审查制度的弊端
前言：想要写出一篇令人眼前一亮的文章吗？我们特意为您整理了5篇审查制度的弊端范文，相信会为您的写作带来帮助，发现更多的写作思路和灵感。
审查制度的弊端范文第1篇
[关键词] 专利制度；哲学基础；发展现状；不利影响
【中图分类号】 D99 【文献标识码】 A 【文章编号】 1007-4244（2014）07-115-1
专利制度自产生至今只有几百年的时间，其出现的历史虽然短暂，但是不可否认，其作用是明显且巨大的。专利制度的存在推动了科技进步和文化的繁荣，维护了发明者的权益，促进了经济的发展并且为经济的持续发展提供保障。同样其弊端和消极影响也是显而易见的。
一、专利制度存在的哲学基础不牢靠
在专利制度的发展过程中，产生了许多有关专利制度的理论学说，这些学说在一定程度上回答或解决了创造专利人的个体利益与社会利益之间的关系，也说明了专利存在的意思有哪些。具有代表意义的学说主要有以下几个：
报酬说：发明者通过发明创造为社会带来一定的利益，社会也会回报这种贡献，所以发明者享有的一定时期的独占权正是这种回报的体现。但是，如何衡量这种贡献和回报并没有合理的标准。
自然权说：持这种观点的人认为权利应该是天赋的，法律只是对天赋人权的确认而不是创设。发明人对自己的发明具有获得保护的固有的、自然的权利。但此种学说又很难说明为什么专利具有一定的时间性。
发明促进说：他们认为专利制度的存在会促进产业的发展，因为该制度会促进发明者的创作欲望和激情，从而鼓励发明创造。但是从现实层面来看，成千上万的发明专利中，只有极少数的专利可以通过行使独占权而增加收益，实现利益上浮。
公开奖励说：专利制度通过保证专利权人一定时间内的独占权，将原来封闭的社会技术进行公开，使社会享受到了更多的新技术所带来的利益。但是专利信息的公开并不仅限于赋予专利的国家内，尤其因为互联网信息的普及，使得第三国家的竞业者可以对该专利进行无偿使用。专利信息的公开又形成许多新的国际问题。
另外，专利是特定国家机关授予的，会随着国家政策的变化而变化。因此可以说，专利制度存在的哲学基础是不牢靠的。
二、现存的专利制度存在缺陷
（一）专利制度规定专利具有地域性。专利制度只是赋予发明者在该国内享有专利，但专利信息的公开并不仅限于赋予专利的国家内，无法回避第三国家的竞业者对其的无偿使用，因此该项保护是有漏洞的。
（二）专利制度具有时限性。不同的专利在不同的时效范围内获得的收益是不同的，而现有专利制度对此进行一刀切的规定。并且在该保护期届满之后，专利权就终止了，不能禁止其他单位和个人在未经专利权人同意的情况下无偿使用该专利技术
（三）专利制度规定专利申请时必须公开技术。现有专利制度在授予专利时要求发明者进行技术公开，而技术公开后，会导致仿冒的出现。另外，一些企业在了解到他人申请的某一领域的核心专利时，会针对此专利进行研发，然后申请多项专利阻挡该专利的实施。
（四）进行专利审查的审查者的资质问题。根据专利制度的要求，发明创造要经过一定的要件审查，才能被授予专利。审查机关要对该发明创造的新颖性和创造性等要件进行审查，如果审查机关的审查能力达不到一定的水准，就有可能在审查的过程中混入一些不好的专利。
三、现有专利制度产生的不利影响
（一）专利权是一种法定的垄断权，其在一定程度上会削弱市场调节的作用，限制竞争。即专利权人会利用该项垄断权来限制他人进入该领域，从而控制该领域，并使得该领域不存在竞争。有的企业把专利制度变成了不正当竞争的工具。有人曾经这样比喻：现在公司把申请专利当作是埋地雷，申请的越多越好，保不准什么时候就让竞争对手踩上一颗。现实中也确实如此，这些公司企业利用专利保卫对手，动辄赋以诉讼，以侵权来追究责任。这种合法垄断权的滥用与市场经济的自由竞争是相悖的，削弱了市场的调节作用，也侵害了消费者的权利。
（二）专利权是一种法定垄断权，其在促进发明创造的同时，可能产生大量的社会成本。首先它会限制专利技术的应用，从而可能阻碍技术进步。其次它会使消费者承担过高的垄断价格。再次它有时会诱使企业改变投资方向，造成资源的不合理配置。第四，许多无效的或者低水平专利将会给社会增加不必要的成本。第五，每年因为大量的专利纠纷案件所耗费的人力物力成本也不可低估。
（三）如今的专利制度使得发展中国家处于非常不利的地位。因为在现代社会中，发达国家拥有的专利数量远远多于发展中国家，而且其中包括大量的核心技术和关键技术。发达国家利用其对专利技术的垄断一方面对发展中国家的使用其专利的产品征收高昂的专利使用费，压榨发展中国家；另一方面，动辄以保护知识产权为借口实行贸易保护主义政策，限制发展中国家企业向其出口产品，保护国内企业。
（四）专利制度在一定程度上会危害公共利益。比如：就具有专利的医疗、食品、生活用品等产品对于社会弱势群体来说，因专利而使商品价格发生高腾，供给发生限制。在国际社会中，以抗艾滋药品为契机，许多团体和个人在联合国等国际舞台上展开对专利制度的批判。
每一项制度都有其发展完善的过程，专利制度也是如此。分析专利制度的弊端和消极影响，才能更好的提出改革措施，为进一步完善专利制度提供借鉴。
参考文献：
[1]刘斌斌.知识产权――法理论与战略[M].北京：北京大学出版社，2012.
[2]吴欣望.专利经济学[M].北京：社会科学文献出版社，2005.
审查制度的弊端范文第2篇
关键词：不听证制度；相关规定；存在问题；完善措施
一、不听证制度之相关规定
针对立法与司法实践中各方面对检察机关的不权进行制约较为滞后、存在一定弊端的情况，为了促进各级检察机关准确地行使不权这一重要权力，保障司法公平、促进司法公正，最高人民检察院公诉厅在2001年3月了《人民检察院办理不案件公开审查规则(试行)》，这一规定确立了不公开审查制度，一般也可称作不听证制度，在理论上独具特色，在实践中也发挥了一定作用，因而本文将对《人民检察院办理不案件公开审查规则(试行)》以及由此建立的不听证制度作一简单的介绍。
简而言之，《人民检察院办理不案件公开审查规则(试行)》对不案件公开审查程序即听证程序规定如下：
其一，不听证制度的适用范围。公开审查即听证的不案件应当是存在较大争议并且在当地有较大社会影响的案件。案情简单的案件、涉及国家秘密或者个人隐私的案件、十四岁以上不满十六岁未成年人犯罪的案件、没有必要进行公开审查的案件，不适用不听证程序。
其二，不听证制度的相关程序与内容。第一，不听证程序的启动主体。人民检察院对于拟作不处理的案件，可以根据侦察机关的要求或者犯罪嫌疑人及其法定人、辩护人，被害人及其法定人、辩护人，被害人及其法定人、诉讼人的申请，经检察长决定，进行公开审查。此外，人民检察院对不案件进行公开审查，应当听取上述机关或人员的意见。第二，不听证程序的举行场所。公开审查活动应当在人民检察院进行，也可以在人民检察院指定的场所进行。第三，不听证程序的主持人。公开审查活动应当由案件承办人主持进行，并配备书记员记录。第四，不听证程序的参加主体。不案件公开审查时，公民可以旁听；可以邀请人大代表、政协委员、特约检察员、有关专家、与案件有关的人参加。涉及国家、集体财产受损的案件，可以通知有关单位派代表参加。第五，不听证程序的告知程序。在公开审查三日前，人民检察院应当向社会公告案由、公开审查的时间和地点，并通知参加公开审查活动的人员。第六，不听证程序的操作流程。公开审查时应当公布主持人的姓名，宣布公开审查的目的，询问是否申请回避等；应当听取侦查机关，犯罪嫌疑人及其法定人、辩护人，被害人及其法定人、诉讼人的意见；承办人应当阐述对案件不的理由，但无需出示证据，程序的相关参与人可以就案件相关情况等发表意见，但不能直接辩论；公开审查的活动内容由书记员制作笔录；公开审查活动结束后，应当制作不案件公开审查的情况报告，作为案件是否作出不决定的参考。
其三，不听证制度的其他规定。人民检察院公开审查不案件应当在法定审查期限内完成。审查不案件，依照《刑事诉讼法》和《人民检察院刑事诉讼规则》的有关规定办理。
二、不听证制度之存在问题
然而在司法实践中，各级检察机关在不案件中适用听证程序的案件数量很少，案件范围狭窄。本文认为，不听证制度之所以不能充分发挥其应有作用，在于该制度存在一些问题，需要加以改进。
其一，不听证制度的法律依据不够明确。上文所提，不听证程序的直接法律依据是最高人民检察院公诉厅制定《人民检察院办理不案件公开审查规则(试行)》。然而值得注意的是，该规则属于最高人民检察院公诉厅制定的检察系统的内部规则，制定主体的法律地位不高，规则的法律效力不强，而且至今仍处于“试行”的阶段，也没有明确的法律强制力，从而导致各级检察机关在司法实践中往往不严格遵守这一规则。
其二，不听证制度的适用范围过于笼统。根据《人民检察院办理不案件公开审查规则(试行)》第4条的规定，公开审查的不案件是存在较大争议并且在当地有较大社会影响的案件。案情简单、没有争议的案件等四类案件不适用不听证程序。然而，该条并未规定不听证制度应当适用于何种不案件，也没有对“较大争议”作出明确界定，从而导致司法实践中各级检察机关对适用不听证程序的案件范围产生不同认识，影响了该制度的严肃性与实际适用效果。
其三，不听证制度的启动程序有失合理。根据《人民检察院办理不案件公开审查规则(试行)》第6条的规定，不听证程序可以根据侦查机关（部门）、犯罪嫌疑人、被害人的申请并由检察长决定后启动。这意味着检察机关完全掌握着程序的启动权，忽视了侦查机关、犯罪嫌疑人、被害人的诉讼主体资格，难以发挥该制度应有的作用；也忽视了公开审查程序的“准司法性”，由检察机关启动程序并全程参与程序，侵损了作为“准司法权”的消极性、被动性。
其四，不听证制度的组成人员存在问题。根据《人民检察院办理不案件公开审查规则(试行)》第9条的规定，不公开审查制度应当由案件承办人主持进行。然而由案件承办人担任案件的听证程序的主持人，明显有违“自己不能成为自己案件的法官”的要求，与正当程序原则背道而驰。这是由于案件承办人在案件进入不听证程序之前，已经非常熟悉案件的基本情况，假如由案件承办人来担任听证程序的参与人，那么由于主观上的预先判断，必然会先入为在主，对案件处理结果产生不利的影响。此外，《人民检察院办理不案件公开审查规则(试行)》未对听证人作出明确规定，从而使得各级人民检察院在听证人的选择上做法各异，产生实践上的混乱；也未对参与听证程序的其他人员及其地位作出相应规定，造成适用上的困难。
其五，不听证制度的举证质证程序不够完善。在不听证程序中，举证与质证是具有核心性的部分，不容忽视。然而，按照《人民检察院办理不案件公开审查规则(试行)》第14条的规定，案件承办人应当阐述对案件不的理由，但无需出示证据，诉讼参与人可以就案件相关情况等发表意见，但不能直接进行辩论。根据该条规定，案件承办人作为不听证程序的主持人，应阐述对案件不的理由，却无需出示证据，如此导致诉讼参与人无从知晓检察机关已掌握的一般而言对查明案件真实情况至关重要的证据，从而影响了程序的实际作用。此外，根据该条规定，不听证程序的参与者只能可以就案件的证据发表意见，即可以进行举证；然而，该条接下来却规定诉讼参与人不能直接进行辩论，也就是说不能进行相互质证，这样明显会影响程序的顺利进行。
三、不听证制度之完善措施
正如上文所述，我国现行的不听证制度存在这一些问题，较为严重地影响了该制度在实践中发挥对检察机关行使不权的制约作用。因而，有必要对该制度加以相应完善，以期有效发挥该制度的实际作用。
（一） 明确不听证制度的法律依据
正如上文提到，不听证程序的直接法律依据是最高人民检察院公诉厅制定《人民检察院办理不案件公开审查规则(试行)》，然而该规则的制定主体法律地位不高，该规则的法律效力不强，而且该规则至今仍处于“试行”阶段，缺乏法律强制力，导致各级人民检察院在实践中往往不严格遵守该规则，造成了一些弊端。因而，本文建议在《刑事诉讼法》明确规定可以在刑事不案件中适用公开审查制度即听证制度，鉴于刑事诉讼法典篇幅的限制，可以在刑事诉讼法典中明确授权最高人民检察院可以制定明确的、正式的关于不听证制度的司法解释，给各级人民检察院准确适用不听证制度提供明确的法律依据。
（二） 界定不听证制度的适用范围
一方面，正如上文提到，现行的《人民检察院办理不案件公开审查规则(试行)》并未明确界定不听证制度的适用案件范围，导致实践中各级检察机关产生不同认识，影响了该制度的实际效果。而在司法实践中，多数人民检察院将不听证制度限于酌定不案件中适用，具有一定道理。这是由于法定不案件中检察机关的裁量权较小，存疑不案件中存在侦查机关的补充侦查这一事前的制约机制，基于诉讼经济原则的考虑，此二类案件中可不实行不听证制度。因而，本文建议日后在最高人民检察院制定的关于不听证制度的正式司法解释中，明确规定该制度仅仅适用于酌定不案件，而不适用于法定不案件与存疑不案件。另一方面，现行的《人民检察院办理不案件公开审查规则(试行)》规定了公开审查的不案件应当是 “存在较大争议并且在当地有较大社会影响”的案件，然而，“存在较大争议并且在当地有较大社会影响”的说法定位不明，给各级检察机关在实践中的适用带来困难。因而，本文建议日后在最高人民检察院制定的关于不听证制度的正式司法解释中明确规定“存在较大争议并且在当地有较大社会影响”案件包括各方面对案件事实、证据存在较大争议并有较大社会影响的不案件，各方面对是否能够对案件作不处理存在较大争议并有较大社会影响的案件，涉及国家公务人员犯罪且案情较为复杂、社会影响较大的案件等。
（三） 完善不听证制度的启动程序
正如上文提到，按照《人民检察院办理不案件公开审查规则(试行)》的相关规定，检察机关完全掌握不听证程序的启动权，这就忽视了侦查机关、犯罪嫌疑人、被害人的诉讼利益，影响了制度应起的作用，也影响了司法公平、司法公正。但是假如完全由侦查机关或案件当事人行使程序的开启权的话，由于他们与不的决定有直接利害关系，难免会导致实践中他们会滥用该权力。因而，本文认为在不听证程序的启动上，应当将申请听证的权力赋予侦查机关与案件当事人，规定没有侦查机关或案件当事人的申请，检察机关不得主动启动该程序，但是检察机关享有最终决定是否开启该程序的权力。①具体而言，本文建议日后在最高人民检察院制定的关于不听证制度的正式司法解释中明确规定，人民检察院的审查部门对侦查机关移送的案件进行仔细审查后，认为应当对犯罪嫌疑人作不处理的，应当提前告知侦查机关与案件当事人假如有不同意见的，可以在一定期限内申请对案件进行公开审查即听证；人民检察院收到该申请后，应当在一定期限内决定是否启动不听证程序，决定不启动该程序的，应当向侦查机关与案件当事人说明理由。
（四） 明确不听证制度的组成人员
正如上文提到，《人民检察院办理不案件公开审查规则(试行)》规定了不听证程序应当由案件承办人主持进行，与正当程序原则背道而驰，也容易对案件处理结果产生不利的影响。而且该规则也未对听证人与参与听证程序的其他人员及其地位作出相应规定，造成各级人民检察院在适用上的困难。本文建议，应当构建一种三角形的听证程序组成结构：诉讼参与人双方作为参与程序的平等主体；听证人作为第三方独立听证；听证主持人负责指挥整个程序并维持秩序。建议日后在最高人民检察院制定的关于不听证制度的正式司法解释中明确规定，由检察长或检察委员会委员一名主持公开审查程序即听证程序，也可以由检察长指定一名主诉检察官或资深检察官主持。至于听证人，建议参考日本检察审查会制度的人员组成与各地人民检察院在实践中的普遍做法，规定听证人可以由法学专家、社会知名人士、人大代表、政协委员等组成，人数一般为8人至12人。②另一方面，应当在最高人民检察院该正式司法解释中明文规定，被害人及其人，侦查机关与犯罪嫌疑人及其辩护律师是听证程序的参与人，应当到场并全程参与听证程序。
（五） 改进不听证制度的举证质证程序
正如上文提到，根据《人民检察院办理不案件公开审查规则(试行)》的规定，案件承办人作为不听证程序的参与人，无法就案件进行举证与质证；诉讼参与人能够就案件举证，却不能直接进行辩论即进行质证。如此必然会影响不听证程序的顺利运行与实际效果。因而，本文建议日后在最高人民检察院制定的关于不听证制度的正式司法解释中明确规定举证质证程序，以充分发挥该制度的作用。具体而言，应当规定举行听证程序时，首先由主持人就案件事实与证据，阐述不的理由，并出示相关证据；其次，由侦查人员与被害人及其法定人、诉讼人就案情、证据以及是否应予不发表意见；再次，由犯罪嫌疑人及其法定人、辩护人就案情、证据以及是否应予不发表意见；最后，由侦查人员、被害人一方与犯罪嫌疑人一方就案情、证据问题相互辩论。
参考文献
[1]蒋为群：《试论不听证程序》，载《西部法学评论》2008年第5期。
[2]黄维智：《不听证程序研究》，载《社会科学研究》2004年第1期。
作者简介：
审查制度的弊端范文第3篇
论文摘要:企业登记法律制度更多地表现为国家对于社会经济生活的干预和协调,应从民商法中剥离而划归为经济法范畴｡交易安全和经济效率是企业登记制度的两个基本价值取向｡鉴于我国企业登记制度的现状和存在的问题,应进行系统化的立法;价值取向上应重安全,更应突出效率;改革登记审查制度,变实质审查为形式审查,缩减核准制的适用范围,以适应市场经济体制改革的需要｡
作为现代企业制度形态下的公司､合伙企业､个人独资企业,以及其他形式的企业,其主体地位通过依法登记而得以确立,而当法定事项发生变更或主体资格终止时,也应进行登记｡企业登记对于企业来说,是其进入市场,获得实体权利的必经之路:而对国家而言,是政府对企业进行监督管理的有效手段;再之,社会公众(尤其是企业的交易相对人)通过企业在登记主管机关予以公示的登记事项来了解企业情况,从而维护了交易安全,促进社会诚信｡由此,企业登记制度的健全和完善,对于促进我国社会主义经济体制改革和现代企业制度的建立均有重要意义｡
一、企业登记制度的概念及性质
企业登记是指企业依照法定程序,将法定事项申报企业登记主管机关注册登记并予以公示的一种法律制度,包括设立登记､变更登记和注销登记｡根据传统的分类,企业登记制度作为商事登记制度的组成部分,应属于私法范畴｡然而随着社会和法律制度的发展,尤其在当代,企业登记制度的性质已发生了变化｡笔者认为,现在企业登记法律制度更多表现出国家对于社会经济生活的干预和协调,从而可以划归为经济法的范畴,从民商法中剥离｡理由在于现代企业登记制度其规则和制度在整体上所表现出的特点:
(一)企业登记制度具有很强的公法性
私法(民商法)是调整平等主体之间的财产关系和人身关系的法律,而现代企业登记制度中的多数规范并不以平等主体间的权利义务为调整对象｡我国《企业法人登记管理条例》第3条第2款规定:“依法需要办理企业法人登记的,未经企业法人登记主管机关核准登记注册的,不得从事经营活动｡”该条例的其他条款规定了申请登记的条件､登记注册的事项､登记主管机关的审批权的行使､企业登记的种类､进行登记所应提交的文件及登记机关的管理职权和责任等等,这些规定明确表现出在企业登记制度中,作为申请人的企业其权利义务不是以平等的当事人作为相对人,而是以登记机关(国家机关)作为相对人｡国家机关在此的身份也不是一般的民事主体,而是在行使国家的权力｡《公司登记管理条例》中也做出了相似的规定｡由此可见,企业登记制度所调整的是作为申请人的企业和国家登记机关间的法律关系,这也正暗合了当今“私法公法化”的趋势,所以企业登记制度“是整体性地表现为公法规范｡”[1]
(二)企业登记制度具有强制性
企业登记制度的规范多数属于强制性法律规范,如企业从事经营活动必须经登记机关核准登记,登记的事项,申请登记必须履行法定程序和应准备的法定文件,企业违反规定所应承担的法律责任,以及登记机关所应履行的职责等等,这些规定不得由当事人自由选择或排除适用｡企业登记制度的强制性反映了国家对社会经济生活的干预｡虽然企业登记并非企业的直接交易行为,但国家对于企业设立､变更､终止登记的管理和干预却可以保证企业重要信息的公开,防止由于信息不对称所造成的市场失灵,以维护市场交易秩序｡
(三)企业登记制度主要表现为程序法｡
企业登记制度主要是规定企业如何进行登记及登记机关如何完成登记行为,而这些法律规定主要是程序性的法律规范｡我国的《公司登记管理条例》和《企业法人登记管理条例》的条款中有近80%的条文属于程序性规定｡这是因为企业登记制度的设立并非是为了赋予企业以实体权利,而是企业通过登记行为获得从事特定行为的资格｡
二、企业登记制度的理念——企业登记制度设立的价值取向
任何法律的制定都应当有明确的目的性,有自己的价值目标和价值取向,这些构成了立法的理念｡它所表现的是立法者对法律的一种主观看法,是社会主体所追求的一种法律的应然状态｡研究企业登记制度的立法理念有利于对于企业登记法律制度的优化,保证立法的科学性､合理性,以促进我国市场经济的繁荣与发展｡纵观目前学者的观点,企业登记制度应体现以下的价值取向:
(一)交易安全:企业登记制度的基本价值取向之一
企业登记制度的立法目的表现为国家对企业的开业和经营实行国家监管,以维护市场交易秩序｡由此,企业登记制度在价值取向上应集中体现为对安全价值的维护｡安全价值对于国家秩序的维护､社会的稳定以及对自由的追求都有重要作用,以至于现代政治哲学奠基人之一英国著名学者霍布斯在其名著《论公民》中宣称,“主权所有的义务都包含在这样一种说法中:人民的安全是最高的法律｡”[2]
企业登记制度所蕴涵的安全价值取向主要表现为交易安全,主要表现为以下几个方面:
1.对于必须进行登记及企业应申报的事项作了明确而强制的规定｡我国目前采取的是强制登记主义,企业要想从事生产经营活动,进入市场必须履行登记手续,否则不仅不能受到法律的保护,还要受到法律的制裁｡例如,《企业法人登记管理条例》第2条规定,全民所有制企业､集体所有制企业､联营企业､在中华人民共和国境内设立的“三资企业”､私营企业及依法需要办理企业法人的登记的其他企业,应当办理企业法人登记｡《公司登记管理条例》第3条规定:“公司经公司登记机关依法核准登记,领取《企业法人营业执照》,方取得企业法人资格｡自本条例施行之日起设立公司,未经公司登记机关核准登记的,不得以公司名义从事经营活动｡”此外,对于登记的事项,这两部条例中有专章对此作出强制而明确的规定｡严格地讲,这种强制登记主义与企业自由原则并不完全契合｡但鉴于实际,这种强制要求有助于企业的交易相对方对企业的资信､生产经营能力及其他相关信息进行了解,以便减少交易风险,维护交易安全｡此外,从国家管理､干预社会经济生活的角度来看,企业有关信息的明确,有利于政府对社会经济秩序的宏观控制,从而保障市场的有序发展,最终满足个体和社会整体的安全需要｡
2.企业登记制度的公示主义有助于维护交易安全｡公示主义,是指企业应当依照法律的规定,公开交易中公众所必须知道的重要事项｡即交易当事人对涉及利害关系人利益的营业事实,负有公示告知义务[3]｡公示主义对交易安全的作用,笔者认为主要表现在以下两个方面:其一,企业登记的公信力,这是由登记机关的性质决定的｡目前,世界各国在进行企业登记时,登记机关一般分两种,一种由行政机关负责,例如美国的州务卿办公室､日本的法务局､英国的公司登记署;另一种由法院负责,如法国､德国及韩国｡在我国,企业登记的机关是国家工商管理机关,属于行政机关,由此产生企业登记的公信力｡因为企业的登记属于行政机关的行政行为,表现为国家对企业登记事项的确认,是法律上的一种认可｡其二,企业登记的对抗力｡各国的商事登记法均要求登记必须公告,否则不得对抗善意第三人｡这是因为企业登记事项中的许多直接涉及相关的交易信息,如果不及时有效地公开,势必影响交易相对人的判断,增加交易成本和交易风险｡故有学者称“公示主义为保护交易安全的首要原则｡”
3.企业登记制度对企业设立了严格责任｡为了强化企业组织,保护交易安全,企业登记制度对企业的对外责任进行了加重规定｡严格责任主义是指在商事交易中,债务人无论是否有过错,均应对债权人负责｡例如,依据我国《公司法》的规定,有限责任公司成立后,发现作为出资的实物､工业产权､非专利技术､土地使用权的实际价额显著低于公司章程所定价额的,应当由交付该出资的股东补交其差额,公司设立时的其他股东对其承担连带责任｡
(二)经济效率:企业登记制度的基本价值取向之二
以波斯纳为代表的经济分析法学家们认为“效率……用以表示使用价值最大化的资源配置……”并“将效率作为社会选择的唯一有价值的准则”作为其代表作《法律的经济分析》的一个重要准则[4]｡可以说,效率是经济分析法学所推崇的最根本的法律价值取向｡法学所研究的效率价值也多是从经济分析法学入手｡现代社会的法律,从实体法到程序法,从根本法到普通法,从成文法到不成文法,“都有或应有其内在的经济逻辑和宗旨:以有利于提高效率的方式分配资源,并以权利和义务的规定保障资源的优化配置和使用｡”[5]由此可见,效率已成为法律所不能忽视的一种价值取向｡①
企业作为市场主体,其行为完全以营利为目的｡追求经济效率是由企业的唯利性所决定的｡企业登记制度的效率价值取向是对企业经济理性的尊重和法的基本价值取向的融合｡企业登记制度所体现的增进经济效率的价值取向有两个层次的含义:
第一,增进个体效率｡在市场交易过程中,往往正是由于信息的公开不够或是信息的不对称,造成了交易成本的增加,严重的可能造成“市场失灵”｡而通过企业登记制度,将企业的设立､资本状况､组织结构及变更､合并､解散等方面的信息进行登记和公示,有助于相关交易主体便利地获取信息,从而大大降低为调查这些信息而支付的成本,也能为交易主体快速作出交易决策､降低交易风险创造条件｡
第二,增进社会整体效率｡企业登记的过程体现了“看得见的手”对社会经济生活的干预,这种干预是克服市场缺陷的重要机制｡在市场的自发调节下,由于企业“自利”的本质,它们可能为实现其利益的最大化而不择手段,故意隐瞒或欺骗与交易相关的信息,最终会严重地影响市场秩序｡而企业登记制度要求企业及时准确地公开有关信息,也就为整个社会的稳定创造了条件｡
三、我国企业登记制度的构建
(一)我国目前企业登记制度的现状及存在的问题
我国目前没有统一的企业登记制度,有关企业登记的制度分散于各种法律法规中｡这些法律法规中,有专门的登记立法,如《企业法人登记管理条例》(1989)､《公司登记管理条例》(1994)､《合伙企业登记管理办法》,还有针对登记中的专项问题进行规定的法规,如《企业名称登记管理规定》､《企业法人登记公告管理办法》(1990)､《企业登记程序规定》等等｡除此之外,在一些实体法,如《公司法》､《合伙企业法》､《私营企业暂行条例》中也有所涉及｡
由于我国现行的企业登记制度多产生于计划经济向市场经济转轨时期,从而造成这一控制企业进出市场的制度已不能适应新形势的要求,主要表现为:
1.立法形式极度分散,相关法律之间缺乏协调和统一｡目前我国的企业登记制度,就法律位阶而言,其中法律屈指可数,而行政法规､部门规章和地方性法规构成了登记制度的主体｡这不仅影响了企业登记制度的法律权威,而且成为某些企业利己的工具｡立法形式的不统一,导致市场主体地位的不平等,不利于企业自觉履行登记义务｡同时由于相关法律之间缺乏相互协调,甚至不同法律文件所确立的具体规则制度存在矛盾之处,从而导致产生一些纠纷,增加企业成本,影响了企业的经济效率｡
2.在价值取向和制度设计上,带有浓厚的计划经济的色彩｡在计划经济体制下,企业并不以利润最大化为追求目标,而主要是实现国家的计划指令｡政府与企业是管理与被管理的关系｡在这种体制下,企业登记制度在价值取向上更多地表现为对交易安全的追求,而对经济效率价值有所忽视｡
3.主体资格与经营资格合二为一,市场退出机制不规范｡我国现行注册登记效力采用统一主义的立法模式,即要成立一企业,不仅要具备法律所规定的主体要件,如名称､资金､住所､组织形式等,同时还要兼备拟经营项目的许可证等,登记机关才能予以核发营业执照｡企业营业执照具有双重证明作用:不仅证明企业的主体资格,也证明企业的经营资格｡这种做法使得在实践中产生了难以解释的问题和弊端｡例如,如果企业被吊销营业执照,则此时不仅导致主体营业能力丧失,而且会导致主体资格的消失｡而如果企业法人因此而终止,进入清算阶段,那此时法人已不是法人｡显然,统一主义立法模式缺乏制度的合理性｡
(二)对我国企业登记制度的构建
1.系统化的立法｡我国现行立法状况造成了立法内容上的不协调｡笔者认为,法律位阶高低,不会影响法律的适用,关键要使立法在内容上达到和谐统一,以便于市场主体的守法和执法机关的执法｡应消除法律内容上的冲突､矛盾,或是法律规制中的盲点,保证立法的一致性｡
2.在价值取向上应重安全,更应突出效率｡我国现行的企业登记制度过于注重安全,为此采用了加强国家干预的诸多机制作保障,如《企业法人登记管理条例》中设专章“监督管理”｡这种状态应该改变:立法时应改变观念——重视经济效率｡具体而言,应减少登记机关的自由裁量权,严格工作人员的个人责任制,并通过具体机制来维护企业的效率｡
3.在具体制度的构造上,应特别在以下制度上进行完善:
(1)改变登记审查制度,改实质审查为形式审查｡关于审查行为,存在着形式审查､实质审查和折中审查三种立法例:形式审查,即登记机关仅仅对申请者所提交的申请从是否符合法律要求的角度进行审查,而不对登记事项的真伪进行调查核实;实质审查,则要求登记机关对申请者所提交的申请不仅从形式上审查其是否合法,而且要对申请事项的真伪进行审查;折中审查,则是登记机关对登记事项有重点地进行审查,尤其是对有疑问的事项予以审查,如果发现有不实之处得依职权拒绝登记｡我国目前采取的是全面审查制,也即实质审查制｡对于实质审查主义,因为保障交易安全要求登记机关对登记材料的真实性和合法性进行严格审查,及时制止可能危及其他交易主体的不合格的市场主体的进入,加之,我国目前信用体系建设的滞后,使人们很难下决心将实质审查主义弃而不用;但增进交易效率的诉求又客观上要求一切登记机关尽可能地降低准入门槛,简化登记程序,尽可能地为市场主体提供便利,而实质审查主义因其低效和导致的权力滥用,其弊端显而易见｡而对于折中制,尽管这种审查主义从形式看,似乎有效地解决了效率与安全之间的关系,具有极大的优越性｡但若仔细推敲,折中审查制存在着更大的弊端｡首先,折中审查制并没有改变民众对政府担保市场主体真实性的预期,其本质上仍然是实质审查制思想的一种延伸｡其次,“对有疑问的事项予以审查,如果发现有不实之处得依职权拒绝登记”,其实质是免除了登记机关的审查义务,却赋予了登记机关的实质审查的权力,增加登记机关的自由裁量权,权利义务配置的失衡更有违责权义相一致的法治精神｡因此,折中审查制若没有很好的制度设计,不仅不能发挥其所谓的优势,相反会成为集两种制度弊端于一体的不当嫁接的怪物｡因此,相对于实质审查主义和折中审查主义,笔者更倾向于实行形式审查主义｡
(2)核准制的适用范围｡随着我国市场化进程的加快,核准制的适用范围必然会大大缩减｡但作为与登记制度相关的一种制度,应该肯定的是,未来的企业登记立法必将取消目前所存在的按照所有制形式确定企业类型并进而决定不同的登记审批程序的做法｡除事关国计民生和国家安全的特殊行业和领域,如饮食､制药､烟草､矿产､文物､文化､金融保险､证券等外,一般行业均应采取准则主义,以简化登记程序｡即准则制为企业登记的基础,行政核准制为其例外｡
参考文献:
[1] 李金泽,李楠.商业登记法律制度研究[C]//五保树.商事论文集:第4卷.北京:法律出版社,2001.
[2] 博登海默.法理学法律哲学与法律方法[M].邓正来,译.北京:中国政法大学出版社,2004:316-317.
[3] 霍布斯.论公民[M].应星,冯克利,译.贵阳:贵州人民出版社,2003:132.
审查制度的弊端范文第4篇
摘要：自由心证原则在外国法文献中往往被称为自由心证主义。自由心证原则是公法上的强行规范，不许当事人、公诉人合意变更或排除适用，也不许法官随意排除适用。自由心证原则的主要内涵是，法律不预先设定机械的规则来指示或约束法官，而由法官针对具体案情，根据经验法则、逻辑规则和自己的理性良心来自由判断证据和认定事实。
关键词：自由心证法官公正内心确信
自由心证是指法官依据法律规定，通过内心的良知、理性等对证据的取舍和证明力进行判断，并最终形成确信的制度，一切诉讼证据的取舍和证明力的大小，法律预先不作规定，而由法官、陪审官根据内心确信进行自由判断。法官通过对证据的审查判断所形成的内心确信，称为心证。心证如果达到深信不疑的程度，即谓之“确信”，从这个意义上讲，自由心证又称“内心确信”。法官审判案件只根据他自己的心证来认定案件事实。
最早提出在立法中废除法定证据制度并建立自由心证制度的法国的杜波耳。1970年12月26日，杜波耳向法国制宪会议提出革新草案，建议废除书面程序及其形式证据。他主张，当案情事实成为法院审理对象的时候，法官的全部注意力应当集中到一点上，即判明案情真实性的一切材料都详细地搜集起来，摆在法官面前，由法官去分析判断得出内心的确信。于是在1791年9月29日训令，宣布了法官应把自己的内心确信作为判断证据，证明案情真实性的原则。法国自由心证的立法，后来为大陆法系国家的成文法所普遍采纳；英美法系国家的不成文证据法不采用自由心证的术语，但实际上采取了自由心证的原则。它们不象中世纪的法定证据制度那样机械规定各种证据的证明力。但制定了什么事实应当被证明以及什么证据可以作为证明手段的一系列规则。
自由心证绝不意味着主观臆断，它主要解决的是如何判断证据的证明力的问题，其基本的前提是必须存在大量的证据，这是现代证据裁判主义的诉讼制度所决定的；即使就证明力的判断本身来说，自由心证与仅凭法官的想象推测之词作为定案基础的主观臆断也是根本不容的。法官自由心证的形成，只有具备以下条件才能认为是合法的。这些条件是：其一，内心确信必须是从本案情况得出的结论；其二，它必须是基于一切情况的酌量与判断；其三，考察判断这些情况的时候，必须不是彼此孤立的，而是它们的全部总和；其四，内心确信必须是对每一证据“依据证据的固有性质和它与案件的关联”加以判断的结果。
自由心证的理论是作为法定证据理论的直接否定物出现的。二者是相互对立的，它们是对证据的审查判断权所作的一种法律选择，是非此即彼的关系。法定证据制度起源于日耳曼法，并在中世纪的意大利和德国的普通法时展到鼎盛，它是当时的人们出于对法官低素质的忧虑和不信任，为了抑制法官不负责任的独断裁判而设置。在法定证据制度下，证明种类以及证据的证明力都被法律预先设定。法官在审判案件时，只能根据预设的证据种类及证据力来认定事实。随着资本资本主义的兴起，社会生活日趋复杂，仅仅依靠有限的法定的证据来认定发生在社会中的各种事实显然是不可能的。忽容置疑，自由心证是对法官的一种解放。
考察证据制度的发展历史，可以看出，第一，在神示证据时代，人们把对证据的审查判断权赋予上帝和神灵。而在法定证据和自由心证时代，人们把这种权利还给人类自身，把证据认定的权利从神灵那里转移到人手中。第二，法定证据时代，证据的审查判断权属于立法者，而在自由心证时代，这种权利转移给了司法者。从法定证据到自由心证，这是人类认识论上又一次巨大飞跃。第三，证据的审查判断权从立法者一方转移到司法者一方，它是权衡利弊后所作的一种法律选择。法定证据制度尽管有限制法官专横的作用，但它具有形式主义及封建特权、刑讯逼供等一系列弊端。而自由心证原则能有效地防止上述弊端。尽管它为法官擅断开了方便之门，但更为重要的一点是，自由心证原则的确立为正确地对证据进行审查判断提供了前提条件。这就是自由心证原则确立的法律思想基础。
自由心证证据制度的理论基础是主观唯心主义，哲学基础是不可知论，它不承认客观真实在诉讼证明中的可能性与必要性，以纯主观的“确信”真实和“盖然性”为依据，这就决定了它不是最科学、最合理的证据制度，主要表现在：一、它强调法官的内心确信，而法官的素质不同，所受教育不同，生活工作经历不同，可能会对同一案件作出不同的结论；二是“自由心证”原则作为资产阶级革命胜利果实，它带上了阶级的烙印，具有强烈的阶级性。针对“自由心证”原则的局限性，人们所能做的只是将其减少到最低限度。英美法系国家在规定自由心证原则的同时，又在刑事诉讼中规定了大量的证据规则。这种做法并非法定证据原则和自由心证原则的结合，它的基点仍然是自由心证，对证据最终的审查判断权仍然在法官那里，证据规则的确立是对“自由心证”原则缺陷的弥补。
为了防止法官擅断，各国建立了相应的制约机制，其中主要有：（1 ）刑事诉讼活动分为若干阶段。证据主要由侦查机关搜集，由检察机关移送，最后由审判机关审查、认定。这种分离从一定程度上避免了法官为获得证据而采取非法手段。（2）强调直接言词原则：法官亲自了解案情，法庭审理要直接审查证据，进行言词辩论，作为法官形成内心确信的基础。同时与之相联系的公开审判，使得法官对证据的审查认定处于公众的监督之下，（3）规定了大量的证据规则： 如关联性规则、非法证据排除规则、传闻证据无效规则、自白任意性规则等。各国的附加条件，基本是法官的内心确信必须持之有据，符合案情，最大程度的防止法官的内心确信处于放任状态。（4）注重法官的伦理道德素质和法学修养，各国在选举或任命法官时，十分注重其内在素质。此外，还以法律的形式明确规定法官必须遵守的纪律以及对法官的弹劾和惩戒程序。
参考文献：
[1]陈光中主编：《诉讼法理论与实践》，人民法院出版社，1999年版
[2]樊崇义：《刑事诉讼法学研究综述与评价》， 中国政法大学出版社，1991年版
[3]魏晓娜，吴宏耀：《诉讼证明原理》，法律出版社，2002年版
审查制度的弊端范文第5篇
［关键词］商事登记制度；审查模式；现存问题；比较分析；改革路径
［中图分类号］D923.99 ［文献标识码］A ［文章编号］1005-6432（2011）35-0164-01
我国商事登记制度一直以来都采取实质审查的模式,直到2004年随着有关法律的相继颁布,才使我国商事登记审查制度有了从实质审查主义向折中审查主义转变的趋势。尽管如此,在实践操作中,对于商事登记的审查模式仍存在诸多问题,一直成为学者们研究讨论的焦点。
1 我国商事登记制度审查模式的现存问题
我国对商事登记的审查逐渐向折中审查主义转变。但由于缺乏相关配套制度的改革,在实践中出现了些许乱象。
第一,审查方式与责任承担失衡。由于我国对登记审查模式和责任承担规定的模糊性,致使在相关司法实践中,就登记机关是否应对申请材料的真实性担责的问题,出现判决不一致的现象,而其中多数案例又都对登记机关的担责予以了肯定。从而导致,在对商事登记的审查上,登记机关有选择审查方式的权利却没有选择承担何种责任的权利,审查方式与责任承担方式不相对称。基于此,为确保不因失责受罚,登记机关对如实申报的要求通常较高,在具体审查中对实质审查的应用也较多。因此,尽管在折中审查模式下,登记机关也仍因无法摆脱实质审查的义务责任而使在该模式下形式审查的主导地位被实质审查所取代,实践中仍以实质审查为主,给登记机关背上了沉重的责任包袱。
第二,自由裁量权边界模糊。折中审查模式赋予了登记机关进行实质审查的自由裁量权,但对其边界规定模糊。这既与向折中审查模式转变的初衷相背离,使商事登记审查又回到实质审查的老路,又为登记机关行政越权、地方保护主义等开了方便之门,既降低了商事登记的效率,又对社会经济秩序的正常运行造成了危害。
2 对外国商事登记制度审查模式的探究
从国外先进国家的立法及其实践来看,目前世界上多数国家的商事登记都采取形式审查原则,认为“登记注册乃是企业设立的一项法律程序。因而政府对商事登记主要是提供一种权威而统一的程序。而不是行政权力的运用和控制”。多数国家这样的立法选择是基于市场经济商事活动高速运转的情势下,为维护企业的设立自由和营业自由、促进市场运行和行政管理的高效率,做出的偏向效率价值追求的选择。一者,形式审查原则对真实性的无追求性使其具有降低登记成本、提高登记效率的优点,符合经济发展的需求；二者,形式审查易于操作、可行性强的特征,既解决了登记机关资源有限、无力履责的问题,又免除了在实际条件下对审查人员辨别真伪的高度苛责；再者,形式审查为减少事前审批、强化事后监督提供了条件。
3 审查原则的比较分析
在经过上述讨论后,笔者欲对三种审查原则进行实际的比较,看其优劣。实质审查原则所存在的缺点主要有：其一,较多的工作量使登记机关无暇顾及对商事主体的监督和管理；其二,审查的严格性及难度性降低了商事登记效率,对原本有限的资源造成不必要的浪费；其三,审查要求超出登记机关现有审查方式的水平,实际操作困难大且效果不佳；其四,登记机关的自由裁量权过大,易由于权力的滥用造成对商事主体的侵犯。折中审查原则也存在如下缺陷：一方面,对形式审查与实质审查的界限难以划定,即对于启动实质审查的标准、范围难以客观界定；另一方面,正是由于标准难以客观界定,自然带来对登记机关自由裁量权的赋予,同样存在越权问题等实质审查所具有的缺点；再者,就我国而言,折中审查原则还存在审查方式与担责方式不相称使商事登记偏于实质审查等问题。同时,形式审查亦有其弊端：即过于注重形式上的合法性而不注重实质上的真实性,使商事登记的安全性难以得到保障。
比较实质审查与形式审查,由于实质审查原则所追求的安全价值在实践中易随着生产经营等活动的开展呈现出动态的变化,使商事登记欲通过实质审查所达到的安全价值存在不定的因素,同时反面又为登记机关的职权滥用提供了方便,因此在安全与效率相冲突的情况下突出对交易效率的追求而选择采取形式审查原则的做法显得更为合理；就折中审查原则与形式审查原则比较而言,由于折中审查原则的缺陷涉及标准划定的学理问题,而对于完全公平又能够为大家所公认的界定标准在短期内不可能得到一个争论的结果,相反,形式审查原则所面临的缺乏安全性问题则已在多数国家通过对公司设立无效或撤销制度对第三人利益进行保护的方式予以解决,因此形式审查就折中审查在缺陷的弥补上更具有实际操作性。总体而言,无论从商事登记的价值追求上看,还是从制度缺陷弥补的难易程度上分析,形式审查原则都更具有优势,加之经济发展的特殊要求,造就了形式审查模式在世界多数国家商事登记制度中的主导地位。
4 我国商事登记制度审查模式的改革建议
目前对于我国商事登记制度审查模式的改革,学界主要存在两种意见：其一,通过对登记责任机制的重构以及对实质审查范围的限定确立真正以形式审查为主、实质审查为辅的折中审查模式；其二,确立形式审查模式。笔者支持第二种观点,理由如下：
第一,经济上,现代社会经济发展对商事活动高效率的要求决定形式审查原则是商事登记审查制度的最佳选择；第二,法律上,商事登记领域“私法自治”理念的贯彻需要通过形式审查主义使市场主体的实体责任回归为私法责任；第三,制度上,形式审查模式是三大审查模式中最易通过实际操作弥补缺陷以实现体制完善性的；第四,实践中,基于我国现有折中审查趋势的畸形,一方面需要解决的现存问题不会少于直接实行形式审查模式将可能遇到的问题,另一方面扭正现有折中审查模式的方法较弥补形式审查缺陷的方法更难实现,既耗时耗资又更不具可操作性。故而,欲先通过摆正折中审查模式再实现最终向形式审查模式转变的想法并不可取,应直接建立形式审查模式。
因此,笔者认为,我国商事登记制度审查模式的改革,可分四步走：首先,通过立法直接建立商事登记制度的形式审查模式；其次,通过对公司设立无效或撤销制度的规定,实现对第三人利益的保障；再者,通过从制度上加大违法成本、从法律上加重发起人责任尤其是虚假登记的责任,以规避登记风险；最后,通过对登记机关驳回申请应明示根据的要求以及受理登记法定期间的限制,规范登记机关的行政行为,进一步实现效率价值。
参考文献：
［1］张恩宇.中国商事登记制度现状及完善路径研究［D］.长春：吉林大学,2009.
［2］王晓琳.浅谈商事登记制度［J］.法制与社会,2008（11）.
