民事权利的保护方法

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民事权利的保护方法范文第1篇

(一)正当利益的法律识别利益可以满足人的某种需要，追求利益也是维持社会关系的原动力。人们追求的利益在表现形态、取得方式、存续期限、社会评价、保护手段等方面呈现出多样化的特点。在众多的利益之中，被社会所广泛认可的利益是正当利益。利益的正当性判断是在一定的价值目标指引下进行的，具有理想性和应然性。现实生活中，正当利益只有通过法律的确认和保护才能真正为人所享有。法律对正当利益的确认是法律对正当利益进行识别的过程，只有符合法律自身限定条件的正当利益才能被识别。法律权利(法定权利)就是最典型的、被法律所识别的正当利益。张恒山教授对法律权利的解释揭示了法律对正当利益的识别过程，他认为，“法律权利就是法律所承认的主体的行为的正当性。即，法律权利就是在法律规则预设的条件(即事实状态)实现的情况下，由代表社会和国家的预约性意见的法律规则所承认的，一定主体对某种行为的做、暂时不做或永久放弃三种状态作自由选择并付诸行动时，他人的不可阻碍性与不可侵犯性。”①这种“法律规则预设的条件”表面上看是由法律规定的，在较深层次上是由社会成员和国家确认的。②不可否认，“法律规则预设的条件”在创设权利的同时也难免会因为立法技术、文化传统和社会认知等原因而遗漏一些正当利益。这就使得法律权利和正当利益在外延上不一致，法律权利的外延更小。“法律规则预设的条件”使得权利处于法律保护的核心区域，而其他正当利益则处于权利的边缘。正因为权利无法包容超出其识别范围的正当利益，权利制度的弊端就显现出来了。因此，必须“改变唯一用权利模式去思考、解决问题的思维。将一切形式的利益不加区别地冠之以权利进行保护，既模糊了利益调整的种类，阻碍了人们对于权利本质和功能的认识，也损害了法律上的自由。”③权利制度的弊端也是法律的弊端，除了权利之外，法律还没有更合适的制度来确认更多的正当利益。完全由立法来确认民法的保护对象，其弊端显而易见。

(二)民事法益和民事权益的界定

正当民事利益即使不具有权利的外观也应当被法律保护。这种不具有权利外观的正当民事利益被称为“民事法益”。狭义④的民事法益是指，“民法调整权利之外利益的一种形式，它游离于权利之外，地位上低于权利，但却受到法律的保护。”⑤通过对正当利益和民事法益的阐释，我们可以对民事权益做出如下界定:民事权益是民法的保护对象，是民事权利和民事法益的统称。民事权益具有以下几个方面的含义:第一，民事权益本质上是一种正当利益;第二，民事权益具有法律属性。民事权利的法律属性自不待言，民事法益也“必须是和‘法’相联系，由法律保护的利益。如果不和法律相联系，充其量只能是利益，而不是法益。”⑥第三，民事权益要通过立法和司法进行双重确认。民事权利表现形式明确、外延清晰，通过民事立法即可得到确认;民事法益具有表现形式的不确定性和外延的模糊性，立法只能对其做出原则性规定，确认民事法益的任务主要还是由司法来承担。可见，对民事权益的双重确认是民事权益自身性质决定的。

二、民事权益的二元结构:民法保护对象立法和司法双重确认的基础

(一)民事权益具有内在统一性

民事权利和民事法益之所以能够统一在民事权益的框架之内，是因为民事权利和民事法益具有内在的统一性。民事权利和民事法益在内涵、外延和保护力等方面的差别不能改变两者都来源于利益，又都以正当利益为核心的共同本质。民法在众多的利益中选择了部分正当利益并通过权利进行保护，权利就似乎已经升华为一种价值，以至于人们将权利本身视为一种正当性。如果我们选择正义作为评判标准，那么，权利在一定意义上已经成为正义的代言人，尽管权利并不总是符合正义，但是在权利没有被法律否定之前，其法律保护的正当性是毋庸置疑的。法律在对权利进行确认的同时，也塑造了自身，成就了法律的正当性。法益保护的正当性可以从两个方面加以说明:其一，立法具有不完备性。“立法者仅仅能选取自认为重要的财产利益和人身利益予以权利化规定。选取利益的过程，本身就是一个主观挑选的过程。立法者主观识别之外的民事利益，本身并非不重要，仅仅是立法者主观上的判断，就有可能使应纳入到权利体系中的利益没有纳入，从而形成原始法律漏洞。”⑦“法律无规定”不是对权利之外利益不予保护的理由，要通过司法判决来确认。其二，现有法律制度的制约。受到现有法律制度的制约，即使立法者认识到一些利益的极端重要性，也无法将其纳入权利体系之中。例如，民事权利能力制度就使得胎儿和死者的利益无法上升为权利，只能通过民事法益来保护，司法将在此时发挥决定性的作用。

(二)民事权益具有权利主导性

1．民事权利保护的是核心利益，民事法益则处于法律保护的边缘

法律对利益的识别导致了利益的层次化，民法以权利为手段保护的核心利益通常是立法者眼中必须加以强保护的利益。正如学者所言，“民法以充分创设和保障私权为己任。民法以人为中心，以权利为基点，以行为为手段，以责任为保障。”⑧民事法益则无法进入法律保护的核心地带。与其让民事法益在权利的周围等待权利体系的吸纳，不如通过司法将其保护起来，只有这样才能避免正当利益保护的“盲点”。

2．民事权利制度为民事法益提供制度参考

关于民事权利的本质，现今最有力的学说当属“法力说”。按照法力说，权利即为特定利益之上的法律之力，也就是依靠法律的约束力保证民事主体利益的实现。这种利益实现方法对于民事法益具有直接的借鉴意义，民事法益尽管地位不及权利，但如果没有一定的法律约束力作保障，也将变得毫无意义。因此，将司法的保护力添加于民事法益之上，创设民事法益的保护机制，是民事权利给予民事法益的最直接启示。

(三)民事权益具有动态平衡性

1．权利和法益之间的转化

在条件成熟的情况下，民事法益可以转化为民事权利。隐私法益在我国长期以来都是以法益的形式存在的，并借助于名誉权的保护方法而获得保护。如今，《侵权责任法》为隐私法益的权利化提供了机会，隐私法益得以进入民事权利体系，成为隐私权。“法益向权利转化为发展之大趋势，然而，亦有个别权利随着时间的流逝、时代的变革，丧失权利的地位，沦为法益。”⑨权利所保护利益的正当性程度的减弱必然带来权利的减等。

2．利益和法益之间的转化

此处所谓利益，是指除权利和法益以外的其他利益。权利是一种强调形式并具有严谨逻辑的利益保护手段，利益进入权利体系或者退出权利体系都有严格的条件和程序要求;法益和利益之间的转化则受到较少的限制，法益本来就具有不稳定性，法益的确认也不是法律规则逻辑运行能够实现的，必须通过司法确认才能完成。

3．权利和利益之间的转化

彭诚信教授以“正义”作为正当性标准，生动地描述了从利益到权利的演进过程。他认为，“正义作为评价利益正当与否的程序，隐含在法律制度的深处，时时、默默地为利益走向正当构筑道路并进行过滤，而一旦纯净的正当利益出现后(即正义的化身)，它却立刻被最活跃、最核心的法律制度———权利所取代。正是在这个意义上，我们认为正义是权利的内核，又是利益走向权利的桥梁。”瑏瑠如果有了通道，民事利益可以直达民事权利，不必经由民事法益缓冲，直接由立法确认即可;需要民事法益作为缓冲地带的民事利益，其权利化的条件尚不成熟，只能通过司法进行确认。正如民事权利可以向民事法益转化一样，民事权利也可以不经由民事法益而直接向利益转化。“所谓权利的内容是指因享有权利而受到保护的利益。随着社会发展，这种受保护的利益也在发展。某些‘利益’不受保护了，这种权利也失去地位，如夫权。”瑏瑡

三、民事权益的价值:民法保护对象立法与司法双重确认的意义

(一)民事权益有利于法定权利体系的更新

对于民事权利体系来说，吸收新型的民事权利、剔除失去正当性的权利以适应时代要求是权利体系的职能所在，也是保证权利体系生命力的关键。民事权益制度为民事法益向民事权利的转化提供了可能的途径，即通过司法判决对某类民事法益持续不断地进行保护，增强了正当性，在其正当性达到相当程度之时，通过立法将其纳入权利体系进行保护。自从20世纪以来，法官已经不仅仅依靠“三段论”式的推理做出判决，他们也开始关注案件本身所涉及的利益冲突。正如拉伦茨所说:“当它以法律秩序自身为评价标准，根据这个标准，复杂的事实被仔细斟酌地加以判断，现实的利益在评价中被考虑到，越来越多地替代仅仅以形式的———逻辑的推理为基础的方法时，它逐渐地在事实上彻底地改变了法的适用。”瑏瑢与此同时，“随着社会的发展，由于人们越来越多地将一些在成文法或者判例法所确定的权利目录中找不到依据的权利诉诸司法，无论法官是否愿意都得面对现实，并不得已而承担起对当事人虽无既存权利依据，但具有合理性的利益予以司法救济的重任”。瑏瑣司法和立法在民事法益向民事权利的转化过程中都发挥了重要作用，司法的作用尤其值得肯定。

(二)民事权益有利于法律制度固有弊端的克服

1．民事主体制度局限性的克服

民事权利能力是民事主体享有权利和承担义务的法律资格，就自然人而言，民事权利能力开始于出生，终止于死亡，任何自然人只要在生命存续期间都平等地享有作为民事主体的资格。可是，民事权利能力制度忽视了主体出生之前和死亡之后的“利益”。此种利益和主体还是有着某种关联的，尽管这种关联不具有“现世性”，但此种利益和主体的近亲属却有着“现世性”的联系。因此，胎儿和死者的利益具有保护的正当性。这种保护在民事权利的体系之内无法完成，只有在民事权益的体系中通过民事法益进行保护。

2．权利救济制度局限性的克服

“无救济就无权利”是指权利受到侵害如果无法获得救济，权利就形同虚设。在权利独自支撑的民事利益保护体系中，似乎“无权利就无救济”这个逆命题也是成立的。民事权利的存在形式是明确的、类型化的，在权利受到侵害之时，便会产生第二性的请求权，其请求权基础就取决于受到侵害的具体权利形态。权利之外的正当利益———民事法益，通常是在个案中认定的利益，不具明确的表现形式，无法享受民事权利的救济手段。因此有必要在民事权益的视野下，建构以司法确认为主的民事法益救济制度。

(三)民事权益有利于扩大民法的利益保护范围

1．克服立法的局限性

立法的过程就是对利益进行选取的过程，“法律关系的第二个要素的实质，在于其对一部分现实生活的撷取。生活关系是一个连续统一体，而我们正是从这一连续统一体中取出一部分来，对其进行法律观察。”瑏瑤一部分没有被法律所撷取的生活利益，就游离于权利体系之外。民事权益制度为游离于权利之外的正当利益提供了“栖身之地”。民事权益制度明确了民事法益的地位，并在此基础上设计以司法确认为主的保护机制，这就使得没有纳入权利体系的正当利益获得了民事法益的保护。

2．克服严格规则主义的缺陷

大陆法系民法采纳绝对严格规则主义，力图在司法过程中排除法官自由裁量因素，同时为人们提供明确的利益预期，“人们的利益关系被确定在理性的框架之内。民法立法者透视一定的社会结构确定一定的价值判断标准，同时还设计了一定的权利模型以确定和保护利益。”瑏瑥严格的规则主义导致了体系化的民事权利制度无法及时吸纳不断增多的利益。民事权益制度可以增加司法的能动性和人们的合理预期。在高速发展和富于变化的当今社会，过于强调立法的作用而忽视司法的能动性是极其荒谬的行为。正如庞德所言:“19世纪欧洲大陆的法典理论使得法院成为一种司法自动售货机。这种必不可少的机器已事先用立法或已接受的法律原则准备好。一个法官唯一能做的就是把案件从上面放进去，并从下面取出判决。……这种司法判决过程的概念不能经受今天所有法律的和政治的制度的严格审查。”瑏瑦因此，赋予法官自由裁量权以更好地对民事权益进行保护，是法律的要求也是历史的必然。

四、民事权益的保护途径:民法保护对象立法与司法双重确认的实现

(一)民事权益的立法保护途径

民事权益的立法保护主要体现为立法对民事权利的确认，这种确认既包括对民事权利内容的确认，也包括对其保护方式的确认，简而言之，即通过立法将民事权利制度予以固定。对于民事法益的确认，立法也并非无所作为，笔者认为，应当在我国未来民法典总则编中设立一般条款是必要的。我国《民法通则》在第1条和第2条中明确规定“合法的民事权益”受法律保护。《民法通则》将民法的保护对象确定为民事权益，这种科学的界定是值得高度肯定的，也是未来民法典应当继承的。但是，《民法通则》对民法保护对象的规定存在以下缺陷:

第一，对“民事权益”缺乏必要的阐释。一直以来，对于民事权益存在着不同的理解，除了“民事权利”加“民事法益”的理解外，还有一种观点认为民事权益是“民事权利”和“民事利益”的统称。之所以出现这样模糊认识，原因在于立法对于民事权益缺少界定，致使本应明确的概念出现了所谓的“见仁见智”的局面。

第二，对民法保护对象的表述不够科学。一方面，以“合法的”修饰“民事权益”存在逻辑错误，民事权益是民事权利和民事法益的统称，本身就具有正当性和合法性，以“合法的”加以修饰实属画蛇添足;另一方面，将民事权益归属的主体界定为“公民和法人”显然不正确，民事主体以自然人和法人为主，还包括合伙等其他组织。二十多年来，我们已经对民事主体有了更为准确的认识，这一问题将随着民法典的出台而得到解决。笔者认为，我国未来《民法典》应当通过一般条款对民法的保护对象进行界定。具体做法如下:

第一，在“立法目的”中对民法保护对象做出界定。在立法目的条款中要解决两个问题:一是表明民法保护的对象是民事权益;二是科学表述民事权益，避免出现逻辑错误。笔者对立法目的的法律条出如下设计:第N条为了保护自然人、法人和非法人团体的民事权益，规范民事关系，根据宪法和我国实际情况，总结民事活动的实践经验，制定本法。

第二，通过专门的条文对“民事权益”进行科学界定，避免在法律适用过程中出现不必要的争议。笔者设计的法律条文如下:第N+1条民事主体的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。本法所称民事权益包括民事权利和民事法益。民事权利以法律明确规定为限。民事法益是指除民事权利以外，法律保护的正当利益。

(二)民事权益的司法保护途径

民事权利的保护方法范文第2篇

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关键词: 当事人能力/ 民事权利能力/分离

内容提要: 民事权利能力是民事实体法上的概念,当事人能力则是民事诉讼法上的概念,二者分别描述了不同法律状态下的法律主体资格。通常情况下,二者是一致的,但在特定情况下,二者又相互区别并出现相当程度的分离。从民事程序法的独立性及民事实体法相关理论的缺陷入手,对二者分离的原因进行分析,具有非常重要的理论和实践意义。

一、民事权利能力与当事人能力的一般理论

民事权利能力是民事实体法上的概念,各国对此称谓不一,如罗马法中称为人格,法国民法典中称为民事权利的享有,德国、瑞士、俄罗斯民法典中称为权利能力,日本则称私权的享有等等。一般而言,它是指民事主体依法享有民事权利和承担民事义务的资格,是民事主体取得具体民事权利和承担具体民事义务的前提和可能性。民事权利能力的有无决定着某一具体民事主体能否成为实体当事人。

当事人能力又称诉讼权利能力或民事诉讼资格,是民事诉讼法上的概念,它是指能够成为民事诉讼当事人的资格。当事人能力不以具体案件为前提,而是从抽象的一般意义上对某人能否成为诉讼当事人加以考察和确认。当事人资格是一种法律上的资格,有当事人能力的主体才能成为诉讼当事人。民事诉讼中当事人能力的意义在于,只有存在这种资格的人进行起诉或应诉,才可能发生法律规定的诉讼法律后果;法律也只对有能力或有资格的人发生规定的后果[1] .

当事人能力与民事权利能力是密切联系、相互适应的,二者分别描述了不同法律状态下的法律主体资格。民事权利能力是民事权利义务归属的主体所必须具备的资格,当事人能力则是作为诉讼主体接受诉讼法上的效果所必须的诉讼法上的权利能力或诉讼上的主体地位[2],是一般地作为诉讼当事人的能力或资格。有这种资格或能力,才可以从事诉讼法上的各种诉讼行为,成为诉讼权利和诉讼义务的承受者,并通过各种诉讼行为取得诉讼法所承认的诉讼效果,法院判决其作为实体权利和义务所归属的主体,也才会有实际意义。

二、民事权利能力与当事人能力的分离及其表现

当事人能力与民事权利能力二者的关系是既相互关联,又相互独立。通常情况下,有当事人能力就有民事权利能力,二者是一致的。大陆法系民事诉讼理论一般认为,谁有权利能力,谁就有当事人能力,因此,从逻辑上讲,作为社会活动的主体的个人或某一类组织,其当事人能力与民事权利能力应当是统一于一体的,此即当事人能力与民事权利能力的统一性。《德国民事诉讼法》第50条即体现了上述原则,《日本民事诉讼法》第28条也规定,当事人能力的判定必须遵从民法及其他法律的规定[3].但在特定情况下,二者又相互区别,相互分离。当事人能力与民事权利能力的分离,是指对同一个人或法人、其他组织而言,其当事人能力并不是与民事权利能力同时存在,而是表现为: (1)无民事权利能力却有当事人能力; (2)有民事权利能力却无当事人能力; (3)民事权利能力受限制等情形[4].按照民事主体是自然人、法人或其他组织的不同,这种分离在不同类型的民事主体上具有不同的表现:

1. 自然人

通常情况下,自然人的民事权利能力与当事人能力是一致的,均始于出生而终于死亡,但也有例外,表现为:

(1)未出生的胎儿享有不完全的民事权利能力。世界上绝大多数国家都采用有限制地承认胎儿有相应的民事权利能力的做法,我国《继承法》第28条也规定:遗产分割时,应当保留胎儿的继承份额,该规定虽未明确胎儿是否具有受限制的民事权利能力,但学界和司法实务界大多承认胎儿具备有限的民事权利能力。

(2)死者的人身利益。现代民法理论认为,自然人生命终止以后,继续存在着某些与该自然人作为民事主体存续期间已经取得和享有的与其人身权利相联系的利益,如姓名、肖像、名誉、荣誉、隐私等,损害这些利益,将直接影响到曾经是民事主体的该自然人的人格尊严,因此死者的近亲属可以通过民事诉讼保护这些利益。例如,我国2001年修正后的《着作权法》第20 条就规定,作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期限不受限制。与此同时, 2002年施行的我国《着作权法实施条例》第15条则规定,作者死亡后,其着作权中的署名权、修改权和保护作品完整权由作者的继承人或受遗赠人保护。不难看出,上述规定均体现着民事权利能力与当事人能力分离的结果。

此外,类似自然人民事权利能力与当事人能力分离的现象还有失踪人因债务问题诉讼的,失踪人的财产代管人可以作为当事人等等。

2. 法人

与自然人不同,法人的民事权利能力不仅受其性质的限制,不得享有自然人所固有的民事权益,而且也受法律规定或公司章程的限制。在这一点上,我国《民法通则》第42条就规定,企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营。我国2005年10月27日修订后的《公司法》第25条、第82 条的规定,则体现了公司章程对公司法人民事权利能力的不同程度的限制。此外,法人的民事权利能力还受法人登记设立时的法人目的的限制,如《德国民法典》规定,法人权利能力要受法人章程所规定的目标的制约。

除上述法人的民事权利能力受限制而其当事人能力不受限制的情形外,还存在法人因破产或被撤消,其享有民事权利能力,却不具有当事人能力的情形。根据最高人民法院《关于贯彻适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第5 l条规定的规定,企业法人未经清算即被撤消的,有清算组织的,以该清算组织为当事人,没有清算组织的,以作出撤消决定的机构为当事人,这在立法上进一步明确了法人民事权利能力与当事人能力可以分离。另外,根据我国《企业法人破产法》第35条第2款的规定,破产企业法人和清算组织可以作为诉讼主体代表破产企业法人进行民事诉讼,这也是二者分离的典型立法体现。

3. 其他组织

这里的其他组织主要是指非法人组织和法人的分支机构。传统民法理论和以往民事立法不承认非法人团体具有民事权利能力,但是各国民事诉讼法一般承认其具有诉讼权利能力。我国《民事诉讼法》第49条就规定,不具有民事权利能力的非法人组织也可以作为当事人。同时,最高人民法院对《民事诉讼法》第49条所作出的司法解释,将不具有法人资格但依法成立的一些法人分支机构也可以作为当事人进行诉讼,这又从立法上确认了非法人组织和法人的分支机构的民事权利与民事权利能力分离以及由此而产生的诉讼主体与权利主体可以分离的现实存在。

三、民事权利能力与当事人能力分离的原因探析

如前所述,从逻辑上讲,当事人能力与民事权利能力应当统一于一体,但在民事诉讼运行的过程中,二者的分离却普遍而大量地存在,那么,究竟是什么原因导致二者在运行中出现分离呢? 笔者认为,对此问题的分析和考察应从民事实体法和民事诉讼法的结合这一角度来进行,这也是本文对二者分离原因进行探析的出发点。从这一角度出发,笔者认为,导致二者分离的原因大致可以归纳为以下几个方面:

1. 民事权利与民事权利能力的分离为民事权利能力与当事人能力的分离提供了前提条件和可能性

众所周知,我国《民法通则》诞生的背景是国家实行公有制加计划经济。在单一的计划经济时代,民事、经济法律关系比较简单,民事经济权利主体通常都具有权利能力,也就是说,民事权利主体与民事权利能力是一致的、统一的。当民事权利主体的民事权益受到侵害或发生争议时,他们就以民事权利主体的身份进行诉讼并成为诉讼主体(当事人) .但是,随着时代的发展,尤其是随着市场经济体制在我国的日益形成和建立,市场经济主体、市场经济行为以及市场经济的机制变得越来越复杂,而民事、经济法律关系也随之复杂化。在此情形下,按照市场经济运行机制而发生的民事、经济法律关系不再是单一的主体,享有民事权利者不一定具有民事权利能力,也就是说,具有民事权利但不一定由权利主体自己行使这一权利的情形越多,例如:死亡公民的名誉权;死亡公民、已终止的法人依法享有的着作权;根据旅客运输合同等合同关系,死亡的旅客依法取得的赔偿请求权等等。上述情形中,权利的行使无法由原来的民事权利主体进行,为了解决这一矛盾,民事权利和民事权利能力分离论随之而出现,这种分离为当事人能力与民事权利能力的分离提供了条件,并使后者成为可能。

2. 民事实体法相关理论的缺陷是导致民事权利能力与当事人能力分离的最直接原因

长期以来,民事实体法学者和民事诉讼法学者各专其任,学术界鲜有关注和研究关于二者的结合问题,以至现实中已经表现出一些弊端。特别是民事实体法在制定和设计时,未能充分考虑到程序机制来设计民法制度,由此导致了民法在总体上忽视程序机制,结果有的民法制度不合理,有的过于复杂, 有的增加了设计难度, 有的适用时疑问迭生[5] .在民事权利能力问题上,最典型的表现莫过于关于胎儿和法人权利能力规定的缺陷。

(1)关于胎儿权利能力规定的缺陷

既然自然人的民事权利能力始于出生,胎儿也就不能具有民事权利能力,不是民事主体。但是,由于胎儿可能出生,将来有可能成为民事主体,因而各国法律无不采取一定的方式保护胎儿的利益。在对胎儿利益的保护上,大体有三种做法:其一,总括的保护主义,即将胎儿视为民事主体。其二,个别的保护主义,即规定胎儿原则上无权利能力,但若干例外情形下视为有权利能力。例外情形一般为胎儿纯受益的情形,例如,赋予胎儿继承权、受遗赠权、基于不法行为的损害赔偿求偿权等等。法国、德国、日本民法采此主义。其三,绝对主义,即绝对贯彻胎儿不具有民事权利能力的原则,为我国现行《民法通则》和1964年的《苏俄民法典》所采用。我国现行民法虽不承认胎儿具有民事权利能力,但为了保护未来自然人的利益,又在《继承法》设了保留胎儿继承份额的制度,我国现行《继承法》第28条的规定实际上是有限制地承认了胎儿在特定事项上具有民事权利能力。由此可见,我国民事实体法在胎儿权利能力问题上并未与《继承法》实现较好的衔接。另一方面,在侵权行为法领域,胎儿活着出生后,可以作为被害人的受扶养人向致害人主张权利。但是,胎儿在母体内受到他人不法侵害的,在出生后可否作为受害人向加害人请求赔偿? 对此问题,学者有不同的看法,民事实体法则无明确规定。

同样,我国现行《民事诉讼法》虽规定自然人有当事人能力,但在胎儿是否自然人不明确的状态下对其是否有当事人能力未作特殊的规定。如此一来,因胎儿的权益进行诉讼时,法官一方面需要对胎儿的民事实体权利、权利能力以及诉讼能力进行自由裁量,由此导致民事权利能力与当事人能力的分离不可避免,另一方面,不同的法官也会对此产生不同的裁量结果,这显然不利于司法的统一。

(2)关于法人权利能力规定

的缺陷

20世纪以来,以法人实在说解释法人的本质,已为许多国家的民商立法普遍采用,但对于法人权利能力的限制问题却存在较大争议,主要有两种观点:一种是肯定说,认为法人的权利能力应受限制,这种限制来自于法人的自然性质、法人目的及法律法规三个方面[6].此说为学界通说。另一种是否定说,认为法人的权利能力同自然人一样,是法人作为民事主体平等的私法地位的抽象人格的概括,因而是普遍的、平等的、不受限制的[7].而根据我国《民法通则》第42条的规定,实际上是肯定了法人的权利能力应受限制,而这种限制具有明显的缺陷。首先,这种限制破坏了权利能力的平等性和完整性,使抽象的独具意义的权利能力概念失去意义。权利能力使民事主体作为被抽象掉了各种能力、财产以及诸种差异的等质的人而存在[8],正是基于权利能力的抽象性,法人取得了与自然人在财产法上同质的地位,法人与自然人在民法上具有平等的地位。因此,近代西方各国的民事立法并未明文规定法人权利能力受任何限制,如《日本民法典》第43条所称法人权利义务的范围并非指法人权利能力,《瑞士民法典》第53条则明示法人的权利能力同于自然人,而不受目的范围的限制。其次,这种限制会造成法律逻辑上的混乱。法人权利能力限制说的实质,在于把民事主体的资格同实际活动的范围等同起来,把抽象的平等地位让位于具体活动的角色,实际上混淆了权利能力和民事权利义务的界限, 使两者在理论上难以划分[9].

再从实践中进行分析,根据我国《民法通则》第42条的规定,如视法人目的外行为无效或者为非法人行为,而相对人不可能就每一笔交易在作出决策前仔细了解法人的目的范围,这必然会导致大量合同无效,从微观上会导致相对人合理的期待利益落空,交易的可预测性丧失,宏观上则会导致经济活动的全面混乱,经济秩序难以获得充分的保障[10],从而不利于维护交易安全。另外,在市场交易活动过程中,作为经济人行为取舍标准的利益最大化原则发挥着淋漓尽致的作用,在存在目的外行为无效制度的前提下,从利益最大化的动机出发,若因市场行情的变化而使履行合同带来的不利益大于因承担合同无效责任而丧失市场行情的利益时,就会促使人们选择后者,这样必然会助长市场活动中不讲信誉、为追求自身利益最大化而置他人利益于不顾的现象,助长不诚实交易行为的发生。

由此可见,我国《民法通则》对于法人权利能力的限制性规定直接导致了其民事权利能力与当事人能力的分离。令人欣慰的是,我国立法者已开始逐渐认识到这种限制性规定的弊端并加以改变,最直接的反映就是《合同法》第50条,该条对法人代表超越代表权限的行为建立了表见的规则,但第50条仅将表见主体资格限定为法人的法定代表人,这对第三人利益的保护力度仍显不够。2005年10月27日修订后的新《公司法》第12条取消了原《公司法》关于公司应当在登记的经营范围内从事经营活动的表述,突破了我国公司立法对公司权利能力受其目的(经营)范围限制这一对公司权利能力的限制性规定,从而放宽了法律对公司权利能力的限制,具有十分重要的意义。但是,尽管如此,《民法通则》的限制性规定如若不加以改变,法人民事权利能力与当事人能力的分离状况将仍不可避免。

3. 程序法的独立性是民事权利能力与当事人能力发生分离的内在原因

从实体法与程序法关系发展的历史过程来看,实体法与程序法二者是平行发展的,并不存在依附性的关联问题,程序法甚至先于实体法而产生和存在。程序的基础是过程和互动关系,其实质是反思理性。程序在使实体内容兼备实质正义和形式的层次上获得一种新的内涵[11] .从此意义出发,民事程序相应地就具有独立于实体公正之外的自身价值,由此决定了民事诉讼法与民事实体法的分离问题。分离的原因就在于民事诉讼法在其作用发挥上有着不同于民事实体法的原理与机制,并且由于民事诉讼法更贴近民事权利的现实保护需要,它对于民事权利的保护较之与于民事实体法的自身保护往往更为全面和彻底,从而超出了与民事实体法相对应的程度。在某些情况下,实践首先向程序法提出了更为迫切的问题,在实体法尚不能对客观世界予以反映前,程序法必须先行发展。[12]这表明,在诉讼中对于民事权利的保护可适当突破民事实体法的规定,以便运用民事诉讼法的独立机理在实践中更好地实现民事实体法的实体公正价值。

这种分离表现在诉讼法的各个方面,而具体到与民事权利能力与当事人能力分离最密切相关的,莫过于当事人概念的发展和演变。当事人的概念发展经历了一个从利害关系人说、权利保护人说直到程序当事人说的演变过程,从利害关系人到权利保护人,当事人在程序上的资格尚未从实体主体资格中独立出来,但当事人已经不再是实体法律关系主体的同义语。同时,对案件争执声称有诉的利益的人逐渐被司法实践承认其具有实施诉讼的权能,使得当事人概念终于在程序上具有独立的意义。程序当事人是指与指明实体法的权利的术语无关,甚至也不涉及在个别诉讼中提起诉讼和进行辩护的程序法上的权利[13] ,它把实际诉讼当事人作为判断根据,而无须从实体上考察其与诉讼标的的关系,这样,当事人资格就不再依附于实体法律关系,以保障诉讼当事人作为程序主体自由发动诉讼程序和实现诉权,从而使权利能够得到及时的、自主的司法救济。

由此可见,程序法的独立性使得当事人概念和当事人资格不再依附于实体法律关系,这就内在地为民事权利能力与当事人能力的分离创造了条件。

4. 对民事主体权利保护的需要是民事权利能力与当事人能力分离的现实原因

民事权利能力与当事人权利能力的分离主要表现在二者范围的不一致。一般认为,二者在范围上是一致的和对应的,均应当限于自然人和法人,但实际情况并非如此,主要表现在各国对非法人团体诉讼权利能力的承认上,我国《民事诉讼法》第49条第1款也确立了非法人团体的当事人能力。那么,不具有民事权利能力的非法人团体缘何能够具有当事人能力呢? 这主要是因为实体法与程序法的政策出发点不同所致在民事主体的规定上,民事实体法主要是基于维护交易信用的需要、从监督和管理的政策立场出发;而民事诉讼法则是从简便而有效地解决民事纠纷、更好地维护当事人的合法权益的立场出发。正如日本着名民事诉讼法学者兼子一教授所作的精辟论述:民法及其他实体法若随意承认法人人格,就会造成交易信用关系混乱。因此,从监督和管理的政策的立场出发,法人人格只限于法律所承认的社会或财团,除此之外则采取无视其团体或抑制其产生的政策。尽管如此,不能否认实际上除法人之外存在着种种团体,并且它们常常介入交易活动,从事着社会活动。由于其存在和活动,就会与他人之间产生纠纷,而且迫切需要解决这些纠纷。在此情况下,就出现与这些团体做交易的对方当事人应跟谁进行诉讼为宜的麻烦事情。为了解决这种纠纷,诉讼法索性承认这些团体的存在,并把它作为诉讼当事人作出判决,这是既简便又有效的方法。于是,诉讼法与民法从不同的政策出发,即使是非法人的团体,只要对外具有明确的代表人或管理人的组织形式,就承认其当事人效力。[14]由此可见,赋予非法人团体当事人能力,旨在解决纠纷和更好、更有效率地保护当事人的合法民事权益。换言之,由于过滤掉了实体法自身的有关考虑,民事诉讼法在实现民事权益上往往更为直接和有效。

通过以上对民事权利能力与当事人能力分离的原因分析,不难看出,民事程序法关于两权分离的观点其实是对民事实体法相关理论缺陷的一种无奈选择,或者说是程序法对实体法缺陷的一种弥补。在这一过程中,也使我们重新认识了程序法的独立性及其价值功能。但必须强调和指出的是,程序法的独立性及其造法功能的发挥并不能从根本上解决问题,相反还会带来更多程序法自身无法解决的理论问题。所以,只有当民事实体法相关理论的缺陷得以克服,民事实体法在制定和设计时能够充分考虑到程序机制来进行时,才是解决上述问题的根本之道。

注释:

[1] [奥]凯尔森. 法与国家的一般理论[M ]. 沈宗灵,译. 北京:中国大百科全书出版社, 1996.101

[2] [日]兼子一,竹下守夫. 民事诉讼法[M ]. 白绿铉,译. 北京:法律出版社, 1995.31

[3]肖建华. 中国民事诉讼法判解与法理当事人问题研析[M ]. 北京:法制出版社, 2001.34

[4]肖建华. 中国民事诉讼法判解与法理当事人问题研析[M ]. 北京:法制出版社, 2001.34

[5]单国军. 民事诉讼法与民事实体法关系之研究[A ]. 诉讼法论丛:第4卷[M ]. 北京:法律出版社, 2000.637

[6]梁慧星. 民法总论[M ]. 北京:法律出版社, 1996.126

[7]梅夏鹰. 民事权利能力、人格与人格权[ J ]. 法律科学,1999 (1).

[8]夏利民. 民法基本问题研究[M ]. 北京:中国人民公安大学出版社, 2002.78

[9]夏利民. 民法基本问题研究[M ]. 北京:中国人民公安大学出版社, 2002.78

[10]许明月. 企业法人的目的外行为研究[A ]. 民商法论丛:第6卷[M ]. 北京:法律出版社, 1997.170

[11]季卫东. 法治秩序的建构[M ]. 北京:中国政法大学出版社, 2000.71

[12]江伟,王强义. 论民事诉讼当事人与民事主体的分离[ J ]. 法律学习与研究, 1988 (2).

[13]江伟,王强义. 论民事诉讼当事人与民事主体的分离[ J ]. 法律学习与研究, 1988 (2).2

民事权利的保护方法范文第3篇

论文关键词 胎儿 立法例 案例

对于胎儿法律地位的探讨和研究，在很久以前既是一个令众多学者都百思不得其解的问题，各国的立法也都不尽相同。自然人的权利能力始于出生，终于死亡，而作为母体一部分的胎儿尚未出生，尚不足以成为一个完整的自然人，自然不能以民事主体的身份来考量其在民法中的权益。但是，每个自然人都要经历母体受孕到其出生的过程，如果胎儿在其孕育过程中受到损害以致其出生后畸形或疾病，或者在其孕育过程中其父母受到人身伤害以致丧失劳动能力或者父亲死亡导致其抚养权受到侵害，在这种消况下，如果胎儿出生后不能享有损害赔偿请求权，显然有违公平且与法理不符。对此，不仅要求对其未来出生后的权益进行保护，也要考虑到胎儿现实利益的保护。对于胎儿来说，不能以其是否出生或其出生的时间这一纯粹偶然性因素来质疑其应得到的权利和收到的保护。

一、胎儿利益保护的外域法律理论

世界各国法律对于胎儿权益保护方面均有规定，概括起来大致有以下几种立法例：

（一）总括的保护主义（概括主义）

只要涉及到胎儿利益的，不管是否已经出生，都视其已经出生，已经具备民事权利能力。《瑞士民法典》第31条规定就充分体现了这类原则，不管婴儿是否出生，只要涉及到他的利益，就认可他的民事资格，就保障他的权益。我国台湾地区民法典亦有同类观点。

（二）个别的保护主义（个别规定主义）

即以无民事权利能力为一般，具备民事权利能力为特殊。很多国家均采用此立法例。从《法国民法典》第906条规定可以看出，只要胎儿已经孕育就必须考虑他的利益，就应该保障其权利。但是有一个前提，婴儿出生必须是活体，才可致使该权益发生法律效力。

（三）绝对主义

即认为胎儿不具有民事权利能力的原则。胎儿不是民事主体，自然就不具备民事权利能力，其利益不能获得法律的有力保障。我国《民法通则》即采用此立法模式。

上述三种立法例，就对胎儿利益的保护来说，总括的保护主义最为有利，而个别的保护主义次之，尤以绝对主义对胎儿的保护最差。因此，从这个角度看，我国目前立法所奉行的绝对主义的立法模式对胎儿利益的保护殊为不利。

二、我国目前关于胎儿利益保护的法律规定

我国目前的民事立法而言，《民法通则》并未规定胎儿利益的保障问题，但从法律对民事权利能力的开始及结束来看，胎儿不能成为民事主体，自然不具备民事权利能力。这在上述对胎儿利益保护的立法体例介绍中已经提到。根据《民法通则》第9条规定，胎儿尚未出生，就不具有任何民事权利。可见，出生才是具备民事权利能力的分界点。法律上的出生必须具备以下条件：首先胎儿须由母体完全脱离，仅仅部分脱离还不能谓之出生。同时，如果身体已脱出，虽脐带仍与母体联络，此类情况下也应当认定其已经出生。根据我国法律规定，脱离母体是前提条件，但独立呼吸则是必要条件，如果脱离出来的是一个死亡的婴儿，即使已经脱离也无法获得民事权利能力。此时，又碰到一个问题，如何认定独立呼吸。独立呼吸不以哭泣为要件，必须实实在在的存在呼吸，即使这呼吸是瞬间的，也得给予该婴儿民事资格，保障其合法权益。这一解释被我国学者广为接受，成为通说。但是由此可见，在目前的法律框架下，胎儿的利益在一般情况并未受到保护。这里只有一个例外，就是在继承方面。《中华人民共和国继承法》（一下简称《继承法》）第28条中规定胎儿有保留份额的权利，但是必须以其顺利出生为必要条件。这条规定并没有明确规定胎儿享有民事资格，已没有规定胎儿享有继承权。这与德、法等国的民法典的规定颇有不同。我国现行的立法规定与总括的保护主义将胎儿视为已经出生而有民事权利能力，以及个别的保护主义于若干特别情形视胎儿有权利能力，均不相同。由此可见，我国现行的民法既不采用概括主义，也未实行个别规定主义，而是认为胎儿的根本不具备民事权利能力。

在我国目前的制度背景下，胎儿在继承方面的利益保护有法律的明文规定，可以做到有法可依；但是胎儿其他方面的利益保护确实是一个大问题。比如胎儿受到不法侵害时，胎儿并不是民事主体，不享有民事权利，那么对于胎儿损害的赔偿从何谈起呢？又比如若是某人实施一行为伤害一母亲，导致胎儿畸形，则胎儿生下后能否以自己的名义提起诉讼呢？

如果严格按照现行法律的规定，如果胎儿在尚未出生之前受到伤害，胎儿出生后也不能享有损害赔偿请求权，此时由胎儿变成婴儿也不能独立要求加害方承担侵害责任。这无疑与社会的普遍道德观相矛盾，人为地造成情、理、法之间的冲突。很多人从情感上认为，目前的立法不符合人民的价值观，以存在很多不合理的地方。虽然认为我国现行的胎儿保护主义不符合常理，但是学者对于适用其他原则仍有不同的声音。有人担忧，我国的法律体系建设并不完善，如果直接赋予胎儿以民事权利能力，将会产生许多需要立刻解决的问题。如“胎儿能够独立请求加害方承担侵权责任”、“因为政策限制而导致的流产是否应该保障其权利”等等。对于胎儿未来利益不是靠法律铭文规定就能解决的，还需考虑是否具备其权利能力。反之，如果赋予胎儿以权利能力，则流产无异于杀人，这个与计划生育政策有着极大的冲突。”同时，也有人持不同意见，如果不承认胎儿具有权利能力，就不能让受害胎儿获得公平的保障，这样的事件已经不止一次的发生，如果再不考虑胎儿就是在有违公平原则。“我们再反而观之外国，学者尚且认为个别保护主义对胎儿保护不力，主张采取改变，采用概括的保护主义，由此而知《民法通则》所采用的绝对主义已经不合时宜，需要立即改变。因此，如果我国创立民法典时，就应该采用总括的保护主义，以强化对胎儿的保护，顺乎人情民意。”但是胎儿利益保护的根本是从法理上认可胎儿的民事权利主体身份，也就需要进行学理上的探讨。

在学理上，我国只认可人的民事权利始于出生终于死亡，这样来看，胎儿由于没有出生，谈不上是拥有民事权利。但是人的出生，必然要经过母体孕育的阶段，也就是胎儿的阶段。对此来说，胎儿可也称为是“准”民事权利的拥有者，但是这也取决于胎儿出生后是否是死体。但是对于总括意义上的权利保护来说，不能以是否出生和出生后是否是死体来否定人的权利。

在我国，也应确立对胎儿健康法益的民法保护。无论胎儿是因合法婚姻关系而受孕，还是因合法婚姻关系以外的男女性行为而受孕，均在法律保护的范围之内。这是因为，胎儿合法婚姻关系受孕或因合法婚姻关系外的男女性行为受孕，就胎儿而言，均享有合法的健康法益，还和非婚生子女与婚生子女在法律上地位平等、权利平等是一致的。当胎儿成功受孕时，其即享有健康法益。自成功受孕时起，胎儿即享有健康法益。对胎儿健康法益的侵害，表现为胎儿怀于腹之中时，外力作用于母体，致胎儿身体功能的完善性受损害，既可以是致其外伤，也可以是致其内伤，还可以是致其患某种疾病。当力作用于母体，致胎儿外伤，或致内部器官损伤，因而致胎儿功能损害。皆为对胎儿健康法益的侵害。

三、我国司法实践中的审判案例分析

司法实践中，胎儿受到侵害而向法院起诉要求侵害方赔偿的案例屡见不鲜。但由于立法不足，使得法院都是自行摸索，自行揣摩。这样就造成了同案不同判。因此给司法实践带来了很大的困难，法院也要承受着巨大的压力。四川希旅游乐城公司驾驶员胡永红驾驶小货车，将正在该处横穿公路的叶文君撞死。叶之妻黄学琼在叶死亡时，已怀孕8个月，并于当年12月生一女婴，取名黄卫。两母子最终将乐城公司告上法庭要求赔偿被扶养人生活费。法院最后判决：支持了黄雪琼母子的诉求，判令希旅公司包括被扶养人生活在内的全部经济损失。判决后，乐城公司上诉，经过二审法院审查，认为胎儿的权益应当受到保护，故驳回上诉，维持原判。

本案双方争执的焦点在于事故发生时尚在母体中尚未出生的胎儿能否以死者生前所抚养的“人”的地位主张损害赔偿。有意见认为，胎儿并未脱离母体，亦未独立呼吸，所以不是法院上真正的人，所以不应该具有民事权利能力，所以其不应该被当做被扶养人来索偿生活费。但两审法院并不这么认为。虽然法院的判决是顺应了民意，也走在了法律的前沿，但乐城公司的答辩意见不能不成为我们思考的重点，既然法律明确规定了胎儿不具备权利能力，为什么还要支持呢，法院不能考虑民意而忽视了法律。

但司法实践中也存在不同的例子，已经怀有6个多月身孕的裴红霞，散步时被钱明伟驾驶摩托车撞倒。由于撞击迫使裴红霞早产，虽然顺利出生，但是由于不足月，导致婴儿体质差。为改善婴儿体质，裴红霞寻遍医生治疗，为此支付了大额的医疗费用，同时，为了照顾好婴儿，只能交由医院进行护理。因为受经济压力，裴红霞及刚出生33天的小佩颖便一纸诉状将驾驶员钱明伟告上了法庭，要求索偿医疗费、护理费等。法院经审理认为虽然早产与撞击有着因果关系。但在碰撞发生时吴佩颖尚未脱离母体，也没有独立呼吸，所以并不是法律意义上的“人”，所以不能成为侵权追偿的主体。而孩子的父母不是直接受害者，不是适格的当事人，不能要求肇事者赔偿损失。基于上述理由，法院驳回了原告的诉讼请求。

民事权利的保护方法范文第4篇

[关键词]合伙企业;民事权利能力

凡是法律关系的主体,都应具备能够依法享有权利、履行义务的法律资格,即权利义务能力,简称权利能力[1](170页)。权利能力是一个自然人或社会组织在法律上的人格确认。具备法律上的人格才具备法律上的主体地位,才能成为法律关系的主体,简称法律主体[2](34页)。不同的法律主体应具备不同的权利能力,什么样的人或组织可以成为法律主体及何种法律主体是由一国法律规定或确认的[1](171页)。对于民事主体来讲,其民事主体地位则是通过民法赋予自然人或社会组织民事权利能力来确认的。民事权利能力成为判断自然人或社会组织是否是民事主体的唯一法律要件。可以说,具备民事权利能力是成为民事主体的充分必要条件。对于合伙企业的民事主体地位,学术界有不同看法:认为合伙企业不是独立民事主体,仅仅是公民这类主体的特殊形式;认为合伙企业是法人;认为合伙企业是半法人;认为合伙企业是独立于公民、法人之外的第三民事主体。学者们在论证自己观点时,大都着重于论证合伙企业作为民事主体的事实要件(财产、组织、意思能力、责任能力等),而未从合伙企业作为民事主体的法律要件(民事权利能力)作进一步论证。而法律要件恰恰是判断合伙企业是不是独立民事主体的法律标准。因此,本文试图从合伙企业的民事权利能力这一法律要件来论证合伙企业的民事主体地位。

一　合伙企业的财产独立性

合伙企业的财产独立性是法律赋予合伙企业民事权利能力的主要事实基础和前提条件。

自然人或社会组织的民事主体地位是立法者通过法律赋予其民事权利能力来确认的。而立法者在决定赋予什么样的人或组织具有民事权利能力时,不是随心所欲、凭空捏造的。任何一部法律都不是在创造社会生活,而是在经过立法者精心挑选后对社会生活中的某些关系进行调整或规范,法律不过是社会经济生活的记录而已。当然,立法者在决定赋予什么样的人或组织具有民事权利能力时,首先要考虑作为立法者的统治阶级的意志和利益,但它必须尊重社会实际生活的需要,考虑其在社会实际生活中的状况,如财产状况、意思能力、利益需求、责任能力等,这些因素正是被法律确认为民事主体的事实要件。不具备一定的事实要件,立法者不会将他确认为民事主体,而社会组织作为民事主体所需的事实要件主要是其财产状况。一个社会组织是否具有一定的财产,该财产是否具有独立性,是该社会组织被法律赋予民事权利能力的主要事实基础。从法律发展史的角度来看,古今中外的法律所确认的法律主体,尤其是民事主体,只要是涉及到社会组织如合伙企业、法人、公司等这类主体时,毫无例外地都会提到其财产权,这也说明财产的独立性与合伙企业的民事主体地位的联系是多么紧密。

就合伙企业来说,其财产独立性是合伙企业成为民事主体的物质条件,是法律赋予合伙企业民事权利能力的主要事实基础。如果合伙企业在现实经济生活中没有财产,或其财产不具有独立性,则法律不会确认其财产权,当然也就不把合伙企业作为权利主体来保护,也就意味着法律没有赋予其民事权利能力,不是独立的民事主体。合伙企业的财产独立性作为其民事权利能力的主要事实要件,在我国《合伙企业法》第十九条及相关条文中以合伙企业财产权形式得到了确认。

(一)合伙企业的财产独立性不因其出资方式、构成形式及性质的不同而受影响

1 合伙企业的财产构成

《合伙企业法》第十九条规定,合伙企业存续期间,合伙人的出资和所有以合伙名义取得的利益,均为合伙企业的财产。从这条可以看出,合伙企业的财产由两部分构成:合伙人的出资及合伙在经营中积累的财产。对于合伙人的出资部分,根据《民法通则》和《合伙企业法》的有关规定,合伙人可以货币、实物、土地使用权、知识产权、其他财产权利和劳务出资。信誉也可以作为出资方式,所谓信誉出资是指合伙人以其在社会上的良好信誉供合伙人使用。法律对合伙人的出资方式要求较宽松,不像公司法那样对股东出资有严格限制。这是因为合伙企业的法律责任具有双重性,不必要求出资具有可转让性,随时可兑现性等清偿功能[4]。合伙企业财产的另一部分是合伙企业在经营中积累的财产。合伙企业在经营过程中积累的财产处于动态状态,它包括合伙企业在经营过程中所得利润、各种法定收益、天然收益、债权、知识产权、商业信誉权等。

2 合伙企业财产的性质

合伙企业财产的性质因构成和出资性质不同而不同。合伙人的出资。《合伙企业法》第十一条只规定了出资方式而没有规定合伙人出资的性质。合伙人的出资分为两大类:一类是种类物,如货币;另一类是特定物,如实物、土地使用权、知识产权及其财产权利涉及的标的物。即使是劳务也是特定人实施的特定行为。对于种类物,一般认为出资即转移所有权,如合伙人以货币出资,出资行为完成,该货币即由出资人个人所有变为全体合伙人共有。而对于特定物的出资,由于《合伙企业法》对合伙人出资更多地采取了任意性规定,因此,合伙人可以约定,或以所有权转让方式出资,或以所有权的一项或几项权能出资[5]。对于合伙人出资的这部分财产性质,有两种情况:一是以所有权转让方式出资的,出资行为完成,则出资财产由出资人个人所有变成全体合伙人共有;二是以所有权的一项或几项权能出资的,出资行为完成,并不改变出资财产的所有权归属,即仍然归出资人个人所有[6](330页),但这部分财产和其他的出资财产共同构成合伙企业财产,这种情况有的学者称为准共有[4]。

合伙人在经营中积累的财产。对于这部分财产的性质,一般认为由全体合伙人共有。

上述两部分财产不论是属于哪种构成形式、哪种出资方式、均为合伙企业的财产。而非合伙人的纯粹个人财产。这意味着合伙企业财产独立性不因其出资方式、构成形式及性质的不同而受影响。不论在法律上还是在现实经营中,合伙企业财产与合伙人纯粹个人财产是区分开的,在合伙企业存续期间,这份财产独立地存在,由合伙企业独立实现其财产权益,为全体合伙人谋取共同利益。合伙企业的财产独立性正是其被法律赋予民事权利能力的主要事实基础。

(二)合伙企业财产独立性的表现

首先,合伙企业的财产对内独立于各合伙人的个人财产,表现为两个方面。

一方面,合伙企业财产的使用管理权独立于各合伙人。《合伙企业法》第十九条第二款规定,合伙企业财产由全体合伙人共同管理和使用。这条规定表明,合伙人不论以什么方式出资,一旦出资行为完成,即成为合伙企业的财产,该财产权益已脱离了各合伙人的个人意志和个人利益,而由全体合伙人根据共同意志和共同利益的需要来行使该项财产的使用管理权。这里的使用管理权可以理解为:它是一种支配权,是独立于各合伙人原来的个人财产所有权的一种物权。

另一方面,合伙企业财产的处分权属于合伙企业,即全体合伙人。处分权是财产所有权的核心内容。在合伙人出资前,处分权属于各合伙人个人。在出资行为完成后,出资财产的处分权即转归合伙企业,即使是不转让所有权的出资方式而形成的合伙企业财产,其处分权也由全体合伙人共同行使,出资人不能因拥有所有权而任意行使处分权,表现有三。第一,直接处分合伙企业财产须经全体合伙人同意。《合伙企业法》第三十一条规定,合伙企业的下列事项必须经全体合伙人同意,“处分合伙企业不动产;转让或处分合伙企业的知识产权和其他财产权利”。对此,我们可以作这样的理解,对于合伙企业的财产,不论是动产,还是

不动产,不论是物权、债权还是知识产权,只要是直接处分合伙企业财产,必须经全体合伙人同意才有效。第二,以转让财产份额的方式行使合伙企业财产的处分权的,该处分权属于全体合伙人,不再属于合伙人个人。《合伙企业法》第二十一条规定,合伙企业存续期间,合伙人向合伙人以外的人转让其在合伙企业中的全部或部分财产份额时,须经其他合伙人一致同意。这条规定表明,转让财产份额是一种对合伙企业财产在法律上的处分行为,导致合伙企业财产的所有人或财产在数量上发生变化,这种处分行为涉及全体合伙人的共同利益,因此,须经全体合伙人一致同意才有效。第三,以出质方式对合伙企业中的财产份额进行处分时,须经全体合伙人的一致同意。出质是一种债的担保,当被担保的债权不能按时得到清偿时,出质的财产份额将被依法处分以清偿债权人的债权。这就涉及到合伙企业的财产处分和其他合伙人的利益[7]。因此,《合伙企业法》第二十四条规定,合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质时,须经其他合伙人一致同意。未经其他合伙人一致同意,合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的,其行为无效,或者作为退伙处理,由此给其他合伙人造成损失的,要依法承担赔偿责任。

其次,合伙企业的财产具有整体性,它不是合伙人个人财产的简单联合。这一财产整体,特别是在合伙人以所有权转让为出资方式的情况下,已难以划分哪部分是哪一合伙人的,而由合伙企业对这一财产整体享有财产权。即使是不以财产所有权为出资方式而形成所谓准共有,也构成了一个独立的财产整体。《合伙企业法》第二十条第一款规定,合伙企业进行清算前,合伙人不得请求分割合伙企业的财产。这意味着合伙企业存续期间,合伙企业的财产是一个独立的整体,不允许被分割,同时对其权利主体发生变化有严格限制如入伙或退伙。

最后,合伙企业财产是合伙企业对外进行民事活动的物质保障,而且是法定的第一位物质保障。在清偿合伙企业债务时,合伙企业财产是清偿合伙企业债务的第一位财产,当合伙企业财产不足以清偿合伙债务时,合伙人的个人财产才用于清偿合伙债务[8]。《合伙企业法》第三十九条规定:“合伙企业对其债务,应先以其全部财产进行清偿。合伙企业财产不足清偿到期债务的,各合伙人应当承担无限连带清偿责任。”第四十条规定:“以合伙企业财产清偿合伙企业债务时,其不足的部分,由各合伙人按照本法第三十二条第七款规定的比例、用其在合伙财产以外的财产承担清偿责任。”从上述两条规定的内容来看,合伙企业财产与合伙人个人财产是相分离的,尽管二者都是合伙企业债务的财产担保。但合伙企业财产与合伙人个人财产相比,具有优先效力,即优先用于清偿合伙企业债务。

二　合伙企业的权利义务独立性

合伙企业的权利义务独立性是合伙企业具有民事权利能力的法律依据。

民事权利能力是民事主体的唯一法律要件或标准,具备民事权利能力则具备民事主体资格,而民事权利能力源于法律规定。这就意味着我们在认定某个社会组织有无民事权利能力时,应从法律中去找依据。法律在规定民事权利能力时可以采取“明示”方式,如《民法通则》第九条及第三十六条即以“明示”方式确认了公民和法人的民事权利能力。同时法律也可以采取“默示”的方式来确认民事权利能力。这种方式在立法上表现为:在法律中找不到条文直接明确地规定社会组织的民事权利能力,但在相关条文中可以找到法律认可该社会组织能够独立享有民事权利承担民事义务的依据,即法律默认该组织具有民事权利能力。合伙企业的民事权利能力正是采用了“默示”的方式。从《民法通则》及《合伙企业法》中虽找不到具体条文明确规定合伙企业的民事权利能力,但有相关条文确认合伙企业能够独立享有民事权利承担民事义务,成为独立的权利主体、义务主体。这是合伙企业具有民事权利能力的法律依据之一———法律以“默示”方式确认其民事权利能力。

合伙企业的民事权利能力,还可以从民事权利能力本身的法律逻辑意义推论出来。民事权利能力是法律赋予民事主体享有民事权利承担民事义务的资格。具备这一资格才能享有民事权利承担民事义务。反过来说,能够独立享有民事权利承担民事义务的人一定具有民事权利能力。既然《合伙企业法》规定合伙企业作为权利义务的独立承受人,可以说合伙企业应该是具有民事权利能力的。这是合伙企业具有民事权利能力的法律依据之二———从民事权利能力本身的法律逻辑意义推论出合伙企业具有民事权利能力。

上述两项依据都是以合伙企业享有权利义务作为表现形式的。因此,就需要在法律中找到合伙企业独立享有哪些民事权利、承担哪些民事义务,能否象其他民事主体如自然人、法人一样,平等地享有这些民事权利、承担民事义务。

(一)合伙企业享有广泛的民事权利并承担应有的民事义务

合伙企业享有哪些民事权利,在《合伙企业法》中没有专门列举出来。不过,从《民法通则》、《合伙企业法》的有关条文来分析,它享有如下权利:

财产权。包括财产所有权、他物权、债权等。《合伙企业法》第七条规定:“合伙企业及合伙人的财产和合伙权益受法律保护。”第十九条确认了合伙企业的财产权,即“合伙企业存续期间,合伙人的出资和所有以合伙企业名义取得的收益均为合伙企业的财产。”

人身权。合伙企业的人身权主要是指合伙企业的名称权(字号权)、商业信誉权等。《民法通则》第三十三条规定,个人合伙可以起字号,该字号或名称依法经核准登记,即享有名称权。第九十九条规定,个人合伙享有名称权,个人合伙有权使用、依法转让自己的名称。合伙企业的商业信誉也是合伙企业的一项重要人身权,它不仅仅体现了合伙企业本身的信誉,更是合伙人个人信誉的集中体现和延伸。

知识产权。合伙企业可以自己的名义享有商标权、专利权、专有技术权等知识产权。《民法通则》第九十六条规定,个人合伙依法取得的商标专用权受法律保护。《著作权法》第二条第一款规定,中国公民、法人或非法人团体单位的作品,不论是否发表,依照本法享有著作权。据《合伙企业法》第十一条规定,合伙人可以知识产权出资。由此,我们可以认为,合伙企业可以成为知识产权的主体,享有知识产权。

合伙企业承担的义务有两类。一类是我国法律法规规定的法定义务。合伙企业作为一个独立的经济实体,必须与其他市场主体一样遵守这些法定义务。这类法定义务包括宪法上的义务、刑法上的义务、民法上的义务、劳动法上的义务等等。这类义务往往具有强制性,不以合伙企业的意志为转移。另一类义务是约定义务,即合伙企业以自己的名义与第三人约定的义务(如合同义务)。

(二)合伙企业的权利义务具有独立性

上述权利义务,都是合伙企业以自己名义对外享有的权利、承担的义务。既然如此,我们可以认为合伙企业是独立地享有权利、独立地承担义务,其权利义务独立性表现在两个方面。

(1)合伙企业可以自己的名义对外进行民事活动,为合伙企业谋取利益。

(2)合伙企业以自己名义起诉应诉,可以独立享有诉讼法上的权利、承担诉讼法上的义务[9]。一般认为,诉讼法上的主体资格是实体法上主体资格的自然延伸,是法律为保障实体法上的权利义务得以实现而设置的必要法律手段。因此,合伙企业作为诉讼法上的主体是合伙企业具有民事主体资格的自然延伸。

从上述内容可以看出,合伙企业不仅独立地享有广泛的民事权利承担应有的民事义务,而且享有民事权利及承担民事义务的范围、要求及对权利的保护方法与其他民事主体如自然人、法人一样没有区别。因此,作为市场主体的一种组织形式,合伙企业的民事主体地位依法得到了确认,从而具有民事权利能力。

三　合伙企业法律责任的相对独立性

合伙企业法

律责任的相对独立性是合伙企业具有民事权利能力的合理延伸及实现方式。

一般法理认为,权利能力是成为法律主体的充分必要条件,只要具备权利能力,就有资格去享有权利、承担义务,也就是说具备权利能力就可以作为权利主体、义务主体。若法律主体想以自己的行为去行使权利义务,并对自己行为的法律后果负责,则还须具备行为能力,具备行为能力方具备责任能力,具备责任能力才能独立承担责任。因此,具备责任能力,对自己的行为独立承担法律责任是权利能力的合理延伸。否则,法律主体就无法亲自为自已谋取利益或履行义务;另一方面,法律也可以凭借独立法律责任来约束或制约法律主体的行为。依此原理,我认为合伙企业法律责任的相对独立性是合伙企业具有民事权利能力的合理延伸。

合伙企业法律责任的相对独立性也是合伙企业民事权力能力的实现方式。因为民事权利能力是靠民事行为能力来实现的,而合伙企业法律责任的独立性正是其民事行为能力的一个重要方面,所以它是合伙企业民事权利能力的实现方式。

(一)合伙企业法律责任的相对独立性在于其具备独立承担民事责任的物质条件、组织基础和法律依据

合伙企业法律责任相对独立性的物质基础是合伙企业的财产及各合伙人的个人财产,而且合伙企业财产是合伙企业承担法律责任的第一位财产担保,各合伙人的个人财产则是第二位财产担保。合伙企业作为一个经济实体,它不是自然人的简单联合,而是一个社会组织,这一组织是合伙企业能独立承担民事责任的组织基础。同时,合伙企业也有独立承担民事责任的法律依据。《合伙企业法》第三十九条规定,合伙企业对其债务应先以其全部财产进行清偿,合伙企业财产不足清偿合伙债务时,各合伙人应承担无限连带责任,有学者以该条为法律依据认为合伙企业不能独立承担法律责任,因为该条表明各合伙人对合伙债务承担无限连带责任。我认为对该条应作分段理解:合伙企业对其债务应先以其财产进行清偿。这表明合伙企业首先对合伙债务独立负责;合伙企业财产不足清偿合伙债务时,各合伙人应承担无限连带责任。这表明各合伙人对合伙债务所负的连带责任是一般担保责任,是次要责任。可见,合伙企业的独立责任与各合伙人的连带责任是有先后顺序、主次之分的,表明合伙企业的法律责任具有相对独立性。

(二)合伙企业法律责任的相对独立性在于合伙企业能以自己的名义承担民事责任

合伙企业能以自己的名义承担民事责任表现在四个方面。

(1)合伙企业在对外活动中以自己的名义享有权利承担义务,也以自己的名义承担由此产生的法律责任。

(2)合伙企业作为诉讼主体参加诉讼,以自己的名义承担法律责任或者接受对方当事人法律责任的履行。

(3)《合伙企业法》严格区分了合伙企业债务、合伙企业法律责任与各合伙人个人债务、个人责任,二者不能混淆。

(4)根据《合伙企业法》第二十九条、第四十条的规定,合伙人对合伙企业债务所承担的无限连带责任只有在合伙企业终止时才适用。如合伙企业资不抵债时,才由合伙人以出资以外的个人财产承担债务清偿。对于债务的清偿,合伙企业是第一责任主体。合伙作为一种古老的经营方式自古有之,并且得到了法律的承认。从横向的角度来看,目前大多数国家民法都承认合伙的民事主体地位[10]。再从目前我国的实际情况来看,合伙,特别是以企业形式出现的合伙一直是市场经济中的活跃分子。承认其独立的民事主体地位,更有利于规范合伙,特别是合伙企业的市场行为,也有利于推进我国市场经济的发展。

参考文献

[1]张文显 法学基本范畴研究[M] 北京:中国政法大学出版社,1993

[2]佟柔 中国民法[M] 北京:法律出版社,1990

[3]朱之新 合伙企业是第三民事主体[J] 社科信息,1997 (12)

[4]陈年冰 论合伙企业的财产[J] 法制与社会发展,1998,(3)

[5]苏号明 论合伙企业财产的法律性质[J] 法学,1997,(12)

[6]王利民,郭明瑞,方流芳 民法新论[M] 北京:中国政法大学出版社,1988

[7]卜元石 论合伙企业财产份额的质押[J] 上海法学研究,1998,(3)

[8]陈小平 论〈合伙企业法〉债务责任的探讨[J] 中国律师,1997,(1)

民事权利的保护方法范文第5篇

1环境问题对民法调整对象的冲击

面对环境问题在新世纪的冲击，民法所调整的关系是否应继续局限于人与人之间的社会关系，已经成为我们应当考虑的一个重要问题。

根据传统的民法观念，法律是社会关系的调整器，民法的调整对象是指民法所调整的各种社会关系。在我国，根据《民法通则》第2条规定，则是平等主体之间公民之间、法人之间的财产关系与人身关系。

当人们具体考察现代环境保护领域中人与其他生物、人与自然之间的关系时，发觉由于人与其他生物、自然之间不可能存在相互制衡的权利义务能力，不具备对称性；而且其他生物和自然无法通过“行使权利与履行义务”这种方式来对人发生作用，实质上也不具有严格意义上的相关性。从这个角度来看，人与其他生物，人与自然之间的关系尚不具备成立法律关系的基本条件。但是，我们可以用这种标准判断出现行的法律关系也并不是绝对的和完全缜密的。比如婴儿和无行为能力人具有法律人格，但其作为民事法律关系的一方，只有权利能力而并无行为能力，因此其自身同样无法行使权利和履行义务，也不具备对称性和相互性。对于这种情况，现行民法通用法定制度予以解决，由法定人替其行使权利和履行义务。那么，人与自然之间的关系也能成这一种新型的法律关系。

同样，我们还可以把人与自然、环境的关系理解为对环境具有琐利益的人们（即民事主体）之间的关系。这些人可细分这对环境具有财产利益的人，对环境具有人身利益的人。这就可能发生三种关系：一对环境享有财产利益的人之间的关系。人类的生产与发展离不开自然环境，自然资源的配置深刻影响着人类的财产利益。典型的如上下游人群对水权的需求冲突，黄河流域沿岸的竞相蓄水，致使下游断流日益频繁；不同国家人群也存在着对水权需求的争端，由于中东地区水源的缺少，数次中东战争都是因争夺水权而起。二是对环境享有人身利益的人之间的关系。例如发达地区将污染型工业转移到不发达地区时，则发达地区人群对健康的要求与不发达到地区人群对健康的要求产生冲突。三是对环境享有财产利益的人与环境享有人身利益的人之间的关系。如河流上游依靠砍伐森林，出卖木材为生的人与下游依靠森林防止水患、涵养水源、保护生命健康与生存的人之间的关系。典型的例子是长江中上游流域由于禁止砍伐森林，造成当地伐木工人的失业和当地财政收入的税减。

2环境问题对民事权利主体范围的冲击

从民法的发展史来看，民事权利主体的范围并不是一成不变的，它是一个不断扩大民事权利主体范围的过程。在不同的社会形态，或是同一社会形态的不同发展阶段，权利主体都曾发生过质的变化。如在德国民法中规定：“动物不是的。它们由特别是法加以保护。除另有其他规定外，对动物准用有关物的规定。”国外也有学者提出，既然法律可以赋予不能讲话，又无意识的国家，公司、婴儿、无行为能为人和学校等以法律人格，例如法人，那为什么就不能再赋予自然物体以法律人格呢？面对当代环境问题的冲击，我们认为有必要探讨民事权利主体范围进一步扩大的可能性。

目前，人们普遍认为动物、森林等某些自然物质不是民事主体的原因主要在于认为其不具有民事权利能力和民事行为能力。但作进一步的分析，一方面就权利能力上说，既然公司、企业乃至合伙这些本来也不具备权利能力的社会组织体随着商业时代的发展被赋予了民事主体资格，那为什么动物、森林等自然资源就一定不行了呢？可见这个“瓶颈“的障碍更多只是由人们传统观念所造成，并不具备绝对的不可逾越性。另一方面就民事行为能力上来说，尽管其不具有意思表示能力和承担义务、责任的行为能力，但也不能绝对地说没有民事行为能力就不能成为民事主体。例如：婴儿和精神病人同样也不具备民事行为能力，其民事权利主体资格也并未受到影响。

法学者认为：法的关系根源于物质的生活关系。自然人、法人、非法人团体之所以具有民事权利主体资格，既不是天赋的，也不是与生俱来的，而是法律赋予的，归根结底是由一定社会的生产方式决定的，取决于其在社会生活中的地位与作用。合伙成为民事主体的道路，便鲜明地体现了出来。所以，在当代日益严峻的环境问题下，森林、草原、水、动物等生态环境在社会生活中的地位日益突出，能否将其也纳入民事权利主体的范围，的确值得我们深思。