信息网络保护条例

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信息网络保护条例范文第1篇

内容提要: 《信息网络传播权保护条例》第23条的避风港作为网络搜索服务商侵权责任的限制规则，目的本意在于限制网络搜索服务商可能面临的版权侵权赔偿责任。虽然立法为网络搜索服务商“进港”避风设定了条件与例外，但这并不是审查义务的设定规则与共同侵权判断规则。因此，准确理解和把握避风港规则是正确适用的前提，从而避免将立法为网络搜索服务商提供的“避风港”异化为“风暴角”，背离立法本意。

我国《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）为四种类型网络服务商分别规定了侵权赔偿责任的免责条件，即通常所说的避风港规则。其中第23条是为网络搜索服务商设定的，该条规定：“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品……链接的，不承担赔偿责任;但是，明知或者应知所链接的作品……侵权的，应当承担共同侵权责任”。该条前段规定将网络搜索服务商送进了避风港，而“但书”却似乎又将其从避风港里拽了出来。看似矛盾的规定究竟是立法者的本意，还是实践中的理解和把握出现了偏差？

一、避风港：网络搜索服务商的责任限制规则

近年来，为因应数字传播技术给著作权保护带来的巨大冲击，很多国家通过修改著作权法律制度或制订专门规定，加强了对网络环境下著作权人的保护。在为权利人扩张新利益领域的同时，立法者也考虑了技术创新者合理生存发展的需要，为各利益相关方建立了新的利益平衡机制——避风港规则。最早系统规定避风港规则的是美国于1998年颁布的《千禧年数字版权法》（DMCA），该法案第二部分明确命名为“在线版权侵权责任的限制法”，对网络服务商在从事特定活动时的版权侵权责任作了限制。[1]DMCA避风港规则的立法初衷主要有两个方面：第一，建立一种激励机制，激励网络服务商与权利人密切合作，以便于有效地制止网络侵权行为的蔓延;第二，明确网络服务商可能的版权侵权责任，使得网络服务商可以在准确预测法律风险的情况下，正常经营和发展网络信息产业。[2]DMCA规定“通知删除”程序的首要目的，在于鼓励网络服务商积极拓展新市场而不担心因此承受的著作权责任，以提高网络的效率、品质和范围。[3]

我国设立避风港规则的基本目的与价值取向也是肯定并支持网络技术的发展，《条例》制定者指出，该制度“使网络技术服务提供者有可能通过履行某些义务而被免除连带赔偿责任”。[4]最高人民法院知识产权庭原庭长蒋志培在谈论《网络司法解释》的理解与适用时指出，“司法解释的规定……不使其（网络服务提供者）轻易承担过重的责任，以保护和促进新兴的网络产业的健康发展”。[5]此外，类似表述在《互联网行政保护办法》的起草中同样存在。[6]《条例》规定避风港规则的目的在于限制搜索服务商的侵权责任。提供搜索或者链接服务的网络服务提供者应进入避风港，[7]应是避风港规则内在的首层含义。

二、避风港规则下网络搜索服务商的审查义务

（一）网络服务商的主动审查义务

作为责任限制规则，DMCA只规定了网络服务商的免责条件，并未为其设定审查义务。《美国版权法》第512条（a）到（d）款任何规定都不得被解释为要求网络服务商对其服务进行监督，或者主动搜寻侵权活动的线索。[8]设置通知制度的目的在于提供足够多的信息给网络服务商，以便于其快捷地寻找被控侵权材料、对被控侵权行为的性质与范围进行掌握。它不仅使得网络服务商免于主动审核其搜索的内容，也免于主动判断在其系统内存在的信息是否构成侵权。[9]避风港规则充分考虑了权利人与网络服务商在遏制侵权方面各自的优势：权利人一般均具有丰富的专业知识，且对自己的作品最为熟悉，避风港规则将主动发现和监督侵权活动的责任分配给权利人;而网络服务商能够利用删除、屏蔽等技术手段有效制止侵权行为，因而避风港规则要求其应协助权利人制止侵权，这种设计恰恰契合了法律的效率原则。通知删除制度表明，网络服务商并不负有主动审查网络信息合法性的义务。网络服务提供商收到合格通知后，只需删除侵权信息或断开链接，并不需要对涉嫌侵权信息进行任何审查与判断，且不合格通知并不导致删除或断链的后果。[10]显然，搜索引擎对搜索内容的合法性不具有预见性、识别性和控制性，网络服务提供者不负有主动注意所搜索、链接内容合法性的义务，[11]应是避风港规则的应有之义。

（二）《信息网络传播权保护条例》第23条与网络搜索服务商的主动审查义务

立法用语上，《条例》第23条使用了“侵权”一词（“……根据本条例规定断开与‘侵权’的作品……”），与第22条第5项中的“权利人认为侵权”以及相关条款第14条中的“权利人认为……侵犯自己信息网络传播权”、第15条中的“涉嫌侵权”存在明显不同。[12]DMCA通知删除程序的用语也是被主张的侵权（claimed infringement），而不是侵权（ infringement materials/activity）。[13] “侵权”属于确定性用语，一般用于行为的定性，而“涉嫌侵权”则属于非确定性用语。从字面理解，《条例》第23条“侵权”一词暗含了网络搜索服务商在收到权利人通知后应主动对相关链接进行实质性审查与判断。是否意味着《条例》第23条为网络搜索服务商设定了主动审查义务？

通知删除程序一方面将断链规定为网络搜索服务商的义务，[14]另一方面又将断链作为免除侵权赔偿责任的条件。如果权利人的通知合格，网络搜索服务商就必须断链（义务），其没有理由也没有必要对权利人主张的侵权链接进行审查。如果权利人通知不合格，视为未发出通知，网络搜索服务商也无需对相关链接进行审查。此外，从条文逻辑及前后用语一致性分析，《条例》第23条中的“侵权”与相关条文中的“涉嫌侵权”含义应当一致。一方面，《条例》第14条、第15条以及第22条等都采用的是“涉嫌侵权”（或同含义）用语，如作不同理解，将导致条文之间无法衔接，产生矛盾。另一方面，《条例》第23条中“根据本条例规定”直接将断链对象指向《条例》第15条中的“涉嫌侵权”作品等。笔者认为，《条例》第23条中“侵权”用语应属立法失误，不应被理解为网络搜索服务商主动审查义务的法律依据。

三、通知删除：网络搜索服务提供商免责条件[15]

按照《条例》第23条规定，网络搜索服务商免责的唯一条件就是收到权利人通知后立即断链，但这种免责也不是绝对的，还受到该条但书条款的限制。[16]

（一）合格通知与免责条件

《条例》第23条规定，网络搜索服务商收到权利人通知后，根据“本条例”规定断开侵权链接的，不承担赔偿责任。该条中的“本条例”包括两层含义：第一，权利人通知应当符合第14条要求;第二，网络搜索服务商收到权利人通知后应按照第15条规定立即断开侵权链接，并转送通知或公告（第23条对公告未作要求）。很明显，收到权利人按第14条规定发出的通知后，网络搜索服务商如欲免责，就必须立即断开涉嫌侵权链接。但如果权利人通知不符合第14条的要求，网络搜索服务商的免责条件又是什么？

（二）不合格通知与免责条件

通知删除程序涉及到网络环境下参与各方的利益，不仅是权利人高效便捷地打击侵权的方式，也是网络搜索服务商履行断链义务、免除责任（免除权利人侵权赔偿责任以及避免服务对象主张责任）的重要条件，同时又是服务对象等利益相关者维护自己权利的依据（反通知）。鉴于此，我国《条例》以及美国DMCA均对权利人通知做了严格要求。[17]权利人虽不负有向网络服务商发送通知的义务，但不符合512（c）款的通知，不能用于证明网络服务商主观上存在明知或应知，此种情形下，网络服务商仍可以援引512条（c）款规定免责。[18]《条例》第14条规定，通知书“应当”包含要求删除或者断开链接的涉嫌侵权作品等的名称和网络地址、构成侵权的初步证明材料。“应当”一词明确限定了权利人通知的构成要件，是对权利人通知的最低要求。不符合《条例》规定要件的通知，应被视为未发出通知，不能作为对抗网络搜索服务商援引避风港规则免责的理由。

四、但书：避风港规则的限制

我国《条例》移植于美国DMCA，[19]但第23条的避风港规则与DMCA对应条款512条（d）存在明显的不同，其中最容易引起误解的是该条的但书：“但是，明知或应知所链接的作品……侵权的，应当承担共同侵权责任”。按字面理解，但书直接规定了网络搜索服务商的共同侵权责任，与《网络司法解释》的规定（“按照……第130条规定，追究……共同侵权责任”），同属于网络搜索服务商共同侵权责任的认定规则。立法本意是否如此？

如果网络服务商满足第512条规定，其就不因“版权侵权”而承担金钱赔偿责任，也不承担禁令或其他衡平救济责任。[20]即使网络服务商不能满足任一避风港规则的要求，也并不意味着一定会承担版权侵权责任。权利人必须证明网络服务商行为已经构成侵权。[21]显然，美国法院在判断侵权是否成立时适用的不是避风港规则，而是在确认网络服务商是否可以受到避风港规则庇护免除赔偿责任时适用该规则。作者认为，《条例》第23条规定的避风港规则与DMCA的立法本意应该一致，但书应是免责规则的限制或例外，而不应被理解为网络搜索服务商侵权判断规则。在按照版权侵权规则已经认定网络搜索服务商侵权成立的情况下，如果网络搜索服务商存在第23条但书规定的“明知或应知”，网络搜索服务商就不符合第23条避风港规则的免责要求，即使其援引第23条，也应受到“但书”的限制。

五、第23条规定的内在逻辑关系

作为侵权赔偿责任免除及限制规则，《条例》第23条没有明确规定网络搜索服务商何种情形下构成侵权。通常理解，网络服务商在有可能承担帮助侵权责任时，才会援引避风港规则等抗辩理由来免除赔偿责任，这是避风港规则隐含的前提。就法律性质而言，避风港规则不应理解为网络服务商侵权判断依据，而是网络服务商的免责依据（或抗辩理由）。避风港规则只是告知网络服务商怎样可以免除侵权赔偿责任，并未告知其在何种情形下会构成版权侵权。即使网络服务商不能满足任一避风港规则的要求，也并不意味着其一定会承担版权侵权责任。一方面，权利人必须证明网络服务商行为已经构成侵权;另一方面，网络服务商仍可以援引传统版权侵权抗辩理由来免除责任，如合理使用等。[22]避风港规则与传统版权侵权抗辩理由之间不是相互取代，而是补充适用的关系。[23]

作者认为，《条例》第23条适用逻辑顺序应该是：权利人根据版权侵权判断规则（如《网络司法解释》等）证明网络搜索服务商行为构成侵权，而后由网络搜索服务商证明其满足避风港规则的要求。在此之后，权利人才需要举证推翻网络搜索服务商援引避风港规则的理由，比如其收到合格通知未履行删除义务，或存在其他明知或应知情形。

六、“明知或应知”的判断标准

（一）《信息网络传播权保护条例》中的“明知或应知”

严格来说，《条例》关于“应知”的规定比较混乱，存在较多矛盾之处，第22条与第23条尤为明显。第22条第（3）项使用的是“不知道”与“没有合理的理由应当知道”，而第23条的用语为“明知或应知”。虽然“知道”包括了实际知道与应当知道，但“不知道”应理解为实际上的不知道，即不明知。“有合理的理由应当知道”是增加了限定语的“应当知道”与“应知”同义，这与国务院法制办的解读相一致。但由于两个条文不仅采取了不同的文字表述，而且也使用了完全相反的逻辑方法（前者为否定，后者为肯定），很容易造成对条文内容不同的理解。比如，根据条文内容理解，权利人应当举证证明网络服务商的“明知或应知”才能限制避风港规则的适用（第23条），而网络存储服务提供商则应当举证证明自己的“不知道”与“没有合理的理由知道”才能援引避风港规则免责（第22条）。但第22条与第23条在举证义务分担上究竟是否一致，目前尚不能从条文本身得出确定的结论。

（二）“明知或应知”的判断标准

关于避风港规则例外的判断标准，DMCA的规定较为全面，我国学者对“红旗标准”有着非常系统的阐释，[24]也有学者将之解读为侵权过错的判断标准，用于分析并说明我国相关判决的正当性。[25]美国参众两院在DMCA的立法报告中明确指出，红旗标准（Red Flag Test）是避风港规则例外的判断标准，[26]用于判断网络服务提供商（系统存储与信息定位服务商）对互联网上的侵权信息或活动是否“明知”以及在获得有关事实情况之后是否看出明显侵权行为的存在。如果信息定位服务人“不知道在线信息或活动构成侵权，或者不知道明显反映侵权活动的信息”，并按照该条规定断开了链接，就可根据该条规定主张免除（金钱）赔偿责任等。但如果网络服务商能够发现明显的侵权信息（“红旗”），其就应当立即采取适当行动（断开链接或删除有关信息），否则将无法获得第512条中责任限制的保护。[27]具体判断时，红旗标准结合了主观和客观两个方面因素。判断网络服务商是否知悉了“红旗”时，必须考察其对有关事实和信息的主观知悉状态。判断相关事实和信息是否构成“红旗”，也即是网络服务商是否看出侵权行为明显存在，则需要依据客观标准考察，即一般理性人在相同情况下是否可以认识到侵权行为是明显存在的。[28]所以，必须达到不需要网络服务商进行主动调查，仅仅通过合理分析就可以确定侵权信息存在的程度，才涉及侵权信息（链接）的删除或断开。可见，如果有关信息仅仅达到一般侵权判断要求的“可能侵权”程度，但没有达到“显而易见”或“一目了然”的程度，网络服务提供商仍可以受到避风港规则的保护。

作为避风港规则的例外，DMCA对红旗标准作了严格限制，美国参众两院在DMCA的立法报告中重申了网络服务商无义务监控其服务或主动查找侵权信息。通常情况下，红旗标准不要求在线编辑分类服务（商）对潜在侵权进行辨别判断（discriminating judgment），[29]不能仅仅因为网络服务商在编排分类目录时看到过侵权网站，就推定其知晓了侵权信息。[30]红旗标准也不应被作为限制有人为因素介入的目录分类服务发展的方式。[31]我国的避风港规则来源于DMCA，也有学者主张《条例》第23条吸收了红旗标准的精神。[32]笔者认为，在判断网络服务商主观上是否存在明知或应知时，我们不妨参考DMCA中的“红旗标准”，即只要第三方网站的侵权事实或情形像“红旗”一样显而易见，且网络服务提供商看到过该网站，就可以推定其主观上构成明知或应知。相应地，第23条所蕴含的红旗标准应是对避风港规则的限制，并应作严格解释，不应因为链接“可疑”或可能涉嫌侵权，就认为网络搜索服务商存在“明知或应知”。

司法实践中，避风港规则中的主观状态与网络服务商侵权过错联系非常紧密，可以考虑借助侵权过错判断标准来理解网络服务商对有关侵权信息的主观状态。英美国家的侵权法中，过失侵权是最重要的侵权形式。在认定行为人过失成立时，行为人负有注意义务是先决条件之一，且是第一位的先决条件。注意义务三步检验法自1990年提出到正式确立，一直在现代侵权法中发挥着重要的作用。三步检验法采取三个步骤判断行为人是否应承担注意义务：第一步，检验被告对原告的损害是否可以预见;第二步，检验原被告之间是否存在充分的紧密性;第三步，即使前两步都得以确认，还必须进一步考虑检验被告注意义务的存在是否公正、恰当和合理。只有在前述三步骤的考察都得到明确肯定的结论后，才能认定被告对原告负有注意义务。[33]这时才有必要继续判断被告是否违反了此等注意义务以及行为与损害之间的因果关系等。尽管三步检验法在具体司法实践中存在一定的模糊与弹性，但其在全面性、逻辑性、政策性以及效果公正性方面较为可取。笔者认为，公共政策因素涉及到法律设定的利益平衡是否公正、恰当与合理以及在司法实践中能否得到贯彻执行，在网络侵权案件中更应当受到关注，这也可以改变目前我国法院与一些学者在分析搜索服务主观状态时未（或未充分）对公共政策因素予以关注的作法。

（三）不合格通知与“明知或应知”

《条例》第23条但书作为网络搜索服务商避风港规则的限制，是网络搜索服务商是否承担侵权赔偿责任的关键，再加之“明知或应知”涉及到主观判断，而通知又是证明主观“明知或应知”的重要因素。所以，对不合格“通知”是否构成主观上“明知或应知”，进而排除避风港规则的适用有诸多不同乃至相反的理解。2007年的雅虎案也恰恰涉及到该问题。

如果版权人或其人发出的侵权通知没有遵守通知的实质性要件，不仅不能被法院用来衡量网络服务商是否实际知道或意识到明显侵权信息或事实的存在，而且也不能要求网络服务商承担断开链接的义务。[34]我国《条例》并未对该种情况作出规定，无法直接得出明确结论，须从通知构成要件的设定目的来分析。

“通知与删除”程序的立法初衷是考虑到侵犯信息网络传播权的纠纷往往涉及金额很小，现实中缺乏通过行政或者司法程序解决的必要性，《条例》参考国际通行做法，建立了处理侵权纠纷的“通知与删除”简便程序。可以看出，通知的目的是在于要求权利人把最低限度的信息提供给网络搜索服务商，以便于其快捷地寻找被控侵权材料，进而删除或断开链接并通知服务对象。此种情况下，如果认为不合格的通知可以导致网络搜索服务商的“明知或应知”，权利人就没有任何理由增加自己的成本而发送合格的通知;对网络搜索服务商而言，轻易否定通知将面临很大法律风险。一方面，即使通知不符合法定要求，法院也可能认为已足以对网络搜索服务商产生警示作用，审查相关信息合法性的义务也就随之产生。如果网络搜索服务商认为权利人通知不合法定要求而不采取删除或断链措施，就有可能被法院认定主观上存在“明知或应知”。另一方面，如果网络搜索服务商担心失去避风港保护而根据不合格通知采取删除或断链措施，将不能依据第24条规定免除对服务对象的责任，即便是为了权利人利益，也无法要求权利人承担相应责任。所以，不合格通知不应能导致“明知或应知”，也不应成为第23条“明知或应知”的判断标准。

（四）《信息网络传播权保护条例》与《网络司法解释》中“明知或（应知）”的关系

立法用语上，《条例》对有关信息的知悉程度作了两种不同的限定：其一，对权利人的通知，使用了“认为侵权”或“涉嫌侵权”等不确定性用语。其二，对避风港规则的限制，使用了“侵权”一词。可见，避风港规则限制中的“明知或应知”更强调侵权事实的确定性，是对明显侵权信息显而易见性的更高要求。[35]相应地，避风港规则限制中的“明知或应知”要严格于侵权判断规则中的“明知”。在侵权判断中，应按照传统民事侵权法律规定判断网络服务商主观上的“明知”，即只要违反有关注意义务（如法定、约定或理性人注意义务等），就可认定主观过错存在。但在适用避风港规则但书条款限制网络搜索服务商免责时，应作严格要求，并大可借鉴DMCA中的“红旗标准”。

目前很多学者认为，《网络司法解释》中的“明知”与《条例》中“明知或应知”同为网络搜索服务商侵权判断依据，二者是相互补充的关系。这一理解在“雅虎案”终审判决中也有所反映。[36]但笔者认为如该理解成立，以下问题将无法予以合理解释：第一，《条例》中免责条件+侵权判断的立法模式在逻辑上是否合理？第二，作为共同侵权的主观要件，如果网络搜索服务商存在“明知”，援引避风港规则也无法免责，如果不存在，也无援引必要。设立避风港规则的意义何在？第三，如果能证明网络搜索服务商存在“明知或应知”，权利人会直接追究其侵权责任而不会发送通知;如果不能证明，权利人就发送通知，以打击侵权或追究网络搜索服务商的责任。此种情形下，网络搜索服务商就成了权利人打击侵权的工具，避风港规则对其的保护何在？

所以，如果混淆《条例》与《网络司法解释》中的“明知（或应知）”的关系，避风港将会被异化为网络搜索服务商的风暴角。

七、结语

相互矛盾的立法与判决背后可能反映了立法者和司法者在公共政策取舍上的反复与徘徊。美国在Groster案件之后，著作权人重拾在DMCA中失去的疆域，其背后的真正原因是，美国联邦最高法院认为网络产业的发展表明其不再需要倾向性的保护。我国《条例》特别是第23条规定，以及最近的司法实践（雅虎案、优度诉迅雷案、土豆网侵权案等）都明显加大了网络服务商的法律责任，强化了对权利人（集团）的利益保护。然而，尽管我国已经融入国际经济一体化，不可避免地要受到充分反映了美国等发达国家利益的国际游戏规则的影响与冲击，但我国是否需要紧跟“潮流”，完全移植或参酌国际游戏规则，尚需综合考量我国实际情况。从现状来看，我国网络产业的发展仍远远落后于发达国家，因此，对网络产业的扶持仍然是立法所需重点考量的公共政策。通知删除制度，在我国法制中应该更多肩负促进产业发展之任务，而欧盟之标准，即只要涉嫌侵权之材料非为网络服务提供商所为，不在其控制、无能力且技术上不可能或经济上不划算，就可以免责，[37]应该可以作为我国立法与司法实践的另一个参照。

注释:

[1] SeeU. S. Copyright Office Summary of the Digital Millennium Copyright Act of1998， p1.

[2] See H.R Conc. Rept. No. 105-796， p70.

[3] See S. Rept. No. 105-190， pp. 2， 8.

[4]刘波林：《关于的几点感悟》，《电子知识产权》2006年第8期。

[5]蒋志培：《人民法院对网络环境下著作权的司法保护———如何理解和适用最高法院关于网络著作权纠纷案件的司法解释》，《中国版权》2004年第2期。《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》于2000年11月22日颁布，并先后于2003年12月23日、2006年11月22日两次修订。为表述方便，文中简称为《网络司法解释》，特殊说明以时间表示。

[6]赵秀玲：《解读》，《电子知识产权》2005年第6期。

[7]陈锦川：《如何确定提供搜索服务的网络服务提供者对侵权链接应承担的责任》， http：∥baoji. ipr. gov. cn/ipr/baoji/info/Article.jsp?a_no=210635&col_no=788&dir=200805， 2008年07月25日访问。

[8] See Copyright Law of the United States of America. §512. （m）.

[9] See H. Rept. No. 105-551， pp. 52-56。

[10]美国版权法第512条中规定的删除或断链是网络服务商免责的条件，而不是义务。See Copyright Law of the United States of America。§512。参见《信息网络传播权保护条例》第15条、第22条与第23条规定。

[11]前引7。

[12]参见《信息网络传播权保护条例》第14条、第15条、第22条与第23条规定。

[13] See Copyright Law of the United States of America. §512（c） （d）.

[14]作者认为，将断链规定为网络服务提供商的义务并不合适，美国DMCA将之作为免责条件的做法值得借鉴。

[15]与美国DMCA规定不同的是，《信息网络传播权保护条例》还将删除或断链规定为网络服务商的义务。参见《信息网络传播权保护条例》第15条; See Copyright Law of the United States of America. §512.

[16]网络服务商知道明显侵权信息或事实的存在，或者接到权利人发出符合规定的通知后立即移除侵权信息或断开侵权信息链接的，可以免除侵权赔偿等责任。不难看出，第23条虽从DMCA移植而来，但却比DMCA严格。See Copyright Law of the United States of America. §512.（d）.

[17]参见《信息网络传播权保护条例》第14条中通知书的要件;美国版权法第512条第（d）款第（3）项对通知的要求， See Copyright Law of the United States of America。§512.（d）（3）.

[18] Supra note3，45; Supra note9， 48。

[19]前引4。

[20] See Copyright Law of the United States of America。§512. （d）.

[21] Supra note1，9。

[22] Supra note1， 9。

[23] See Copyright Law of the United States of America. §512.（ l）.

[24]王迁：《论“信息定位服务提供者”间接侵权的认定》，《知识产权》2006年第1期;《“间接”的问题、“直接”的判决》，《中国版权》2007年第1期;《合理的诉因、正确的判决》，《中国版权》2007年第4期，《再论“信息定位服务提供者”间接侵权的认定———兼比较“百度案”与“雅虎案”判决》，《知识产权》2007年第4期，等论文中均有论述。

[25]黄武双：《论搜索引擎网络服务提供商侵权责任的承担》，载《知识产权》2007年第5期;毛之敏《设链行为之间接侵权的认定———兼评优度诉迅雷案一审判决》，载《电子知识产权》2008年第7期等。

[26]我国学者对“Red Flag Test”有不同的译法，如红旗标准，红色警戒旗标准，红色信号标准等，但实质意义并无差异。为行文方便，本文统一使用“红旗标准”。

[27] Supra note3，45; Supra note9，49-50。

[28] Supra note3，44; Supra note9，46。

[29] Supra note3，48; Supra note9，50。

[30] Supra note3，49; Supra note9，50。

[31] Supra note3，49。

[32]前引24，《再论“信息定位服务提供者”间接侵权的认定———兼比较“百度案”与“雅虎案”判决》一文。

[33]参见胡雪梅著：《英国侵权法》，中国政法大学2008年版，第59-62页。

[34] See Copyright Law of the United States of America. §512.（c）.（3）（B）.§512 （d）.（3）.

[35] See Copyright Law of the United States of America. §512. （c）. （1） （A），§512 （d） （1） and （3） ;参见《信息网络传播权保护条例》第14条、第15条以及第22条规定。

信息网络保护条例范文第2篇

    对此条规定有以下理解:第一,提供搜索或者链接服务的网络服务提供者应进入“避风港”,除非权利人向其发出了《信息网络传播权保护条例》第十四条所规定的通知;第二,搜索引擎对搜索内容的合法性不具有预见性、识别性和控制性,网络服务提供者不负有主动注意所搜索、链接内容合法性的义务。

    一、“避风港”原则适用的条件

    从《信息网络传播权保护条例》第二十三条规定看,网络服务提供者不承担赔偿责任或者不承担共同侵权责任,需符合两个条件:在接到权利人的通知书后,根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接,或者对所链接的作品、表演、录音录像制品是否侵权不明知或者应知。因此,权利人发出通知,是网络服务提供者承担赔偿责任的前提,但并非唯一条件;即使权利人没有通知,但网络服务提供者明知或者应知所链接的录音制品侵权而仍然提供搜索、链接的,也应当承担侵权责任。这应是对“避风港”原则较为准确的理解。

    二、提供搜索服务的网络服务提供者过错的判断

    关于提供搜索服务的网络服务提供者过错的判断。从民法来说,判断行为人有无过错,要看行为人对其行为的不良后果是否能够和应当预见,要以行为人的预见能力和预见范围为基础,又要区别通常预见水平和专业预见水平等情况。上述判断有无过错的标准同样适用于提供搜索、链接服务的网络服务提供者。

    三、侵犯权利人着作权行为

    1、未经许可发表;

    2、未经许可,将与他人合作的作品当作自己单独创作的作品发表;

    3、没参加创作,在他人作品上署名;

    4、歪曲、篡改他人作品;

    5、剽窃他人作品;

    6、未经许可,展览、摄制、改编、翻译、注释他人作品;

    7、使用他人作品,未支付报酬;

    8、未经许可,出租电影类作品;

    9、未经许可,录制、从现场直播或公开传送表演者的表演;

    10、未经许可,使用出版者出版物的版式和装帧设计;

    11、其他侵犯着作权以及与着作权有关的权益的行为;

    12、未经许可,复制、发行、表演、播放、汇编、通过信息网络向公众传播着作权人的作品;

    13、出版他人享有专有出版权的图书;

    14、未经许可,复制、发行录有表演者表演的音像制品,或通过信息网络传播其表演;

    15、未经许可,复制、发行、通过信息网络向公众传播他人制作的音像制品;

    16、未经许可,播放或者复制广播、电视的;

    17、未经许可,故意避开或者破坏着作权人或者相关权利人在其作品、制品上采取的技术保护措施;

信息网络保护条例范文第3篇

[关键词]网络服务提供者；著作权；侵权；过错

网络服务提供者在网络世界中扮演着重要的角色，决定着网络产业的可持续发展。从广义上讲，网络服务提供者包括网络内容服务提供者和网络中介服务提供者两大类。从狭义上讲，网络服务提供者仅指网络中介服务提供者，本文研究的网络服务提供者主要是狭义上的，也就是中介服务提供者，并不包括内容提供者在内。网络中介服务提供者不直接组织、编辑、信息，用户将其当做上网的接入点看待。近年来，网络服务提供者不断被卷入网络著作权的侵权纠纷中，如何确定网络服务提供者的著作权侵权责任，平衡网络服务提供者、著作权人和网络用户之间的关系，对保护著作权人的合法权益、鼓励作品在网络环境下的传播和使用、促进科技的稳步发展和社会经济繁荣具有重大意义。

一、我国网络服务提供者著作权侵权责任的立法现状

2001年新修订的《著作权法》首次增加了“信息网络传播权”，并将这项权利作为一项受著作权保护的权利。2005年，国家版权局和国家信息产业部联合出台了《互联网著作权行政保护办法》。该办法是一部行政性的法规，主要是针对各级著作权行政管理部门制定的，人民法院在审理相关案件时，可以作为参考，但不是主要依据。从其第2条规定的适用范围可以看出该办法主要针对的是提供技术服务的网络服务提供者，例如接入服务提供者、信息服务提供者等，并不包括网络内容提供者。该办法继最高人民法院的《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》之后，进一步对“通知-删除”程序和网络服务提供者行政责任作出规定。2006年5月公布的《信息网络传播权保护条例》是国务院制定的保护信息网络传播权的一部行政法规，相对完整地对网络服务提供者的责任进行了界定。条例规定了数字图书馆、远程教育、特殊人群教育（盲人）、执行公务等情况适用“避风港”条款。条例比较多地借鉴了美国《数字千年著作权法案》（DMCA）和欧盟电子商务指令的有关规定。条例具体规定了“通知”与“反通知”的具体内容和形式要求，以及“通知-删除-反通知”的具体流程。除了规定网络服务提供者的责任，条例在第20条、第21条、第22条、第23条规定了网络服务提供者免责的四种情形。为了应对日益增长的网络著作权纠纷问题，最高人民法院于2006年11月20日《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》，该司法解释首次提出了关于“网络服务提供者”和“提供内容服务的网络服务提供者”的相关责任规定，涉及网络著作权侵权纠纷案件的管辖、作品数字化、侵权损害赔偿等问题。其中第5条明确指出，提供内容服务的网络服务提供者在明知或者应当知道有网络用户利用其网络服务侵犯了他人著作权行为的情况下，如果没有对该侵权信息采取有效的移除措施，则该提供内容服务的网络服务提供者就要与侵权的网络用户承担共同的侵权责任。该解释第7条出现了对美国《千年数字版权法》的借鉴吸收，引入了“通知-删除”的规则。2010年颁布实施的《侵权责任法》，首次以法律的形式对网络服务提供者的侵权责任作出了明确规定，其主要体现在第36条。①针对互联网发展过程中出现的法律适用问题，最高人民法院于2012年12月《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》。该规定确定了网络服务提供者侵害著作权人权利的方式、承担共同侵权责任情形、教唆或者帮助网络用户侵权的责任、“通知-删除”规则、注意义务、“应知”的判断考虑因素。2014年最高人民法院《关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》，该规定共19个条文，规定了被侵权人发出有效通知的内容，网络服务提供者可以提出抗辩的情形，通知人承担侵权责任的情形，认定网络服务提供者是否“知道”的考虑因素，认定网络服务提供者转载行为的过错及其程度考虑因素，网络服务提供者诽谤、诋毁的侵权责任，网络服务提供者侵害个人信息的侵权责任，网络服务提供者信息承担侵权责任情形，非法删帖、网络水军等互联网灰色产业的责任承担问题。

二、我国网络服务提供者著作权侵权责任存在的问题

随着网络技术发展的日新月异，我国也顺应时代要求，不断调整和完善网络服务提供者著作权侵权责任内容，尤其是确立了“通知”和“反通知”规则。但是由于网络的复杂性、快速性、虚拟性、技术性、广泛性等特点，我国网络服务提供者著作权侵权责任方面的制度仍然存在问题，主要有以下几个方面。

（一）立法不系统，层级低

整体而言，我国关于网络服务提供者著作权侵权责任相关法律规定无法适应网络快速发展带来的情形变化。目前我国有关网络服务提供者著作权侵权责任的法律法规等规范性文件并不多，专门针对信息网络传播权保护和网络服务提供者侵权责任的相关规定如《信息网络传播权保护条例》《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》《关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》等，仅以行政法规及司法解释的形式颁布施行，立法层级相对较低。虽然在《民法通则》《著作权法》和《侵权责任法》等较高层级的法律中也有一些零散的体现，但是并没有进行系统的规定。而法律和行政法规、规章之间的衔接、配合也并不完善。例如，《信息传播权保护条例》第19条规定，网络服务提供者的著作权侵权行为情节严重构成犯罪的，依法追究刑事责任。②但是在我国《刑法》中并没有与之相对应的规定及罪名，使得对网络服务提供者实施的该条规定较为严重的著作权侵权行为给予刑事处罚处于空白状态。另外，从内容上看，我国现有的法律法规对于网络服务提供者著作权侵权责任，仅规定了责任人需要承担法律责任，但就如何承担，承担责任的具体形式及程序却规定得并不详细。且规定大多针对网络服务提供者的义务及责任，并没有就其权利和法律地位作出详尽说明。这样的模式缺少对网络服务提供者权益的保护，易挫败网络服务提供者履行义务的积极性。松散的立法模式，使得各种法律法规对网络服务提供者的侵权责任规定各有侧重，各有逻辑，缺乏一定的系统性。随着网络技术的发展和普及，显然不能够满足著作权人对于网络环境下其合法权益保护的需求。

（二）网络服务提供者权利义务不详

一方面，我国现行立法仅规定了网络服务提供者的侵权行为应当承担法律责任，但是从法理学角度而言，法律责任是对法定义务违反的结果，但我国现有的法律体系中，并没有就网络服务提供者应当遵守的义务作出明确规定。尽管在《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》和《信息网络传播权保护条例》中，对于网络服务提供者的信息披露义务和其他一些应当承担的责任有相关的规定，但却并不系统。使网络服务提供者容易在提供网络传播服务时，因为没有行为规范而无法明确自己的义务，从而导致侵权行为的发生。另一方面，尽管在《信息网络传播权保护条例》中对于网络服务提供者的免责情况有所规定，但现有的法律体系对于网络服务提供者法律地位和权利的说明仍然欠缺，这对于网络服务提供者的权益保护非常不利，难以调动网络服务提供者履行义务和承担责任的积极性，也不利于整个互联网产业的健康发展。

（三）“过错”规定不严谨

过错责任原则要求在确定侵权行为人的责任时，要根据行为人的主观意思状态来确定，而不是依据行为人行为的客观方面来确定。③在著作权侵权责任原则中，我国主要采用的是过错责任为主，过错推定责任为补充的原则。④我国现行立法对网络服务提供者的著作权侵权责任适用过错责任原则。根据《信息网络传播权保护条例》第22条、第23条的规定，网络服务提供者“不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权”，不承担赔偿责任；“明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。”《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条规定了网络服务提供者承担共同侵权责任的主观状态是“明知”。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第8条规定：“网络服务提供者的过错包括对于网络用户侵害信息网络传播权行为的明知或者应知。”《侵权责任法》第36条第3款规定：“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”“知道”是网络服务者承担侵权责任的主观状态，然而对于这一主观要件具体包括那些方面，如何判定，没有明确规定，司法解释也没有相关规定，这给司法适用留下了很大的空间。这一概括性的法律规定容易造成理解上的分歧和适用上的不统一，导致同案不同判，有损法律权威。同时，我国现有的立法关于“知道”一词的规定存在表述不一的混乱情况。例如前述所列的《信息网络传播权保护条例》的第22条和23条分别出现了“知道”“应当知道”“明知”“应知”等不同的说法。

三、完善我国网络服务提供者著作权侵权责任的建议

针对前述我国网络服务提供者著作权侵权责任存在的问题，结合网络环境下著作权侵权责任的实践需要，提出以下解决措施。

（一）提高立法层级

随着互联网的深入发展和各行业信息化建设的推进，需要制订新的法律来平衡各方利益。我国目前还没有专门规范网服务提供者的著作权侵权责任的法律，而像《信息传播保护条例》这样的行政法规，虽然是专门针对信息网络传播权保护和网络服务提供者侵权责任的规定，但立法层级相对较低，不利于网络著作权的保护工作，因此可以参考美国、欧盟的做法，尽快通过立法程序，建立更高层级的法律规范性文件，形成更好的关于网络服务提供者的著作权侵权责任法律体系。

（二）进一步明确网络服务提供者的义务

现行立法中，仅规定了网络服务提供者在著作权侵权纠纷发生后，防止危害结果的扩大义务，对于其在提供网络服务的过程中应当遵守的义务没有明确规定，在不明确义务的情况下，更容易导致侵权行为的发生。那么如果能够进一步在立法中明确网络服务提供者的义务，就能更好地防患于未然，维护一个良好的网络秩序。网络服务提供者的基本义务包括：1.在提供服务时必须保持中立的地位⑤其中介性决定了网络服务提供者必须保持“中立”，尽量使服务过程通过技术能够实现自动化，不参与或者干涉用户对于信息的交流。2.合理注意的义务在其技术能力和水平的范围内，网络服务提供者应该履行合理的注意义务，例如对服务对象相关信息的登记，对于常识范围内侵权的材料进行制止等，一方面可以防止侵权的发生，另一方面也对侵权产生后的后续处理提供方便。当然同时也应注意对用户秘密和个人隐私的尊重。3.协助调查的义务现实中，很多网站虽然需要注册，但所填信息大多流于形式，网络服务提供者也不加以审查，很容易造成侵权行为产生后，无法追查侵权人的情形。因此，要明确网络服务提供者的协助调查义务，一方面是尽可能地向司法机关、行政机关提供侵权人的相关材料，另一方面也要对侵权的资料进行合理保存，方便调查。4.防止损害结果扩大的义务在得知侵权行为出现之后，应当立即采取措施对侵权的材料进行删除或者阻止访问，在其技术和经济许可的范围内防止损害结果的扩大。

（三）详细规定“过错”主观状态

根据现行立法，我国网络服务提供者的著作权侵权责任采用的是过错责任原则。网络服务提供者承担著作权侵权责任的要件之一是主观状态存在“过错”。同时，《侵权责任法》规定了网络服务提供者承担侵权责任的前提是“知道”，但对于“知道”判断要件并没有在立法层面给予合理明确的说明，这就需要司法解释作出具体规定，以便法官在司法裁判中具体适用，实现裁判统一。辨别“知道”应该根据网络发展的具体情况，正确理解现有法律规定的原则和精神。“知道”在侵权人主观上表现为过错，过错分为故意和过失，“故意，是行为人预见自己行为的结果后，仍然希望它发生或者听任它发生的主观心理状态”；⑥“过失，包括疏忽和懈怠。行为人对自己行为的结果，应当预见或者能够预见而没有预见，为疏忽；行为人对自己行为的结果虽然预见了却轻信可以避免，为懈怠。疏忽和懈怠，都是过失，都是受害人对应负的注意义务的违反。”“过错”在网络服务提供者著作权侵权领域表现为明知和应知。明知，是指网络服务提供者明明知道在其提供服务服务过程中，网络用户利用其网络服务侵害权利人信息网络传播权，仍然支持网络用户的侵权行为。应知是指应当知道，在具有网络服务提供者应该知道侵权行为存在的要素时，从法律上认定其为应当知道。应知的判断要根据网络服务提供者和不同权利保护对象，结合具体案件事实进行。应知的判断，在具体案件的审理中，可以依据可预见性和可避免性两方面进行考察，如果侵权人对于侵害结果应当预见而没有预见、能够避免而没有避免，则可以认定为应知。

注释

①《侵权责任法》第36条规定：“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”

②《信息传播权保护条例》第19条规定：“违反本条例规定，有下列行为之一的，由著作权行政管理部门予以警告，没收违法所得，没收主要用于避开、破坏技术措施的装置或者部件；情节严重的，可以没收主要用于提供网络服务的计算机等设备；非法经营额5万元以上的，可处非法经营额1倍以上5倍以下的罚款；没有非法经营额或者非法经营额5万元以下的，根据情节轻重，可处25万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）故意制造、进口或者向他人提供主要用于避开、破坏技术措施的装置或者部件，或者故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务的；（二）通过信息网络提供他人的作品、表演、录音录像制品，获得经济利益的；（三）为扶助贫困通过信息网络向农村地区提供作品、表演、录音录像制品，未在提供前公告作品、表演、录音录像制品的名称和作者、表演者、录音录像制作者的姓名（名称）以及报酬标准的。”

③杨立新.侵权责任法[M].北京：人民法院出版社，2006：129。

④吴汉东.知识产权保护论[J].法学研究，2000，（1）。

⑤刘德良.网络时代的民法学问题[M].北京：人民法院出版社，2004：322-323。

信息网络保护条例范文第4篇

关键词 百度文库 避风港 免责

一、百度文库被诉事件

百度文库对很多人来说并不陌生，甚至很多人将其视为宝典，因为他们可以在这找到很多在其他地方需要付费才能看到的作品。百度文库将自己评价为供网友在线分享文档的平台，并声称其文档是由百度用户上传，需要经过百度审核才能，百度自身不编辑或者修改用户上传的文档内容。然而对于百度文库，并不是每个人都欢迎，很多版权人认为百度文库严重侵犯了他们的权利。2010年下半年，一些知名的出版社和图书公司要求百度文库删除其中的侵权书籍。2011年3月份，郭敬明、韩寒等50位作家对百度文库提讼，百度文库盗版侵权，并共同《讨百度书》呼吁作家们联合一起百度，保护中国原创文学和中国作家的著作权。对于此，百度以“避风港规则”为免责理由进行抗辩，声称百度文库中的文稿都是网友上传的，百度文库本身并不上传作品。因此，百度文库辩称其并没有侵犯作家和出版机构的合法权益。

二、“避风港规则”的概念及相关规定

网络信息技术的出现和发展使文学作品等的传播方式发生了翻天覆地的变化，传统的版权制度已经难以适用于新的网络现实，因而一些国家开始对网络下作品传播和版权保护的制度进行研究，以明确网络服务商和权利人的权利义务关系，而“避风港规则”则是这一背景下产生的经典规则。

（一）避风港规则

“避风港规则”最早出现于美国在1998年颁布的《千禧年数字版权法》（DMCA法案）第五百一十二条，又称为“通知―移除规则”。该法案将网络著作权侵权限制的行为分为四类：暂时传播、系统缓存、信息搜索工具和用户在系统或网络中存储信息。目前在我国涉及的主要版权纠纷是最后一种，即用户在系统或网络中存储信息。“避风港规则”本质指当发生著作权侵权时，如果网络服务商被通知其提供的网络服务中有侵权内容的，那么其就有删除侵权内容的义务，否则将被认为协助侵权。如果侵犯著作权的内容并不在网络服务商的服务器上存储或者无人告知网络服务商哪些内容应该被删除，则网络服务商无须承担侵权责任。DMCA法案中只是对何种行为可以避免法律责任，而未规定网络服务商的何种行为可能构成侵权责任。因此，避风港规则的法律性质其实是免责条款，从某个层面来说为网络服务商的责任限制提供了新的抗辩理由。当网络服务商的行为由于侵犯了著作权人的利益而被侵权的时候，它仍可以在特定条件下免责。从“通知、移除”看，避风港原则还是一种过错责任原则，只有当行为人存在过错的情况下才需要承担责任，如果网络服务商没有过错则不需要承担责任。

避风港原则首先兼顾了责任承担和责任分担，因为网络版权侵权行为有其特殊的方面。一方面，网络服务提供商创立网络服务的本意并非要进行侵权活动。先勿论其主观如何，客观上网络服务商在提供网络服务的过程中确实是处于被动的，而从这一层面来讲要求其在对侵权行为控制能力有所缺乏的情况下对不是由自己做出的侵权行为承担责任是不太公平的；另一方面，网络服务商提供的网络服务缺失很大程度上便宜了盗版作品的传播和侵犯版权行为的泛滥，这是无可争辩的。通过以公平原则为基础，在赋予网络服务商责任豁免的同时要求其积极配合版权人制止侵犯版权的行为，是“避风港规则”所提倡的价值导向。其次，“避风港规则”同时考虑了言论自由保护和版权保护。言论自由和参与科学文化活动是人们的基本权利之一，在网络世界里，这些权利充分表现为网络的言论自由。然而网络言论自由则可能对网络版权的保护产生冲击，使得知识产权的保护发生困难。为此，避风港规则能在一定程度上缓解了两者的矛盾，使得在符合法定免责条款的条件下，既保护版权人合法合理的权益，又免除网络服务商的责任。最后，“避风港规则”兼顾社会利益和个人利益。文学进步是社会的发展目标和共同利益，该规则在保护著作权人权益的同时又考虑网络服务商的权力，避免给网络服务商过重的责任，限制其发展。

（二）我国的规定

我国《信息网络传播权保护条例》于2006年7月份开始实行，该条例规定了四项与“避风港规则”有关的内容，包含自动接入、自动存储、信息储存空间、搜索和链接等技术中介服务，并规定了相关的通知―一删除程序。《信息网络传播权保护条例》第14～17条中也有部分规定与“避风港规则”有关。第14～15条规定了“通知――删除”的程序，规定版权人认为网络服务提供商所提供的网络作品侵犯了其信息网络传播权的，可以向该网络服务提供者提交书面通知，要求删除该网络作品，网络服务提供商在接到通知后有义务立即删除该涉嫌侵权的作品，并同时将通知书送网络作品的服务对象。《信息网络传播权保护条例》第16～17条规定服务对象在接到网络服务商的通知后，如果认为其提供的网络作品未侵犯他人权利的，可以向网络服务商提交书面说明，要求恢复被删除的网络作品，同时将服务对象的书面说明转送权利人。权利人不得再通知网络服务提供者删除该作品或者断开相关的链接。除了《信息网络传播权保护条例》外，《互联网著作权行政保护办法》和《关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》等法律法规中对“避风港规则”也有相关规定。

三、百度文库能否适用“避风港规则”免责

尽管百度文库援引“避风港规则”为自己辩护，但究竟百度文库能否适用“避风港规则”的规定从而免责，仍需要进一步分析。

（一）“避风港规则”的适用条件

从我国的立法情况来看，《信息网络传播权保护条例》在第二十二条从五点对网络服务提供商的侵权免责的适用条件做出了规定：一是明确标识该信息存储空间是为服务对象所提供，并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址。二是未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品。三是不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的网络作品侵权。四是未从服务对象提供网络作品中直接获得经济利益。五是在接到权利人的通知书后，根据法律规定删除权利人认为侵权的网络作品。

（二）百度文库是否适用“避风港规则”

（1）“应知”的标准。我国“避风港规则”在注意义务上有明确的规定，通常情况下，注意义务应采取一般理性人标准，即在相同情况下能否意识到侵权行为的存在。《信息网络传播权保护条例》第二十二条指出，如果网络服务提供商在“应知”的情况下，从服务对象上传的侵权作品中直接获利或服务对象提供的侵权作品中直接获利或者对作品进行积极的改动，那么即使后来网络服务提供商在接到通知后删除作品仍不能免责。《信息网络传播权保护条例》规定的“应知”，看起来要求高，实际上对百度文库来说并不如此。换个角度来看，首先假定百度文库对储存的网络作品的内容毫无所知，但这个假定与现实存在很大出入。因为据百度文库称，所有的网络作品都是用户自主上传的，而上传这些作品是需要耗费大量的时间和精力的，这种根据网友个人喜好自主上传的作品不可能也不会得到来自百度文库的任何物质奖励。无论是从作者本人的经历还是大部分人的经历都可以得知，大部分人都习惯于获取而非提供信息。因此，对于百度文库中成千上万的作品，人们完全有理由相信这些作品不是普通网友主动上传的，除非他能为此获得好处。其次，对于真正拥有作品著作权的人来说，他们更极少有可能主动放弃经济利益，将具有经济价值的作品传上网供用户分享。最后，尽管百度文库在网站中都会指出作品的贡献者，但仔细查看，只有少部分的贡献者有详细的资料和联系方式，大部分文献的贡献者身份难以判断，甚至有的在短时间内上传了大量的网络作品，超出了一般人的能力范围。因此，一般理性人都能从社会现实和百度文库的客观行为中意识到，百度文库对于网络作品侵权并非“不知”，其实利用“不知”的借口掩盖其“明知故犯”的事实。从这个角度看，“避风港规则”不能也不应该成为百度文库免责的事由。

（2）“非直接盈利”的判断。网络服务提供者未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益是“避风港规则”免责条件中的一个重要规定。对于百度文库来说，表面上它对用户未收取费用，支持用户免费上传和下载作品，是非营利性的网站，只是一个分享的平台。但是实际上并非如此，尽管百度文库未在向用户提供上传和下载服务的时候收费，它也在运营的过程中获得了经济利益。百度文库真正的获利方式是通过用户浏览网页提升点击量，吸引广告商，赚取广告费。随着大量的网站点击量，百度文库可以吸引很多的广告，从而增加网站收入。根据《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定“未经著作权人许可通过网络传播他人作品，或者利用他人上传的侵权作品，在网站或者网页上提供刊登收费广告服务，直接或者间接收入费用的，可以认定为以盈利为目的”。尽管百度文库没有直接通过广告的方式来获得经济利益，但是它通过所谓的用户上传的资料和用户不断的下载来增加网站的点击量，提高网站广告收益，应该认定为“以盈利为目的”，故其行为构成侵权，所以“避风港规则”不能作为百度文库逃避法律责任的理由。

故此，综上所述，百度无论是从“应知”和“非盈利”的角度来说，都是不符合“避风港规则”的规定的。因此，“避风港规则”对百度不适用，不能作为其免责的理由。

四、对“避风港规则”和百度文库的建议

（一）对“避风港规则”的建议

我国“避风港规则”的相关法律规定的出台是法治进步的表现，但很多规定还显得比较笼统，在实际操作中存在难点。首先，认定上传文字作品行为属于侵权行为存在难点。因为文字作品与影视作品不同，影视作品只要完整度使网络服务提供商知道其未经许可上传，则若不采取删除措施，就可以认定网络服务提供商间接侵权。然而随着互联网的发展，很多网络作家和习惯于将自己的文字作品主动上传至网络，并且很多知名小说，如《诛仙》等都是由作者在网络论坛中首先发表因而出名的。因此，从现实情况出发，在认定文字作品侵权的时候存在一些难点。其次，通过文字作品的名称定位侵权的作品存在困难。影视作品的侵权认定往往比较容易判定，因为他们的名字常常是较为固定的。因此，当权利人向网络服务提供商发送侵权通知的时候，只要该网络服务提供商将含有片名等特定关键词的视频列入黑名单，即可较为准确地删除侵权的影视作品。但是对于文字作品而言，网络服务提供商要对侵权作品进行定位，在现实中往往存在困难。因为在网络流行的文学作品，部分可能不是由同一个作者完成的。因此，在权利人未提供相关链接的前提下，如果权利人提供的信息不充分，那么网络服务提供商很难做到既防止侵权作品的存在，又不误删他人主动分享的合法作品。因而对于网络服务提供商来说，存在侵权作品定位的困难。

因此，对于“避风港规则”还需要进一步完善。应该从立法层面制定统一的网络著作权保护规定，明确“避风港规则”的相关问题，特别是在实际操作层面的处理办法。这无论对司法保护来说具有价值，对司法审判的实践来说也很有必要。因为这样不仅能保护著作权人的合法权利不受侵害，还能引导网络服务提供商的合法发展，保障司法公信力。实际操作中，现有的“避风港规则”是面临一定的挑战的，比如权利人如何就作品被侵权向网络服务提供商发出有效的侵权通知等操作都需要更为具体和有效的规定。因此，需要从立法层面通过具体有效的操作细则或者司法解释予以明确，譬如可以采用列举的方式对侵权通知做出较为灵活的要求，充分提高解决与“避风港规则”有关的网络纠纷有关的案件的效率。

（二）对百度文库的建议

在国家日益尊重和保护知识产权的情况下，百度文库作为一个网络服务提供商必须清楚认识到侵犯知识产权的恶劣性和可怕后果，应该在推动业务发展的同时尽可能地保护知识产权不受侵犯。为此，百度文库自身首先要杜绝主动上传网络作品，侵犯著作权的行为。其次，应该完善技术措施提高版权意识。尽管百度自身强调已经采用了一些保密方法防止他人侵犯著作权，但是任何一项技术都存在被超越和破解的可能性。因此，百度文库需要不断完善和更新其技术措施。这就要求网络服务提供商要充分提升著作权的保护意识，充分考虑自身服务的性质以及用户实施侵权行为的可能性，进而研发先进的技术措施防止用户滥用平台实施著作权侵权行为。最后，百度文库可以与著作权人建立合作，共享利益收入。如果说完善技术措施和提高版权保护意识是属于防守和限制的方式的话，那么建立合作机制共享利益收入则是主动进攻的措施。“堵”不如“疏”，这也是由网络的特点所决定的，也是解决网络著作权侵权问题的一个重要的方法。百度文库可以主动和版权人联系探讨，共同商议和创新互利共赢的合作方案，建立起行之有效的合作机制，共同分享由著作权带来的利益收入，同时推动我国文化事业的发展。

（作者单位为华南理工大学法学院）

参考文献

[1] 张新宝.互联网上的侵权问题研究[M].中国人民大学出版社，2003.

[2] 宫士友.信息网络传播权保护条例释义[M].中国法制出版社，2006.

[3] 陈瑜.中美避风港规则比较研究[J].法制与社会，2013（07）.

信息网络保护条例范文第5篇

（一）相关立法滞后

1.知识产权法领域

尽管我国已经出台了《中华人民共和国著作权法》《中华人民共和国政府信息公开条例》《中华人民共和国电信条例》《中华人民共和国互联网信息服务管理办法》以及《信息网络传播权保护条例》等一系列法律法规，这些法律法规在促进档案信息网络传播法制化、规制档案信息网络传播行为、保护档案信息网络传播的知识产权等方面起到了一定的作用。但这些法律法规大多是作了一些笼统的限制，缺乏具体化的规定。如《中华人民共和国著作权法》第四条规定：“著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。国家对作品的出版、传播依法进行监督管理。”并没有规定国家应当采用何种方式对具体传播行为进行监督。《信息网络传播权保护条例》并未对档案信息网络传播的相关侵权行为作出明确界定，更没有规定具体的侵权责任。《中华人民共和国政府信息公开条例》第十六条规定：“行政机关应当及时向国家档案馆、公共图书馆提供主动公开的政府信息”，并未规定行政机关提供政府信息的具体时间以及未及时提供的法律责任等。

2.隐私权方面

档案信息包括人事、财产、病历等多种信息，具体涉及到自然人的出生日期、学习经历、工作经历、奖惩情况、婚姻状况、身体健康、财务状况、金融交易记录等很多方面，这就不可避免地包含了隐私信息。但在档案信息网络传播的今天，已经突破了传统档案信息的绝对隐私性，即除本人以外，收集、储存这些信息的相关机构和工作人员也能知悉档案信息。这就需要加强隐私权立法，充分保护权利人的利益。然而我国目前并没有专门的隐私法。我国现行法律体系中，是将隐私权包含在名誉权中的，《中华人民共和国宪法》《中华人民共和国民法通则》《中华人民共和国民事诉讼法》《中华人民共和国档案法》《中华人民共和国侵权责任法》中都对名誉权作了规定，但并没有将隐私权作为一项单独的权利予以保护。此外，我国至今并没有一部专门的《档案信息保密法》。无法对档案信息的网络传播予以适度的限制，也无法对相关主体的行为予以合理的规制，这些至今尚属立法上的空白。

3.查询权方面

《中华人民共和国著作权法》修订时在第十条增加了“信息网络传播权”。这是针对互联网时代著作权作出的关键性规定。但在我国目前的法律体系中，并没有对相关主体的查询权作出实体上和程序上的规定。

（二）侵权行为难以控制

互联网与生俱来的开放性、虚拟性和数字化等特点，必然导致网络侵权行为的易发性和难以控制性。在网络环境下，档案信息是以数字化、虚拟的形式存在的，非常容易被篡改甚至删除。而在目前市场经济形势下，很多信息甚至隐私都已经成了具有经济价值的商品。很多不法分子利用侵权行为盗取信息换取经济利益。而这些信息一旦在网上，便会瞬间在全球范围内传播，且有可能会被无数次下载、复制。

（三）举证困难

我国民法上一贯坚持“谁主张、谁举证”的原则，即原告承担举证责任。我国档案信息网络传播过程中发生的侵权行为举证涉及到一系列技术问题，如网络接入、信息传播渠道、传播时间空间、网络索引、汇编、存档以及网络信息的浏览、搜索、缓存、超链接和搜索引擎等。这就从客观上给相关受害人带来了举证难、举证成本高的问题。

二、构建档案信息网络传播法律机制的对策

（一）完善档案信息网络传播相关立法

1.完善知识产权法律体系

目前，档案信息网络传播已经是互联网时代的必然趋势。因此，有必要与时俱进，进一步修订和完善知识产权法律体系。在《中华人民共和国著作权法》中进一步详细规定网络传播权，明确界定各主体的权利义务关系，进一步对查询权作出试题和程序上的规定。在《中华人民共和国政府信息公开条例》中明确规定行政机关向国家档案馆、公共图书馆提供公开政府信息的时间。在其他相关法律中对档案信息网络传播权的侵权行为、法律责任等作出明确界定。

2.制定专门的网络隐私法和档案保密法

首先，在档案信息的网络传播过程中，主体隐私权的保护已经成为了至关重要的环节，而我国目前的法律体系中一直没有将其作为一项独立的权利加以规定。因此，有必要制定一部专门的《网络隐私法》，对网络传播过程中隐私权的主体及其权利义务、法律责任以及相应的程序问题作出规定。其次，由于档案信息具有一定的机密性，在网络传播过程中有必要对其共享和利用加以限制。因此，有必要制定一部专门的《中华人民共和国档案信息保密法》，对收集、储存和使用档案信息的主体从权利上予以限制，从程序上予以规范。

3.建立并完善档案信息网络传播管理制度

档案信息网上传播包含了收集、归档、整理、保存、编研、鉴定和利用等诸多环节，要从根本上消除每一环节信息失真的隐患，就必须有一套完善、可行的档案信息网络传播管理制度。这套制度应当包括档案信息网络传播主体责任制度、档案信息网络传播全过程管理制度、档案信息网络传播效果评估制度、档案信息网络传播监管制度等。每一项制度都要对相关人员的权利、义务以及行为应当遵循的程序等作出明确、具体的规定。

（二）加强档案信息网络传播的监管

加强监管是将有关法律法规、政策落到实处的重要保障，也是促进相关主体自觉守法的重要途径。具体来说，加强档案信息网络传播的监管可以从以下几个方面着手：首先，档案管理部门、信息管理部门和安全管理部门应当引进先进的技术，配备完善的设施加强档案信息网络传播的监管。力争从源头上预防侵权行为的发生。即使发生了侵权行为，也能够及时进行取证、侦查。其次，要充分发挥舆论的监督和引导作用。有关部门可以设立举报信箱，同时还要及时对举报侵权行为的主体进行奖励。另外，媒体也要充分发挥作用，及时对有关档案信息网络传播的侵权行为进行曝光和跟踪报道。这既能促使相关主体遵守法律，也能促使违法者及时改正错误行为。

（三）对业内人士进行普法教育，加强行业自律

要增强档案管理工作人员以及档案信息网络传播其他主体的法律意识。档案管理单位、公共图书馆等相关机构可通过板报、媒体等方式宣传档案信息网络传播法律知识，也可以通过专题培训、举办档案信息网络传播法律知识竞赛等方式，促使相关主体明确自己的权利、义务以及法律责任，使其知法守法。另外，档案管理部门还应制定相应的考评、激励政策，将档案信息传播工作人员的守法状况纳入考评体系，与晋升职称、评优等挂钩，促使档案信息网络传播工作人员遵守职业道德、加强行业自律。

三、结语