民法典保护未成年条例
前言：想要写出一篇令人眼前一亮的文章吗？我们特意为您整理了5篇民法典保护未成年条例范文，相信会为您的写作带来帮助，发现更多的写作思路和灵感。
民法典保护未成年条例范文第1篇
一、问题的由来
据民政部提供的数据，2011年第一季度全国有46.5万对夫妻劳燕分飞，平均每天5000对夫妻离婚，离婚率为14.6％，离婚率持续走高。①另据2011年初重庆市婚姻登记管理中心调查显示，在2010年8万余对离婚夫妻中，“闪婚闪离”的约占5000对。②80后小夫妻更成为“闪婚闪离”的主力军。离婚率持续走高的原因是多方面的，但“离婚容易”是其中重要的原因之一。而我国司法实践中出现一些与离婚有关的问题，也恰恰充分暴露出我国有关离婚程序法律制度的设计上存在着一些缺陷和漏洞。下面通过两个案例来说明：
案例一：胡某与陈某于2009年12月25日到民政部门办理离婚登记，婚生子陈某某由女方胡某抚养，陈某放弃夫妻共同财产，债务由陈某承担。双方离婚后，陈某即下落不明。2010年4月8日，债权人张某因未找到陈某，故找到胡某要求其偿还在夫妻关系存续期间的债务，胡某以双方在离婚时已约定债务由陈某负担为由拒绝承担此债务。③
案例二：赵某(男)与王(女)某于1998年结婚，婚后生有一子，2009年12月的一天，赵某在外地出车祸受重伤，不久就去世。后有一女子孙某找到王某，称其是赵某的妻子，王某感觉很惊诧，孙某称其于半个月前刚与赵某办理结婚手续，并要求继承赵某的全部遗产近100万元。王某遂去当地民政局查看婚姻登记档案，婚姻登记档案中显示赵某与王某早于2008年12月25日离婚，离婚协议上赫然写着王某的名字，并贴有照片，而照片上的女人显然不是王某。王某感到很气愤，离婚是必须夫妻双方亲自到场才行，而民政部门在自己不知情的情况下为他们办理了离婚手续，据此，王某以当地民政局为被告，将其告上法庭，要求撤销离婚证书，恢复其与赵某的婚姻关系。④经法院查实：“该离婚协议确属伪造，离婚当天死者赵某找了一位与王某长相比较相像的女人，再加上赵某与王某当年结婚时用的是第一代身份证，相片上的图像比较模糊，很容易就骗过了婚姻登记部门的工作人员，赵某提供一系列伪造证据骗过民政部门工作人员，取得离婚证书，”然后很顺利与孙某办理了结婚登记。
案例一中，陈某与胡某显然是事先已经合计好，以离婚来逃避债务。案例二中，赵某前后两个婚姻关系都是经过婚姻登记部门合法登记的，但前一婚姻的解除主要是由于赵某提供虚假资料和民政部门在办理时审查不严所造成的，并不符合法律要求，且双方都存在不同程度的过错，应由赵某与民政部门共同承担责任。而不知情的王某显然并没有任何过错。当然，孙某也是在不知情的情况下与赵某结婚，也没有过错。对于一夫“两妻”这一尴尬问题，根据“两相害取其轻”的原则，应当首先保护王某的合法权益，撤销赵某与王某的离婚证书，恢复赵某与王某的婚姻关系。
此外，在现实生活中还出现以下情形：一是在拆迁补偿、经济适用房购置等过程中，有的夫妻为达到多得到补偿费用或者多申请住房的目的而假离婚，二是为了逃避计划生育，有的夫妻假借离婚，达到非法生育目的等等，而这种夫妻感情未破裂的离婚恰恰轻而易举地通过了婚姻登记机关的审查。有的双方当事人在拿到了离婚证之后，仍以夫妻名义共同生活在一起。
对于上述用合法的形式掩盖非法目的的离婚行为，笔者暂且将其称之为“不当离婚行为”，这些规避法律的行为之所以能够得逞，主要原因在于我国现行登记离婚制度的不完善。换句话说，我国现行的离婚程序(特别是离婚登记制度)的法律设计存在明显漏洞或者缺口，给违法行为以可乘之机，让某些人钻了空子。
二、我国法律关于离婚程序方面的有关规定及其缺陷
(一)我国《婚姻法》关于离婚程序的有关规定
在我国，依照《婚姻法》有关规定，离婚分为登记离婚和诉讼离婚两种程序。
1.登记离婚。登记离婚也称为协议离婚，是指夫妻双方自愿离婚，并达成离婚协议后，经有关部门依法办理离婚手续的离婚方式。我国《婚姻法》第31条规定：“男女双方自愿离婚的，准予离婚。双方必须到婚姻登记机关申请离婚。婚姻登记机关查明双方确实是自愿并对子女和财产问题有适当处理时，发给离婚证”。对此，2003年10月1日起施行的《婚姻登记条例》作了更为具体的规定。根据这些规定，登记离婚须具备以下条件：(1)双方须办理过结婚登记，具有合法的配偶身份。(2)双方当事人须具有完全行为能力。(3)双方确实自愿离婚。(4)双方对子女抚养和财产问题已达成协议。夫妻双方就离婚问题达成协议并对子女抚养教育、财产问题等已有适当处理后，还必须依法到婚姻登记机关办理登记手续，取得离婚证，才能解除婚姻关系。根据《婚姻登记条例》的规定，办理登记离婚的程序须经过申请、审查、登记三个步骤。婚姻登记机关经过审查和询问相关情况后，对当事人确属自愿离婚，并已对子女抚养和财产、债务等问题达成一致处理意见的，应当当场予以登记，发给离婚证。
2.诉讼离婚。诉讼离婚也称为裁判离婚，是指夫妻双方对离婚没有达成协议或双方对子女抚养及财产分割有争议，经人民法院审判、裁决的离婚方式。我国的诉讼离婚通常适用于以下四种情况：一是夫妻一方要求离婚，另一方不同意离婚；二是夫妻双方都同意离婚但对子女抚养和财产处理等问题不能达成协议；三是未依法办理结婚登记而以夫妻名义共同生活且为法律承认的事实婚姻；四是离婚当事人一方或双方为无行为能力或限制行为能力人。根据我国《婚姻法》第32条第1款、第2款规定：“男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚”。这一规定包含了诉讼离婚的程序和离婚的法定理由。诉讼离婚的程序包含两个步骤：一是诉讼外有关部门的调解，二是离婚诉讼的具体程序。离婚的诉讼程序包括提起离婚诉讼和受理、调解、判决三个阶段。其中，调解是人民法院审理离婚案件的必经程序。人民法院对于调解无效的离婚案件，则通过判决方式 来解决纠纷。
(二)我国《婚姻法》关于登记离婚程序规定存在的缺陷
1.离婚登记程序过于简化
现行《婚姻登记条例》第11条取消了1994年《婚姻登记管理条例》第14条所要求的“所在单位、村民委员会或者居民委员会出具的介绍信”和第16条“婚姻登记管理机关对当事人的离婚申请进行审查，自受理申请之日起一个月内，对符合离婚条件的，应当予以登记，发给离婚证，注销结婚证”的规定。民政部《婚姻登记工作暂行规范》(2003年9月23日)第47条规定：“离婚登记按照初审—受理—审查—登记(发证)的程序办理。”这样，一方面大大简化了登记离婚的程序和手续，另一方面也降低了协议离婚的成本，⑤使得离婚更加便捷和快速。由于少了有关单位或组织的介入，现在当事人的离婚比过去来得简单快捷，在客观上也造成了草率离婚、“闪电”离婚行为的出现。当然，在法律上，“即使离婚登记后反悔，或因离婚而产生的其他问题，都应由当事人自行承担相应的责任。”⑥
2.离婚登记审查内容过于简单
从我国《婚姻法》(修正案)第31条的规定来看，婚姻登记机关在办理离婚登记时所进行的审查只是形式要件审查，无须进行实质要件的审查。但这种形式审查又往往是流于形式的。根据2003年《婚姻登记条例》第13条的规定，在办理离婚登记时，婚姻登记机关只“对离婚登记当事人出具的证件、证明材料进行审查并询问相关情况。对当事人确属自愿离婚，并已对子女抚养、财产、债务等问题达成一致处理意见的，”婚姻登记机关就当场予以登记，发给离婚证。据此，婚姻登记机关对离婚协议的审查主要是形式审查，而对于当事人感情是否破裂，是什么原因造成感情破裂，离婚协议是否出于真实意愿，有无欺诈、胁迫或重大误解等情形，内容是否公平，离婚后对子女的安排是否符合子女的最佳利益等方面均不作实质审查，在所不问。而这种流于形式审查的离婚登记制度明显存在以下问题：无法审查离婚协议内容的自愿性、合意性和合法性，无法审查当事人是否具有民事行为能力等等。此外，根据2003年《婚姻登记条例》第10条第1款规定：“内地居民自愿离婚的，男女双方应当共同到一方当事人常住户口所在地的婚姻登记机关办理离婚登记。”第13条规定：“婚姻登记机关应当对离婚登记当事人出具的证件、证明材料进行审查并询问相关情况。对当事人确属自愿离婚，并已对子女抚养、财产、债务等问题达成一致处理意见的，应当当场予以登记，发给离婚证。”根据以上规定，婚姻登记机关在实践操作上，往往将申请、审查，登记三阶段一次性完成，但三阶段工作的一次性完成无法阻止离婚的轻率性，反而造成了离婚的随意性，即一些离婚并非因感情破裂所致或者真正自愿，违背了我国《婚姻法》的立法宗旨，这也正是我国近几年来离婚率居高不下的原因之一。当然，也有一些当事人离婚后又选择“破镜重圆”，说明当时离婚系一时冲动或者过于草率。
3.在离婚登记时限上没有任何限制
由于《婚姻登记条例》第13条明确规定对于协议离婚的，婚姻登记机关“应当当场予以办理，发给离婚证。”因此，当事人申请协议离婚可以做到“立等可取”。凡是婚姻登记人员经审查询问后认为符合法定条件的，当场即可办理。甚至出现当天结婚当天离婚，上午结婚下午离婚，从而导致滥用离婚登记的现象层出不穷。其主要原因就在于现行立法取消了协议离婚延缓期(即离婚申请审查期)的规定，对离婚登记的办理时效未作规定。由于离婚条件过于宽松，程序过于简单，使一些感情并未完全破裂的夫妻由于一时冲动而草率离婚，造成不该离婚的离婚了，这不利于家庭的和谐稳定，不利于缓和矛盾，不利于保护妇女和儿童的权益。过去我们称之为草率结婚草率离婚(简称“草结草离”)，现在是闪电结婚闪电离婚(简称“闪婚闪离”)，婚姻关系的稳定性更差。有鉴于此，有的同志指出：“我国是世界上离婚最自由的国家。”⑦
4.只有结婚无效制度，没有离婚无效和撤销制度
在我国，婚姻行为包括结婚、离婚与复婚等，婚姻自由包括结婚自由、离婚自由与复婚自由，婚姻登记也分为结婚登记、离婚登记和复婚登记，而无效婚姻与可撤销婚姻制度理所当然地也应当把离婚问题包括在内，但我国法律上目前只有结婚无效和撤销制度，没有离婚无效和撤销制度，这显然是不完整的，也不利于保护当事人中弱势一方的利益。在理论研究方面，学者和实务工作者们对这一问题的研究还不够重视，成果很少。
5.对意思表示不真实或者弱势一方缺乏法律救济手段
如前所述，登记离婚的最重要条件是双方确属自愿离婚。即双方当事人意思表示真实、自愿。而缔结离婚协议的当事人具有完全民事行为能力，双方意思表示真实并达成一致是协议有效的前提条件。⑧在实践中，由于种种原因，确有一些当事人在离婚登记时的意思表示是不真实的。如一方或者双方当事人为限制民事行为能力或者无民事行为能力人；当事人一方因受欺诈、胁迫或重大误解而缔结离婚协议；当事人双方恶意通谋欺骗婚姻登记机关所作的虚假意思表示；当事人未亲自到场作出同意离婚的意思表示等。这些情况，如果婚姻登记机关没有或者不能及时发现，就会当场办理离婚登记并发给离婚证书。于是，实践中经常出现夫妻双方共同办理离婚登记不久，一方发现上当受骗后追悔莫及而又无可奈何的情况。因为按照现行《婚姻登记条例》的规定，这一后果应由当事人自己承担责任。而对于此类情形，1994年的《婚姻登记管理条例》第21条曾经规定：“申请婚姻登记的当事人弄虚作假、骗取婚姻登记的，婚姻登记管理机关应当撤销婚姻登记……对离婚的当事人宣布其解除婚姻关系无效并收回离婚证，并对当事人处以200元以下的罚款。”现行《婚姻登记条例》取消了这一规定，但却没有规定受欺骗或者受损害的一方可以通过哪些途径或者手段来寻求法律救济，以保护自己的合法权益。
6.忽略了对未成年子女利益的保护
我国现行离婚登记制度忽略了对父母协议离婚中的未成年子女权益保护问题。尽管《婚姻登记条例》中强调“双方对子女抚养和财产问题已达成协议”，对直接抚养子女方、子女抚养费等问题要求必须 在离婚协议中予以明确，但该《条例》既没有要求当事人所达成的有关子女抚养问题的协议必须符合子女的最大利益，有利于子女的健康成长，也没有要求婚姻登记人员对这一协议的内容进行合法性审查，更没有对该协议是否应反映或者考虑未成年子女的愿望作出规定。而在实际操作上，绝大多数父母只考虑他们自己的感情和利益，对子女的利益往往没有认真考虑，更不会征求子女的意见。⑨
三、国外和我国香港、澳门地区对离婚条件和程序的有关规定及其借鉴
世界上许多国家和我国香港、澳门地区在允许协议离婚的同时，对协议离婚还做了限制性的规定，以防止轻率离婚。主要体现在以下四个方面：
1.限制协议离婚的适用范围
《日本民法典》第764条中对协议离婚的适用范围作了明确的限定：“第738条(禁治产人的婚姻)、第739条(婚姻申报)及第747条(欺诈、胁迫婚姻的撤销)的规定，准用于协议离婚。”此外，其他原因引起的离婚均采用诉讼离婚。
2.在一定期限内，限制离婚请求权的行使
即在结婚届满一定期限时，方可申请离婚。例如《法国民法典》第230条第3款规定：“夫妻双方在结婚后6个月内，不得相互同意离婚。”《英国家庭法》第7条第6款规定：“若以申请离婚为目的，则在结婚未满一年时作出的声明无效。”墨西哥民法、荷兰离婚法均规定结婚须满1年后才能提出离婚。我国《澳门民法典》第1630条规定：“结婚逾一年之夫妻，方能申请两愿离婚。”我国《香港婚姻诉讼条例》第12条第(1)款规定：“除第(2)款另有规定外，从结婚之日3年内(以下简称‘指定期间’)，不得向法院提起离婚申请。”第12条第(2)款规定：“如果申请人的境况非常困难，或被告人行为极端恶劣，法院在接获请求时，可以以此为理由，批准在指定期限内提出离婚申请。”
3.设置离婚考虑期
即提出离婚申请后须经过一定时间的考虑期后，方可正式进入离婚程序。例如《法国民法典》第231条第2款和第3款分别规定：“如夫妻双方坚持离婚意愿，法官应当指出，他们应在3个月的考虑期限之后重新提出离婚申请。”“如在考虑期限届满后6个月内未重新提出离婚申请，原来的共同离婚申请即失去效力。”《比利时民法典》规定，夫妻双方提出离婚申请后6个月内，必须以同样程序重新提出一次，检察官必须查明当事人在1年内2次明确表示互相同意，并履行了所有法定程序后，才由法院核实后加以批准。奥地利、瑞典规定的考虑期也为6个月。在美国，即使最简单的离婚过程也需要6个月时间。英国要求双方若协议离婚，则从第一次声明之日起，要经过9个月的反省考虑期，才能再次申请离婚。《俄罗斯联邦家庭法典》第19条第3款规定，从提交离婚申请之日起满1个月的，户籍登记机关予以办理离婚登记并发给离婚证明。而巴西等国家则设置了别居为离婚的前置条件，《巴西新民法典》第1574条、第1580条分别规定，夫妻结婚超过1年，在法官面前相互同意的，法官可判决其别居；在判决别居后经过1年，或者能够证明事实别居超过2年的，夫妻一方或者双方均可向法院请求离婚。阿根廷也有类似的规定，所不同的是，申请别居的须结婚2年后，请求裁判离婚的须结婚3年后。1996年的《英国家庭法》第4条第1款规定：“在结婚两周年纪念日之前签发的分居令，到两周年纪念日之后才能转换为本条规定的离婚令。”⑩
4.双方须无未成年子女
《俄罗斯联邦家庭法典》第19条第1款规定，没有共同的未成年子女的夫妻协议离婚时，在户籍登记机关办理。有未成年子女者须经诉讼程序离婚。《墨西哥民法典》也要求协议离婚的双方须无共同的未成年子女。
此外，在德国，根本不承认协议离婚，“即使双方都愿意离婚也要经过法院审查同意，且要求双方分居1年以上才可能申请无争议离婚。如果是一方申请诉讼离婚，则要求分居3年以上，而目前德国立法机关正在设法‘增加离婚的难度’，一旦男方提出离婚，今后他必须将自己收入的一半给前妻。”瑞士的规定与德国一样。(11)《韩国民法典》也规定了协议离婚和判决离婚两种离婚方式。《韩国民法典》第836条第(1)款规定：“协议离婚，经家事法院确认，并根据《关于家族关系登记法》的规定申报而发生效力。”
从世界有关国家和我国港澳地区对离婚的有关规定可以看出：
第一，对离婚程序要求比较严格。绝大多数国家和地区对此均持慎重态度。这不仅体现在各国和我国港澳地区法律对离婚的实质要件比较严格，而且还体现在对离婚的程序要件也有严格要求，甚至规定了限制性条件，这有利于从立法上首先堵住缺口和漏洞，不给违法行为以可乘之机。
第二，特别重视离婚效果。立法上力求做到既保护公民的离婚自由权利，又确保当事人达成的协议符合公平、公正原则，并有利于保护未成年子女的利益。
第三，以适用司法程序为主。尽管越来越多的国家采用了协议离婚方式，但适用行政程序协议离婚的国家仍然较少，许多国家或适用司法程序的协议离婚，作为与裁判离婚并行的离婚程序，或只承认裁判离婚程序。(12)因为在他们看来，解除身份关系的法律行为对个人、对社会和对国家而言，都具有相当的重要性，只有受过专业训练的法官才可以确认身份关系的解除。这些立法理念和经验值得我们参考和借鉴。
四、完善我国登记离婚程序的立法建议
(一)缩小离婚登记的适用范围
《婚姻登记条例》第12条规定：“办理离婚登记的当事人有下列情形之一的，婚姻登记机关不予受理：(一)未达成离婚协议的；(二)属于无民事行为能力人或者限制民事行为能力人的；(三)其结婚登记不是在中国内地办理的。”这一规定意味着，凡是这三种情形之外的其他离婚，均可适用登记离婚程序。笔者认为，该《条例》对可以适用离婚登记的范围规定失之过宽，导致某些当事人轻率离婚，“闪婚闪离”，滥用离婚权。笔者建议参考日本的立法经验，对协议离婚的适用范围作出适当的限制，明确规定离婚登记程序只适用于下列情形：(1)婚姻关系已存续1年以上。(2)无未满10周岁未成年子女的离婚；凡是结婚不满1年者以及有未成年子女者，均须经诉讼程序而离婚。这样规定，一方面是为了防止或减少草率离婚的发生，另一方面是为了保护10周岁以下的未成年子女的利益，减少 因父母离婚对他们带来的伤害和负面影响。
(二)设立离婚无效制度
1.设立离婚无效制度的必要性
所谓离婚无效，是指因违反法定离婚要件，而不产生离婚的法律效力。(13)它包括无效离婚和可撤销离婚两种情形。设立离婚无效制度，一方面是为了规范离婚行为，防止规避法律的离婚行为发生，另一方面也是给制裁各种违法的离婚行为，对违法协议离婚的受害人或者善意一方实施法律救济提供法律依据。
2.离婚无效制度的立法模式——以日本为例
(1)日本法律的有关规定
从日本的立法模式来看，其对于离婚无效所采用的是准用结婚无效的模式。《日本民法典》第749条“离婚规定的准用”规定：“第766条至第769条(离婚的效果)的规定，准用于婚姻的撤销。”首先，关于协议离婚的适用，《日本民法典》第764条(婚姻规定的准用)规定：“第738条(禁治产人的婚姻)、第739条(婚姻申报)及第747条(欺诈、胁迫婚姻的撤销)的规定，准用于协议离婚。”其次，违反离婚登记程序的婚姻无效主要限于未进行离婚申报登记的情形。《日本民法典》第743条(婚姻的撤销)规定：“婚姻，非依第744条至第747条的规定，不得撤销。”其中，第739条(婚姻申报)规定：“(一)婚姻，因按户籍法规定所进行的申报，而发生效力。(二)前款申报，应由当事人双方及二人以上的成年证人，以言词或署名的书面进行。”从日本民法典的上述规定来看，因违反离婚申报程序的离婚行为应为无效。但根据《日本民法典》第742条(婚姻无效)的规定：“……申报只欠缺第739第(二)款所载条件时，婚姻不因此而妨碍其效力。”据此分析，在日本，违反离婚登记程序的婚姻无效主要是指没有进行离婚申报登记的情形，(14)而登记程序要件上的瑕疵并不影响登记的效力。再次，关于离婚无效和撤销的具体情形，除了第739条的规定外，《日本民法典》第747条“欺诈、胁迫婚姻的撤销”规定：“(一)因欺诈、胁迫而结婚者，可以请求法院撤销其婚姻。(二)前款的撤销权，当事人发现其欺诈或可免胁迫后经过3个月或予以追认时，即行消灭。”综上，日本民法典规定的离婚无效和撤销，其法定情形实际上只有以下三种：一是没有进行离婚申报登记的；二是因欺诈而离婚的；三是因受胁迫而离婚的。其中，没有进行离婚申报登记的，属于离婚无效；因欺诈、胁迫离婚的，属于可撤销婚姻。(15)由此可见，日本民法对于离婚无效和撤销采用的是准用结婚无效和撤销的规定。
(2)我国立法应采用的模式
就我国而言，目前我国《婚姻法》、《民事诉讼法》和有关《婚姻法》的司法解释均没有关于离婚无效的规定，但离婚无效与结婚无效均属于婚姻无效范畴，具有相同性质，因此，在现行法律条件下，离婚无效或撤销原则上可以准用结婚无效或撤销的规定。将来立法时，如果离婚无效的具体情形在结婚无效中如果已有对应条款，则可借鉴日本的立法模式，采用准用婚姻无效的立法形式；如果不能直接准用，则应采取直接规定离婚无效具体情形的立法形式。(16)
3.离婚无效原因和划分标准及其具体情形的认定
(1)离婚无效原因。需要指出的是，离婚无效与撤销的具体情形(原因)与婚姻(结婚)无效与撤销的原因有重大区别，不能混为一谈。依照我国《婚姻法》第10条的规定，结婚无效的主要原因是当事人违反了结婚的实质要件，如重婚、有禁止结婚的亲属关系、未达法定婚龄等等，不符合结婚实质要件的婚姻行为，在法律后果上就是无效婚姻；而离婚是对合法婚姻关系的解除，一般不涉及婚姻的实质要件合法与否的问题，而主要涉及当事人的离婚意愿和离婚程序问题。(17)笔者认为，认定离婚行为是否无效，主要应当审查当事人离婚是否违背其真实意愿，离婚程序是否违法。最关键的是要抓住“双方确实自愿离婚”这一核心条件。
(2)离婚无效的划分标准。关于离婚是否无效或撤销的划分标准，一般来说，是以违反公共利益的严重程度为标准的。在理论上，通常所说的婚姻无效包括绝对无效和相对无效两种。无效婚姻属于绝对无效，可撤销婚姻属于相对无效。而划分离婚无效的标准，可以参照结婚无效和撤销的划分标准，即以是否属于严重危害公共利益作为划分离婚绝对无效和相对无效(离婚无效与撤销)的标准。(18)对于违反离婚程序情节恶劣、后果严重的，可视为严重危害社会公共利益(如雇请假配偶冒名顶替离婚的)；对于仅仅侵害当事人个人权利，违背其离婚意愿而离婚的，可以作为可撤销离婚认定和处理。如因受胁迫而离婚的，可作为可撤销离婚认定和处理。如果因无效离婚而给善意一方当事人造成严重精神伤害的，法律应当赋予受害人一方可以要求对方给予精神损害赔偿的权利。
(3)离婚无效的具体情形。关于离婚无效或撤销的具体情形，有同志研究分析，从司法实践来看，涉及离婚是否无效或撤销的情形主要有以下10种：1)他人或冒名顶替领取离婚证的；2)无民事行为能力人协议离婚的；3)严重违反离婚程序，或者弄虚作假离婚的；4)胁迫离婚的；5)被欺骗(或被欺诈)离婚的；6)夫妻双方通谋虚假离婚的；7)夫妻双方与婚姻登记机关共同通谋虚假离婚的；8)违反离婚限制条件而离婚的；9)违反公序良俗而离婚的；10)心中保留和意思错误而离婚的。(19)夏吟兰教授依据《民法通则》的相关规定分析认为，可以根据《民法通则》规定的民事行为无效具体情形来认定协议离婚无效的情形，包括：1)主体不适格；2)意思表示有瑕疵；3)当事人双方通谋欺骗婚姻登记机关，或提供虚假证明的。凡属以上情形，则离婚登记无效。(20)
笔者认为，离婚无效或撤销的法定情形可以规定为以下几个方面：(1)因受胁迫而离婚的；(2)因受欺诈而离婚的；(3)因误解而离婚的；(4)与无行为能力人、限制行为能力人协议离婚的；(5)违反离婚程序，在一方当事人不知情的情况下，通过违法手段办理离婚登记的。包括冒名登记离婚、一方当事人与婚姻登记机关相互串通而单方办理离婚登记的，等等。其中，前三类为离婚撤销的情形，后两类为离婚无效的情形。在理论上，对于因受欺诈和因误解而离婚的是否可以作为离婚无效的法定情形是有争议的。有的同志认为这些情形不能作为离婚无效处理。(21)但笔者认为，因受欺诈等而离婚的，是一方当事人隐瞒真实情况或告知对方虚假情况，使对方陷 于错误认识而与之离婚的违法行为。从表面上看，当事人解除婚姻关系的意思表示是一致的，但从本质上看，由于一方当事人的欺诈行为导致了对方当事人陷于错误的认识，并对今后的婚姻选择作出了错误的判断和决定，从而作出了愿意与对方离婚的错误的意思表示。这一系列错误使当事人的行为违反了我国《民法通则》规定的诚实信用原则和《婚姻法》关于离婚登记须“男女双方自愿”的规定，使善意一方当事人的身份利益等权益遭受损害。如果法律不予以救济，对受欺诈一方(弱者一方)是不公平的，也违背了婚姻家庭立法的宗旨。至于通谋离婚、虚假离婚，属于当事人双方自愿离婚(不论何种原因和动机)，双方离婚的意思表示是真实的，不能成为离婚无效或撤销的原因，其法律后果应由当事人自己承担。对于以离婚为手段，骗取公共利益的(如在拆迁补偿、经济适用房购置等过程中，为达到多得补偿费或多申请住房的目的而假离婚)，可以直接宣告骗取的公共利益无效，或者依法追缴或者依法制裁即可，也不能作为离婚无效处理。
4.关于离婚无效适用的诉讼程序
(1)关于离婚无效诉讼程序的不同主张。关于离婚无效适用的诉讼程序，我国《婚姻法》和《民事诉讼法》均没有规定，我国大陆地区学者还未展开深入研究，我国台湾地区学者中则有着不同的主张。多数学者主张应适用或准用婚姻无效或撤销之规定。如台湾地区学者陈棋炎教授认为：“民事诉讼法”没有离婚无效和撤销离婚之诉讼规定，则应适用婚姻无效和撤销婚姻之诉的有关规定。(22)戴炎辉教授、史尚宽教授认为应(可)准用婚姻无效、撤销诉讼之规定。(23)但也有少数学者主张应适用民法总则关于民事行为无效或撤销的规定。如高凤仙教授认为：“因当事人之错误：被欺诈；被胁迫而离婚等，可适用“民法”第92条之规定。”(24)在我国大陆地区，前述夏吟兰教授的观点似与台湾地区高凤仙教授很相似，认为应适用《民法通则》关于民事行为无效的规定。(25)而王礼仁法官则认为可以准用结婚无效或撤销的规定。(26)笔者认为夏教授和王法官的观点没有根本性的冲突，因为结婚或者离婚行为均为民事行为，但从可操作性角度考虑，笔者更赞成后者的观点。因为离婚无效与结婚无效均属于婚姻无效范畴，两者性质相同，且《婚姻法》和相关条例的规定比《民法通则》的规定更为具体，建议我国未来立法可以参考日本的规定，规定离婚无效和撤销可以准用结婚无效或撤销的规定。
(2)关于离婚无效或撤销的宣告机关。如前所述，在现行法律条件下，离婚无效或撤销原则上可以准用结婚无效或撤销的规定。离婚无效原则上由人民法院宣告；离婚撤销，应由婚姻登记机关和人民法院分别行使。
根据1980年《婚姻法》的精神和1994年2月1日民政部《婚姻登记管理条例》的规定，婚姻无效和可撤销的程序为两个，即行政程序和诉讼程序，有权确认婚姻无效的机关是婚姻登记机关和人民法院。而2003年10月1日起施行的《婚姻登记条例》则取消了婚姻登记机关确认婚姻无效的行政程序的规定。依照最高人民法院《婚姻法若干问题解释(一)》第10条的规定，在我国，确认婚姻无效的机关只能是人民法院。换言之，我国现在实行的是依诉讼程序宣告婚姻无效的法律制度，作为行政单位的婚姻登记机关则不享有此项职权。而婚姻登记机关只能对符合《婚姻登记条例》第9条规定条件的因胁迫结婚(离婚)的进行撤销。
(3)离婚无效或撤销的申请人。无效离婚的请求权人可以是当事人、利害关系人、近亲属和婚姻登记机关。对于可撤销离婚，则应由婚姻关系当事人本人提出申请，第三人无权提出请求撤销他人的离婚行为。
(4)申请宣告离婚无效或撤销的期限
首先，申请宣告离婚无效或撤销的期限应与申请婚姻无效或撤销的期限有所区别。因为两者的法律后果不同，结婚的撤销一般不具有溯及既往的效力(结婚的无效例外)，而离婚的撤销则具有溯及既往的效力。(27)如果当事人一方或双方在宣告离婚无效或撤销前已经再婚，则须在宣告离婚无效或撤销后重新办理离婚登记，或者诉讼离婚，否则构成重婚。即在当事人再婚的情况下，其前婚之离婚的撤销具有溯及力，从而导致重婚发生，而我国法律明确规定重婚是不受法律保护的，这对善意的后婚配偶一方十分不利。
其次，对于离婚无效或撤销的申请期限应当明确规定，且不能太长。根据我国《婚姻法》第11条规定：受胁迫一方撤销婚姻的请求，应当自结婚登记之日起1年内提出。被非法限制人身自由的当事人请求撤销婚姻的，应当自恢复人身自由之日起1年内提出。考虑到法律后果的不同，建议立法上将申请撤销离婚的具体期限规定为6个月内为宜。
(三)设立离婚考虑期制度
与1994年颁布的《婚姻登记管理条例》相比，2003年的《婚姻登记条例》淡化了婚姻登记的行政管理色彩，突出了民事登记的特征，推进了我国登记离婚程序的现代化进程。(28)具体而言，我国现行婚姻立法取消原《婚姻登记管理条例》第16条中关于1个月的协议离婚延缓期(即离婚登记审查期)的规定(且这只是上限，但未规定下限)，实行当场办理离婚手续的做法，且不再对离婚协议进行实质审查，这从一方面看，反映了我国婚姻登记制度价值的变化和离婚登记立法理念上的变化，强调个人意思自治和“自己决定权”，但从另一方面来看，这不利于家庭的和谐稳定，也可能对妇女、儿童等弱势群体的权益保障产生不利影响。“现行法律制度对离婚登记的时限没有明确要求，不利于缓和当事人之间的矛盾，而离婚程序过于简化，容易使当事人忽视婚姻双方的责任。”(29)笔者认为，离婚虽然是当事人的私事，按照我国法律，当事人完全享有意思自治和离婚自由权，法律应当充分尊重公民的私权。但由于离婚本身不仅仅牵涉到当事人自身，在有的离婚纠纷案件中还涉及子女、他人和社会的利益。对待离婚问题，不应采取随意和轻率的态度，而应当认真慎重考虑。在我国，在宪法和法律的范围内，任何自由都不可能是绝对的自由，而只能是在法律限度内的相对自由。(30)我们在重视和尊重当事人意思自治，保护其离婚自由权的同时，也不能忽略维护家庭中弱势一方的权益保护，更不能忽略未成年子女的利益，以避免造成权利保护和利益均衡上的新的不平等。
从国外情况来看，如前所述，有一些国家法律规定在结婚届满一定期限时方可申 请离婚，并且设置了离婚考虑期。例如法国规定公民在结婚后6个月内不得离婚，如在6个月后共同申请离婚的，还要有3个月的考虑期。我国香港地区对禁止提出离婚的期限甚至规定为3年，多数国家对离婚考虑期规定为6个月。笔者建议参考国外和我国香港等地区的立法经验，明确规定以下内容：
1.设立离婚与结婚之间的时间限制。明确规定结婚后须达到一定期限后(如1年)才能提出离婚。
2.规定提出离婚后须经过一定考虑等待期限后才能批准离婚。目前，我国实体法中没有规定离婚考虑期，但我国《民事诉讼法》第11条第7款规定：“判决不准离婚和调解和好的离婚案件，判决、调解维持收养关系的案件，没有新情况、新理由，原告在六个月内又起诉的，不予受理。”这一规定中的“6个月内”尽管没有被称之为“离婚考虑期”，但在客观上却起到了离婚考虑期的实际作用。美中不足的是，这一规定仅适用于诉讼离婚，笔者建议应当扩大到登记离婚，并在《婚姻法》或《民法典》中做出明确规定。具体建议如下：对于禁止提出离婚的年限，可以规定为结婚后1年内；对于离婚考虑期，以3至6个月为宜。这一段时间也可以称为“冷静期”或者“等待期”。目的是给当事人提供一个情感矛盾的缓冲期，使他们慎重考虑清楚，防止轻率离婚，“闪婚闪离”，减少离婚随意性、冲动性和盲目性所产生的不良后果。同时，也有利于婚姻登记机关认真审查，作出正确和准确的判断。
此外，还可以借鉴国外立法经验，在我国立法上设立别居制度(包括协议别居和裁判别居制度)，(31)明确规定别居期间的财产实行分别财产制，并对别居期间的夫妻人身关系、父母子女关系作出相应的规定。
(四)设立离婚公示制度
有的同志提出增设离婚公示制度。理由是：由于登记离婚协议中常有非法目的，因此，设立登记离婚的公示有助于利用社会力量来监督当事人，同时也有助于排斥假离婚和具有胁迫性的离婚。笔者也赞成这一建议，但进一步认为此举的推出须慎重。因为笔者曾经提出要建立结婚宣誓和结婚公告制度，(32)有的同志赞成，但也有同志强烈反对，认为“结婚要宣誓要公告，专家操的心太多了。”(33)而事实上有的地方政府已经推行了结婚宣誓制度，(34)但何时推出公告制度，这一问题比较复杂，需要一个过程。笔者仍然坚持认为这二个制度的推出有其积极意义，这并不是要运用公权力干涉公民私权，而是为了从法律上维护当事人的合法权益。特别是结婚公告制度，一方面可以增加结婚审查的效力，发挥社会对婚姻成立的监督作用，另一方面促进当事人认真慎重对待结婚问题，防止草率结婚等行为的发生。这对于离婚公告问题也是具有同样的意义，可以减少“不当离婚”行为的发生。但从总体上说，这应当选择合适的时机。要考虑到国情民意、风俗习惯、民族文化和法律传统等因素。同时，离婚公示制度的推出应与结婚公示制度的推出相配套，甚至后者要先行一步，否则执行起来可能有一定阻力。为此，可以在一定地区和范围内先进行试点，取得成功经验后再进行全面推广和铺开。
(五)赋予人民法院对转移财产、逃避债务行为的撤销权
在司法实践中，常常出现债务人为了逃避债务，以离婚为由，故意放弃其在婚姻关系存续期间的所有共同财产，而向其配偶和子女或者其他人无偿转让财产，这一行为势必影响债务人债务的按时履行，在客观上会给债权人造成损害，因此，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。建议立法上明确规定：对于以逃避债务的离婚协议，当事人提出异议的，人民法院依法有权撤销。即人民法院对于夫妻双方通过离婚协议转移财产，逃避债务的行为，可以通过判决将双方婚姻关系存续期间的共有财产恢复至离婚前共有状态，或者依法追缴或者依法制裁，以保护债权人的合法利益。
此外，从关口前移的角度来看，还需要不断提高婚姻登记员队伍的法律素质和责任意识。从总体上说，我国婚姻登记机关工作人员的法律专业素养和水平还有待于提高，个别工作人员对立法精神、立法意图和民事法律知识的理解与把握有时还不够到位，这样势必影响执行法律的准确性和效果。因此，要进一步加强婚姻登记员队伍的业务培训，使他们能够熟悉相关法律法规，熟练掌握业务技能，不断提高婚姻登记员队伍的法律素质和责任意识，切实把好婚姻登记关。同时，对于婚姻登记人员的离婚审查过程中滥用职权、玩忽职守等造成离婚登记无效的，除应宣告离婚登记无效外，还应对负有责任的婚姻登记人员给予相应的处分。目前这方面的法律责任缺位的情况应当通过完善立法予以改变。
收稿日期：2011－08－18
注释：
①燃燃：《婚姻病了？》，《海峡都市报》2011年6月21日。
②钟倩：《同学们：婚姻不是跳槽》，《海峡都市报》2011年7月1日。
③包华斌：《谈现行登记离婚制度的弊端及其完善构建》，fjfy.chinacourt.org，福建法院网，2011年7月10日访问。
④麻鹏国：《一夫“两妻”面临的尴尬》，chinacourt.org，中国法院网，2011年7月10日访问。
⑤张伟：《转型期婚姻家庭法律问题研究》，法律出版社2010年版，第237页。
⑥夏吟兰：《离婚自由与限制论》，中国政法大学出版社2007年版，第120页。
⑦王礼仁：《婚姻诉讼前沿理论与审判实务》，人民法院出版社2009年版，第174页。
⑧夏吟兰：《离婚自由与限制论》，中国政法大学出版社2007年版，第124页。
⑨夏吟兰：《离婚自由与限制论》，中国政法大学出版社2007年版，第123－124页。
⑩蒋月等译：《英国婚姻家庭制定法选集》，法律出版社2008年版，第231页。
(11)张伟：《转型期婚姻家庭法律问题研究》，法律出版社2010年版，第241页。
(12)夏吟兰：《离婚自由与限制论》，中国政法大学出版社2007年版，第123－124页。
(13)王礼仁：《婚姻诉讼前沿理论与审判实务》，人民法院出版社2009年版，第512页。
(14)王礼仁：《婚姻诉讼前沿理论与审判实务》，人民法院出版社2009年版，第553页。
(15)同注(14)，第553－554页。
(16)同注(14)，第554页。
(17)同注(14)，第550页。
(18)王礼仁：《婚姻诉讼前沿理论与审判实务》，人民法院出版社2009年版，第552页。
(19)王礼仁：《婚姻诉讼前沿理论与审判实务》，人民法院出版社2009年 版，第512页。
(20)夏吟兰：《离婚自由与限制论》，中国政法大学出版社2007年版，第128页。
(21)同注(19)，第550－551页。
(22)陈棋炎、黄宗乐、郭振恭：《民法亲属新论》，三民书局2002年版，第207－208页。
(23)戴炎辉、戴东雄：《亲属法》，顺清文化事业有限公司2002年版，第263页；史尚宽：《亲属法论》，荣泰印书馆股份有限公司2000年版，第419页。
(24)高凤仙：《亲属法理论与实务》，五南图书有限公司2000年版，第184页。
(25)夏吟兰：《离婚自由与限制论》，中国政法大学出版社2007年版，第128页。
(26)王礼仁：《婚姻诉讼前沿理论与审判实务》，人民法院出版社2009年版，第548页。
(27)同注(26)，第549页。
(28)夏吟兰：《离婚自由与限制论》，中国政法大学出版社2007年版，第116－117页。
(29)张伟：《转型期婚姻家庭法律问题研究》，法律出版社2010年版，第238页。
(30)夏吟兰：《离婚自由与限制论》，中国政法大学出版社2007年版，第116页。
民法典保护未成年条例范文第2篇
一、未成年人校园伤害案件学校责任现行立法之缺陷
我国现行民事法律对未成年人校园伤害案件中的责任承担采用的是以监护人的监护责任为主，辅之以学校的过错责任的立法思路。这与当时的计划经济体制下的社会现实是相适应的，这些相关的法律规定曾经在处理此类案件的司法实践中发挥了其重要的规范功能。在当时作为国家法定教育机构的学校，其资金来源主要来自国家财政投入，不具有营利性。学生缴纳的学费几乎是象征性的，仅占家庭收入的极少比例。在未成年人校园伤害案件中若让学校承担过多的责任，势必会影响国家教育的健康发展，加重国家的财政负担，由监护人承担主要的监护责任，符合公平正义的法理，亦有利于国家用充分的财力和资金发展其它公共事业，而且监护人从心理上也可以接受如此的责任分配。如今，在我国加快建设社会主义市场经济的现实条件下，随着改革的不断深化和发展，国家的社会结构和经济状况发生了深刻的变化，这些规定在处理愈来愈多的校园伤害案件时暴露出了更大的不合时宜性。未成年人校园伤害案件非属新生事物，而属古已有之，只是近些年才不断见之于各种媒休，成为全社会关注的焦点问题。
实有原因诸多，以笔者之见，主要原因有三：
其一，随着社会主义市场经济的逐渐成熟和完善，作为国家法定教育机构的学校的性质，种类和资金来源都有了不少变化，其种类上有“官办”的亦有“民办”的，亦有“混合型”，其资金来源不再是国家投入为主，有相当部分资金来源于学生缴纳的学费，国家的政策亦倾向于刺激公民的“教育消费”，从这个角度观之，其性质上表现出了一定的“营利性”(如民办学校)，虽然根据《教育法》、《条例》规定，“办学不得以营利为目的”。如果民办高校办学以营利为目的，就是违法的，这一规定原则性太强且含义模糊，从而需要进行法律解释，毕竟 “营利”与“以营利为目的”不是同一概念，营利者完全可以“我并没有以营利为目的”而当然地营利，而要给“以营利为目的”制定一套标准是很困难的也是不现实的，因为对大多数投资办学者而言，在市场经济日益成熟的今天无“营利”可图的事他们是没有兴趣的。
其二，在依法治国的今天，法律知识的普及及公民权利意识的觉醒亦促使家长们拿起法律的武器去捍卫自己的合法权益，虽然他们并不能认识到这一武器的缺陷。
其三，现行法律这一武器自身的缺陷使此类案件的处理结果并不符合家长们对公平正义的心理预期。
二、未成年人校园伤害案件责任承担之立法建议
根据《意见》第160条，对校园伤害案件的学校责任采信的是过错责任已如前所述。由于对过错的认定到目前为止尚无一可资参照的司法解释，由此过错认定的任意性使该规定的立法意图无从实现。加之法律关系之客体已发生巨大变迁，该条规定已不能适应现实生活之需要。基于此，笔者以为应对《意见》第160条关于学校责任所采之过错原则予以修补，以应平衡各群体利益之公平需求。如何架构未成年人校园伤害案件的责任承担，可衡诸民法关于监护人的责任设计为参考。一般说来，监护人的责任是基于过错而产生的，笔者以为现行民法中监护人对未成年人致害案件的责任采用“混和”原则，即过错推定原则为一般和无过错责任原则为辅助，其赔偿方式为适当补充赔偿。《民法通则》第133条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任”。此即为过错推定原则。“监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任”。此即为无过错原则的体现。即使监护人证明其尽了监护职责(即无过错)，亦需承担责任 (只是可以适当减轻责任)。查究监护制度的设计基础，从表面看，法定的监护人的范围主要基于亲权，从本质上讲，其更深层的终极原因是基于监护人与被监护人最直接、最紧密的联系，基于监护人对被监护人事实上的便利的有效控制。
《意见》第158条即对此予以肯认，规定：“夫妻离婚后，未成年人子女侵害他人权益的，同该子女共同生活的一方应当承担民事责任”。监护人承担责任的基础在于监护人不履行其法定的监护职责而应承担责任的法律规定。同于此理，未成年人在上学期间脱离了监护人的有效控制，处于学校的管理和控制之下，学校在此期间对未成年人进行的管理和教育义务与监护人监护职责中的管理和教育义务并无本质上的区别，故而学校基于相同的理由理应承担与监护人相似的相应的法律责任，这也应由法律来予以规定。
由于法律术语含义的特定性，为了避免引起不必要的混乱，我们确不能将学校应承担的责任与监护人的监护责任混为一谈，但亦决不能因其非属监护责任而将其视为不承担责任。笔者以为对未成年人校园伤害案件中的学校责任应采与监护人相同的归责原则，即过错推定和无过错责任的“混和”原则方可彰现法律的公平正义原则。可规定如此：在幼儿园、学校生活、学习的无民事行为能力人、限制民事行为能力人给他人造成损害的，由单位承担民事责任;单位无过错的，可以由监护人适当分担。未成年人上学期间致人损害，设若学校无过错，监护人理应亦无过错，则应由二者分担，其原因在于学校和监护人各自在不同的时空下均对未成年人负有教育和管理的义务，所以未成年人致人损害的事实，与二者对未成年人的管教有着不容否认的深层次的“因果关系”。
至于二者对未成年人致害后果的赔偿责任的分担，在司法实践中可衡诸两个主要因素：一是监护人的经济状况，二是未成年人的年龄和智识。如此架构责任承担，可大大改善原规定在司法实践中的“工艺性”。既体现了法律的公正，又能使受害方所获的判决补偿(赔偿)名至而实归。当然学校和家长都可以通过“保险”将未成年人受到伤害或者致人损害的风险转嫁给社会，以化解其带来的难以承受的压力。
参考文献：
[1]梁彗星.中国民法典草案建议稿.法律出版社，2003.
[2]上海市人大常委会法制工作委员会编.上海市未成年人保护条例释义.上海社会科学院出版社，2005.
[3]王利明主编.人身损害赔偿疑难问题.中国社会科学出版社，2004.
民法典保护未成年条例范文第3篇
(一)惯常居所地法的产生背景
属人法制度作为冲突法中最早的法律适用原则，其渊源颇为久远。从历史沿革看，严格意义上的属人法起源于14世纪意大利学者巴托鲁斯的人法(statute personally ) 。人法是有关人的法则，具有属人性质，即属人法，遵从住所地法。因此，最初的属人法就是指人的住所地法，属人法的连结点就是自然人的住所。1851年意大利法学家孟西尼(Mancini)发表了题为《国籍乃国际法的基础》的著名演说，提出了法律适用上的国籍法学说，从而引起了欧洲各国在属人法连结点上的变革。首先是1804年颁布的《法国民法典》以国籍替代了住所作为确定当事人身份关系的连结点。《法国民法典》的这一转变，奠定了本国法主义的基础。它符合当时处于民族觉醒时代的欧洲形势，因而很快得到欧洲国家的广泛接受和采用。但英美普通法系国家仍然坚持以住所地法为属人法，从而在世界范围内形成了住所地法与本国法的长期对峙，两大法系的这种分歧，在一定范围内阻碍了国际私法的统一化进程。
因此，在属人法的连结点上取得一致，不仅是解决两大法系之间冲突法冲突首先遇到的问题，也使这一问题成为国际私法统一化运动的目标之一。世界各国和国际组织，尤其是海牙国际私法会议为统一属人法做出了不懈的努力。1902年海牙国际私法会议的《离婚及分居法律冲突与管辖冲突公约》和1928年美洲国家间制定的《布斯塔曼特公约》等，都企图采取协调住所与国籍冲突的方法实现属人法的统一，但终因分歧甚大而未果。其后，1955年海牙国际私法会议的《关于解决本国法与住所地法冲突的公约》试图以当事人本国法对住所地法的反致来解决属人法的分歧。尽管由于该公约未生效，但公约对解决这一问题的启发是极为深刻的，促使国际社会在统一属人法的道路上寻找新的连结点。在此背景下，惯常居所地作为住所与国籍的折衷而被引入，以此来协调住所地法与本国法之间的对立。
(二)惯常居所地法的确立原因
首次成功地将惯常居所作为属人法的连结点，进而以惯常居所地法作为法律适用原则的，当属1956年第八届海牙国际私法会议通过的《关于扶养儿童义务法律适用公约》。此后，海牙国际私法会议制定的有关婚姻、家庭、继承等涉及自然人身份性质的法律适用公约均步其后尘。在国内立法方面，惯常居所地法也越来越多地被直接或间接地采用，例如，1986年《联邦德国国际私法》第5条，1987年《瑞士联邦国际私法》第20条等。在普通法系国家，英国在属人法上虽一贯适用住所地法，但现在，英国法规及其他法规中也越来越多地使用惯常居所地法。美国虽然没有直接规定惯常居所地法，但根据其最密切联系理论，如果已经确定居所与某一特定问题有重要联系，而当事人在数州同时拥有居所时，也可依与该问题联系最密切的居所地，即惯常居所地法而适用之。因此可以说，惯常居所地法是属人法的发展趋势。
惯常居所这一连结点之所以能为两大法系不同程度地接受并呈扩大适用之势，这是与其自身具有的特点、功能分不开的。第一，从惯常居所的特征来看，它既不同于住所，又有别于居所，更不同于当事人的出现(presence)。它与居所的不同之处在于其必须有长期居住的品质，但较住所又不须有永久居住的意思，而且无须考虑其主观意图。因此，它更易于从外观上客观地加以查证和认定，同时也可以减轻法院取证的负担。第二，从惯常居所的功能来看，它可用来解决住所的冲突，即多重住所和无住所的问题，发生住所冲突时，可以惯常居所为住所。它也可用来解决国籍的冲突，即多重国籍和无国籍的问题，发生国籍冲突时，可以依惯常居所地(国)法为本国法。它还可用来解决住所与国籍的冲突，协调住所主义与本国主义的分歧。第三，惯常居所更适应当代国际民商事交往的需要。随着现代交通运输的发展，国际间人口流动日益频繁，原有的住所和国籍所属国不再成为人们唯一的生活中心。因此，惯常居所作为人们事实上的居住地开始取代住所和国籍成为属人法的连结点是社会经济发展的必然。第四，由于惯常居所是自然人的活动处所，经常也是当事人的财产所在地。因此，以惯常居所作为司法管辖依据和法律适用的根据便于对其进行控制，便于有效地采取司法强制措施，也有利于保证法律关系的稳定性。
二、惯常居所地法与涉外民事关系的确定
在现代国际私法中，以惯常居所地法作为有关涉外民事关系的准据法，其适用范围有扩大的趋势。它不仅在涉及属人性质的人身法律关系方面，如婚姻关系、亲子关系、扶养关系等领域适用，而且在涉及财产性质的法律关系，如合同关系、侵权关系等领域也适用。
(一)涉外婚姻关系的确定
在涉外婚姻关系方面，包括婚姻的成立、夫妻人身关系、夫妻财产关系等，已有规定可以适用当事人惯常居所地法，即以当事人的惯常居所地法作为有关婚姻关系的准据法。如1986年《联邦德国国际私法》第13,14,15和18条，分别对婚姻的成立、婚姻的人身效力、夫妻财产关系和夫妻间扶养关系规定可以适用当事人的惯常居所地法。又如，1971年《关于夫妻财产法律适用公约》更是将当事人的惯常居所地国家的法律作为当事人未选择准据法时确定夫妻财产关系准据法的基本原则。该公约第4条第1款规定:如果配偶双方婚前未指定适用的法律，其夫妻财产制受配偶双方婚后所设定的第一个惯常居所地国的国内法支配。另外，中国《民法典草案》第九编(简称《涉外编》)第61-64条，分别对结婚形式、协议离婚、夫妻人身关系和夫妻财产关系等也规定可以适用当事人的惯常居所地法。
(二)涉外亲子关系的确定
在涉外亲子关系方面，包括父母与子女关系、收养、扶养、监护等亲子关系，主要从保护未成年人利益的角度出发，更是大量采用以未成年人的惯常居所地法作为确定父母与子女关系的准据法。这方面贡献最大的当数海牙国际私法会议通过的大量未成年人保护公约。如1961年《保护未成年人的管辖权和法律适用公约》，1965年《收养管辖权、法律适用和判决承认的公约》，1973年的《扶养义务法律适用公约》，1980年《关于儿童国际诱拐的民事方面的公约》等。在国内立法方面，1987年《瑞士联邦国际私法》第82条第1款规定:父母与子女的关系，适用子女的惯常居所地法律。《涉外编》第65 ~ 70条在吸收上述海牙国际私法会议诸公约立法原则的基础上，对父母与子女关系、认领、收养、监护、扶养等关系，也规定了可以适用未成年人的惯常居所地法作为解决当事人之间权利义务关系的准据法，但不排除当事人本国法、住所地法的适用。
(三)涉外继承关系的确定
在涉外遗嘱方式、遗产继承等方面，也可以适用当事人的惯常居所地法。如1961年海牙国际私法会议的《遗嘱处分方式法律适用公约》第1条规定，只要符合立遗嘱人做出处分或死亡时的惯常居所地法，遗嘱处分方式就有效。又如1988年海牙《死亡人遗产继承法律适用公约》第3条规定:继承受死亡人死亡时其国民的惯常居所地国法律支配;死亡人临终前在一国已居住不少于5年的期限时，继承也受该死亡人死亡时的这一贯常居所地法律支配。这种以惯常居所为主、多元连结点的规定，丰富了属人法的内容，即它或包括国籍或包括居住年限，从而既照顾了主张以国籍为连结点的国家，也照顾了主张以住所为连结点的国家。第71条对法定继承中的动产继承，规定适用被继承人死亡时的住所地法或者惯常居所地法;第72 ~ 74条对遗嘱继承中的立遗嘱能力、遗嘱方式、遗嘱的内容和效力，也规定可以适用立遗嘱人立遗嘱时或死亡时的惯常居所地法。
(四)涉外合同关系的确定
众所周知，当事人意思自治原则是调整合同关系的首要原则。在当事人未选择法律或者选择法律无效时，一般以最密切联系原则和特征性履行方法确定。但对具体合同而言，尤其是消费者合同和劳动合同，为了贯彻国家的社会政策，更好地保护消费者和劳动者的合法利益，也可以甚至应当适用当事人的惯常居所地法。1980年欧共体《关于合同义务法律适用的公约》规定，在当事人没有选择法律时，消费者的惯常居所地法应当支配合同的内容(第4条)，而且，法律选择不得剥夺消费者惯常居所地国法律的强制性规定所给予他的保护(第5条)。又如1987年《瑞士联邦国际私法法规》第120,121条也做了相同规定。《中华人民共和国国际私法示范法》(以下简称《示范法》)更是推行惯常居所地法在合同关系中的适用范围，其第101条对著作权转让合同、一般借贷和担保合同、消费者合同、信托合同、委托合同等规定，当事人的惯常居所地法在当事人未做法律选择时可以作为有关合同关系的准据法。
(五)涉外侵权关系的确定
侵权行为适用侵权行为地法或法院地法是国际私法的传统原则。但随着科技的迅速发展、交通的便捷以及最密切联系理论的提出，侵权行为的法律适用呈现出日益灵活和合理的特点。当事人惯常居所地法的适用就是突出的表现。对一般侵权关系可以适用侵权人和受害人共同惯常居所地国法，如1987年《瑞士联邦国际私法》第133条规定:有关侵权行为的诉讼，如果加害人与受害人在同一国家有共同惯常居所的，适用该国的法律。1995年《意大利国际私法制度改革法》第62条第2款等也做了类似的规定。对特殊侵权关系可以适用受害人惯常居所地国法，如1973年海牙《关于产品责任法律适用的公约》第5条规定，首先适用直接受损害人惯常居所所在国的国内法。《涉外编》既将惯常居所作为确定更密切联系的连结点之一(第79条)，又规定加害人与受害人的共同惯常居所地法可以作为一般侵权行为的准据法(第80条)，还在产品责任(第86条)等特殊侵权关系中采用了受害人惯常居所地法作为准据法。
三、惯常居所地法与我国国际私法的完善
惯常居所地这一属人法连结点地位的提高以及惯常居所地法的大量采用对促进国际民商事交往、增强当事人对法律行为的可预见性具有明显的作用。惯常居所地法这一法律适用原则对我国国际私法立法的完善也无疑具有重要意义。
(一)有利于规范我国的冲突法制度
目前，我国的国际私法规范不够完善，存在含义不明、前后不一等不足，远远不能适应国际民商事关系发展的需要。对于属人法的连结点，1987年《民法通则》及1988年最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》(试行)采用了定居、经常居住地等不规范、不精确的概念，在实践中难免造成混乱。为免生歧义，采用国际上通用的法律术语，如住所、惯常居所来取代定居、经常居住地是很有必要的;在涉外民事关系的法律适用上，如当事人身份能力、婚姻、扶养、继承、合同、侵权等，上述立法和司法解释也没有采用惯常居所地法这一法律适用原则，这显然与国际立法不相符合，在实践中极易造成中外冲突规范之间的冲突，使有关当事人不能很好地预见其行为的法律后果，又使我国法院在处理有关涉外民商事纠纷时显得力不从心，从而不利于涉外民事关系法律适用问题的解决。
因此，为了保证涉外民事法律关系的稳定和确保交易的安全，有利于我国各法域在属人法上达成共识，我国立法上有必要明确规定惯常居所地法的适用。在这一方面，《示范法》已做了有益的探索和尝试，这也是中国国际私法民间立法的一大贡献。《示范法》在总结我国已有立法经验的基础上，积极采用海牙国际私法会议所普遍规定的惯常居所地这一连结点和惯常居所地法这一法律适用原则。其适用范围包括但不限于当事人身份能力、、信托、合同、侵权、婚姻家庭、继承等法律关系。而且，惯常居所地法的采用并没有排除国籍、住所等传统连结点的作用，而是丰富了属人法的连结点。这些规定科学合理，这种做法也符合国际社会的立法趋势，可以作为我国今后国际私法立法的参照。《涉外编》实际上已经吸收了《示范法》的先进做法，在属人法方面引入了惯常居所地法，适应了国际社会对于属人法的协调、融合趋势。
(二)有助于解决我国区际法律冲突
民法典保护未成年条例范文第4篇
关键词:民法典/法律理性化/法律渊源/开放性
大陆法系与普通法系的分野,构成比较法学的基础性划分。在当代,两大法系在某种程度上的趋近已是一个不争的事实(例如判例在大陆法系中的地位与作用明显上升[1];而二者之间甚至出现了“混合”和“交融”的现象[2],这使得同一法律体系内部可能同时并存两大法系的因子。此外,两大法系之间的相互借鉴也是十分普遍的现象[3]。但是,这些变化并不能使得两大法系的划分失去意义,在相当程度上二者仍然保持着差别甚至形成对照。这些差别中,法典化现象就是大陆法系的本质性特征之一,它是大陆法系特质与优势的集中体现;也正因为如此,大陆法系也往往被称为“法典法系”。在众多的法典之中,又尤以民法典为典型。作为深受大陆法传统影响的中国,当前正在进行制定民法典这项历史性工程———其最新成就当然以2007年3月所制定的《物权法》为代表。研究民法典所具有的特征和优势,对于我们全面认识法典化的价值,具有重要意义。
从民法典的内在构造和外在功能两个角度,可以将民法典的特征分为内在特征和外在特征两个层面。
一、内在特征
民法典的内生性优势,包括三个层面:法律容易为普通人所知晓、法律的确定性和法律的灵活性,这三个因素被某些大陆法学者称为“民法法系的新格言”。
(一)法律容易为人所知晓
拥有众多的成文法典是大陆法系的重要特征。法典化,就是根据某些标准对于某一部门的法律规范进行理性化、有序化和等级化的整合,使之能为所有普通人所知晓。比较法学家指出,法典本身就是作为对抗法律产生的任意性、神秘性和秘密特征[4]。曾热烈主张在普通法系统中引入法典化立法技术的英国法学家边沁指出了正义和法律为所有人知晓之间的关系:后者是前者的必须条件之一;而为了使得法律为所有人所知晓,采纳法典化手段就是绝对必需的[5]。
法律易于为人所知晓,很大程度上归功于法典本身内在的体系性。这种体系性也影响到普通法。英国比较法委员会主席、肯特大学教授GeoffreySamuel指出:英国学者关于合同法的著作也呈现出系统化的特点,习惯于以一般性命题的方式去阐述合同法原理。但是,这是19世纪自大陆法系“进口”的产物[6]。
法典化的重要功效之一,就在于改善主体对于法律的认知。以拥有两百多年生命力的法国民法典为例,法国国民议会法律委员会副主席XavierdeROUX曾这样指出:“民法典首先带来了法律安全,它懂得适应社会的变迁。它易于读懂,论述清晰,就其本质而言它是民主的。它所使用的方法不仅显示出了它自身的杰出,对于立法者而言它也应该是一个典范。此外,民法典的英文版和西班牙文版本在网上也可以读到。对于法学家们来说,在相当长的时间内它是被优先考虑的首要法律工具。”[7]
法典集中了某一部门的所有法律规范,具有体系性和完备性,从而容易为人所知晓其全部内容。这也解释了中东欧国家在转型的初期,在法律战略上选择了法典化的道路(有意思的是,这些法典化的举措还得到了部分英美法学家们的协助)。比较法学家们对此的解释是,法典化更容易实现法律的变革和对传统的“断裂”;而在普通法系中,遵循先例原则、尊重司法经验在长时期内的积累等传统,使得法律变革通常要难得多。这也很好地解释了其他国家在法律变革中采取法典化战略的原因:譬如作为海洋岛国的日本,在明治维新时代进行大规模法律改革的时候,并没有借鉴同样是岛国的英国(当时是最强大的殖民主义帝国)的法律体系[8]。
由此可以看出,法律易于为民众所知晓,这在大陆法系成为一项与政治民主相关的原则:法律是否是“民主”的?法律民主不仅是指法律制定和通过的程序必须是民主的(根据民主选举而产生的代议机构,基于民主原则对法案进行辩论,最后经由民主程序进行表决通过);更为重要的是,它还要求所通过的法律本身必须能为民众所知晓和被读懂。大陆法系对于后一点的重视,在部分比较法学者看来具有历史原因:在各自成形和传播的过程中,大陆法系———尤其是法国法处于共和体制,因此对于后一种意义上的“法律民主”尤为看重;而普通法系的成形和传播处于王权时代,因此对于此点并不甚在意[9]。
值得注意的是,民众对于法律的知晓的权利,在某些国家如法国,被上升到宪法原则的层面。法国宪法委员会1999年12月16日的一项判决指出,“法律易于为公众所知晓和读懂”这是一项具有“宪法价值的目标”,主要理由有:“如果公民对于适用于他们的法律缺乏充分了解,1789年人权宣言第6条所阐述的法律面前人人平等原则和第16条所要求的‘保障权利’都无法实现”;“对法律的了解对于人权宣言第4条所保障的权利和自由的行使也是必要的”,因为第4条规定行使权利的界限只能由法律加以确定,第5条则更为明确地指出“法律所未禁止的行为都不得被阻止,任何人都不得被强迫做法律未要求他做的事情”[10]。法国学者对这项宪法判例的分析是,法律易于为公众所知晓和被读懂,这不仅牵涉到公民在法律面前平等的原则,还涉及到“公民资格”是否能真正具有实效这一宪法问题[11]。法国宪法委员会在2005年12月29日的另一项判决中更明确指出:措辞和内容过分复杂的法律草案有可能被其宣布为违宪,这就意味着,从宪法要求的高度来看,法律本身应该是简单易懂的[12]。
法律易于被民众所知晓,这又包括两个层面:从物质层面上,法律的载体法典极大的“拉近”了法律和民众的距离;从精神层面上看,成文法典的条文本身具有清晰和易于读懂的特点。毫无疑问,法律文本中所包含的法律规范比起冗长的判决的摘要来说,要好懂得多。这些判决中所包含的规则通常还很少明确其适用领域和范围;而且,某些判决通常会引发法院嗣后的一系列解释,这更加重了其复杂性。对于一个不是专门研究法律的普通人而言,普通法系其实是很难懂的:为了从众多判决中提炼出一项法律规则,这是只有法律专家才能完成的工作。由此,如今普通法系所必须应对的一项重要挑战,就是法律信息的过分繁复给整个普通法体系的平衡带来了威胁———这比成文法系中的“立法膨胀”更为严重。牛津大学著名学者PeterBirks教授在其“英国私法”中指出:“在这个新世纪之初,普通法系所面临的最大问题是信息的过分冗余(informationoverload)。”[13]另一普通法学者指出:如今的法律著作和判决都充斥着大量的、不必要的判例和学术性论述,结果是“细节比比皆是,原则却消失了……生活变成了一堆司法机构的丛林,人们却无法知晓这些机构所秉持的目的和原则。”[14]
以近代第一部民法典———法国民法典为例,其在行文风格上非常简明易懂,大量的条文可谓脍炙人口:第146条规定“如不存在合意则无婚姻”;第544条规定“所有权是对物的、绝对的享有和处置的权利,只要法律和条例未加以禁止”;第815条规定“任何人不得被强迫处于共有状态”;第1134条规定“依法成立的契约在当事人之间具有相当于法律的效力”;第1382条规定“任何因过错致人损害之人应对他人负担赔偿之责”。法国民法典的这一风格在上世纪初被瑞典民法典之父欧根·胡贝尔(E.Huber)称为“大众型法典”,与以德国民法典为代表的“学者型法典”形成对照[15]。直到今天,法国民法典的许多条款仍然堪称立法艺术的典范:如第1375条和2805条关于诚实信用的规定,第1405条关于不动产买卖中的损害(lésion)的规定,第708条关于未成年人遗嘱能力的规定等等。法国民法典的风格深深影响了同为法语地区的加拿大魁北克地区民法典,后者在1994年修订时,起草者仍然坚持“要使法典为所有人所知晓,尽可能避免使用专业术语”。
(二)法律的确定性
法律的确定性,是法律作为一种行为规范,本身能够给法律主题提供某种明确的预期,使其在事前能够清晰地知晓其行为的法律后果。在成文法体系中,行为与后果之间的关系以明文的方式加以规定,主体由此可以清楚地知道其行为的责任,他(她)可以根据可能承担的责任来选择或者控制其行为模式。
1·事先通晓规则。法律的确定性要求法律主体在事前能够预知法律规则或者其原则。英国学者JohnBell认为,在法律渊源上,大陆法系的特点在于:一方面法典和其他成文法占有相当比重,另一方面理论和概念扮演了重要角色[16]。就大陆法系而言,一方面,判例在法律渊源中的地位不断上升,如今已毫无争议的称为辅的法源,但是,根据大陆法系的一般原则,法官被禁止创造一般性的法律规则(典型者如法国民法典第5条的规定),法官仅在必要的时候介入,运用法律解释的技术手段来应对法律无明文规定的情形;另一方面,创制一般性法律规则的前提条件是,法学理论已经提炼出了作为成文法核心的范畴和概念。
2·预防争端。就法的精神层面而言,大陆法系将争端的预防和争端的解决视为同等重要。就理念层面,法律固然应该组织一套对抗机制以实现其纠纷解决功能,更为重要的恐怕是确定一种和平的秩序;从这个意义上来看,诉讼的大量出现不应该被视为法律辉煌之所在,而应被视为法律本身的某种失败[17]。从法社会学的角度来看,如果大量的、本应由其他社会规范(如道德、宗教等)所规范的关系涌入法律所调整的领域,大量的、本应由其他规范体系消解的纠纷转化为诉讼争端,这本身也标志着社会有机体吸收和化解纠纷的功能在相当程度上的“失灵”。这在许多人极力主张“为权利而斗争”的中国,是尤其需要注意的一点。
(三)法律的灵活性
灵活性是法律本身适应纷繁复杂、变动不居的社会生活的能力。由于新的科技和交流手段的革新,社会演进的节奏明显加快,社会复杂性不断增加,社会利益的分化日益加剧,法律规则也激增,这样尤其表现为法律渊源以及冲突解决途径的增加。“法律”和“时间”的关系成为当代法哲学研究的重要主题[18]。需要探讨的问题是:在法律规则变换越来越迅速的今天如何保障“法律安全”?法律如何能回应社会的快速演进?
(四)法律渊源的开放性
渊源方面的开放性是指法律本身对于其他法律渊源的进入保持开放态度,允许在适当的条件下适用其他这些法律渊源;这些除了成文法之外的其他法律渊源包括:判例、习惯、法律一般原则、学说等。就民法典本身,它必然会随着时代的前进而发生变迁。以法国民法典为例,它所历经的修订是十分壮观的:这个规范的“大全(Corpus)”被保留下来了,它被“反复修订和重组,但是并没有被破坏”[19]。民法典的人法和家庭法部分(包括婚姻制度),以及继承法的相当部分内容已经被完全重新制定。就此而言,尤其需要指出的是,在1964至1977年间,由巴黎大学Carbonni-er教授所主持起草的九部法律,实现了家庭法和人法领域“静悄悄的革命”。为了应对同性恋团体的压力,民法典于1999年纳入了颇有争议的“民事互助协定(PACs)”制度,承认了同居(无论异性或者同性间)这一法律形式的合法性。另外,法国民法典中有关经济生活的内容的改革,也早已开始,其中部分原因是为了履行对于欧洲联盟的承诺—譬如为了转化欧盟1985年关于瑕疵产品责任的指令,法国民法典增订了第1386—1至1386—18条。这些改革还将持续下去:关于担保法的改革在MichelGrimaldi教授的主持下已经完成,2006年3月28日的法令在民法典中增加了一个新的第四编“担保”,扩大了担保设立的标的(例如在库存商品stock上设立的担保)、简化了担保实现的程序(譬如承认所谓“流质”和“流抵”的合法性)、增加了新的担保形式(安慰信、独立担保、可更新抵押等);债法改革的专家报告已经完成(PierreCatala教授领导的专家小组已经向司法部提交了报告)。由此,法国民法典在最近的半个世纪以来,纳入了从人工辅助生殖、生物证据到电子文书等在内的多项变革,如今的民法典在内容上与1804年诞生当初的民法典相比,已经大不相同了。
此外,在法国,民法典之外的许多单行法也得以通过,其中部分法律被纳入到其他法典之中,譬如商法典、消费法典或者货币与金融法典。譬如,就法国合同法而言,所谓的“普通法”当然是民法典,但是还有许多的判例和特别法,适用于某些群体的特殊需要或者特定地位(消费者、经营者、经销商、劳动者等)。
1·判例的重要作用。判例作用的日渐突出是大陆法系国家所出现的共同现象。以法国为例,自19世纪末期以来,判例在私法中的作用越来越突出。法国最高法院对民法典的许多解释,既表现出相当的实用主义精神,又不乏前瞻性和想象力。在初期,最高法院通过对部分条文的解释,赋予了其以立法者的意图之外的意义(譬如对第1384条第一款的解释);后来,最高法院揭示出部分条文具有某些通常被忽视的意义:譬如,最高法院对第1134条第三款的解释(第1134条第三款要求在合同的履行阶段必须秉持诚信(bonnefois),最高法院则扩大解释为在合同的所有阶段特别是缔结阶段,当事人负有诚信义务,以及对第1135条的解释(该条对于当事人课设了“根据其性质”、基于公平原则而产生的义务,据此法国最高法院推导出了当事人所负有的许多未曾明文约定的义务)。此外,最高法院还通过对一些过时条文进行解释,使之适应社会的发展和新的需要:譬如,民法典第1121条对于为他人所缔结的合同设定了一些条件,这对于人寿保险合同的发展明显不利;第1129条要求债的标的必须特定或者客观上可以确定,这对于承认单方面决定价格的供货合同或者服务合同在理论上造成了障碍;第1142条的规定引发了债务的强制实际履行是否能适用于不作为之债的争议。法国最高法院通过其解释,都圆满消除了这些理论障碍,使得民法典能够适应经济社会条件的变迁和需要。
2·一般性条款的弹性。民法典的许多条款都具有一般性和普遍性特点。这种一般性表现为表述上的抽象,省略掉具体化的细节性描述。不过,这种一般性规范本身也具有灵活性,这使得判例可以通过它们来实现对民法典的调整,使之适应于现实生活。长期以来,德国民法典中的一般性条款广泛为中国研究者所注意;相反,对于法国民法典上的一般条款问题,中国学者则基本未有涉及,实际上,法国民法典也存在诸多的一般条款。譬如,从法国民法典第1384条出发,在19世纪末,法国最高法院发展出了“因物所生之责任”的一般性原则;在20世纪末,又从此发展出了“因他人行为所生之责任”的一般原则。同理,法国民法典第1134条第一款(将契约类比为当事人间生效的法律)从意思自治原则出发,强调合同的绝对性效力,因而在合同效力问题上坚持严格主义立场;其第三款要求在合同履行阶段秉持诚信原则,这一条款后来成为一系列判例革新的“温床”,尤其是诚信义务被法院扩展至合同的全部阶段,由此实现了合同关系的人性化。至于长期为人们所忽视的第1135条,后来被用来补充合同的内容,尤其是为合同增加那些基于公平原则和合同惯例所衍生出的义务。
3·任意性条文的补充。民法典同时包含强制性规范和任意性规范。强行性规范不得由当事人的合意加以排除;而任意性规范则可以当事人选择适用。强制性规范往往是为了保护某种社会整体利益和公共秩序(譬如某些特别合同法对于消费者、承租人等特定群体的保护)。任意性条文则是民法典的主体规范,它具有以下功能:首先,它本身也是法律规范,由立法者基于公共利益所制定,如果当事人选择适用它,则本身也是对于社会公共利益的促进———当然,当事人完全有权排除它们的适用;其次,在确有必要的情形下(譬如当事人约定的条款被宣告为无效或者被撤销),法官可以以任意性条款来直接取代当事方最初所约定的条款;再次,任意性条款可以使得当事人在缔结合同的阶段免于进入过分细节化和技术化的讨论,它也使得当事人省却必须预见到一切的负累;最后,如果当事人认为某些任意性条款并不适合或者不再适合他们之间的情势,则他们可以以合意排除这些条款的适用。由此,任意性条款为当事人留下了充分的创造和想象空间。
二、外在特征
由于与社会经济条件的密切联系,合同法是民法典中最富有活力的部门,因此,合同法的发展变化很大程度上是民法典发展变迁的缩影。合同法的开放性、平衡性和经济性,尤其反映出民法典的优势。
(一)开放性
1·针对其他法律渊源的包容性。民法典中的合同法是这方面的典型:合同法作为调整经济交易关系最为重要的法律,面对永远处于不断发展和创新中的交易实践,当然也不应该“凝滞”或者僵化。以法国为例,首先是单行法的修改,譬如,1975年7月9日和1985年10月11日的法律分别修改了其民法典第1152和1231条,授权法官对于约定过高或者过低的违约金条款进行修改。其次,判例有时候可能会构建出合同法某一领域的规则(例如,前契约阶段),或者在民法典之中或之外发展出某些具有重要意义的规则和概念(譬如,前契约阶段的信息义务,安全义务,销售者和制造者的产品责任,合同的协议转让和解除等),或者将某一局部适用的规则扩展为一般性规则(譬如同时履行抗辩规则,exceptiononadimpleticont-ractus)。再次,交易实践为不断丰富合同法的内容,使得合同法不断接纳和确认新的交易形式(如解约条款、责任条款、安慰信、独立担保)。最后,学理界也不断将许多理论和概念体系化(合同的对抗性,实质性义务、合同群理论[20]),并不断突破旧有的制度框架(如方法之债和结果之债的区分)。
2·对于其他法律体系的开放性。在如今各国的立法活动中,比较法无疑扮演重要角色;通过对各主要国家的法律进行比较分析,从中寻求最适合本国的制度安排,这已经是各国在立法中的一项普遍做法。对于外国法的借鉴,这也是法国这个拥有悠久民法传统的国家的经常性做法。仍旧以法国法为例,譬如,在价格的确定方面,法国最高法院在审判中就曾参考了德国法和罗马统一私法国际委员会(UNIDROIT)的《国际商事合同通则》(当时还尚未公布)中单方面确定价格的有关内容[21]。在法国最高法院近年的一些关于合同诚信义务的判决中,还可以看到普通法尤其是美国法的影响,譬如所谓的“信赖理论”[22]。
3·对于政治、经济和社会环境变迁的敏感性。作为调整主体行为的社会规范之一,法律不可能自外于其他领域,不受其他领域变革的影响,或者不考虑自身对于其他领域的一项———尤其是经济领域内可能引发的后果。合同法更是如此:对于交易关系的促进、对于经济生活的良性影响,这是合同法的出发点和归宿之一。由此,不难理解的是,法国民法典的起草者们拒绝将一方遭受的“损失(lésion)”作为宣告合同无效或者变更的原因之一,因为起草者们“对于大革命时期的多次金融危机所引发的大量交易因一方遭受损失而被撤销的麻烦记忆犹新”[23]。在当代,立法机关在制定法律的时候,显然需要考虑法律的经济和社会效果:譬如,法国负责研究担保法改革的专家小组中,除了法学教授和法官以外,还有银行家、公证人和律师等实务界专家。此外,法院在做出判决时,通常也会考虑判决的经济影响,譬如,法国最高法院在为某些投资性的人寿保险合同进行定性的时候,就曾大量征询了公证人、保险公司、经济和金融部、司法部等部门的意见。另外,最高法院的某些判决的动机也可以从经济学层面得到解释。此外,法学界对于经济分析方法也并不陌生:在合同法中,法国一些学者反对情势变更理论,也正是基于经济上的分析。据他们看来,如果经济情势的变更能经常性地导致合同的变更的话,这会危害经济秩序的稳定,损害当事人的合理预期[24](当然这一看法也受到其他一些学者的批评)。
(二)平衡性
平衡性是指法律在制度设计上注重各方当事人之间权利和义务之间的平衡、各种基本价值之间的平衡。那么就此而言,是否存在关于合同的一个普遍性的定义?比较法研究发现,关于合同这个最基本的法学范畴之一,存在着多种定义和视角。例如,在深受自由主义思想、重商传统和新教伦理影响的英国,关于合同的观念就更多的体现出经济维度的考虑;而在天主教影响深厚、重视合同伦理的法国,其关于合同的看法就呈现出相当的道德主义的特点。如果把视野进一步扩大至伊斯兰法体系,我们会发现,伊斯兰教法关于合同的理念又与前述两大法系存在着很大的差别。这些都说明,即使是关于最为基础、为各大法系所共有的基本法学范畴,关于其内容的理解,各个法系可能并不相同。
就合同的有关分析框架而言,存在着诸多不同的方法论:经济学分析方法、社会学分析方法、哲学分析方法、个人主义方法、道德主义方法、连带主义方法等。就此而言,巴西的最新立法值得关注:其2002年的新法典要求“契约自由必须以理性的方式,在合同的社会功能的限度内行使”。早在一个多世纪前,普通法学者梅因就揭示出所谓“从身份到契约的运动”是一切“进步社会的发展趋势”;而在当代,许多大陆法学者在更为深入地谈论所谓“法律的契约化”现象(如前所述,这一趋势已经扩展到家庭法、物权法等领域);从法律社会学的角度来看,这些并非偶然:它反映出社会生活的组织方式的重心从“法律”向“契约”的转移;法律为当事者所直接规定的联结逐渐减少,而当事者通过契约所构建的联结渐次增加;法律的调整模式逐渐从“强行性法律”向一种“协商性法律”转变。
在理念和方法论层面,大陆法系关于合同的观念与普通法系仍然存在某些差别。譬如,就合同的效力而言,尽管两大法系都会强调古老的拉丁法谚Pactasuntservenda(承诺应当严守),这一合同法的奠基性原则却在两大法系中有不同的理解。英美法将合同视为“bargain”,强调双方利益或者好处的交换,两种允诺的交易,因此,合同一方可以主张“或者我选择履行,或者我选择赔偿”,任何一种方法是均应被视为可以满足对方的利益;显然,交易秩序中并不涉及道德层面的问题,可见,此中处于支配地位的考虑是经济上的安排。由此,普通法体系中,居于主导地位的责任形式是损害赔偿:根据Holmes的著名论断,原则上,选择支付损害赔偿是当事人的自由;强制实际履行只是一项例外性责任形式。总之,合同法需要考虑的是交易的迅捷、便利、效率。法律经济学派的“有效违约”理论即是典型:如果违约能创造出更大的效率,则应允许一方选择以支付违约赔偿而解除合同。这明显反映出一种个人主义和自由主义的道德观;履约还是违约在这里被纯粹解读为一种利润最大化的算计,并无道义诚信等方面的考虑。
这正是许多大陆法学者明确反对将合同简约为“bargain”的原因所在。在合同效力的问题上,大陆法更倾向于合同只有在完全履行之后,才算达到圆满状态。例如,受到法国法的影响,智利法律规定“如一方未履行其义务,另一方有权选择强制其继续履行合同,或者选择解除合同并要求对方支付损害赔偿”。许多大陆法系国家的某些合同法制度———诸如非违约方解除合同前的催告、约定违约金条款、合同解除只能通过司法程序、拒绝承认情势变更理论等———都反映出对于合同效力的重视:法律为债权人同时提供了多种选择,以使合同能得到履行;从债务人的角度来看,法律为促使其履行合同提供了多种制度框架,以使合同不至于终止。在许多大陆法学者看来,强调对己方先前做出的诺言的信守、对于对方的合理期待的尊重,这显然涉及道德等诸多层面:中世纪教会法和宗教教义的影响,和他的交互性特征,信守承诺的骑士精神,基本的自然正义观念……由此,强调进入合同关系的双方应保持某种“连带关系”(善意、忠诚、合作和相互扶助等),这只有用经济分析方法之外的其他分析框架才可以解释(道德、伦理、宗教、社会学等)[25]。法国当代影响甚大的“合同连带主义(solidarismecontractuel)”思潮,是沿袭了杜尔凯姆、撒莱、德莫格和约瑟朗等人的法社会学思考路径,反对纯粹从商业和经济学的角度去看待和分析合同。
(三)经济性
经济性是指法律的制度安排有助于降低交易成本,减少各个环节包括争端解决环节的成本。在成文法体系中,合同法律规则本身就是交易关系的抽象,这些规则在内容上可以成为一般性的交易条件。由此,在大陆法系中,由于完备的法律规则的存在,对经济当事者而言无需就合同的所有环节和所有事项,均制定繁简无遗的庞杂条款———这与普通法的情形有所不同;从微观角度看,这极大地节省了经济当事人的时间和成本。
从宏观角度看,以法典为核心的成文法体系还具有预防和避免争端的功能。根据一些统计,在美国,司法和诉讼程序的总运作成本(公民、企业、公立机构为律师、法院、司法专家等所负担的所有费用)约为650亿美元,大约占美国的国民生产总值的2.6%;这一比率在瑞士为0.8%,在法国为0.6%,而在西班牙仅为0.4%。此外,在美国,平均每300名居民中就有一名律师(美国的律师数量据称占到了全球总数的70%);这一数字在法国是1700。在美国,每年每10人中就会有一人牵涉到讼争;这一数字在法国是300[8](P106)。根据一些比较法学者的分析,这其中存在着结构性的原因:在普通法中,当事者无法服从于成文法典,而是受制于法官创造的规则,这使得当事方对于律师具有更大的依赖;而由于当事人预先无法完全知晓规则,由于普通法的诉讼构造和法律文化,当事人也会具有更大的冲动去诉诸法院。
结论
颇有意思的是,根据位于普通法区域的加拿大的渥太华大学所做的一项统计:在全世界,超过150多个国家占全球60%的人口采用的是大陆法体系;以制定众多法典为其标志。虽然数字并不具有更多的意义———我们显然不能因此简单推导出成文法体系就一定优于普通法系,但是,这起码使得我们更有理由在实现依法治国的伟大进程中,坚持大陆法传统,理解法典化是适合于中国的传统和现实的最合理选择,从而坚定地继续已颇有建树的法典化之路;而中国民法典的最终出台也必将为中国法体系的“质地”增添“现代性”。
注释:
[1]NicolasMlfessis(souladir.),.LaCourdecassationetl’élaborationdudroit[C],Economica,2004.182
[2]B.MALLET-BRICOUT,Librespropossurl’efficacitédessystèmesdedroitcivil[J],RevueinternationalduDroitcomparé,2004(4).865
[3]譬如,普通法系上的支票、融资租赁或者信托等制度,就都为大陆法系所吸收;而作为普通法系的英国在2004年通过的“住房法HousingAct)”,就借鉴了大陆法系的法国法的经验,要求住房在出售前必须由房屋监察员(homeinspector)签发一份“房屋信息报告”,详细报告待售房屋的法律、环境、安全等方面的信息。在美国,部分州受到了法国等国的经验启发建立了“民事公证人”制度;而作为普通法系国家的以色列也正在准备制定一部民法典。
[4]PierreLegrand,Thestrangepowerofwords:codificationsitu-ated[J],TulaneEuropeanandCivilLawForum,1994(1).12
[5]J.Vanderlinden,LeconceptdecodeenEuropeoccidentaleduXIIeauXIXesiècle,Essaidedéfinition(M),Bruxelles,198
1967.
[6]GeoffreySamuel,EnglishPrivateLawintheContextofthCodes,inMarkVanHoecke,FrancoisOst(dir.),HarmonsationofEuropeanPrivateLaw(EuropeanAcademyofLegTheorySeries)[C],HartPublishing,2000.58
[7]XavierdeROUX,LeCodecivilresteunoutilprivilégié[J],LaTribune,2004.3-18.
[8]MichelGRIMALDI,“L’exportationduCodecivil[J],inLeCodecivil,Pouvoirs,2003(107).80
[9]AssociationHenriCapitant,Lesdroitsdetraditioncivilisteenquestion,AproposdesRapportsDoingBusinessdelaBanqueMondiale(C),SociétédeLégislationcomparée,2006.182
[10]法国宪法委员会1999年12月16日作出了第99-421号判决,针对的是即将颁布的、通过政府法(ordonnance)所完成的九部法典。
[11]V.M.-A.FRISON-ROCHEetW.BARANES,Leprincipeconstitutionneldel’accessibilitéetdel’intelligibilitédelaloi[J],DallozRecueil,2000.
[12]法国宪法委员会2005年12月29日作出了第2005-421号判决,此项判决所针对的是2006年的预算法草案。
[13]PeterBirks,EnglishPrivateLaw[M],OxfordUniversityPress,2000.10
[14]E.McKENDRICK,TheCommonLawatwork:theSagaofAlfredMcAlpineConstructionLtdv:PanatownLtd[J],Ox-fordUniversityCommonwealthLawJournal,2003(3).145
[15]A.MARTIN,LeCodecivildanslecantondeGenève[C]inLivreducentenaire,1904.
[16]JohnBell,FrenchLegalCulture[M],Oxford,2001.7
[17]AssociationHenriCapitant,Lesdroitsdetraditioncivilisteenquestion,AproposdesRapportsDoingBusinessdelaBanqueMondiale(C),SociétédeLégislationcomparée,2006.89
[18]AnneGUINERET-BROBBELDORSMAN,Letempsetledroit[M],PressesuniversitairesdeFranche-Comté,2003.28
[19]Jean-LouisHalpérin,Leregarddel’historien[C],inLeLivreduBicentenaire,Dalloz/Litec,2004.43
[20]合同群(Groupesdecontrats)指基于同一总体性目的而缔结的、相互具有关联的多项合同的集合体。
[21]Cass.Ass.Plén.,1erdéc.,1995,DallozRecueil[J],1996(1).153
[22]Cass.civ.3ème,13oct.1998,DallozRecueil(J),1998(2).172
[23]F.TERRE,P.SIMLERetY.LEQUETTE,Droitcivil,Leobligations[M],8eéd.,Dalloz,2005.209
民法典保护未成年条例范文第5篇
[关键词] 民法；网络隐私权；信息技术；
一、网络隐私权基本理论问题
（一）网络隐私权的概念
我国对网络隐私权的研究正处于一个初级阶段，对网络隐私权的关注度极高，但是对网络隐私权的概念和基本理论问题研究极为欠缺，目前尚没有明确的网络隐私权概念，学界众说纷纭。由于国外立法多将网络隐私权纳入到个人信息资料的范畴加以保护，所以目前最具代表性的说法是：“网络隐私权是指公民在网上享有私人生活安宁和私人信息依法受到保护，不被他人非法侵犯、知悉、搜集、复制、利用和公开的一种人格权；也禁止在网上泄漏某些个人相关的敏感信息，包括事实、图像以及诽谤的意见等。”
网络隐私权的内容
1、同意权
所谓同意权，是指网站原则上只有在征得信息主体同意后方可对其信息进行收集和利用，同时，网站一旦收集了个人信息，未经信息主体同意，不得随意使用、变更或是公开。
2、知悉权
知悉权是信息主体有权要求网站在收集信息时告知其有关信息处理的必要事项，包括信息处理的目的。
3、安全权
安全权是指信息主体有权要求网站采取足够与适当的措施以保障其所收集的相关个人信息不致因外来风险而受到伤害，以确保信息的秘密性与安全性。
4、更正和删除权
通常情况下，网站在持有个人信息的整个过程中，有义务保持信息的充分完整性与真实准确性，信息主体也应该有权要求网站对存在不正确、不完整、不充分的信息进行更正和补充，这是更正权的基本含义。删除权是指信息主体出于主观愿望或是自身考虑，也可能因为法定或约定的事由，信息主体有权要求网站停止对相关个人信息处理和利用，并对其信息进行彻底销毁。
5、控制利用权
隐私权是一种可支配的绝对权，权利人在不违反法律和公序良俗的前提下能够当然的、自由的控制和利用。
6、赔偿请求权
权利人的赔偿请求权是指在网站或者其他网络用户利用个人信息数据侵犯信息主体的隐私权时，权利人有权要求网站经营者和其他网络用户承担相应的责任，造成损失的，有权要求其赔偿损失。
（三）网络隐私权的性质
隐私权本身是一项人格权，这点毋庸置疑，它的价值来源主要是个人的独立性，更深一层说，可以归纳为人的人格尊严和人身自由。隐私权旨在维护人性尊严与尊重人格自由发展，是人之为人的必要利益，是人格权在私领域的具体化。
网络隐私权的特征
1、网络隐私形成了一种新的空间隐私
空间本来是一个物理概念，网络是一个虚拟的世界，但是网络的发展使得这种虚拟空间下的隐私变得越来越重要。在网络空间里，我们每天都在使用电子邮箱、IP地址、网络用户名、QQ空间、MSN、私人博客等，这些都可能涉及到个人隐私，比起传统隐私来说，网络环境形成了新的空间隐私。
2、网络隐私权侵权主体发生了变化
传统侵害隐私的加害人通常与隐私权人具有一定的关系，并且也易于认定。但在网络上，人人都可能成为受害人，人人也可能成为加害人，而且相互之间在实际生活中并没有任何联系。侵权主体具有复杂性、多元性和不确定性。
3、网络隐私权的侵权后果具有严重性
众所周知，互联网具有多维、多向、无国界、开放性等特点，这些特点决定了通过网络侵犯隐私权后果的严重性。一旦某人不愿对外公布的私密信息在网上公布，则会迅速在全世界范围内传播和流转，影响极其广泛，损害后果无法确定，对权利人造成的伤害难以估量。所以，网络侵权具有不可逆转性，是不可能恢复原状的。
网络隐私权民法保护的法律价值及现实意义
（一）网络隐私权民法保护的法律价值
现行民法的价值体系是由自由、平等和公平组成的，网络环境的开放性、无国界性、自由性、虚拟性、交互性等特征赋予了现代民法新的气息，因此，网络环境下的民法主要追求自由、平等、公平、安全、效率等价值理念，研究网络隐私权的民法保护符合网络时代的发展需求，也符合现代民法理论发展的价值要求。
网络隐私权民法保护的现实意义
在网络迅速发展的今天，据统计，中国网民人数已经达到4.04亿，使用手机上网的人数达到2.33亿。网络自由呈现过度膨胀之态势，并直接冲击着公民隐私权，各种网络犯罪和网络侵权案件呈爆炸式的增长，若再不加以重视和规范，公民的隐私权必将趋于消亡。在这种情况下，法学界应该转变法律思维，不应该过分依赖成文法条，隐私权本身就是判例的创造，我们应该从立法、司法层面加以研究和保护公民的网络隐私权，所以，对民法领域内网络隐私权侵权及保护的研究，是法治时代的要求，也是法律人不可推卸的责任。
三、我国网络隐私权民法保护的现状及存在问题
（一）我国网络隐私权民法保护的现状
1、我国《民法通则》中的规定
《民法通则》第101条规定：公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护。
最高院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第140条第1款规定：以书面、口头等形式宣扬他人的隐私，或者捏造事实公然丑化他人人格，以及用侮辱、诽谤等方式损害他人名誉，造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉权的行为。
2、我国《侵权责任法》中的相关规定
我国于2010年7月1日开始实施《中华人名共和国侵权责任法》，其中第2条规定：侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权……等人身、财产权益。这是我国首次在法律中正式提出隐私权的概念，也是第一次将隐私权规定为独立的人格权利。
《侵权责任法》第36条规定了网络侵权责任：网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。
3、我国《民事诉讼法》中的相关规定
《民事诉讼法》第66条的规定：证据应当在法庭上出示，并由当事人相互质证。对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密，需要在法庭出示的，不得在公开开庭时出示。
第120条规定：人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。离婚案件、涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。
4、我国相关司法解释的规定
最高院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》再次强调提出：对未经他人同意，擅自公布他人隐私材料或以书面、口头形式宣扬他人隐私，致他人名誉受到损害的，按照侵害他人名誉权处理。
最高院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条第2款规定：违公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。
（二）我国网络隐私权民法保护存在的不足
从上述的阐述可以看出，我国对网络隐私权的法律保护并不完善，还存在着很多法律的空白，缺乏整体性和系统性，不利于法律的适用，目前我国对隐私权的保护规定多分散于国务院、公安部、信息产业部等不同部门制定的法规中，内容零散、分散、相互之间缺乏衔接和统一，没有强制规定一旦出现违规行为应如何进行制裁，侵权者应付怎样的法律责任，又如何对受害人进行救济，均无具体的操作办法。导致司法机关在审理网络隐私权侵权案件时容易出现法律适用上的真空。并且很多规定着眼点出于对国家安全和社会稳定的考虑，没有对网络用户的隐私权给予足够重视，多体现为行政责任和刑事责任的规定，欠缺对民事责任的重视，而民事责任恰恰又是网络用户最需要的。由于网络隐私权侵权后果的特殊性，对受害人的损害多体现为精神损害，而我国最高院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中却没有规定侵害公民隐私权的精神损害赔偿的相关内容，这使得受害人无法申请精神损害赔偿，这是法律救济的一个缺憾。
完善我国网络隐私权民法保护的构想
1、从立法上完善我国网络隐私权的民法保护
（1）民法是权利的堡垒，“在民法慈母般的眼神里，每个人就是整个国家。”笔者建议，在我国正在进行的《中华人民共和国民法典》的编制中，确认隐私权为一项独立的具体的人格权，隐私权将受到法律的尊重和保护。
（2）《侵权责任法》越发达的国家，法治就越健全。笔者建议首先是对网络侵权主体的范围作出补充：网站经营者、政府等公权力机构、设备供应商、商业公司、新闻媒体等中介机构等。其次是扩充网络隐私权侵权行为类型，依照我国《侵权责任法》第36条中规定的：非法侵入他人电脑、非法截取他人传输的信息、擅自披露他人个人信息、大量发送垃圾邮件等侵害隐私权的行为，这些还不足以囊括目前存在的网络侵权行为类型，鉴于网络技术的不断更新，侵权行为的类型也在不断扩展，我们无法在法律规定中详尽所有，只能给其留一个开放和发展的空间，并及时补充，同时应该尊重判例的创造，加以参考和借鉴。
（3）笔者建议制定《网络隐私权保护条例》，对网络隐私权进行单独立法保护，
应当包括几方面内容：明确网络隐私权的涵义、内容（公民在网上的个人数据信息、个人隐私空间、个人网络生活安宁等，）以及立法原则；对侵害网络隐私权的行为方式（知悉、散布、侵扰、传播、利用等）进行划分和规定；明确侵权的责任方式和救济形式。尤其重要的是对未成年人进行特别保护，少年儿童作为弱势群体，维权意识淡薄，所以在这部条例中应当对未成年人的个人数据做出明确和详细的规定，同时建立未成年人网络隐私权保护的“监护人同意”制度，要求未成年人在提供信息给网站时首先要征得父母同意。
在《网络隐私权保护条例》中明确规定网络实名制，这是权利义务对等的要求，由网络服务提供者和网站经营者负责监控和管理，要求所有网络用户必须进行实名登记才能允许进入，这样有助于在诉讼过程中确定侵权行为人，追究侵权者的侵权责任，对侵权行为的发生起到很好的预防和控制作用。
（4）在时机成熟时，建议制定我国的《个人信息保护法》内容设置应当包括：个人信息保护的原则；个人信息的内容；个人对个人信息的权利；侵害个人信息的侵权行为方式；承担侵权的责任方式；损害的赔偿。
2、从司法上完善我国网络隐私权的民法保护
（1）完善司法解释中精神损害赔偿的规定
由于侵害网络隐私权的后果多体现为精神损害，而在实际案件处理过程中，由于我国最高院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的规定过于模糊和笼统，导致受害人几乎没能得到精神损害赔偿。所以司法解释中应当作出规定：侵害网络隐私权的精神损害如何认定；精神损害的赔偿标准以及赔偿数额范围。
（2）司法实践中建立公益诉讼制度
由于网络侵权的后果较为严重，侵权证据难以收集和保存，受害人维权成本过高，而且很多侵害隐私权的案件都涉及到公共利益，所以笔者建议在司法活动中引入公益诉讼制度，既能救济受害人，又能以较少的司法投入保护更大范围的利益，节约司法资源和社会成本，并能通过具体的裁判和公益诉讼行为推动社会化公共政策的制定和完善。
在司法机关内部成立专门的隐私权保护委员会负责公益诉讼，按照地域划分具体的司法管辖范围，有助于诉讼的进行，其委员会成员由高端的计算机和网络专家、法学学者和法院的法官组成。主要职责是承担诉讼并加以处理，在分析实际案例的基础上对网络隐私权进行研究，为立法和司法提供依据和参考建议，并积极开展与国际间的交流与合作，共同推进网络隐私权保护的法制化进程。
3、从民事诉讼过程中完善我国网络隐私权的民法保护
（1）完善证据规则
笔者建议在现有的民事诉讼法律规定中加以适当补充：首先将网络证据规定为新的证据种类，并列举其内容包括（各种数据电文、往来数据、系统环境等）；其次对网络证据的收集和保存不仅限于当事人，当事人可以求助于公权力部门、司法机关和其他任意第三人帮助收集和保存，在诉讼进行时，一并提交法院审理。再者，在证据的取证工具和手段上加以完善，建议司法机关在接到受害人的书时，协助受害人采用专门的网络证据取证软件直接在网络中收集，目前美国Guidance Software公司开发的Encase软件就能及时通过局域网和广域网识别、预览、获取和分析远程的信息，甚至可以查看已删除的文件。这将有助于提高诉讼的效率，节省诉讼成本和时间。
（2）完善司法管辖原则的规定
以往的司法管辖原则是“原告就被告”和“侵权行为发生地”的法院管辖。但鉴于网络侵权行为主体的复杂性和隐蔽性以及侵权行为发生地难以确认的特点，笔者建议采取原告住所地的法院管辖原则，这样便于受害人取证和，节约诉讼成本，同时，采取侵权行为结果地的法院管辖原则——受害人发现之地的法院管辖，省去了受害人的往返奔波，有助于诉讼的顺利进行。
（3）完善举证责任方式
针对网络侵权证据收集和举证困难的特点，笔者建议实行举证责任倒置的方式，由侵权人举证证明自己没有过错，否则必须承担侵权责任。这一举措更多的倾向于保护受害人的合法权益，这是因为考虑到网络隐私权侵权后果的严重性和不可逆转性等特点，将会对受害人造成巨大的精神损害和名誉影响，在目前隐私权法律保护不够健全的情况下，受害人的损失很难得到赔偿和弥补。
结语
网络时代的发展为网络隐私权不断注入新的时代内容，本文将网络隐私权放置于民法领域进行研究有其现实意义，不仅将隐私权作为独立的人格权在民法上予以保护，推动基本人权和自由的实现，在推动网络社会进步的同时，通过法律的手段更好的保护公民的网络隐私的合法权益。
参考文献：
【1】王利明：《我国民法典体系问题研究》，经济科协出版社，2009.
【2】郭明瑞：《21世纪民商发展趋势研究》，科学出版社，2009.
【3】王利明：《在人大法学院听讲座》，中国法制出版社，2009.
【4】李静：《网络隐私权保护的立法研究》（D），山东：中国海洋大学，2009年6月
