，学界主要存在两大分歧。第一个分歧是国际税收是否包括涉外税收，在这一分歧中存在两种观点。第一种观点为狭义说。持这种观点的学者认为，国际税收仅指两个或两个以上的国家在凭借政治权力对从事跨国活动的纳税人征税时所形成的国家与国家之间的税收利益分配关系。该观点严格区分国家税收与国际税收，认为，一个国家的税收不论其涉及的纳税人是本国人还是外国人，也不论其涉及的课税对象位于本国境内还是位于本国境外，都是该国政府同其本国纳税人之间发生的征纳关系，应属于国家税收的范畴而排除在国际税收概念之外，即国际税收不包括各国的涉外税收。第二种观点为广义说。持这种观点的学者认为，国际税收除了指国家与国家之间税收利益分配关系外，还包括一国对涉外纳税人进行征税而形成的涉外税收征纳关系，即国际税收除狭义的国际税收外，还应当包括一国的涉外税收。
关于国际税收概念的第二个分歧是间接税是否应包在国际税收的概念之内，关于这一分歧也有两种观点。第一种观点为狭义说，认为，国际税收涉及的税种范围只包括所得税和财产税等直接税，而不包括关税、增值税、营业税等间接税。第二种观点为广义说，认为国际税收涉及的税种范围除所得税和财产税外，还应当包括关税等间接税税种。
通过考察国际税收的产生与发展，我们可以得出以下几个结论：（1）国际税收产生的基础是国际经济一体化，或者说是跨国经济活动；（2）各国政府对跨国经济活动的税收协调，其目的不仅仅在于对“税收利益的分配”，而且在于通过税收协调促进国际经济的发展并进而促进本国经济的发展；（3）对商品税的国际协调也是国际协调的重要内容；（4）国际税收协调最终是通过一国政府与跨国纳税人之间的征纳关系来实现的。因此，国际税收的概念理应包括一国的涉外税收，国际税收不能脱离一国的涉外税收而单独存在，没有各国的涉外税收征纳关系，不会出现国家间的税收协调关系。[1]
（二）学界关于国际税法概念的分歧
理论界对国际税法概念的分歧与上述国际税收概念的分歧是直接对应的，即也存在两大分歧，而每种分歧中也存在广义和狭义两种观点。关于国际税法是否调整涉外税收征纳关系，狭义说认为，国际税法仅仅调整国家间的税收分配关系，而广义说认为，国际税收既调整国家间的税收分配关系，也调整国家与涉外纳税人间的涉外税收征纳关系。关于国际税法的调整对象是否应当包括间接税，狭义说认为仅仅包括直接税，广义说认为涉外性质的关税等间接税也包括其中。
纵观目前中国国际税法学界的观点，主张纯粹狭义说的学者已经基本没有了，所谓纯粹狭义说，是指既认为国际税法不包括涉外税法，又认为国际税法不包括商品税法。绝大多数学者都主张国际税法包括涉外税法，一部分学者主张国际税法包括商品税法。近年来也有学者提出一种新的观点，认为国际税法不包括涉外税法，但所涉及的税收不仅仅局限在直接税领域，商品税领域只要存在国际税收协调，同样属于国际税法的调整对象。[2]
（三）界定国际税法概念的出发点
我们这里主张最广义的国际税法学观点，认为国际税法既包括涉外税法也包括商品税法。之所以主张最广义的国际税法观点，是基于以下三点考虑：
（1）从实用主义的观点出发，国际税法学是研究调整国际税收关系的各种法律规范的学科，目的是为了更好的解决国际税收领域的问题并推动国际税法的发展与完善。而国际税收领域中的问题并不仅仅局限在各国所签订的国际税收协定，离开了各国的涉外税法，国际税收领域中的问题根本无法解决。同样，国际税收领域中的问题也不仅仅局限在直接税领域，关税、增值税等商品税领域也存在国际税收问题，一样需要解决。因此，为了更好的解决国际税收领域中的法律问题，我们主张把所有与解决国际税收领域直接相关的法律都划入国际税法的领域。
（2）从部门法划分的观点出发，一般认为，国际税法属于国际经济法中的一个子部门法，但从另外一个角度来看，国际税法也属于税法的一个子部门法。而且关于国际法与国内法的划分，特别是国际经济法与经济法的划分，其标准很不统一，学界也存在众多分歧，把这些分歧全部拿到国际税法领域中来看，一方面根本无法解决这些分歧，另一方面也阻碍了国际税法自身理论问题的发展。所以，我们主张在这一问题上暂时不争论，而是把这些问题留待国际税法发展的实践去解决。为了不束缚国际税法的发展，我们认为主张最广义的国际税法更符合国际税法发展的自身利益。
（3）关于税法，我们一直主张把税法视为一个综合法律领域，[3] 同样，我们也主张将国际税法视为一个综合法律领域，而不是把国际税法视为一个严格的、纯而又纯的部门法。国际税法的调整对象与概念并不是一个首先需要解决的问题，而是一个需要最后解决的问题，即把国际税法的基本问题都研究清楚以后再来解决的问题，而不是首先就给国际税法限定一个概念和范围。应当是概念符合实践的需要，而不是用概念来限定实践的范围。
（四）国际税法的定义
关于国际税法的定义，学界比较有代表性的观点包括以下几种：（1）国际税法是调整国与国之间因跨国纳税人的所得而产生的国际税收分配关系的法律规范的总称；[4] （2）国际税法是对国际税收关系的法律调整，是协调国际税收法律关系的国际法律原则、规则、规范和规章制度的总和；[5] （3）国际税法是调整国际税收关系，即各国政府从本国的整体（综合）利益出发，为协调与国际经济活动有关的流转税、所得税和财产税而产生的、两个或两个以上的国家与跨国纳税人或征税对象（商品）之间形成的征纳关系的国际法和国内法的各种法律规范的总和；[6] （4）国际税法是适用于调整在跨国征税对象（即跨国所得和跨国财产）上存在的国际税收分配关系的各种法律规范的总称；[7] （5）国际税法是调整国际税收协调关系（两个或两个以上的国家或地区在协调它们之间的税收关系的过程中所产生的各种关系的总称）的法律规范的总称；[8] （6）国际税法是调整国家涉外税收征纳关系和国家间税收分配关系的法律规范的总和。[9]
根据我们所主张的广义国际税法的概念，国际税法的定义应当能够体现出国际税法的两个调整对象：国际税收分配关系与涉外税收征纳关系；其次，国际税法的定义应当体现国际税法的调整对象不仅局限于直接税，还包括间接税。上述定义有的没有包括涉外税收征纳关系，有的没有体现商品税关系。因此，最适合本书所主张的广义国际税法概念的定义应当是：国际税法是调整在国家与国际社会协调相关税收的过程中所产生的国家涉外税收征纳关系和国家间税收分配关系的法律规范的总称。[10]
（五）国际税法的调整对象
国际税法的调整对象，是国家与涉外纳税人之间的涉外税收征纳关系和国家相互之间的税收分配关系。从发展趋势来看，国际税法总是同时对涉外税收征纳关系和税收分配关系进行共同调整的，已经很难明显区分出国际税法只调整其中一种关系而不调整另一种关系。尽管从单个的国际税收法律规范来看，其调整对象的单一性仍然存在，但已显得很模糊了。“国家对跨国纳税人具体征收的每一项税收，其中既包括了国家对跨国纳税人的跨国所得的征纳关系，也涉及国家之间的税收分配关系。”[11] 因为无论如何，国际税收条约或协定必然最终要在国家的涉外税法中体现并依据这些涉外税法才得以实施；而国家在制定或修改本国涉外税法时，也必须考虑到本国缔结或参加的国际税收条约和协定以及有关的国际税收惯例，创造本国涉外税收法制与国际税法相衔接的“轨道”，从而使本国的涉外税法不可避免地带有“国际性”的烙印。
国家的涉外税收征纳关系和国家间的税收分配关系，二者虽然作为一个整体成为国际税法的调整对象，但在整体的内部，二者的地位又稍有不同。这在于：从国际税收关系的形成来看，国家的涉外税收征纳关系的出现早于国家间的税收分配关系的产生，后者是以前者为逻辑前提而导致的必然结果。所以，我们在表述上总是把国家的涉外税收征纳关系放在前面。然而从关系的本质来看，尽管国家的涉外税法具有鲜明的“国际性”，但同时也是其国内税法的组成部分之一，涉外税收征纳关系与国内税收征纳关系并无本质不同；而国家间的税收分配关系则从根本上促成了国际税法作为国际经济法的一个独立法律分支的最终形成，并成为其区别于国内税法的本质特征。
二、国际税法的性质
国际税法的性质，是指国际税法区别于其它法律领域的根本属性。关于国际税法的性质问题，学界尚没有学者深入研究。我们认为国际税法的性质是与国际税法的调整对象、概念、渊源、体系和地位等一系列基本理论问题直接相关的，国际税法的性质是国际税法的调整对象以及法律渊源在法律规范上的体现。深入研究这一问题，对于研究国际税法的概念、渊源、体系和地位等基本理论问题都具有重要意义。事物的性质总是在一定的参照系中，在与其他相关事物的比较中体现出来的，因此，我们研究国际税法的性质也要放在一定的参照系中。根据学界讨论法律规范性质所使用比较多的参照系，我们选取了公法和私法、国际法和国内法以及实体法和程序法等三个参照系，分别探讨国际税法在这三个参照系中的性质。
（一）公法兼私法性质
公法与私法是古罗马法学家乌尔比安首先提出，后来广泛流行于大陆法系国家的一种法律分类方法。乌尔比安认为：“有关罗马国家的法为公法，有关私人的法为私法。”[12] 当时罗马法学家并没有对此问题予以系统阐述，只是企图把公共团体及其财产关系的法律与私人及其家庭方面的法律作出区别。自古罗马到中世纪的法律体系一直都是以私法为主，但17、18世纪以来资本主义的发展和中央集权国家的形成，为公法的发展和公法和私法的划分奠定了基础。在当代，又出现了公法与私法互相渗透结合的趋势，即所谓公法私法化和私法公法化。因此，法是否应当划分为公法和私法以及划分标准如何确定，这些问题争论颇多，没有定论。[13] 纵观这些分类标准，大体可以分为三类：（1）利益论（目的论），认为维护国家利益、社会利益为目的的法为公法，维护私人利益为目的的法为私法；（2）主体论，认为规定法律关系的主体一方或双方为代表公共权力的法为公法，规定法律关系的主体双方均为私人的法为私法；（3）服从论（权力论），认为规定国家与公民、法人之间权力服从关系的法为公法，规定公民、法人之间平等关系的法为私法。[14] 现代法学理论认为，任何一种单一的标准都不足以明确划分公法与私法，因此，一般采用综合标准，即凡涉及到公共权力、公共关系、公共利益和上下服从关系、管理关系、强制关系的法，即为公法，凡属于个人利益、个人权利、自由选择、平权关系的法即为私法。[15]
国际税法属于公法还是私法，还是二者兼而有之，学界尚没有学者讨论，[16] 我们认为这与学界对于国际税法概念的理解是直接相关的。如果把国际税法定位于国际公法的一个分支部门，那么，国际税法的性质就只能是纯粹的公法。[17] 但如果把国际税法定位于既包括国际法规范也包括涉外法规范的综合领域，那么，国际税法就有可能具有私法的性质。广义国际税法的调整对象包括两个方面：国家间的税收分配关系和国家的涉外税收征纳关系。国家间的税收分配关系是两个以上的主权国家在分配税收利益的过程中所发生的社会关系。虽然涉及的主体是国家，涉及的利益也是公共利益，但其中所体现的平等互利的原则与私法关系有诸多类似之处，而且其所涉及的利益也包括个人利益，因此，调整这部分社会关系的法律规范虽然在整体上属于公法，但其中蕴含有较多的私法色彩。国家的涉外税收征纳关系纯粹属于国内税法的组成部分，这一问题就转化为税法属于公法还是私法的问题，关于这一问题，国内税法学界讨论的也比较少，但一般认为由于税法在主体上涉及到国家这一公共权力组织，在保护的利益上涉及到国家利益和社会公共利益，而且具有强烈的权利服从关系色彩。因此，税法在总体上属于公法，但税法也体现出较多的私法色彩，如课税依据私法化、税法概念范畴私法化、税收法律关系私法化、税法制度规范私化法等等。[18] 综上所述，广义国际税法在总体上属于公法，但兼具私法的性质。
（二）国际法兼国内法性质
国际法和国内法是根据法律规范的创制主体和适用主体的不同而对法律规范所作的分类。国内法是指在一个主权国家内，由特定国家法律创制机关创制的并在本国主权所及范围内适用的法律；国际法则是由参与国际关系的国家通过协议制订或认可的，并适用于国家之间的法律，其形式一般是国际条约和国际协议等。[19]
关于国际税法的国际法与国内法性质与学者对国际税法的界定具有直接的关系，如果把国际税法严格界定在国际法的范围内，认为国际税法就是包含财政内容的国际公法，[20] 即不包括各国的涉外税法，那么，国际税法的性质就是纯粹的国际法。如果认为国际税法包括各国的涉外税法，那么，国际税法的性质就是兼具国际法和国内法的性质。目前，中国国际税法学界基本持后一种观点，即国际税法包括国际法规范和国内法规范，国际税法的国际法规范源于用以调整国家间税收分配关系的国际税收协定；其国内法规范源于各国的涉外税收法律制度。
（三）程序法兼实体法性质
实体法与程序法是按照法律所规定的内容不同为标准对法律所作的分类，一般认为，规定和确认权利和义务或职权和职责的法律为实体法，以保证权利和义务得以实现的或职权职责得以履行的有关程序为主的法律为程序法。[21]
关于国际税法的程序法与实体法性质，一种观点认为国际税法只能采用间接调整手段，即国际税法只包含冲突规范；另一种观点认为，国家税法既可以采用间接调整手段，也可以采用直接调整手段，即国际税法既包括冲突规范也包括实体规范。[22] 目前，后一种观点为中国国际税法学界的通说，即认为国际税法的法律规范既包括实体法规范，又包括程序法规范。国际税法的实体法规范是指在国际税收法律规范中所规定的直接确定当事人权利义务的规范；程序法规范是指国际税收法律规范中关于税收征收管理机关及其征收管理程序的规定以及用以确定不同国家税收管辖权的冲突规范。国际税法中的冲突规范在形式上与国际私法中的冲突规范是相同的；不同的是，前者只是将征税权划归某一方，而不象国际私法那样采用反致或转致的方法，而且，前者也不存在重叠性的冲突规范和选择性的冲突规范两个类别。[23]
「注释
[1]参见邱文华、蔡庆：《国际税收概念与国际税法概念新探》，载《北方经贸》1999年第5期。
[2]参见翟继光：《新国际税法论论纲-兼论广义国际税法论的缺陷》，载《法商研究》2002年专号。
[3]参见刘剑文、熊伟：《二十年来中国税法学研究的回顾与展望》，载刘剑文主编：《财税法论丛》第1卷，法律出版社2002年版；刘剑文主编：《税法学》（第2版），人民出版社2003年版，前言。
[4]参见陈大钢：《国际税法原理》，上海财经大学出版社1997年版，第1页。
[5]参见那力：《国际税法学》，吉林大学出版社1999年版，第2页。
[6]参见邱文华、蔡庆：《国际税收概念与国际税法概念新探》，载《北方经贸》1999年第5期。
[7]参见廖益新主编：《国际税法学》，北京大学出版社2001年版，第9页。
[8]参见翟继光：《新国际税法论论纲-兼论广义国际税法论的缺陷》，载《法商研究》2002年专号。
[9]参见刘剑文主编：《国际税法》，北京大学出版社1999年版，第5页。
[10]需要强调的是，这里说的是“最适合本书所主张的广义国际税法概念的定义”，而并不是强调最正确或最科学的国际税法定义，也不强调是唯一正确的定义，主张其他国际税法概念的学者，也有最适合于他们的定义。
[11]参见余劲松主编：《国际经济法》，高等教育出版社1994年版，第415 页。
[12]参见朱景文：《比较法总论》，中国检察出版社1992年版，第183页。
[13]参见张文显主编：《法理学》，高等教育出版社、北京大学出版社1999年版，第56页。
[14]参见《中国大百科全书·法学卷》，中国大百科全书出版社1984年版，第80页；沈宗灵主编：《法理学》，高等教育出版社1994年版，第322页；程信和：《公法、私法与经济法》，载《中外法学》1997年第1期。
[15]参见张文显主编：《法理学》，高等教育出版社、北京大学出版社1999年版，第57页。
[16]严格来讲，公法和私法的划分是不适用于国际法的，但我们所研究的国际税法并不仅仅包括国际法，而且包括国内法，因此，我们对于国际税法性质的讨论准用国内法的讨论模式，并把国际法在整体上归入公法，但需要强调的是，这里的公法不同于国内法意义上的公法。
[17]其实，国际法也有私法的性质，正如著名法哲学家凯尔森所言，国际法通常归入公法领域，但它几乎毫无例外地符合自治的原则，而自治的原则正是私法最基本的特征之一。参见[奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第231页。
[18]参见刘剑文、熊伟：《wto体制下中国税法发展的趋势》，载《中国法学》2002年第3期。
[19]参见张文显主编：《法理学》，高等教育出版社、北京大学出版社1999年版，第57页。
[20]参见陈大钢：《国际税法理》，上海财经大学出版社1997年版，第15页。
[21]参见张文显主编：《法理学》，高等教育出版社、北京大学出版社1999年版，第55页。
关于法律概念范文第5篇
法哲学的科学价值就在于它所研究的法本身是纯粹的思想创造物和关于法的抽象的抽象。其中，各类具有特殊性的法的质的差异已经消失，所剩下的是法的各类特殊表现的共同性的本质。法本身同它的各类特殊表现形式是不同的。法不是感性地存在着的东西，它只作为理性的抽象而存在，具有超时间性和超空间性。法哲学之所以能成为一种关于法的哲学理论，在于它把自己的对象提高到普遍的形式，而撇下各种特定的实存的形式及其质的差异。
法哲学的建立必须具备关于法的高度抽象思维条件。只有具备了关于法的高度抽象思维的主观和客观两方面的条件，才能将法哲学的认识对象提高到真正的普遍形式。当关于法的高度抽象思维的主客观条件一致时，法哲学便得以开始自己的历程。法哲学成立的条件之所以是严格的，因为它要求将认识从特定的法的感性直观里超，从法的表现和具体形式转入它的本质和普遍形式。
抽象的法本身虽然是纯粹的思想创造物，但是它的产生不是没有客观基础的。思想的抽象最终来源于客观存在。关于法的抽象思维根本上是实证法发展到一定阶段的产物。实证法的发展决定了法的抽象思维的客观性。当作为客观存在的实证法发展到一定程度时，就出现了进行高度理论概括的需要。法的客观存在的各种属性和联系构成关于法的抽象思维的内容。法哲学的存在和发展不外要表现现实法的存在和发展的必然性。抽象的法只是现实法的存在的反映。现实法通过理性的中介，将自己对象化为抽象的法的概念，由自在的法发展到自为的法，由感性的具体形式达到理性的普遍形式。法的客观存在决定了关于法的思维，同时它又在自己的对象中获得了升华，存在决定思维的辩证唯物主义规律将在法哲学中得到充分的印证。
抽象的法根源于现实法的存在，同时，它又具有相对的独立性，它本身是主观化了的客观存在。相对于人的思维来说，法是一个设定的自在自为的主体，这个主体有其相对独立的发展过程，需要人们通过理性去认识它。从这种意义上说，人们关于法的认识只是这一自在自为的主体产生的对象。抽象的法的发展表现为人的思维对它的认识。离开它的相对独立性，离开它的自在自为性，法哲学的进展就会寸步难行。法作为理性的存在具有规定性、多样性，其规定性和多样性的展开便反映在人类思维对它的认识过程中。从法的发展过程方面看，法是自在自为的主体，人类思维关于它的认识只是它产生的对象；从人类思维的认识方面看，作为观念存在的法便成为思维认识的对象，而人类关于它的思维又成为认识主体。法与人类思维关于它的认识形成对立的统一，二者均在各自的对象中得到了印证。
法的不同规定的全面展开，是一个由潜在到实在、由自在到自为的发展过程。其中，法的内部矛盾的对立统一起到决定性的作用。法不是由空洞的普遍性所构成。作为特定的客观实证法的普遍抽象，它本身就是特殊的存在，是一个特殊的类。在法的发展过程中，始终包含有普遍与特殊的对立统一，全体的普遍包含在发展过程的各个环节的特殊之中。法的内在矛盾性是客观存在的反映。法在其自身的前进中不断由客观到主观，再由主观回到客观，表现出否定之否定的辩证发展规律。因此，法哲学所研究的法，不是静态的单一化的，而是动态的由诸多对立统一的矛盾相互转化环节构成的系统。确切地说，法哲学所关注的法自身运动，是法漫长的自我表现的进程。在法的运动过程中，人们将发现思维与存在的同一性。
法哲学虽然同现实法学相区别，但它并不否定现实法学的意义和成就。在迄今为止的关于法的理论中，阶级本质最能显示法在外在化的过程中的某一历史阶段的现实规定性，实际上也是它的历史局限性。现实法学的抽象工作尽管是低层次的，但其意义却是理解完整性的法所不可缺少的。由于法是普遍与特殊的统一，是应然与实然的统一，法就摆脱不了其现实的外在形式。但是，阶级社会关系中法的表现以及关于它的阶级本质论在本质上又都属于现实法学的范畴。时下流行的关于法的理论的积极意义在于恰恰反映了实在法的历史局限性，它是关于法的不成熟形式的成熟注释。注释理论的特点在于将自己面前的事物原本地陈述出来，不需要摆脱事物的外在形式的束缚。注释理论对于实在法来说，是必不可少的。实在法在发展过程中的每一阶段都有特定的质的规定性，因而需要相应的特殊形式为对象的理论来反映。然而，法的本质的展示所需要的远不止于此。它更需要一种能够摆脱法的偶然性和特殊性而专注于法的必然性和普遍性的理论。它要撇开法的现实特定阶段的质的差异。从法的特殊规定性进入法的普遍规定性，这一任务只能依靠法哲学来完成。由于法哲学与法的普遍规定性为内容，它就具有稳固坚实的基础，不因实在法的每一历史阶段的变化而改变自己。而现实法学则缺乏自身的规定性，它随着实在法的历史进程不断地彻底否定自我，对法的概念进行一遍又一遍的重新认识。
二
作为法哲学研究对象的法不同于自然法。法是主观设定的客观存在，是自在自为的。法体现认识主体的意志自由与客观法则的同一。法不仅客观存在于每个认识主体之外，而且是不断自我扩展和演化的。主体只能不断认识和揭示法的自我运动，而难以穷尽这种自在自为运动的无限性。法力无边。认识的有限性随着法的自我运动而逐渐显示出来。
自然法就其本义而言是自在的，而不是自为的。自然法的概念的特定含义是合于自然的法则或秩序。当亚里士多德企图借助自然法的优强劣弱的规律论证奴隶制的合理性时，他所持自然法的概念便是自在的。自然法是可以直观的客观存在，但却不是理性的存在。
自然法的基地是物质的，现象的，而法的基地则是精神的本质的。自然法的规定可以转化为理性的规定，但是自然法的规定未必都是合乎理性的，从自然法来论证奴隶制或强权即真理，恰恰表现这种自然法概念是原始的和粗俗的。当黑格尔称自己的法哲学为自然哲学时，他所讲的自然法已非原本意义上的自然法概念了。面对物质世界的自然性，意志自由是有限的和外在的，而对于以精神为基地的自然法，意志自由则是无限的和内在的。
人们对于自然法则的服从是必然的。一般情况下人们都自觉或更多地不自觉地按照自然法则的安排从事着各种活动。无论是日常的饮食起居还是精神思维方面的活动，人们都在顺从着自然要求，尽管有时还没有认识到这种自然要求的内容是什么。但是，对于法律的服从则不具有这种必然性。人们在不了解法律规定的情况下会违反它，即便在明确法律的禁止性规范时也会违反它。因此，对于法律，不能指望在没有得到自由精神的充分理解时就要求它具有某种权威性，那种只强求人们遵循法律而不愿看到人们对法律品头论足的作法，实际上是自欺欺人。任何人对法律都有其内心的衡量尺度，人绝不会因为法律有国家的强制力作后盾而畏惧到不会提出疑问的程度。当人们用自身的应然尺度去衡量法律时，法就已经在发生作用了，人们期待的是法律能够体现人类的权利呼声，体现人类自我确定的内在的更高权威?D?D法。因此，如何帮助人们正确地运用理性去理解法律而不是回避法律，去认识法律与法的内在关系，这就是法哲学这门科学所要从事的崇高事业。
自然法的权威来自人类本性的软弱，在面临现实的法律困惑时，一些人必然会寻求简便而省事的方法，即转回自然界，返归于自然。他们企望通过发现自然法则来说明现实法律的是是非非，他们将自然法同实在法相对立，并力图从自然法中寻找自己的权利和自由。然而，自然界同人类社会毕竟是不同的两个世界，自然界的规律本身体现的是现实理性，自然法本身就是有效的，并不因为精神能否把握它而有所变化。而人类共同体的法律则只能以人类理性为基础。如果不被精神所理解，不被理性所认可，任何法律在道义上都是没有力量的。人们既可以从自然界找到自然关系中的所谓独立、自由和平等，也可以从自然界发现优胜劣败、弱肉强食的规律。返归自然的人们忘记了一个基本点，即任何权利都只能是法的关系中的权利，自然关系中是没有权利可言的。如果不把法律作为其自身是一种理性的东西来理解的话，那么在法律之外根本不可能说明为什么法律之所以为法律。法哲学的任务就是要理解法律，追求自然法的人一般是要躲避实在法。对实在法采取简单的否定态度，是最容易不过的事情了。然而，思维的长处就在于对实存的东西认真地加以思考，运用理性去衡量它。法律只有作为理性的东西来把握才能发现其中的真理性。
法哲学并不需要像黑格尔希望的那样“在现在的十字架中去认识作为蔷薇的理性”。法哲学要求理解现实法律，但并不需要同现实法律作妥协和调和。法哲学所要做的事情是指出现实法律的合理成份并找到判断这种合理性的基本尺度。对于现实法律中的不合乎理性的东西，法哲学不能放弃批判精神。理解不等于妥协。理解只是为了端正态度，正确地判断是非曲直。法哲学如果能够不仅为人们理解现实法律提供帮助，而且能够为现实法律自身提供理性的尺度的话，那就是最理想不过的了。不过这种理论至今还未出现过。关于教导世界应该怎样，无论如何哲学总是来得太迟。这一点不幸被黑格尔言中了。
在现实世界中存在着各种各样的法律，不仅不同国家的法律之间存在着分歧，就是同一国家的法律之间也存在着分歧。这种情况不能不引起人们的注意，使人们感觉到法律并不是绝对的东西。至少在发生分歧的法律之间，一定有某种普遍性在同特殊性作斗争。仅此一点，就足以使人们相信，源出于人类的法律对于思维来说具有相对性。由人制定的法律同自然规律不同，一定要受到人类理性的制约。再好的法律也只能出自于理性，而不可能出于自然或其他权威的命令。从理性出发，而不是从自然出发，来认识法律，这是唯一正确可行的认识途径。
一般说来，法律是法的定在。法在其自身运动中不断外在化为法律。法是法律的应然，法律则是法的实然。由法转化为法律，是法的实然化过程，由法律向法转化，则是法律的应然化过程。法律之所以是合法的，就在于它趋同法。法之所以是真实的，就在于它不断在法律的现实形式中找到自己的定在。法的实然化同法律的应然化是同一过程中的双向运动。[1]
法的实然化和法律的应然化一般来说都具有必然性。法只有在法律中找到定在，才能具有明确的规定性。法律只有努力去趋同于法，才能具备自身的价值。但是，在法和法律的相互转化中又存在着或然性。法和法律相互转化的或然性决定了二者并非总是一致的，同时也决定了关于它们的认识和实践是一个漫长而复杂的过程。黑格尔说过：“法律是自在地是法的东西而被设定在它的客观定在中。”这就是说，为了提供于意识，思想把它明确规定，并作为法的东西和有效的东西予以公布。通过这种规定。法就成为一般的实定法。[2]黑格尔此言是就法同法律的相互转化的必然性而言的。这里，它们相互转化的或然性是被排除在外的。
三
关于法哲学的研究对象，笔者赞成黑格尔为这门科学确立的传统。这就是辩证法的传统。法哲学不仅要研究法的概念及其形态，还要研究它的运动发展。法哲学应该以法的概念及其现实化为对象，也就是以法的运动过程为对象，黑格尔将法的运动称为法的理念，为的是将它同那贯穿宇宙万物的所谓“绝对精神”相联系。黑格尔法哲学的唯心主义和神秘主义并不妨碍其中辨证法思想的光辉。将法作为思想来把握，这并非唯心主义之所在。法哲学如果不能将法作为思想来把握就同现实法学没有根本区别。现实法学就是将法作为实在法来把握，作为实存的东西来把握。它注重的是法的物质方面而不是法的精神方面。法哲学则不仅看到法的外在形式，而且要找出其中的思想内容。这就要求认知法的概念的运动过程中的内在规律性。将法作为思想来把握，需要将法的运动视为合乎理性的思想发展过程。法的概念从一个环节进入另一个环节，有其思想发展的逻辑必然性。
法哲学之所以是一门科学，就在于它依靠逻辑来揭示法的思想发展规律。法哲学可以说是一门关于法的逻辑科学。它对有关的每一个概念、范畴及其运动形式都要作严格的逻辑考察。法哲学所依据的不是一般的形式逻辑。它所依据的主要是抽象逻辑是辩证法。法哲学所要揭示的每一个概念的发展变化都体现辩证法的力量。在法的概念的全部运动过程中自始至终都贯穿了辩证法的精神。因而法哲学也可以说是关于法的概念发展的辩证法学。
法的概念的发展必然要受到外在客观条件的制约，受到历史的现实关系的影响。关于法概念发展同物质条件的关系这方面的内容，属于现实法学或注释法学的研究范围。法哲学所要研究的应该是法的概念发展的内在关系即其自身的内容。这方面的内容只能是精神的。因而，法哲学研究容易招来唯心主义之嫌。这种情况的出现是在所难免的。因为人们的思维未必总是能够深入到人类事物的精神本性中去。更何况在当今世界，那种只讲法的物质关系而不许研究法的精神关系的庸俗唯物论者大有人在。
法哲学必须从法律共同体的逻辑形成开始。法律共同体的逻辑形成只能以某种形式的社会契约论为基础。而任何一种社会契约论又都必然是从自由意志的平等关系出发的。所以法哲学不能不溯源于自由意志的性质，自由意志在自然关系中的原始状态以及促成自由意志相互联合起来组成法律共同体的必然性要求。
在人类法律共同体出现以前，人是作为孤立的主体存在的。这时候，人与人之间没有稳定持续的权利义务关系即法律关系。人与人之间所能发生的一切关系都只能是自然的关系。自然关系是本能关系，是受本能支配的被动关系。法律关系则是意志关系，是以意志为基础的主动关系。意志的本质是自由的。意志不仅是主体自我意识到的自由，而且是可以区分的自由。意识与意识相互对待的前提在于彼此意识到对方的自由。因此，作为意志关系的法律关系区别于作为本能关系的自然关系。自然关系中的弱肉强食、优胜劣汰的法则不能作为法律关系的基础，法律关系的基础在于彼此对待的自由意志的平等性。
自然关系中的人只是自在的人，还不是自为的人。确切地说，处在自然关系中的人只能称之为原始人，他还未经过意识的加工。他只是作为自然的创造物存在着，还没有意识到自己是“人”，没有意识到自由意志的特性。在自然关系中自我意识的人格是残缺不全的，人不是在同动物相对待时成为“人”的，人是在同人相对待时成为“人”。
人格只有在意志彼此之间通过某种形式相互承认之后才得以成立。在意志还没有意识到自己的存在和他人的存在时，意志本身是不具备人格的。当意志意识到自己的自由和他人的自由且彼此相互承认时，意志才开始具备人格。我们说意志在本质上是自由的，只是就意志的一般属性而言，意志只有当它意识到这种自由时，才可以说是自由的。孔子讲从心所欲，仁者爱人。孟子讲人有四端求其良心，这些都是意志自由的普遍性的高度体现。
处于自然关系中的人注定要摆脱自然关系而步入法律关系。这是由人的意志属性和人的特性所决定的。在自然关系中的人还没有获得实体性。自然关系中的人还没有真正作为单个的人彼此对待。只有在意志意识到自由平等对待时，人才能真正作为单个的人存在。进入法律关系的人才能获得实体性。获得实体性的人同时也是具备人格的人。
对于人类摆脱自然关系进入法律关系，可以进行两方面的考察。一方面是逻辑的考察，另一方面是历史的考察。就法的发展而言，逻辑的发展同历史的发展未必总是一致的。对于法哲学来说，逻辑发展更能揭示法的本质属性。时下流行的理论的基本缺陷之一是在还没有了解法的逻辑形成过程以前就直接进入法的历史发展的考察。结果是容易迷失方向，犯逻辑混乱的错误。法的逻辑发展的考察成为法哲学研究的基本任务。
自从人类摆脱自然关系进入法律关系，法的逻辑发展便已经开始了。法的逻辑发展过程的本质就是意识的自我意识过程。这一过程在本质上是精神的，而不是物质的，尽管还是以物质为基础的。换言之,法的逻辑形成是主体的自我设计，是主观对自我的客观发展的认识过程。但意识的自我意识过程并不是随心所欲的。其中充满了历史的必然性，它是对主体在客观世界的地位的再认识。这种对客观的历史反映还将回归于客观，并用以改造客观。主观与客观的相互转化体现了法的逻辑发展与历史发展的同一性。实际上，法哲学所要研究的就是在法的各个环节上主观与客观之间的相互转化过程，并以此揭示法的发展规律。
四
法哲学研究是以法同法律相区别为基础。法律是法的定在。而法则是法律的灵魂。法的根本标志在于它的精神特性。法首先是作为观念的东西存在的，然后逐渐实在化和现实化。作为观念的法，固然有物质基础和客观环境的影响，但其本身则主要是精神的。在法的概念中，核心内容就是人权。
作为法哲学的研究对象，法也就是人权法。法不过是人权在法律意义上的表述。当人权作为应然权利停留在精神世界中的时候，它就是法的概念，它就是处于主观阶段的法。当精神世界涌动不安地寻求主体的权利的时候，法便成为精神的永不满足和欲速不达的目标。人权从应然权利向法定权利和实有权利的转化，便是法的实定化和现实化的过程。就法的精神内容而言，确切地说，就是人权法，法哲学就是关于人权的哲学。为了使人们能够顾名思义地明了法哲学的研究对象，法哲学的全称应该是“人权法哲学”。
法就是关于人权的观念以及这种观念的现实化过程。法是主体对客观事物洞察后由主观设定并进而在客观事物中定在的。当主体对自己的客观地位再认识的时候，意识便形成有关人权的观念即法的概念。法的产生表明意识的觉醒，人类从进入法即人权观念的阶段时，开始摆脱蒙昧的自然状态和自然关系。当人类开始对自己的现实处境感到不满而渴求人权时，法便出现了。
进一步说，作为人权观念的法是主体对人类法律共同体的洞察。作为人权观念的法内在于人类法律共同体中。当人们用人权来衡量实定法即法律时，就已经在用法这一准绳来作判断了。人权的法度性和法象性的统一便是法的主观与客观的统一。实定法在总体上是否合法，关键要看它是否合于人权的要求和规定。合于人权，便是合法的，违反人权的，便是违法的。这就是法哲学所要揭示的简明道理。
人权法的性质既不单纯是主观的，也不单纯是客观的。许多思想家曾经力图将人权归结为自然的权利。他们从自然权利来论证人权的客观性，从自然权利来推导人权的永恒性。当他们将人权奠基在自然法之上时，实际上已经将人权等同于纯客观的事物。这种客观主义的人权观念完全忽视了人权的主观性质。根据客观主义人权观，人权似乎首先存在于自然界之中，存在于人类历史的原始尽头。在地球上第一次出现人的时候，人权就已经出现了。客观主义者总是将人权首先看成客观存在着的东西，然后才反映到主观世界中，其实，客观世界只不过是为人权观的形成提供了零星的自身缺乏必然联系的材料而已。人权如果已经是客观存在着的东西的话，那么精神还有什么不满足的理由呢？精神之所以追寻自己的权利，就是因为它在客观世界中还没有存在，人权只能首先作为精神的事物形成于主观世界，而且它的形成正是由于精神对客观世界的不满所造成的。客观主义者忽略了作为人权的法的自在自为的发展过程。人权只有作为自我意识的权利来对待时才具有真实的意义。
人权是在人类进入法律共同体时产生的，以后便不断丰富和扩大。在法律共同体中，当彼此对待的自由意志意识它们的平等性时，作为法的人权便出现了。人权法始终存在于应然权利（主观权利）和实然权利（法定权利和实有权利）的状态中。人权法是从精神世界中的应然权利不断向客观世界的法定权利和实有权利转化的。在人权法的发展过程中，又不断地在诸多环节上呈现出主观与客观的相互转化。因此，人权从应然状态进入实然状态，便是法的逻辑发展与历史发展的同一性的表现。就逻辑发展过程而言，人权首先停留在主观世界之中，就现实历史发展过程而言，人权在法律共同体的历史的早期，也主要是停留在主观世界之中。随着人类法律共同体的历史发展，人权便逐渐地走出主观世界步入客观世界。学术界普遍认为人权（不分应然权利与实然权利）产生于欧洲文艺复兴乃至资产阶级革命时期。这种观点的错误恰恰在于忽视了人权的逻辑和历史发展的同一性，忽视了法的自在自为性。关于人权的实然状态估且不论的话，即便是处于应然状态的人权也是在人类进入法律共同体时就出现了。人权的产生无论在西方还是在中国，都不是近代的事情。早在人类文明史的古代的早期阶段，人权观便已经出现了。[3]
作为法的人权从一开始就是单个的意识与共同体权力相抗衡的权利。人权的抵抗性最能突地反映出法的权威性。彼此平等对待的单个意识面临强大的公共权力异化的结果，必然会铸造自己的盾牌，这就是人权。人权从一开始就是与公共权力相对应的，无论就国内法领域来看，还是从国际法领域来看，都是如此。当弱小的单个意识在强大的公共权力的压迫下忍无可忍的时候，就会或独立地或联合起来使自己的抵抗权。抵抗权是人权的最终防线，也是法的权威的最坚实的堡垒。在人权的抵抗性中，便产生了恶法非法的问题，即法哲学的核心的论辩。
作为法的人权虽然产生于精神世界，但它从最初就注定要冲向外面的世界。作为法的人权与作为人权的法虽然由于从不同角度看问题而存在些微差别，但它们自始至终都是同一个具有自在自为性的主体。单个的孤立的意识只不过是这一主体借以栖身的客栈。它只是在其中作短暂的停留便接着向下一站走去。它决定超越每个人的意识能力和每代人的意识能力。它终将沿着人类历史的长河顺流而下走向遥不可测的远方。就人类历史发展而言，法的永恒性也就是人权的永恒性。法与人权同在，从而与人类历史同在。人权的永恒性便存在于精神对人类历史的无限期望中。
当主观与客观的条件都成熟时，人类意识会深入到法的精神本性中去努力达到人权的理想境界。
人权法将为法哲学的发展铺设一条通往人类理想的精神之路。
[1]关于法的应然性与实然性，请参阅杜钢建《论社会主义法的应然性与实然性的统一》载《中国人民大学学报》1988年第4期。
[2]《法哲学原理》第211节。
[3]关于人权思想产生的时间问题，参阅杜钢建《关于人权的若干理论问题》，载于《浙江学刊》1992年第1期。
法哲学是关于法的最高形式的理论思维。法哲学所研究的是法的各个层次中的最高抽象及其现实化运动。
