法律概念的定义

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法律概念的定义范文第1篇

论文关键词 权利 拉兹 张文显

“权利”一词最早出现于古罗马的“私法”中，并一直沿用至今，就目前学界所具有资料来看，单从国外引进的并为大家耳熟能详的权利概念或者定义就多达十余种。其中，影响力较大的就是当代重要的权利理论家之一的约瑟夫·拉兹（Joseph Raz）所提出的权利利益论。近数十年来，中国法学界对权利也做出了各种定义。当然，在中国法学界成为通说的便是张文显所提出来的以要素综合说为基础的“权利本位论”。在此，本文就这两位当代重要法学家所提出来的权利概念进行比较，以求更全面地把握权利的概念。

一、拉兹的权利概念探析——以利益为基础的权利本位观

作为当代重要的法学家之一，约瑟夫·拉兹对分析法学做出了巨大的贡献，因此，他也为中国法学界所熟知。在西方的权利分析领域，拉兹的利益论成为一种主导性理论。但是，拉兹突破了霍菲尔德、哈特等人将权利仅限于法律权利的分析范式，提出了对权利的一般性解释，即不仅仅适用于法律权利，而且适用于道德权利。故本文主要从拉兹的一般性权利概念出发对其进行分析。

（一）拉兹关于权利的定义

拉兹认为从权利的定义开始讨论权利是存在危险的，因为人们或许会以一个定义结束讨论，而根据该定义，有些所谓“不重要”的东西便不是权利；与此相反的危险则是，把任何有价值的东西都视为权利，从而便无法把握权利所具有的特殊重要性。这两种危险表明，权利的定义必须涵盖法律和道德领域中所有权利的共同本质，并有助于解释权利在实践殊作用。为此，拉兹把权利定义为： “X 拥有一项权利，当且仅当X能够拥有各种权利，并且其他事情相等，X的福祉（他的利益） 的某一方面是使其他某个（些）人承担某项义务的充分理由。”

（二）拉兹权利概念的要素

在拉兹的权利概念中，我们至少可以发现有这样三个要素： 第一，拥有权利能力的权利主体；第二，权利的基础——利益；第三，权利和义务的关系——权利是义务的基础。

首先，关于权利主体，拉兹认为主体拥有权利，取决于“拥有权利能力的条件”。拉兹将“拥有权利的能力”定义为： 一个个体（ An individual）或者一个拟制的人（如法人）当且仅当或者他的利益具有终极价值（ultimate value）时，只要可以行动，需要承担一定的义务，就说明它们能够拥有权利，成为权利主体。所谓终极价值，即指一种内在的而非派生的独立于其工具价值的固有的价值。拉兹认为只有“同一道德共同体”的人才能拥有权利，此即所谓的互惠论，但他指出，不应把同一道德共同体仅看作是相互作用的个体的共同体，而应把同一道德共同体的概念扩展到所有的道德行为人，把任何遵守义务的人都看成是有能力拥有权利的主体。需要指出的是，这里所谈的义务（duty）和职责（obligation）拉兹认为是没有区别的。拉兹还表明事物及动物不会拥有权利，原因在于事物或动物的存在和繁荣不具有终极价值，而只是一种工具价值。

其次，根据拉兹的权利概念，权利是建立在利益的基础之上的，利益构成了权利存在的必要条件，无论道德权利还是法律权利皆是以利益为出发点的。即如果某人的利益足以使另一个人承担某项义务，那么他就拥有某项权利。具体为法律权利时便是指，如果他的利益被法律承认，并且法律使他的利益成为令其他人承担某项义务的充分依据。

最后，拉兹关于权利与义务的关系，笔者将在下文论述。

（三）拉兹的权利与义务关系

在权利分析领域，霍菲尔德通过对法律权利概念的分析，得出这样一种相依性的结论：每一项权利都与一项义务相对应，反过来也是如此。拉兹对此表示异议，他认为权利和义务之间不是一一对应关系，并且两者之间存在先后顺序关系。

第一，权利是义务的基础。根据其权利定义，如果某个人拥有某项权利，那么他某一方面的利益就成为使他人负有某项义务的充分条件。即一项权利的存在通常会导致其他人负有某种义务，而这种义务并不取决于权利所有人是否渴望。权利是判断一个个体负有某项义务的理由，证明了主体所负有的义务具有正当性，而不是相反。因此，拉兹认为把权利和义务简化为一种相依性关系是不正确的。

第二，权利与义务之间并不是一一对应的关系。一个权利可能会对应着很多的义务，例如人身安全的权利并不要求保护一个人免受所有的意外和伤害，但却对应着不得非法拘禁他人、不得伤害他人、不得杀人等多项义务。同时，拉兹提出权利是动态的，他认为随着社会环境的变化会在旧的权利基础上创设出新的义务。

第三，权力相对于义务具有优先性。首先，一个人或许知道某项权利的存在及其存在的理由，但不知道谁由于该项权利而受到义务的约束，或不知道这些义务具体是什么。其次，由于权利的动态特征，人们在社会环境变化之前不可能事先确定某项权利的含义以及以该权利为基础的义务。从而，进一步表明，权利是义务的基础，而且优先于义务。

二、张文显的权利概念分析——以要素综合说为基础的权利本位观

自改革开放以来，经过数十年对权利理论的分析研究，“权利本位论”逐渐成为中国法学界的一种通说，得到了许多知名理论法学家的赞同。其中最具代表性的人物张文显先生在他的著作《法哲学范畴研究》一书中系统地论证了“权利本位论”。他的结论是，权利或者“权利本位”是现代法哲学的基石。

（一）张文显关于权利的定义

对于权利的研究，张文显更强调的是一种法律权利，而非道德权利，他在为权利下定义时，专门加了“法律”两个字，他指出，法律权利是指规定或隐含在法律规范中，实现于法律关系中的，主体以相对自由的作为或不作为的方式获得利益的一种手段。

（二）张文显权利概念的要素

权利作为一个内涵丰富且复杂的概念，不可简单地一语道之，要素分析法在国内外学术界被广泛运用，张文显在权利问题的研究上也运用了这种方法。

张文显提出，为了避免出现对权利的残缺不全的认识，需要在对其的各个要素（主张、利益、资格、权能、自由、规范、合理预期、选择等）进行讨论的基础上进行综合的分析。根据张文显在他的著作中所对法律权利下的定义，可以看出，他认为法律权利至少包含四个要素：（1）法律规范，即指权利是由规范性法律文件规定的。（2）主体，指能够享有权利的符合法律规定的自然人或法人。（3）自由，指主体在意志自由的基础上免受一切非法干扰地行使权利的自由。（4）利益，指主体通过权利得以享有或者维护的特定对象。不难看出，实际上张文显是认同了资格说、主张说、自由说和利益说这四种有关权利的定义。故笔者将其界定为是以要素综合说为基础的权利概念。

（三）张文显的权利与义务关系

从法理学视角出发，张文显把权利和义务的关系概括为以下四个方面：（1）结构上的相关关系，即权利和义务对立统一、相互依存、相互贯通、一定条件下可以相互转化，两者从两个对立面出发共同构成了法这一特殊事物。（2）数量上的等值关系，即社会中的权利总量和义务总量是均衡，在某一具体法律关系中，权利和义务是对等的。（3）功能上的互补关系，指权利提供不确定的指引直接体现法律的价值目标，义务提供确定的指引以保障价值目标和权利的实现。（4）价值意义上的主次关系，权利是第一性的，义务是第二性的， 权利是义务存在的依据和意义。

三、拉兹与张文显的权利概念之异同

（一）相同之处：均坚持权利本位观

通过上文对拉兹和张文显的权利概念的分析，可以发现两者之间的共通之处表现在以下几个方面：（1）所有社会成员皆为权利主体， 没有人因为性别、种族、肤色、语言、信仰等的不同而被剥夺权利主体的资格， 或在基本权利的分配上受到歧视对待。同时，两者都认为法人可以成为权利的主体。（2）在权利和义务的关系上，两者都认为权利是目的，义务是手段，法律设定义务的目的在于保障权利的实现，权利是义务存在的依据和意义。

（二）相异之处：权利本位观的基础不同

首先，表现在拉兹的权利概念是以利益为基础的，如果某人的利益足以使另一个人承担某项义务，那么他就拥有某项权利。利益是其权利概念的核心，其权利的本质可以被称之为利益说的典型代表，但针对利益的正当性拉兹并未进行关注。而张文显的权利概念则是建立在包含资格、主张、自由、利益等要素的综合说的基础之上，虽然这样得出的权利概念貌似涵盖了权利的各方各面，但没有说明权利概念的核心是什么，不利于把握权利的深层次本质。

其次，权利主体在行使其权利的过程中，张文显认为其应受法律规范的限制，而确定这种限制的目的在于保证对其他主体的权利给以应有的同样的承认、尊重和保护，以创造一个尽可能使所有主体的权利都得以实现的自由而公平的法律秩序。而拉兹的观点则是权利主体是否拥有权利以及在权利行使过程中，不仅仅有法律的规定，还有道德的约束。拉兹对权利的一般性定义，不仅适用于法律权利，也适用于道德权利。

法律概念的定义范文第2篇

关键字： 信托 学术概念 立法概念 英美法系 大陆法系

“信托”一词，有着极为丰富的内涵，从不同的角度，对信托概念可以得出不同的含义。由于历史渊源和文化传统的差异，英美法系和大陆法系对信托概念的界定必然有着不同；同时，由于信托制度具有极大的弹性，信托的设立方式极其多样，信托的应用领域极其宽广，使得信托产生了丰富的种类和样态，不同种类和样态的信托从不同的侧面反映了信托的本质，它们的概念很难统一；而且，由于出发点和视角的不同，学者们对信托概念的表述也不可能没有差异。所以，关于信托的概念，无论是就立法的规定还是学者的表述来说，都是不相同的；在学术上存在不同的学说，在立法上存在不同的定义。

一、信托的学术概念

在学术上，关于信托概念的学说是多种多样的，但大体上有三种，即“制度说”、“行为说”和“关系说”。

“制度说”认为，信托是一种财产管理法律制度，指受托人按照委托人的委托为受益人的利益管理和处分信托财产的法律制度。如有的学者称“信托一般是指委托人将自己的财产（称信托财产）转让给可以信赖的第三者（称受托人），让其按照自己的要求加以管理和运用，同时指定某人（受益人）享受该财产的利益这样一种制度。”（注①：赵秉志主编《香港法律制度》， 中国人民公安大学出版社，1997年版，第131页。）；还有的学者称“信托是建立在信任的基础上，财产所有者出于某种特定目的或者社会公共利益，委托他人管理和处分财产的一种法律制度。”（注②：王连洲、何宝玉、蔡概还著《〈中华人民共和国信托法〉释义》，中国金融出版社，2001年版，第14页。）。另有学者表述的更为简单，“信托乃是一种代他人管理财产之制度。”（注③：潘秀菊著《信托法之实用权益》，永然文化出版股份有限公司，中华民国85年版，第11页。）。上述学者关于信托概念的表述尽管不尽相同，但关于信托核心含义的界定是一致的，即都认为信托是一种有关财产管理的法律制度。

“行为说”认为，信托是“基于信任而托付”，具体指委托人基于对受托人的信任，将自己的财产托付给受托人由其为受益人的利益进行管理和处分的法律行为。如有学者把信托表述为“信托主要在于以信任（confidence）为基础，它是当事人基于信任关系（fiduciary relationship），为追求相互间的经济上、社会上或其他目的的一种法律行为。”（注④：施天涛、余文然著《信托法》，人民法院出版社，1999年12月版，第6页）。显然，在“行为说”学者看来，信托的核心含义是一种委托他人管理和处分财产的法律行为。

“关系说”认为，信托是信托当事人间的法律关系，具体说，信托是指受托人依照信托法的规定，按照委托人的意图，在为受益人的利益而管理和处分信托财产的过程中形成的一种法律关系。如有外国学者认为“信托是一种信任关系，基于这种信任关系，一人作为财产权的持有人在衡平法上义务的约束下为另一人持有或运用财产。”（注⑤：George T.Bogert：Trusts， West Publishing Co. ， 6th ed. ， 1987， pl.）；我国也有学者认为“信托，是一种基于信任关系而产生的财产关系；在这种关系中，信托人将信托财产转移给受托人并委托其管理或处分，受托人享有该项财产的所有权，但有义务将信托利益交付给受益人。”（注⑥：张淳著《信托法原论》，南京大学出版社，1994年版，第39-40页。）；我国还有学者对信托概念作了类似的表述，“信托是委托人将财产权转移于受托人，受托人依信托文件规定，为受益人或特定目的而管理或处分信托财产的法律关系。”（注⑦：周小明著《信托制度比较法研究》，法律出版社，1996年版，第3页。）。上述学者关于信托概念的定义是信托概念“关系说”的代表，其共同的特征在于，都认为信托是一种围绕信托财产的管理、处分和受益而产生的一种法律关系。

以上有关信托概念的三种学说，各有侧重。“制度说”从财产管理制度的角度来阐释信托的概念，认为信托是一种有关信托财产管理和处分的法律制度：“行为说”从委托、管理和处分信托财产的信托行为的角度出发，强调信托是一种委托、管理和处分信托财产的法律行为：“关系说”则从委托人、受托人和受益人之间的权利和义务关系的角度解释信托，强调信托是围绕信托财产的移转、管理、处分和受益而在信托当事人间产生的特定法律关系。三种学说都从一定的角度，对信托的本质或特征作了某种程度的揭示和描述，各有其合理性的一面，但比较而言，“关系说”更能反映信托的本质。

事实上，信托是一种围绕信托财产的确定、移转、管理或处分、受益、监督、归属等行为而在委托人、受托人、受益人、信托监察人（限于公益信托）、权利归属人之间产生的相互间的权利和义务关系，这种关系的实质是一种受信托法调整的民事法律关系。所以，从本质含义上讲，信托应是一种法律关系。至于信托制度和信托法律行为，它们只是信托关系产生的法律依据和原因而已，把信托概念定位为信托制度或信托法律行为是不准确的。

综上所述，笔者认为，信托概念应表述为，信托是一种特定的民事法律关系，即指信托主体，包括信托当事人（委托人、受托人、受益人）和信托利害关系人（权利归属人、信托监察人），依照《信托法》及其他相关法律的规定，就如何对信托财产进行移转、管理、受益、归属以及如何对信托管理行为进行监督、监察所形成的相互间的权利和义务关系，简要地说，则是指委托人基于对受托人的信任，将自己的合法财产转移或委托给受托人占有形成独立的信托财产，由受托人为了受益人的利益或公益目的对信托财产进行管理或处分而形成的一种特定法律关系。其中，委托人、受托人、受益人、信托监察人和权利归属人是信托的主体；信托财产是信托的客体；信托主体围绕信托财产的确定、移转、管理或处分、受益、监督、归属等行为而形成的相互间权利义务关系是信托的内容。

当然，任何事物都是复杂的，信托也是如此，就信托的本质而言，把信托界定为一种法律关系，并未能反映出信托本质的全部，因此，人们有时也从“行为说”或“制度说”的角度来使用信托一词。

二、信托的立法概念

信托的立法概念是指立法者在信托法中对信托所下的定义，它是立法者设计信托制度的出发点，是整个信托制度的基石。研究信托的立法概念的意义在于找出英美法系信托制度和大陆法系信托制度在本质上的差异，以便更好地理解和运用信托制度。

由于法律文化传统的不同，各国信托概念在立法上的含义是不完全相同的，甚至大相径庭，这一点在英美法系国家和大陆法系国家之间表现得尤为明显。

1、 英美法系国家的信托概念

关于信托概念的含义，英美法系国家信托法没有明文规定，但这并不表明在英美信托法中没有信托概念。事实上，无论是大陆法系国家还是英美法系国家，在他们的信托法中都规定有信托概念的内容，只不过比较而言，大陆信托法规定了明文的定义，而英美信托法规定得比较凌乱，没有形成明文的定义而已，从英美学者通过对信托法的研究而概括出的信托定义来看，英美法中的信托概念的本质含义还是相当明确的。而且，基于相同的法律历史传统，英美法系各国信托概念的本质含义基本上是一致的。

在英美信托法下，具有代表性的信托定义有两种。一种定义强调受托人享有普通法上的权利，受益人享有衡平法上的权利。如Edward C. Halbach 对信托的定义表述为，“信托是一种基于特定财产而发生的信任关系。其中，受托人就该项财产享有普通法上的产权，而为他人利益持有财产，该他人可以是一人，也可以是数人，他或他们，作为受益人，享有衡平法上的所有权。”（注⑧：Edward C. Halbach， Jr. ： Trusts， Harcout Bare Joranovich Legal and Professional Publications， Inc. 1990， Pl.）。另一种定义强调信托是一种衡平法上的义务。该定义来源于一本权威的教科书，并在Green v. Russell （1959） 中得到Romer L J.的确认，同时，该定义和《美国信托法重述》第2条规定的信托定义也具有几乎相同的含义。它将信托定义为，“信托是一项衡平法义务，约束一个人（称为受托人）为了一些人（称为受益人，受托人可能是其中之一）的利益处理他所控制的财产（称为信托财产），任何受益人都可以强制实施这项义务。受托人的任何不当行为或疏忽未得到设立信托的文件条款或法律授权豁免的，均构成违反信托。”（注⑨：参见何宝玉著《英国信托法原理与判例》，法律出版社，2001年版，第20页。）

上述两种定义从不同的侧面反映了英美信托法下信托的本质，从英美信托法中信托的本质来看，信托有两个基本的特征。首先，信托是衡平法上一种强制性义务，这种义务是衡平法赋予受托人的，它要求受托人在接受信托以后，必须忠实地按照信托文件和信托法的规定，为实现受益人的利益去管理或处分信托财产，不得利用信托为自己谋取利益，不得疏忽地管理信托财产，不得有不当管理或处分信托财产的行为，否则，应当承担相应的责任。其次，信托财产的所有权相分离，被区分为普通法所有权和衡平法所有权。普通法所有权又称法定所有权，是指由普通法规定的信托财产的所有权。依照普通法的规定，委托人的财产在被交付信托以后就成为独立的信托财产，除信托文件中保留的部分权利以外，委托人不再享有信托财产普通法上的权利，不得干涉信托财产的管理和处分行为；信托财产普通法上的所有权由受托人享有，对社会上的其他人（包括委托人和受益人在内）而言，受托人是以信托财产所有者的身份出现的，因而其可以对信托财产进行占有、控制、管理和处分，也可以排除他人（包括委托人和受益人在内）对信托财产的侵害和干涉。平衡法上的所有权又称受益所有权，是指衡平法规定的信托财产的所有权。信托财产的法定所有权虽然归受托人所有，但依照衡平法的规定，信托财产的受益权即信托财产的受益所有权却不归受托人享有，而归受益人享有。受托人不得利用信托获得管理或处分信托财产所得的收益，在衡平法上，受托人有义务将这种收益转移归受益人所有，否则其就构成违反信托，依衡平法应承担相应责任。受益人作为信托财产衡平法上的所有者，有权强制受托人实施信托，有权要求受托人向其移交管理或处分信托财产所得的利益，并可以依法追究受益人违反信托的责任。

上述英美法下的信托定义，从英美信托本质的角度阐明了信托概念的基本含义，就这一点而言，我们说英美法系信托概念的含义是一致的。但上述定义并没有反映英美法下信托概念含义的全部。事实上，由于英国和美国自身国情的个体差异，英国法和美国法在信托概念含义上也多多少少有些区别，这些区别在其他英国型法和美国型法中也同样存在。这种区别之一表现为，英、美信托概念中委托人的地位是不同的。在美国法下，强调委托人意志的重要性。比如美国存在一种特殊的信托，叫浪费信托，它是指为了防止受益人对财产的浪费，由委托人将财产作为信托基金交由受托人管理，再由受托人将信托基金及其收益作为生活费按期向受益人提供而形成的一种信托。在该信托中，委托人的意志相当重要，委托人可以严格禁止受益权的转让；也可以禁止受益人提前终止信托；还可以要求受益人不得就信托财产及其收益设定抵押。而在英国法下，浪费信托的概念是不存在的，在信托中，受益人可以自由转让其受益权；而且，即便是在与浪费信托功能极为相似的保护信托中，对有完全民事行为能力的受益人来说，他也可以提前终止收益权，委托人都不得干涉。这表明，在英国法下，委托人的意志并不象美国法下那样重要。

另外，由于英美法下信托本身存在种类和样态的丰富性，英美法下的信托有很多的种类之分，它们的含义都不尽相同，如宣言信托、推定信托、完成设立信托、未完成设立信托、表决权信托、离岸信托等等，都有着不同的含义。从这个角度来讲，要想对英美法下信托下一个统一的概念，又是相当困难的。

2、大陆法系国家的信托概念

大陆法系国家对待信托的态度是各不相同的。有些国家对信托制度持否定态度，至今没有制定成文的信托法律，如法国和德国，在这些国家只存在一些有关信托的学说和判例；另一些大陆法系国家和地区，如韩国、日本、我国及我国的台湾地区，则对信托制度持肯定态度，并积极制定了各自的成文信托法。

由于在大陆法系国家传统的法律制度设计中并没有信托制度，即便是制定了成文信托法的大陆法系国家，其信托制度也只是对英美法下信托制度进行移植和改造后的产物，对他们来说，信托只是一种“泊来品”而已。作为改造后的“泊来品”，大陆法下的信托制度必然和英美法下的“原装”信托制度有着诸多不同。二者对信托概念的不同规定，就是这些不同的一个体现。

首先，如前文所述，在英美法下，对信托概念并无明文的法律定义，其信托概念的含义是通过权威学者对信托法的研究而总结出来的或者是通过法院判例来确定的。和英美法系国家不同，大陆法系国家在信托法中对信托概念规定了明文的定义。如《韩国信托法》第1条规定，“本法中的信托，是指以信托者（信托人）与信托接受者（受托人）间特别信任的关系为基础，信托人将特定的财产转移给受托人或经过其手续，请受托人为指定者（受益人）的利益或特定目的，管理和处理其财产的法律关系。《日本信托法》第1条规定，”本法所称信托，是实行财产转移或其他处分而使他人依一定目的管理或处分财产。“。我国台湾《信托法》第1条规定，”称信托者，谓委托人将财产权移转或为其他处分，使受托人依信托本旨，为受益人之利益或为特定之目的，管理或处分信托财产之关系。“。我国信托法第2 条规定，”本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按照委托人的意愿以自己的名义为受益人的利益或特定目的，进行管理或者处分的行为。“。可见，大陆法系国家的信托法，都以专条的形式明确规定了各自的信托定义。

其次，从上述大陆法系国家信托法规定的信托定义来看，关于信托本质的描述，大陆信托法和英美信托法也是不同的。

在英美法下，强调信托财产的法定所有权和受益所有权的区分，认为信托关系设立后，委托人不再享有对信托财产的法定权利，信托财产的法定所有权（即普通法上的所有权）由受托人享有，受益人则享有信托财产的受益所有权（即衡平法上的所有权）；同时强调信托是衡平法赋予受托人一种强制性义务，认为由于受益人是信托财产的受益所有权者，受托人必须依信托文件和信托法律的规定对信托财产进行管理和处分，以产生信托利益，并应将该信托利益交付给受益人，从而实现设立信托的目的，否则就要承担一定的责任。而在大陆法下，由于“一物一权”的物权观念根深蒂固，将信托财产的所有权区分成法定所有权和受益所有权是难以让人接受的，所以大陆法系国家信托法一般只规定委托人将财产移交给受托人，以形成信托财产，对信托财产归谁所有，则没有明确的强调。它们强调的倒是信托财产的独立性，认为信托成立后，委托人就不再是信托财产的所有人，不再对信托财产享有所有权，不得在把信托财产作为非信托财产来支配；受托人也不是信托财产的所有人，充其量其只对信托财产享有名义上的所有权，其对信托财产只能依照信托文件和信托法的规定享有管理权和处分权，而不能象对固有财产那样享有受益权，而且受托人也不得将信托财产混入其固有财产；受益人对信托财产不享有管理和处分权而只享有受益权，而且这种受益权主要来源于信托文件的授权，性质上应属债权而非英美法下的所有权。可见，大陆法下，无论委托人、受托人还是受益人，都不是信托财产的所有人，也都不对信托财产享有所有权，这一点和英美法下强调信托财产由受托人和受益人分享所有权的机制是根本不同的。

在大陆法下，尽管受托人同样负有忠实管理和处分信托财产并向受益人交付信托利益的义务，但这种义务的性质不是英美法下的衡平法义务。这种义务主要来源于信托文件的规定，在性质上，通常被认为是一种合同法上的债务，和英美法把它规定为一种衡平法上的强制性义务是有区别的。

总之，从大陆法系国家信托法的规定来看，大陆法下的信托概念和英美法下的信托概念是不同的。大陆法下的信托概念，在形式上一般都有明确的立法定义；在实质上一般都不指明信托财产的所有人，更强调信托财产的独立性，同时强调受益权的债权性质，认为受托人承担的管理、处分信托财产并向受益人移交信托利益的义务属于合同上的债务，而非衡平法上的强制义务。

从大陆各国信托法中的信托定义来分析，尽管大陆各国关于信托定义表述的方式不同，但在信托定义中都明确强调了信托的两个核心要点：

（1）、委托人将其财产转移或委托给受托人以形成信托财产。

信托是一种以信托财产为核心的法律关系，没有信托财产，就不可能有信托，而信托财产又来源于委托人的提供，是由委托人的合法财产转化而来的。所以委托人将其财产转移或委托给受托人以形成信托财产对信托来说是至观重要的，大陆法系各国在信托定义中对此点都作了明确的表述。如《韩国信托法》第1条规定，“本法中的信托，是指……委托人将特定的财产转移给受托人或经过其手续……”。《日本信托法》第1条规定，“本法所称信托，是实行财产转移或其他处分……。”。我国台湾《信托法》第1条规定，“称信托者，谓委托人将财产权移转或为其他处分，……”。我国信托法第2 条规定，“本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，……”。

由上述可见，在大陆法系国家的信托定义中，十分强调委托人将财产转移或委托给受托人的重要性，就此意义而言，信托可以说是一种财产转移制度。较之英美法系而言，大陆法系的信托法之所以非常重视委托人在信托关系中的地位，赋予委托人更多的权利，原因也正在于此。

（2）、受托人对信托财产管理和处分。

受托人对信托财产管理和处分，是大陆法系各国信托定义强调的另一个核心要点，在大陆法系各国信托的立法定义中都作了明确的规定。如《韩国信托法》第1条规定，“本法中的信托，是指……，请受托人为指定者（受益人）的利益或特定目的，管理和处理其财产的法律关系。”《日本信托法》第1条规定，“本法所称信托，是……而使他人为一定目的管理或处分财产。”。我国台湾《信托法》第1条规定，“称信托者，……使受托人依信托本旨，……，管理或处分信托财产之关系。”。我国信托法第2 条规定，“本法所称信托，……，由受托人按照……，进行管理或者处分的行为。”。

从大陆法下的信托定义来分析，可以说，受托人对信托财产进行管理和处分是信托含义的核心。它是委托人设立信托的初衷，也是受益人实现受益权的途径和手段，没有受托人对信托财产的管理和处分，信托财产不可能发生增值，受益人就无从受益，委托人设立信托的目的也就会落空。

应该说，在大陆法信托定义中，管理和处分信托财产既是受托人的权利，又是受托人的义务。在信托制度设计中，自受托人接受信托财产时起他就获得了一项重要权利，即对信托财产管理和处分，这项权利排除了他人对信托财产进行管理和处分的可能性，使受托人可以独占地管理和处分信托财产。当然，从另一角度讲，对信托财产进行管理和处分同时也是受托人的一个重要义务。可以说，自从受托人享有管理和处分信托财产的权利产生的那一刻起，受托人管理和处分信托财产的义务也就同时产生了。管理和处分信托财产无论是作为受托人的权利还是作为受托人的义务，对信托制度来说，都是同样的重要。如果不赋予受托人管理和处分信托财产的权利，其就无权进行管理和处分信托财产的行为；如果只把管理和处分信托财产作为受托人的权利而不将其作为受托人的义务，受托人就可能会滥用这种权利，或者不去管理和处分信托财产。这样，利用受托人管理财产以使受益人获益的信托初衷也就无法实现，信托制度本身也就失去了意义。

3、我国《信托法》中的信托定义。

我国属大陆法系，和其他大陆法系国家一样，我国《信托法》中明文规定了信托的定义。

依照《信托法》第2条的规定，我国信托的立法定义为“信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按照委托人的意愿以自己的名义为受益人的利益或特定目的，进行管理或者处分的行为。”

从上述立法定义看，我国信托法下的信托有以下含义：

第一，信托的核心是委托他人管理和处分信托财产的法律行为。

我国《信托法》，采用“行为说”的观点，从法律行为的角度出发，把信托的核心含义界定为委托他人管理和处分信托财产的法律行为。具体来讲，这种法律行为又可以分为两部分，一是委托行为，二是管理和处分行为。

法律概念的定义范文第3篇

定义判断的出题模式非常固定，即每道题先给出关于某个概念的定义，然后分别列出四种情况，要求你依据对定义的理解从中选出最为符合或最不符合该定义的选项。特别值得注意的是，这里假设这个概念的定义是正确的，不容置疑的。也就是要求考生要从给出的定义本身入手进行分析和判断，而不能凭自己已有的定义、概念去衡量，尤其是当试题的定义与自己头脑中的定义之间存在差异时，更应当以题目中的定义为准，而不能“想当然”地来进行答题。

从这里大家可以发现，定义判断相比起逻辑判断、片段阅读、资料分析等题型来说，阅读量是很小的，相应地，信息量也比较小，我们所能依据的只有一个定义，而正确解答对我们的能力要求是一种从一般推到特殊的演绎能力，也要求我们抓住、抓好定义这个“纲”，因此把握定义可以说是做好定义判断的重中之重。接下来我们就来看一下定义判断中出现的定义都有哪些特点。

一、定义一般都较为专业，所属学科五花八门

定义判断中出现的定义都是比较专业的概念，一些尽管在日常生活中也经常见到，但具体的定义却很少有人能准确概括，比如09年国考中出现过的“隐性广告”、“政府采购”，08年国考中的“价格垄断”等；还有一些定义比较生僻，比如09年考查过的“缺陷补偿”、“春化作用”等，这些定义对于很多非本专业的考生来说很可能是第一次听说，这就使得考生可以完全根据定义来进行解答，最大程度地降低了考生原有知识给解题带来的影响，也在一定程度增加了题目的难度。

就定义所属的学科来说，其涉及的知识可以说上从天文，下到地理，无所不包。这一方面体现了公务员考试的公平性，因为公务员考试的考生来自于不同专业，如果过多出现某个专业的知识就会有失公平；另一方面也符合公务员考试对考生综合素质考查的要求。但通过笔者对2014年到2014年的国考真题的细心统计研究，发现公务员考试的定义也并不是完全地“天马行空”，而是主要集中在几个大的学科类别，例如法学、管理学、经济学、科普知识等，具体比例可见下表：

定义所属学科类别

法律

管理

经济

心理

科普

其他（例如文学、哲学等）

比例（%）

36.7

15.6

21.1

10

11.1

5.5

注：上表中的比例是根据03～07年11套国家公务员（其中03～05年均为两套题，其中有部分试题重复）真题统计得出的。

通过上表中的数字我们很容易发现，关于法律常识的定义在国家公务员考试中可以说是“一支独秀”，因此看到这里可能会“几家欢喜几家愁”，但是笔者要提醒考生注意的是，学法律的同学千万不要因此就欢欣鼓舞，学其它专业的同学也根本没有必要灰心丧气。一是因为关于法律知识的定义判断的数量近几年来呈直线下降的趋势，据笔者统计，03年中法律概念所占比例为70%，而到07年已经下降到了10%，整个08、09两年甚至都没有出现关于法律知识的定义判断，尽管这和08、09年常识部分对法律常识的大量考查不无关系，我们也可以推测今后的公务员考试中定义判断部分很可能还会涉及法律知识的考查，但比重绝不会很大，二是定义判断中考查的一般都是比较简单的法律概念，并不需要非常专业的法律知识，不会因此给考生带来解答困难。

二、对不同定义需要合理处理原有知识的影响

尽管定义判断我们是严格依据题中定义来进行分析的，但是我们做题不可能不受到自己原有知识的干扰。这个影响是两方面的，一方面在题目定义和自己所了解的没有太大出入时，那么这种“知识迁移”可以帮助自己快速地找出正确答案；另一方面可能因为有些定义过于抽象和专业，或者出题人可能有意对其进行了简化，因此可能和考生在脑海中的固有印象不一致，这时要严格依据题中定义，因为定义判断的前提就“定义是不容置疑的”。因此，专业类别对定义判断的帮助可以说是微乎其微的。

三、对定义的理解是解题的关键

定义的陈述，一般都是相当严密的。事件发生的前提条件、事件成立的必要条件以及陈述的最终落脚点即中心语都会在定义中给出明确的界定。定义的方法一般可以归纳成“属+种差”的方法，就是通过解释概念最邻近的“属”的概念和“种差”来明确概念内涵的逻辑方法。那么在题中属和种差都可以作为出题点对考生进行考查，考生要判断选项中的四种情况是否符合定义，就要注意辨别所给的情况是否与定义中的属或者种差相同或者不同。而对于属和种差来说，又可以分为定义的主体、客体、修饰词等许多部分，需要考生一一鉴别。因为“种差”是某个概念区别于其他的关键，也是一个定义的核心内容，所以一般考查点都会出现在这一部分，需要考生注意甄别这些中心语和选项中的几种情况有哪些异同处，从而得出答案。

例一（2014年国考第72题）：

隐性广告是指将产品或品牌及其他代表性的视觉符号甚至服务性内容策略性的融入电影、电视剧或其他电视节目及其他传播内容中（隐藏于载体并于载体融为一体），使观众在接受传播内容的同时，不自觉地接受商品或品牌信息，继而达到广告主所期望的传播目的。

【解析】在上面这个定义中，概念的“属”没有明确的字眼，整体上指的是一种行为，而这种行为区别于其它而被称为“隐性广告”主要分为三层，首先是“将产品或品牌及其他代表性的视觉符号甚至服务性内容策略性的融入电影、电视剧或其他电视节目及其他传播内容中（隐藏于载体并于载体融为一体）”，其次是“使观众在接受传播内容的同时，不自觉地接受商品或品牌信息”，最后是“达到广告主所期望的传播目的”，这些也就是这个定义的“种差”。那么对选项进行分析时就要注意选项是否符合这个定义的“属”和“种差”，如果有一方面不符，就可以排除了。

根据上述定义，下列属于隐性广告的是：

A．电视台的转播世界杯足球赛中场休息时播放的某知名饮品的广告

B．某电子产品生产商赞助拍摄电影，电影播放前播放该产品广告

C．某知名运动品牌赞助奥运会某国体育代表团运动员的领奖服

D．某电视台知名女主播穿着某品牌提供的服装参加亲戚的婚礼

【解析】A项中是在“中场休息时播放”，因此很明显不符合定义中“融入电影、电视剧或其他电视节目及其他传播内容中”，B项同理，分析C项发现符合定义，而D项中是“参加亲戚的婚礼”显然没有“观众”，也不能“达到广告主所期望的传播目的”，因此与定义不符，所以应选择C项。

例二（2014年国考第80题）：

政府采购就是指国家各级政府为从事日常的或为了满足公共服务的目的，利用国家财政性资金和政府借款购买货物、工程和服务的行为。政府采购不仅是指具体的采购过程，而且是采购政策、采购程序、采购过程及采购管理的总称，是一种对公共采购进行管理的制度。

【解析】这个定义中属是“行为”，表明政府采购是“行为”的一种，种差为“国家各级政府为从事日常的或为了满足公共服务的目的，利用国家财政性资金和政府借款购买货物、工程和服务”，表明政府采购不同于其它行为的本质特征。二者结合便揭示了“政府采购”的内涵，即给出了“政府采购”的定义。特别值得注意的是，这个定义后面还对政府采购进行了解释，这个可以看作是对这个定义的补充，因为很多时候对定义本身可能在理解上会有困难，因此为了帮助我们理解会作一些更为详细的解释，类似于法规出台后的细则与解释，也为我们解题提供了更多的信息，要引起注意。这里解释主要是在强调政府采购实际上是一种广义的“采购”，而不单纯是购买这种具体行为。

根据上述定义，下列不属于政府采购的是：

A．某市政府规定，单笔超过一定金额的办公用品必须报有关部门集中采购

B．某市政府为方便市民出行，租用电信公司的短信平台给市民发送免费短信

C．某县政府为改善当地教育条件、拨专项资金给某小学翻修校舍，并规定必须严格按照投标程序进行

法律概念的定义范文第4篇

一、法治的概念探索

东西方的学者都曾对法治的概念进行过定义，但是各国学者进行定义的出发角度却是各异的，因此也产生了各异的法治概念。一般而言，西方学者对法治的定义主要有以下几种：

1法治是国家或政府必须服从的某些原则。

2法治是制约国家或政府的强制权力。

3法治是一种社会普遍存在法的观念。

4法治是通过普遍的规则约束政府行为，维护个人自由权利的制度。

5法治是实施规范的原则、和制度的总体。

从以上几种较为普遍的定义我们可以看出，其实西方学者也并未直接给予法治以某种定义，只是就其某方面或者说是最为根本的一个方面给予说明和定义而已。其实在西方的法律思想史和法学史上，直接定义法治的并不多见。因为法治本身就是一个历史的范畴，它是随着人类文明的发展而发展的，是一个流动的概念，并不是僵化不变的。所以，客观上来讲，对其下一个放之四海而皆准的定义是不可能的。况且，各国政治发展的水平也不相同，不可能有同一语境下的法治概念。

尽管我们无法对法治定义一个精准而通用的概念，但法治本身所蕴涵的一些根本的性质和价值追求，对于全人类来说是一样的。

二、法治的发展历程

在西方，“法治”这一术语最早由古希腊雅典“七贤”之一的毕达库斯提出。柏拉图在晚年意识到法律的作用明确提出了法治国的方案，他说，每一个城邦都应该有法律的支配，如果一个国家的法律处于从属的地位，没有权威，我敢说这个国家一定要毁灭；然而，我们认为如果一个国家的法律如果在官吏之上，而这些官吏服从法律，这个国家就会获得诸神的保佑和赐福。柏拉图之后，其学生亚里士多德在认真思考“由最好的一个人和最好的法律统治，哪一方面较有利”这个之后，明确主张“法治应当优先于一人之治”，他说：“法治应当包含两重意义，已成立的法律获得普遍的服从，而大家服从的法律又应当是制定得良好的法律。”因此，可以说，亚里士多德最早对法治的内涵作出了精致而完美的解释。以至于后来西方文明的发展进程中，西方学者对法治的理解都或多或少的受到了亚里士多德这一解释的影响。直到今天，人们在探讨法治的含义的时候，仍然将“法律获得普遍的服从”和“良法”作为法治的应有之义。

在古代，几乎与亚里士多德提出法治含义的同一时期，先秦法家也提出了“以法治国”的主张。但法家这一主张主要是针对中国当时儒家的“礼治”、“德治”而提出，并没有将其视为“法治”。

在美国，潘恩、杰弗逊将法治理论在治国实践中加以运用，并坚定的宣布：在专制国家中国王是法律，在自由和民主国家中法律应是国王，国家权力源于宪法，而宪法来自人民的同意和契约。

从法治的发展历史来看，法治的发展历程其实也是人类文明和法理念的发展历程。随着人类文明的进步，随着人类对自身关怀的增加，法律的作用不断增强，于是法治的概念产生并得到较好的发展土壤。但是，在亚里士多德以及以后的时代里，人们对于法治的认识，更多的仍然将其视为维护社会秩序的工具，视为统治者实施更好统治的工具，人们对法的遵守更多的是处于一种被动的状态，即慑于法的威力而被动的遵守法律，以达到法治的效果。而中国先秦法家所提出的“以法治国”的方略更是一种工具性的概念。如今，各国学者在吸收亚里士多德关于法治的经典含义的同时，也开始探询法治更为根本的东西，也即法治所要达到的价值目标。

三、法治的价值追求

在如今的政治经济环境下，实行法治是必然的趋势。人类文明发展至今已达到相当高的程度，人们对法律的认识也达到较深的水平。从文艺复兴对人的本质、尊严、个性、自由的发现和肯定，从资产阶级革命提出的天赋人权、自由、平等的口号以来，人们不再束缚于君主的强权政治与特权之下。这种人文精神孕育了法治的心理、观念和思想。

在法治内涵及构造的探索道路上，同时也是进行着对法治的价值追求的探索。

（一）法律至上——法治的表象价值

在讨论法治的内涵及构造的时候，法律至上已经成为一种公认的法治构成要素。其实这种法治的表现形式也是其表象价值。应该说，法律至上是亚里士多德时代以来人类一直致力追求的状态。亚里士多德所谓的“法律获得普遍的服从”也即法律至上的另一种表达方式。而从西方学者对法治的不同定义来看，其共同点即是法律需获得至上的地位，而这种地位的最根本表现即是政府和统治者服从于法律。

1从法律获得普遍服从的角度来讲，法律至上应该是两个方面的。

一个方面是统治者服从法律，在如今的国家形态下，即政府及管理者服从法律；另一个方面则是人民服从法律。应该说，第二个方面的服从是比较容易实现的，虽然违法现象不能杜绝，但国家形态发展至今也已经有了较为健全的纠正机制。而人们关心的是政府权力受到制约。在社会生活中，我们的发展水平还离不开人的治理，所谓“徒法不足以自行”便是这个道理，即使是亚里士多德认为应该由法律来统治，但也不得不承认的人的作用。因此所谓将“法治”与“人治”相对立时，对立的也仅仅是在“法治”的状态下，“人”的权力受到了法律的制约，而“人治”的状态下，“人”的权力无限膨胀，超过了法律规定的限度，以至于法律至上只是至上于人民而至下于统治者，不成为真正的法律至上。因此，人们更为关心的是政府及管理者服从法律。如果没有政府及管理者对法律的服从，而这种法律也不能称其为是至上的法律。

2从法律至上的语境来讲，法律至上应首先是有一个价值判断。

法律至上并非是法便至上。笔者是坚持“恶法非法”论。因此，在笔者看来，所谓法律至上也必须是良法至上，也即推崇亚里士多德的“良法之治”。因为，法律至上不仅是一个事实判断，而应首先是一个价值判断。在有的学者看来，法律的制定本身就是反映社会发展的过程。因此，法律不能违背客观规律。而法律至上不仅是法律制定的问题也是法律运行的问题。也就是说，在法律制定的时候应真实反映客观规律，而在法律运行的时候，法律规范应高于其他任何社会规范。所谓法律至上的价值判断，就笔者看来，其实也就是一个判断恶法与良法的过程。譬如纳粹统治时期的德国，在希特勒的统治下也有法律，但是希特勒的法律以及为执行法律而设置的党卫军、盖世太保等机构都是为了实施其种族灭绝政策的。而种族灭绝本身就是违反人类社会发展规律的。这种法律以及实施法律的机构不可能称之为真正意义上的“法”，因此在那样的国家里，也不可能有真正的“法治”，即使该国中所有政府机构以及官员都是严格遵循法律而行为的。当这种法律本身就已经违反了人类发展客观规律的时候也就不称其为法，对其的遵守也不能说是“法治”。从这样一个例子来看，法律至上确实更应首先是一个价值判断的过程。

3至上的最重要保证——法律高于权力。

法律本身也是一个性的概念，在人类尚存的时候，社会的稳定，人民权利和自由的保障都离不开法律，而法律不是自行发挥作用的，需要一定的机构来执行，因此完全抛开“人”的作用而谈法治也是不太现实的。因此，所以在努力向“法治”国挺进的时候，人的作用也是不能忽视的。而这里所谓的“人”，并非指人民，而是一国的统治机构。统治机构既是制定法律的权威也是执行法律的权威，因此在法治国中，统治机构的权力一定要受到法律的制约，法律应该是最高权威，而不是统治机构。具体讲来，即政府的权力应是有限的，行政权力不能超越法律而干涉人民的生活。更直接的说法便是法律应高于权力。统治机构代表着权力，虽然法律经由这种权力而产生并具有强制力，但是这种权力在赋予法律以强制力以后也应该服从于这种法律的强制力，否则，法律的强制力便是不完整的，也谈不上进行法治。法律高于权力是法治的重要保障，也是法律至上的重要保障。法治只能以民主制度为基础，是对由国家占主导地位的传统法律制度和法律理念的否定。它的运作绝不可能采取传统的单向运行模式，即由政府或国家官员立法并实行从上而下对一般大众的单纯管理、执法和适用法律的模式，而必须采用从一般大众到政府以及从政府到一般大众的不断的立法、规范、监督、反馈和修正的“良性双向运行模式”。

（二）人文关怀——法治的本质价值

以上所述法律至上只是法治的表象价值，而法治的最根本的价值应该是人文关怀，即对人类本身的关怀。法律的出现本身即是为了人类社会的有序，并不是为了阻碍其发展，因此，法律从根本上来说，应该是以人为本的。而人文关怀中最核心的便是人文精神，它是人文关怀的直接表象，并且从文艺复兴开始，人文精神便占据着各国思想家思考的一部分。

1人文精神的涵义。

有学者将人文精神的要点概括为：（1）重视终极追求，执着探求超越现实的理想世界和思想人格。（2）高扬人的价值，否定神和神学对人的束缚。（3）追求人自身的完善和理想的实现，在肯定人欲的合理，反对禁欲主义的同时，亦反对人性在物欲中湮没。（4）谋求个性的解放，建立人际间的自由、平等关系，实现自身的价值，反对宗法等级关系及与其相应的意识形态束缚。（5）坚持理性，反对迷信、盲从和认识领域的强制服从。

2法治与人文关怀。

如果说从中世纪之神化世界到近现代的人化世界是人类历史上具有革命性意义的伟大转折的话，那么，法律从神的奴仆转化为人类精神的象征则是这一伟大转折的直接后果。根据早期法思想来理解法的话，法即代表着公平正义，是人类的永恒追求。从文艺复兴到资产阶级革命再到现今的以人为本，人类对自身的关怀不断增加，而这种关怀更是体现在法律的制定以及实施中。从根本上来讲，法律始终是维护社会秩序的工具，也是实现人的价值的工具，而人才是最终极的目标与关怀。

人类所追求的自由、公平、正义、权利，都需要由法律来加以规定，从而赋予了宪法以最高的权威，因为宪法是这些人类基本权利的载体。可见人类其实是用法律来实现对自己的终极关怀的。我们不能把法律理解为完全工具性的东西，在实现人类自身价值的目标上，它也是工具性的，但是就其本身所体现的人类价值来说，它应该是价值性的。因此，要求法律至上的价值追求其实也是法治的人文关怀必然导致的趋向。在法学剥去神学的外衣后，法律所体现的便是保障一个个个体的自由与权利，即使在设定义务的时候也是为了保障权利的实现。法律至上其实也就成为本质上的人的至上。因此，法律规则的至上绝不是宣扬一种冷冰冰的规则理性，而是高扬一种以人为中心的人道精神、人权精神和人文精神。

纵观人类文明的发展历程，在推动人类文明向前发展的动因中，虽然因素占了很大的作用，但是任何制度的构建都是为了使人自身得到更大的发展。资产阶级革命也好，无产阶级革命也好，资产阶级宣扬的或者无产阶级宣扬的理论，统统都是为了人的发展，为了解放人类自身，为了使人类远离于束缚之外。当然这种远离并非绝对的没有任何约束。所谓自由并非无限制的自由，因此法律的存在便是为了以一种社会公认的契约赋予人们以更大自由和行使权利的空间。法律是社会发展的必然需要，但也从另外一个方面深刻反映了人类追求永恒的正义以及用法律这样一种形式固定住自身权利的过程。规则是人类理性的要求，而规则所反映的内容则是人类自身人文精神的映照。

法治并不是单纯治人，法律至上也好，法律规则的普遍服从也好，其实都是法所反映的人类人文精神的需要。康德说：“人类诚然是足够罪恶的；不过他必须把寓托在人的人格中的人道看作是神圣的。在全部的造物中，人所希冀和所能控制的一切东西都能够单纯用作手段；只有人类，以及一切理性的造物，才是一个目的本身。”因此，在法治建构中，人并非法的对立面，人永远是目的，法永远是人的方式和手段。当法律的制定和运作的全过程反映人类人文精神的需要时，法律的至上性便成为这种人类自身发展的必要条件。只有法律成为最高权威，才能保证人类的基本权利不被践踏，也才能保证人类得以实现对自身的关怀。因此，有学者也说：“法治：人类关怀自己的一种方式。”因此，从法治所要实现的本质目标上来看，都是为了使人类获得更为根本性的发展，而人文关怀便成其为法治的本质性的价值追求。

法律概念的定义范文第5篇

[关键词]岛屿；划界效力；国际海洋法

[中图分类号]D993.5　[文献标识码]A　[文章编号]1004－518X(2012)03－0125－06

(1956－)，男，最高人民法院副院长、二级大法官，武汉大学国际法研究所教授、博士生导师，主要研究方向为国际法、国际商法；(北京　100745)；杨力(1971－)，男，武汉大学国际法研究所博士生，主要研究方向为海洋法。(湖北武汉　430072)

本文系教育部哲学社会科学研究重大课题攻关项目“全球化背景下中国海洋权益法律保障”(项目批准号：09JZD0023)的阶段性研究成果。

1982年《联合国海洋法公约》(以下简称《公约》)开放签字已届30年，生效也已过17年。但是，以《公约》为核心的现代国际海洋法律制度还处在不断发展变化当中。岛屿作为一个最重要的海洋特征(maritime features)，在国际海洋秩序的变动和塑造中，发挥着举足轻重的作用，其中涉及的核心问题就是岛屿的法律地位问题，亦即岛屿是否可以主张和享有海洋权利，岛屿针对各类不同海洋权利的权利基础(entitlement)，以及岛屿在海洋权利的分配中发挥的效力(effect)或作用问题。本文试图对这一问题进行初步探究，以期对处理和解决当前国际法上的一些具体问题提供参考和借鉴。

一、岛屿的法律定义、岛屿法律地位问题及其产生

岛屿(island)原本是一个自然地理概念，只是在现代海洋法的编纂过程中转化成为法律概念，并且经历了几个阶段的发展。

(一)岛屿的法律定义

岛屿的法律定义首先出现在1930年。当时，海牙国际法编纂会议第二小组委员会在决议草案中将岛屿定义为：“一个由海水围绕的陆地区域，永久位于水位之上。”1956年，联合国国际法委员会又将岛屿定义为：“一个由海水围绕的陆地区域，正常情况下永久位于水位之上。”这个定义在1930年定义的基础上增加了“正常情况下”(under normal circumstances)的限定。在1958年第一次联合国海洋法会议上，美国代表认为，国际法委员会的上述定义实际上包括了人工岛，而此类陆地区域应当是“自然形成的”，并指出“正常情况下”和“永久”两个概念相互矛盾。鉴于此，1958年《领海及毗连区公约》第10条第1款作出规定：“岛屿系指四面环水并在时高于水面的自然形成的陆地。”这一定义为《公约》完整沿用，最终形成了较为成熟的岛屿定义。

由这个定义可知，构成一个岛屿，在法律上必须满足四个要件：一是必须是陆地。该定义对该陆地的地质构造似未提出特别要求。二是四面环水。因此，半岛不能被看做是岛屿。三是时高于水面。这样就将低潮高地等其他海洋特征排除在岛屿定义之外。四是自然形成。由此可见，包括人工岛在内的人工设施和结构就不具备岛屿的法律地位。

当然，本文所研究的岛屿，系指单个岛屿而言。岛国、群岛国和群岛问题在国际海洋法律体系中另有规定，本文不予涉及。

(二)岛屿法律地位问题及其产生

在传统海洋法律制度之下，沿海国仅拥有狭窄宽度(一般是3～12海里不等)的领海，在此之外即为公海。笔者认为，这种相对简单的海域划分，使得岛屿作为一个法律概念并不具备特殊的意义，或者说，岛屿在海洋空间和利益的分配上发挥的作用比较有限。当时，岛屿在更大程度上是作为国家行使领土的一种客体或者对象。因此，那时国际上发生的与岛屿有关的争执，多是围绕岛屿归属的争端。这样的争端在今天还大量存在，但这并不能否定此类性质的争端具有相对悠久的历史传统。

第二次世界大战以后，随着国际海洋法的持续发展，国家的管辖海域由传统的领海逐步向更广范围的毗连区、专属经济区和大陆架扩展，岛屿才真正开始在国际海洋法律体系中占有重要的地位，岛屿的法律地位问题，或者更准确地说，岛屿的海洋法地位问题，随之出现。

根据上文所述，笔者试将“岛屿的法律地位”定义为：岛屿自身能够主张的管辖海域的性质和范围，以及岛屿在相邻或相向国家间管辖海域划界中的作用。由此可见，岛屿的法律地位实际上指向两个范畴的问题：一是岛屿自身能否主张领海、专属经济区和大陆架等管辖海域，我们姑且可以称之为“岛屿的权利基础”；一是岛屿在相邻或相向国家间划分领海、专属经济区和大陆架时可以发挥的作用，我们可称之为“岛屿的划界效力”。这两个范畴的问题既有联系，也有区别。

岛屿的划界效力问题，由于在很多学术文章中已有论及，因此不构成本文论述的重点。本文拟初步探讨岛屿的权利基础问题，以及它与岛屿划界效力两者之间的关系。以期通过此项研究，使我们对岛屿的法律地位问题获得更加全面、更加清晰的认识和理解。

二、关于岛屿的权利基础

从海洋法的规定、实践及发展来看，岛屿可以拥有自身的领海和毗连区是确定的。在岛屿的权利基础方面，存在争论且争论较多的，是岛屿能否主张专属经济区和大陆架的问题。《公约》虽然对这一问题有专门的规定，但仍然存在灰色地带。随着实践的发展，人们围绕这些问题的争论更加突出，其理论重要性不用讳言，而其在国际海洋法律秩序中的实际影响也在不断扩大。下面就岛屿的权利基础问题，按照不同海洋区域进行分类论述。