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目前,我国未成年人犯罪的呈现以下几个特点:第一,犯罪逐渐趋于低龄化。近年来,犯罪初始年龄相比原犯罪年龄18岁提前了将近三年。在校生犯罪,未成年人盗窃等各种犯罪现象时有发生,更为严重的是犯罪年龄还在逐渐递减。第二,犯罪手段成人化。在信息时代快速发展的今天,未成年人通过网上视频,电视电影情节学到很多作案手法,作案前准备充分,作案时手段成熟,作案后销毁证据,加大了警方的破案难度。第三,犯罪趋于团伙性。青少年喜欢与自己性格、爱好等行为习惯相似的同学结伴而行,因此犯罪常常呈现团伙性,此类犯罪形式在初中,高中校园中更为常见。第四,犯罪具有突发性。由于青少年身心发展不成熟,自控能力较弱,极易冲动从而引起犯罪。
2未成年人刑事司法保护的现状
为了不断完善和加强对未成年人的保护,我国相关法律部门制定了特殊的法律制度以保护未成年人的合法权益,本文将从司法保护方面对我国未成年人犯罪现状进行分析。
2.1我国《刑法》对未成年人保护的现状
面对当前未成年人犯罪逐渐增多,未成年人作为特殊社会群体这一现状。我国《刑法》总则和分则都对未成年人犯罪做出了有别于成年人犯罪的特殊规定。在我国《刑法》中,关于未成年人犯罪的保护的规定主要包括:《刑法》第17条的规定:“已满十六周岁的人犯罪,应当负刑事责任。已满十四周岁不满十六周岁的人,犯故意杀人、故意伤害致人重伤死亡、、抢劫、贩卖、防火、爆炸、投毒罪的,应当负刑事责任。已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪,应当从轻或者减轻处罚。因不满十六周岁不予刑事处罚的,责令他的家长或者监护人加以管教;必要的时候,也可以由政府收容教养。’,在这一原则性要求的前提下,刑法分则又将这种特殊保护具体化,通过切实可行的具体条文来充分发挥刑罚的功能。这一原则以及这些条款的设置都为我国刑法保护未成年人提供了有利的依据,也为未成年人健康成长提供了良好的法律环境。通过这些规定,可以充分看出我国《刑法》对未成年犯追究刑事责任时实行教育、感化、挽救方,坚持教育为主,惩罚为辅的原则,这也给了未成年人改过自新的机会。与此同时,这一原则所体现的精神也与我国已经加入的联合国《儿童国际公约》第37条的规定相一致,体现了我国《刑法》对未成年人以及对人权的保护。
2.2我国《刑事诉讼法》对未成年人保护的现状
在刑事司法过程中,我国《刑事诉讼法》与《刑法》充分结合,从各个方面都对未成年人提供了保护。刑事审判制度作为整个刑事司法活动的核心和关键,不仅能体现出我国对未成年人刑事司法制度的观念和精神,更集中体现了我国对未成年人在程序和实体两方面相结合的保护。因此,我国应当建立科学的未成年人刑事审判制度,这对于评估我国对未成年人保护的程度事关重大。在1984年之时,上海市长宁区人民法院建立了第一个少年法庭,这也掀开了我国未成年人刑事审判工作的新篇章。这一伟大创举标志着未成年人刑事审判制度在我国初步确立。另外,我国在对未成年人进行审判的时候,本着不公开审理的原则进行,以进一步保护未成年人的合法权益。例如:在李天一案件中,由于李某被认定是未成年被告人,按照《刑事诉讼法》和相关解释,为了保护未成年人的权益,对该案件不予公开审理。根据与新《刑事诉讼法》一并实施的《关于适用的解释》第476条“开庭审理时被告不满十八周岁的案件,一律不公开审理。经未成年被告人及其法定人同意,未成年被告人所在学校和未成年人保护组织可以派代表到场。”这一规定也从程序方面体现了法律对未成年人所作出的特殊保护。不公开审判不仅有利于保护未成年人的心理健康,也充分考虑了未成年人特殊的心理状况。因为青少年较成年人而言,往往具有强烈的自尊心,也有叛逆心理,如果对青少年审判也像对成年犯审判那样公开审理,可能会造成未成年人心理创伤,从而影响其日后的生活。
2.3我国《未成年人保护法》以及《预防未成年人犯罪法》的规定
通过认真学习《未成年人保护法》,使我对有关未成年人保护的知识有了初步的了解,对未成年人有哪些权益受到国家的保护、当未成年人的合法权益受到侵害时应该怎么办有了一定的了解。
未成年人保护法是我国第一部保护未成年人权益的专门法律,它具体规定了保护未成年人的指导思想、保护内容、保护工作的原则,对未成年人的合法权利予以家庭保护、学校保护、社会保护和司法保护的方法与内容,以及各种侵害未成年人合法权益行为的法律责任,是一部保护未成年人合法权利的基本法。它的颁布和实施,充分体现了党和政府以及全社会对未成年人健康成长的重视和关怀,为维护未成年人合法权益,优化少年儿童成长环境提供了有力的法律保障。
未成年人处于身心发育的特殊阶段,决定了其始终处于一种被抚养、被监护、被教育、被保护的地位。在生活中,未成年人的人格尊严常常受到监护人、教师及其他成年人的侵犯,严重伤害了未成年人的人格和自尊心。如:在一些学校里,侵犯学生权利、伤害学生自尊心的现象时有发生,或多或少存在体罚和变相体罚学生的行为。如有时罚站,有时一个学生违纪全班同学挨批,优待尖子生,有时对后进生态度粗劣等.这些做法不仅违背了有关法律的规定,严重危害了学生的身心健康。因此,我们教师要全面准确地理解自身的权利和义务,关心爱护全体学生,尊重学生人格,促进学生的品德、智力、体质等方面全面发展,杜绝有害于学生的行为或其他侵犯学生合法权益的行为。
保护未成年人健康成长,已逐步成为全社会的共识。然而,社会各方面的保护和帮助还要通过未成年人的配合才能收到良好的效果。其中一个重要原因是家长、教师和社会不可能时时刻刻呵护着未成年人,未成年人只有自己长本事,才能有效防范来自社会生活中的侵权侵害,应该让他们懂得,当自己的合法权益受到侵害时,自我保护最有效的措施是求助法律。依法维权不仅能保护自己的合法权益不受侵害,而且是维护法律的尊严。所以,在加强来自家庭、学校、社会保护的同时,增强未成年人自我保护意识,提高自我保护的能力,依法维护自身权益则十分必要。
未成年人是人类的希望,国家、民族的未来。对未成年人的合法权益予以特殊保护,做好他们的培养教育工作,是一项具有战略性的,需要全社会共同参与的系统工程。我们每一个公民,都承担着保护未成年人合法权益,培养未成年人健康成长的神圣义务。因此,我们教师要认真学习教育法制的基本知识,不断增强教育法制观念,在教育教学中自觉地贯彻执行国家的教育法律、法规,正确的履行自己的权利和义务,保护学生的合法权益,不断增强贯彻国家教育方针的意识和能力,提高教育教学水平。
论文关键词 登记离婚 诉讼离婚 未成年人保护
离婚自由是我国婚姻法规定的一项基本原则,也是宪法赋予公民的基本权利,体现了法律对婚姻关系当事人意思自治的尊重。在离婚案件的处理中,法律更多的关注婚姻当事人的意志,未成年子女在某种程度上处于被忽略的地位,他们的抚养、监护、教育乃至身心健康等都会受到一定的影响,承受了父母离婚带来的伤害。
一、我国的离婚制度对未成年人保护的缺失
离婚,即夫妻双方通过法律程序解除婚姻关系。我国的婚姻立法对于离婚纠纷的解决设置了两种制度:一是夫妻双方达成离婚合意基础上的行政登记离婚制度。二是一方当事人提起诉讼的法院判决离婚制度。无论哪种离婚制度都体现了我国婚姻立法对当事人离婚自由的保护,都从成年人是否愿意维护婚姻关系的角度出发,赋予成年人婚姻自主权的选择,但在未成年人的利益保护上有所欠缺。
(一)登记离婚制度对未成年人保护的缺失
我国《婚姻法》第31条规定,“男女双方自愿离婚,准予离婚。双方必须到婚姻登记机关申请离婚。婚姻登记机关查明双方确实是自愿并对子女和财产问题己有适当处理时,发给离婚证。”该法条充分体现了对当事人离婚自由权的保护,并在涉及未成年子女利益时规定了婚姻登记机关的行政审查权,但审查权限缺乏具体明确的规定。2003年《婚姻登记条例》第11条规定,“婚姻登记机关应当对离婚登记当事人出具的证件、证明材料进行审查并询问相关情况。对当事人确属自愿离婚,并已对子女抚养、财产、债务等问题达成一致处理意见的,应当当场予以登记,发给离婚证。”该规定实际上仅赋予婚姻登记机关的形式审查权,即仅限于对当事人双方是否共同签署了离婚协议书,以及户口薄、身份证、结婚证等材料进行形式审查,对离婚协议中涉及未成年子女利益的约定条款的公平性与合理性不进行实质审查,对有关父母离异时子女是否发表了意见,离婚当事人自行达成的协议是否充分考虑到子女的愿望等问题均未作任何规定。而在现实生活中,绝大多数的父母离婚是不会征求子女意见的。尤其是“当场予以登记,发给离婚证”的举措更显得法律对未成年人权益保护的缺失,父母匆忙离婚致使未成年子女的利益蒙受损失,导致实质的不公正。
(二)诉讼离婚制度对未成年人权益保护的缺失
现行《婚姻法》第32条,“规定男女一方要求离婚的,可直接向人民法院提出离婚诉讼。”但诉讼离婚制度对未成年子女的保护存在不足:主要体现在:
1.离婚诉讼与一般的财产诉讼未做区分,忽视未成年人利益
现行《民事诉讼法》历经两次修订,均未将含离婚在内的家事纠纷案件与财产案件进行区分,而是使用统一的审理程序和审理方式,家事纠纷的特殊性无法得到体现。在涉及未成年人利益如探视权、抚养权等的离婚案件中,夫妻双方由于财产、感情纠葛,在诉讼中相互对抗,各自争取自身利益的最大化,未成年子女的利益容易被忽视。
2.离婚诉讼凸显婚姻自由原则,忽视未成年人利益
离婚诉讼过程重在保护婚姻当事人离婚自由权利的实现,这是我国离婚立法的宗旨,但却忽视了对未成年子女利益的保护。《婚姻法》第32条规定:“人民法院审理离婚案件,应当进行调解,如感情确已破裂调解无效,应准予离婚。有以下情形之一,调解无效的,应准予离婚:(一)重婚或有配偶与他人同居的;(二)实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的;(三)有赌博、吸毒等恶习屡教不改的;(四)因感情不和分居满两年的;(五)其他导致夫妻感情破裂的情形。一方被告失踪,另一方提出离婚诉讼的,应准予离婚。”此处的“离婚案件”并没有规定具体的适用范围,“应当进行调解”的“应当”也不具有强制性,故在实际操作中法官为追求结案率,不进行诉前调解或是例行公事地询问一下当事人后直接进入审判程序情况时有发生,无需考虑父母离婚后对未成年人能否有妥善的安排。可见,目前我国的婚姻立法在强调离婚自由的同时,为对未成年子女在离婚中的权益保护作充分的考虑。
3.诉讼离婚中对未成年人保护的条款零散、缺乏系统性
对于离婚诉讼中未成年人的权益保护,法院适用的法律依据主要是《婚姻法》第36、37、38条的相关规定,如不因父母离婚而改变父母子女关系,不直接抚养子女的一方承担生活费和教育费,而且有探视子女的权利。最高人民法院先后出台三部《关于适用〈婚姻法〉若干问题的解释》,最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》等一些的针对未成年子女权益保护的具体问题的司法解释,在民事诉讼法中未见有专门的程序性规定。由于法律的不作为和未成年人的生理限制,未成年人在民事诉讼中几乎没有诉讼地位,较少参加诉讼,权利和意愿很难得到应有的关注,未成年子女在权益保障体系中处于最弱势的地位,法官往往听不到来自于未成年子女的声音,未成年子女在诉讼中经常被利用或被忽视。但这类案件的审理结果对于他们却有重大影响。父母一经法庭判决离婚,原有家庭结构发生变化,未成年子女只能随父或母一方生活,对其健康成长造成很大影响。
二、离婚制度应注重未成年人权益保护的必要性
“当离婚正在瓦解一个有未成年子女的家庭时,单方面的无过错离婚、不健全的离婚程序、强制性的离婚理由,以及缺乏实体上和程序上的保护措施,都造成了不应有的不公平和困难。”婚姻不仅仅是个人的需求,它还承载着稳定社会、繁衍生命的历史使命,这种社会功能维系着整个人类社会的安全、稳定和秩序。离婚制度在维护当事人个人婚姻自由权的同时,应能保证婚姻的社会价值和家庭的社会职能的正常运行。
(一)有利于未成年子女健康成长
人们常说“孩子是父母爱情的结晶”、“是夫妻之间爱情的延续”,生活在美好婚姻家庭中的孩子是幸福的。离婚虽对父母子女的亲属关系不产生影响,但破坏了原有的家庭结构,未成年子女只能随父或母一方生活,必然会对未成年子女的生活与成长带来巨大的伤害,孟德斯鸠说过:“离婚是为着夫妻双方而建立的,但对于子女则始终是不利的。”婚姻立法在解除夫妻法律关系的同时,从应然意义上仍要重视原婚姻的产物——儿童的利益,即孩子的健康、安全及未来发展问题。未成年人的生理、心理尚未发育成熟,须予以特殊保护,尽可能减少父母离异带来的创伤,维持身心的健康发育,这也是客观存在的不容回避的事实。
(二)有利于司法的公正及社会和谐
离婚案件中,当前的婚姻立法具有强烈的成人化特征,对婚姻关系影响下的未成年人的利益维护力量较为薄弱,离婚诉讼中,现行立法没有对未成年人的诉讼地位和诉讼权利进行规定,由于父母离婚所造成的抚养权纠纷、探视权纠纷等需要另外单独提起民事诉讼,这些都会对未成年人的情感、心理造成巨大的伤害,纵是再多的金钱所不能弥补的。现行民事诉讼程序是以平等对抗为基础构建起来的,程序设计上要求法官尽量保持克制,甚至扮演消极的角色,那么在涉及天然处于弱势的未成年人利益时,现有民事诉讼限制了法官能动性的发挥,也就削弱了司法权凸出未成年人权益的能力。
(三)有利于家事立法的完善
当前司法改革的理论与实务研究中,基于家事纠纷的特殊性,诸多专家、学者呼吁建立家事纠纷的专门解决机制,离婚纠纷在家事类纠纷中居于主导地位,离婚案件一般都会涉及未成年子女的抚养、教育、探视等权益的处分问题,离婚制度设计上强化对未成年人的保护机制符合家事立法改革的趋势。
三、离婚制度应注重未成年人权益保护建议
在涉及未成年人利益的离婚案件中,如何有效地维护未成年人的合法权益,既关系到广大未成年人的健康成长,也关系到社会稳定和千万个家庭的幸福。
(一)确立儿童最大利益原则
联合国1959年的《儿童权利宣言》、1979年的《消除对妇女一切形式歧视公约》和1989年的《儿童权利公约》均对“儿童利益最大化原则”作出了倡导性规定。“更加注意尊重和保护未成年人利益”已成为现代家事诉讼立法发展趋势。遗憾的是,我国相关立法没有采用“儿童最大利益”的提法,我国现行婚姻法对调整亲子关系的基本准则,只规定了保护儿童合法权益原则,并与保护妇女、老人合法权益共同作为一项基本原则,没有突出保护儿童利益的优先性。在离婚案件中,未成年人的权益更容易受到损害,离婚纠纷中不能绝对的鼓励和纵容离婚自由,无论是协议离婚还是诉讼离婚均应确立儿童最大利益原则,强调对未成年人的权利保护。
(二)协议离婚制度的适用限制
协议离婚制度应当适用于无未成年子女的夫妇,对涉及未成年子女的离婚案件应通过法院诉讼机制的介入方可。这不是针对我国协议离婚的缺陷所进行的独有的制度设计,境外国家和地区的实践为我们提供了较好的借鉴,如《俄罗斯联邦家庭法典》第19条第1款规定:“没有共同的未成年子女的夫妻协议离婚时,在户籍登记机关办理。有未成年子女者须经诉讼程序离婚”;《墨西哥民法典》第272条也规定,“协议离婚的双方须无共同的未成年子女”。我国澳门地区的离婚,有一种情形是向有权限的民事登记局申请的,也是要求“无夫妻两人所生之未成年子女”。
(三)诉讼离婚制度应加强对未成年人利益的保护
对性质特殊的案件需要设计特别的诉讼程序及制度加以应对。针我国现行离婚诉讼中未成年人权益保护存在的问题,笔者建议:
“最低限度的容忍、最高限度的保护,该重判的坚决依法重判”,“六一”前夕,最高人民法院在公布三起侵犯未成年人权益犯罪典型案例时,也作出了上述明确表态。
近日,从海南万宁到安徽潜山,伸向未成年人的魔爪,可谓触目惊心。这些案件的一个共同特点是,侵害者利用了未成年人心理和生理的特点,实施不法之举。斩断黑手、共护蓝天,织就未成年人保护的法制之网,可谓时不我待。
在未成年人权益保护上,无论是国家层面还是相关法律法规,态度都十分明确。从社会范围看,一个集立法、行政、司法、教育、社团等协作配合的立体保护网络,已经成形;从法制角度看,宪法、刑法、未成年人保护法等,也已经有了基本完善的法制框架。总体来说,我们对未成年人的保护在加强,对侵害他们权益的处罚力度也在加大。
不过,“每个孩子都是最娇嫩的花朵”,侵害造成的生理与心理损害,几乎“不可逆”。因为未成年人的特殊性,所以需要以更多法制资源,进行“倾斜性保护”。比如,司法工作中贯彻“未成年人利益保护优先原则”,根据犯罪新特点新变化研究制定司法解释和规范性文件等,都是必要之举。越是“弱势”,越是需要法律的保驾护航,这也是“法制担当”的体现。
在各种权利救济方式中,法制可谓“筑底工程”。对未成年人的保护,尤其如此。唯有保持“最高级”的打击态势,才能形成有效震慑,在更大范围、更高程度上防止侵害未成年人犯罪的发生。每个孩子背后,都是一个家庭,“最高级”的保护,给予孩子平安成长环境,更是整个社会和谐稳定的基础。
未成年人权益保护的另一个侧面,是青少年犯罪问题。目前,青少年犯罪在全国刑事案件中的比例居高不下。从根本上解决青少年违法犯罪问题,已到了刻不容缓的地步。
“人生有好多十字路口,紧要处只有几步”,帮助未成年人走好这“紧要几步”,远离犯罪――不管是成为犯罪对象,还是成为犯罪主体,都需要法制的佑护。上网冲浪时难加区别,比邻而居却不相往来……当前,未成年人的成长环境也越来越复杂。“不要跟陌生人说话”的教育既不合理,也难言健康。要让法制更大程度地发挥保护作用,加强对未成年人的法治教育、提升这一群体法治意识,同样需要“最高级”的努力。
一、归责原则选择的标准
(一)归责原则选择的意义
所谓“归责”(Imputation),既确认和追究侵权行为人的民事责任。归责原则(criterion of liablity),是指以何种根据确认和追究行为人的民事责任,它是在损害事实已经发生的情况下,为确定侵权行为所造成的损害是否需要承担民事赔偿责任的规则。[1]
王利明教授认为:侵权法的归责原则,实际上是归责的规则,它是确定行为人侵权民事责任的根据和标准,也是贯彻于整个侵权行为法之中,并对各个侵权法规范起着统率作用的立法指导方针。一定的归责原则直接体现了统治阶级的侵权立法政策,同时又集中表现了侵权法的规范功能。[2]
王利明认为我国应采过错责任与严格责任(无过错责任)作为两项基本的归责原则,而以公平原则为补充,以绝对的无过错原则为例外的多元归责体系。[3]不同的归责原则在责任构成要件及责任后果上均存在差别,因此,适用不同的归责原则会产生不同的结果,也会实现不同的价值,具体表现在:
首先,过错的证明责任不同。无过错责任与公平责任及绝对的无过错责任适用于法律规定情况,无需举证证明加害人有错,过错责任则必须证明加害人的过错。因此,无过错责任通常考虑到受害人的举证困难,体现了特殊类型案件对受害人的保护。
其次,赔偿范围及标准不同。在过错责任中,原则上适用完全赔偿原则,但在无过错责任中,可能对最高赔偿额进行限制,例如国际货物航空及海运均有此限制。而绝对的无过错责任均有赔偿限额规定,如机动车第三者责任强制保险等。就赔偿标准而言,绝对的无过错责任不考虑双方过失,不进行过失相抵,公平责任是酌情赔偿,无过错责任可进行过失相抵,但出于对受害人的保护,通常相抵程度不及过错责任,而过错责任则完全以双方过错确定责任大小。过错责任可通过证明自己无过错而免责,而无过错责任,即使无过错也不能免责,除非出现法定事由。[4]
总之,不同的归责原则,体现了立法者不同的理念及价值选择,也达到了不同的法律效果与社会效果,是侵权行为法理论与实践必须首先应予关注的问题。
(二)未成年人侵权归责原则的选择标准
未成年人侵权归责原则的确定是立法者基于我国国情及法制理念所作的选择。正确的归责原则的确定,不但应保护未成年利益,有利于其成长,而且要切实保护被侵权人合法权益。因此,笔者认为,未成年人归责原则的选择应遵循如下原则:
1、特殊、优先保护原则。
《未成年人保护法》第3条第1款规定,国家根据未成年人身心发展特点给予特殊、优先保护,保障未成年人的合法权益不受侵犯。对未成年人给予特殊、优先保护,即“未成年人优先”原则。其基本含义是指,对未成年人的权利,对未成年人的生存、发展和保护,国家和社会都要予以高度重视。无论在什么情况下,任何组织和个人都应把未成年人放在最优先考虑的地位。
2、适应未成年人身心发展的规律和特点,有利于其成长。
未成年人的身心发展包括两个方面:身体的发展(结构形态与生理机能)和心理的发展(认识能力和心理特性、知识技能和思想品德)。未成年人正处于成长中,在生理、心理上与成年人有着本质的不同。未成年人的身心发展有着自己的规律和特点。未成年人的身心发展要遵循这些共同的规律,这些规律制约着我们的司法工作。《未成年人保护法》总则中规定了遵循未成年人保护工作应遵循适应未成年人身心发展规律和特点的原则,在司法保护一章中规定,“未成年人的合法权益受到侵害,依法向人民法院提起诉讼的,人民法院应当依法及时审理,并适应未成年人生理、心理特点和健康成长的需要,保障未成年人的合法权益。”“公安机关、人民检察院、人民法院办理未成年人犯罪案件和涉及未成年人权益保护案件,应当照顾未成年人身心发展特点,尊重他们的人格尊严,保障他们的合法权益,并根据需要设立专门机构或者指定专人办理。”
3、教育与保护相结合。 [5]
教育和保护是未成年人保护工作的两个主旋律,相互结合,相辅相成,不能只讲保护,忽视教育,也不能忽视保护,只讲教育。未成年人身心正处于发展过程之中,容易接受新事物,是受教育的最佳阶段。必须通过教育才能使其成为社会所需要的人才,并且通过对未成年人的教育,可以使未成年人的身心得到发展,促使其完善。但是教育不等于对未成年人的保护,也不能取代对未成年人的保护。因此,在对未成年人进行教育的同时,还需要全社会给予未成年人保护。在选择保护手段时,要同时考虑教育的因素,在实现保护的同时促进教育而不能忽视甚至对教育产生负面影响。也就是说要把保护措施和教育措施有机地结合起来,融保护于教育之中,在保护中加强教育,切实贯彻教育与保护相结合的原则。对未成年人侵权归责原则应予以兼顾。
4、兼顾被侵权人利益。
合法权益受保护是法的题中之意,也是法治的必然要求。私权神圣,指民事权利受到法律了的充分保护,任何人以及任何权利非依正当法律程序不得侵害妨害之与不得限制剥夺之。所有私权皆平等地受到民法的保护,神圣而不可侵犯。当任何私权遭受侵害时,应平等受到保护,不能仅顾及到对未成年人利益的保护而对此有所忽视。
二、国外相关理论及规定
对于因无民事行为能力人和限制民事行为能力人造成他人损害而引起的民事责任,世界上许多国家的法律都做了相关规定,学说观点不一,归纳起来主要有以下几种:
(一)未成年人责任:
1、过错责任原则
过错责任原则,顾名思义,即以行为人的过错为承担民事责任要件的归责原则。作为侵权法的一般归责原则,过错责任原则得到了许多国家立法的肯定。在德国法里,凡有意志之人均对自己过错行为承担责任,正如耶林所说“不是损害而是过错造成了责任”[6]。关于过错责任原则,各国分歧不大,学界争论的焦点主要集中在采取主观过错主义还是客观过错主义上。在传统民法理论上,主观过错主义一直占据主导地位。主观过错主义强调行为人主观上的故意或过失,过错是指行为人主观意志支配的外在行为,是行为人的意志状态和违法行为的统一。要追究行为人的责任,就必须以行为人具备一定的能够预见行为结果的最低限的智能和判断能力为前提。这种能够预见行为结果的最低限的智能和判断能力即为民事责任能力。随着社会的发展,主观过错主义由于过度关注行为人的内心状态而被认为于保护受害人的合法权益不利,自19世纪80年代以来,主观主义出现了客观化的趋向。客观过错主义认为责任是基于客观的不当行为,而与过错无关。法国民事法律规定,未成年人的民事责任不再依据其辨别能力,而是依据法官在特定案例中所创造的判例法。
由此可见,无论是主观过错主义还是客观过错主义,其目的都是为了探求未成年人从事侵权行为时的过错的心理状态,只是认定的标准有所不同而已。
2、公平责任原则
公平责任原则即指:“在当事人双方对造成损害均无过错,但是按照法律规定又不能适用无过错责任的情况下,由人民法院根据公平的观念,在考虑受害人的损害、双方当事人的财产状况及其他相关情况的基础上,判令加害人对受害人的财产损失予以适当补偿。”[7]在法律没有规定适用无过错责任原则,而适用过错责任原则又对受害人显失公平时,依公平原则在当事人之间分配损害的归责原则。它与过错责任原则、无过错责任原则被誉为世界上多数国家的侵权行为法的三大基本归责原则,公平责任原则主要在英美法系通行,在德国和奥地利等国也被采用,通常是作为弥补过错责任原则适用的不足而存在的,一般也有一定的范围。[8]当无民事行为能力人或限制民事行为能力人致人损害时,因其无民事责任能力,当无民事责任的产生,此时若监护人已尽必要之注意义务,按照德国法,监护人责任也无从发生,这时受害人便得不到赔偿。故此,《德国民法典》第829条规定:“受害人如不能由有监督义务的第三人取得其损害赔偿,依据情况特别是当事人间关系,依公平原则要求作某种赔偿时,在赔偿不妨碍加害人保持与自己地位相当的生计并履行法律上的抚养义务所需资金限度内,加害人仍应负损害赔偿的义务”,以衡平事由当事人间利益。我国台湾“民法”第187条第3项也有类似规定:“如不能依前二项规定受损害赔偿时,法院因被害人之声请,得斟酌行为人与被害人之经济状况,令行为人为全部或一部之损害赔偿”。有学者认为此规定是无过错责任,但王泽鉴认为是公平责任。[9]
然而,随着社会实践的发展,公平责任原则的适用却越发为人们所诟病。首先,“公平”作为一种价值判断,本身就具有很多不确定的因素,受法律文化、社会经济制度等多方面因素的影响。因此,在司法实践中,该公平责任原则的适用范围和条件更多地依赖于法官的自由裁量。由于对公平责任原则的理解本身就存在着偏差与分歧,致使公平责任原则的理解与适用在司法实践中出现了一定程度的随意性。而这种随意性进一步导致了公平责任原则在司法实践中的滥用,使这一原则越发背离了它维护公平正义的初衷。其次,就个人不当行为的责任而言,公平责任原则所考虑的不再是当事人的行为,也不是特定的事故原因,而是当事人的经济状况,如加害人特别富有,而受害人又特别贫困,公平责任原则则可能例外的要求对损失予以赔偿,如此一来,极有可能导致过错责任原则功能之丧失,也不利于引导、规范人们的行为。因此,公平责任适用范围应严格限制。