公平审查制度

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公平审查制度范文第1篇

（1） 当事人对陪审审判程序的选择权。

美国陪审审判制度与我国陪审审判制度的一个最核心的、最有实质意义的差异在于，陪审审判是一种由宪法保障的权利-权利可以放弃。象有权选择由陪审团参加的审判一样，当事人也有权选择没有陪审团参加而仅由法官进行的审判（在刑事审判中他还有权选择供认犯罪而完全免予审判，即诉辩交易）。程序选择权赋予当事人根据自己的程序利益和实际需要作出自主判断的机会，当事人可以选择对他而言最为有利的程序，从而使不同审判程序制度的不可避免的内在缺陷在这种选择中得到过滤。比如，由陪审团参加的审判可能使审判的公正性有更多的保障，却比仅由法官进行的审判要复杂得多，当事人为此付出的时间、精力和金钱都成倍于法官审判。如果当事人认为陪审团的非理性的同情心并非总是帮助好人，或者当事人认为不值得为案件付出昂贵的成本或付不起如此昂贵的代价，他可以放弃陪审审判的权利。

相比之下，我国的陪审审判程序是由法律作出原则性规定而由法院作出自由裁量的制度设置，在实践中，是否由正式法官组成合议庭常常是法院根据在册法官是否够用而决定的。对于是否接受由陪审员参加的审判，当事人没有程序选择权。换言之，陪审审判是强加于当事人的程序，而被迫行使某种“权利”实质上构成了一种义务。即使当事人认为由专业法官组成的合议庭审判比由法律外行参与审判的混合法庭更能保障审判结果的正确性，他也只能接受法院为他安排的陪审审判程序，反之亦然。

（2）陪审员的产生方式及以此为基础的相对独立性。

美国陪审团成员的相对独立性首先是由陪审员的遴选程序保障的。陪审团候选人是法院辖区的选民，法官从选民民单中摇奖式的随机选择组成具体案件陪审团，全过程均由双方律师参与，如果律师有正当理由认为某公民不宜担任本案陪审员，比如他事先熟悉案情，则可以提出申请，经过双方辩论后排除；各方当事人还有一定名额的“无条件异议”权。陪审员选择的随机性使陪审员没有职业法官那样屈从于腐败或滥用权力的动机，因为他们既不依赖于司法当局而生存，也不会因为追求职业升迁而屈从于政治干预；与此同时，自案件审判开始审判员与世隔绝的制度性安排使审判员也独立于社会舆论；当事人双方律师对选择陪审员过程的参与承担了与回避制度同样的使命，使陪审员独立于某种社会角色或人身关系。

我国的陪审员是由法院聘任的，其身份与美国法院中的司法辅助人员差别不大。他们在法院辖区有某种身份，比如法学专家，或某种有代表性的模范、先进人物，或曾经有过正规、非正规司法经历的退休人员，经法官“选拔”、聘任之后，即作为法院常设的编外法官并接受法院支付的定期或定额报酬。参与具体案件审判，也是由法院临时指定的，不过没有随机产生程序。这些陪审员之所以能够作为案件的裁判者，往往是基于他们对当地情况的熟悉或在当地的威望。如果经过人大常委会以正式程序任命的法官且不能作为人民的“公仆”而免于受任何政治势力和社会利益集团的操纵，那么，这些把陪审员身份作为一种荣誉、奖赏或把参加陪审作为第二职业机会的人，这些没有任何哪怕只是掩人耳目的遴选程序保障的普通人，在熟人社会中行使与法官同样的权力，并且不承担任何职业责任，按照正常的人性推论，他们滥用权力的危险性岂不比法官大得多？

（3） 陪审员的审判权力。

公平审查制度范文第2篇

一、工作开展情况

（一）明确机构职责，理顺工作机制。为加强组织保障工作，成立了县民政局局公平竞争审查工作领导小组。局长任组长，分管副局长任副组长，局办公室、财务审计稽查股、社会救助股、社会福利股、社会事务股、区划地名与基层政权股负责同志任成员。领导小组下设办公室，办公室设在局办公室，负责审核业务股室、局下属事业单位起草的相关文件、通知等，对不合规定的内容提出修改意见，督促做好公平竞争审查。

（二）加强制度建设，完善运行机制。按照“谁起草、谁自查”的原则，各股室牵头起草以县民政局名义出台的相关政策措施时，应进行自我审查，并形成书面审查结论。通知明确养老、社会组织服务、殡葬、地名等业务领域政策措施是民政公平竞争审查的重点。其他内设机构或单位在制定涉及市场主体经济活动政策、通知等时，也要依照本规定实施。并明确了审查、审核程序、公开征求意见的形式，通知要求要从维护统一市场和公平竞争的角度，按照具体标准对制定的政策进行审查。

（三）加大审查力度，有序清理存量。按照国务院有关规范性文件清理工作要求，2020年部组织了存量规章、规范性文件清理工作。共清理规章、规范性文件48件。经审核排查，未发现有排除限制竞争的问题，没有需要清理废除的政策措施。

（四）履行审查职责，扎实清理增量。根据相关要求，对印发的文件的代拟稿、部门规章和规范性文件全面开展公平竞争审查。2020年，下发部门规章1件、规范性文件1件。均进行了公平竞争审查，没有发现有违反公平竞争要求的情况。

公平审查制度范文第3篇

内容提要: 美国董事自我交易的 现代 规制模式倚重程序公平，兼顾实质公平，体现了效率优先，兼顾公平的价值追求。我国虽形式上确立了董事自我交易规制制度，但缺乏交易是否公平的审查标准，使得这种制度供给无异于“画饼充饥”。由于制度环境的差异，我国 法律 的适用与完善应当秉持严格规制理念，在追求效率与安全的同时，更多地关注公平。

所谓董事自我交易，是指在所任职公司实施或打算实施的交易中，董事是对方当事人或在对方当事人中拥有特定的利益。董事对公司负有忠实义务，必须以公司的最佳利益为重。董事与公司从事交易时，极有可能利用公司“内部控制人”的支配地位和信息优势，损害公司利益而为自己谋取不正当利益。虽然就两个有能力的人之间订立的合同，对“平衡与诚信的追求”不是通常的习惯，[1]但对于董事与公司之间的交易，各国公司法大都设有自我交易规制制度，以保证交易对公司公平。

一、美国蓝事自我交易的现代规制

美国董事自我交易的法律规制，大致经历了四个阶段[2]：早期直到1880年，严格禁止自我交易，即所有的自我交易均可以根据公司的选择自动撤销，法院根本不考虑交易公平与否[3]；自20世纪初，实行程序公正与实质公平并重原则，即经过无利害关系董事的多数同意，并且交易本身公平，自我交易才有效；到了60年代，实行单一的实体公正标准，即无论是否经过无利害关系董事同意，实质公平是交易生效的唯一条件；20世纪70年代以来，进人倚重程序公平，兼顾实质公平的霎攀瞥翼璧矍函现代规，，、通过成文法对程序公正的设计，力图达至”“质公正的目的。wWW..Com自1931年加利福尼亚州《公司法典》第820条设计出“安全港”程序规则以后，20世纪70年代以来，已经有相当数量的州通过了类似的立法，[4]但具体模式仍有所区别。

(一)特拉华州规制模式

根据特拉华州《普通公司法》第144条，[5]如果满足以下条件中的任何一个，自我交易即不得仅因涉及利益冲突而由公司主张撤销：(1)关于董事或经理与交易的关系或利益，以及合同或交易的所有重要事实，已向董事会或委员会披露或已为其所知，而且即使无利害关系董事少于法定人数，董事会或委员会通过无利害关系董事的多数的肯定性表决善意地批准了这一合同或交易；(2)关于董事或经理与交易的关系或利益，以及合同或交易的所有重要事实，已向有资格投票决定的股东披露或已为其所知，而且这一合同或交易已通过股东善意地投票得到特别批准；(3)在合同或交易被董事会、委员会或股东授权、核准或批准之时，合同或交易对于公司而言是公平的。这一规定确立了两项程序步骤：一是利害关系董事就其与交易的关系、在此项交易中所享有的利益以及涉及交易的重要事实向董事会或股东进行披露，此即“公开性”原则；二是排除利害关系董事的影响，由无利害关系的董事或股东对自我交易做出决定，此即“独立判断”原则。1984年《标准商事公司法》第8。31条仿效了特拉华州公司法的上述规定，许多州的制定法也做出与此类似的安排。[6]这些成文法条款的唯一作用，是明确限制普通法上自动无效原则的适用。[7]

但是在成文法的适用过程中，判例法赋予了上述程序步骤特殊的法律意义：

1。在董事自我交易场合，上述程序条件满足与否将对交易公平的审查标准和举证责任的承担产生重大影响[8]：(1)如果上述披露和批准程序得到满足，判例法将无利害关系董事[9]或股东[10]的同意，视为一项经营判断，依据经营判断规则[11]审查交易是否公平。亦即审查范围限于无利害关系董事是否在获得足够信息的基础上，诚实而且有正当理由地相信其关于批准自我交易的判断符合公司的最佳利益。适用经营判断规则，能够阻止对交易自身价值的实体上的司法审查。如果公司或股东对符合经营判断规则的自我交易提出异议，则必须举证证明交易构成浪费或赠与，否则交易有效。(2)如果上述任一程序条件未获满足，即利害关系董事违反披露义务，或者其履行了披露义务，但无利害关系董事或股东的同意不符合经营判断规则，则由利害关系董事承担交易公平的举证责任，公平的审查标准变为“完全公平”，包括审查公平交易和公平价格。[12]1988年《标准商事公司法》第8。60，8。61条对董事自我交易采取了与此完全相同立场。

由于程序规则排除了司法在经营判断规则之外对交易的干预，符合程序条件的董事自我交易被赋予了确定的法律效力，保护了交易的安全，因而被称为“安全港”规则。

2。在控股股东自我交易场合，即使上述程序条件得到满足，考虑到决策董事极可能因担心被免职而批准交易[13]，或者交易虽由非控制股东审查，但无论决策结果如何，控制股东都将继续主宰公司，“报复的风险”仍然存在。[14]这样，委诸无利害关系董事或股东进行决策的机制基本失灵，因此判例法采用严格的“完全公平”标准对交易进行审查，以保护公司和少数股东的利益。程序条件的作用仅在于免除控制股东的举证责任，转由反对交易的股东举证证明交易对公司不公平。[15]

关于“完全公平”标准，美国律师协会的权威解释[16]指出，对于没有通过“安全港”程序规则检验的董事自我交易，法院应对交易的公平性从交易条件、交易对公司的利益以及交易决策的全过程进行综合审查。如果交易的争端是价格的公正性，不应将“公正的价格”理解为一个单一的“公正”价格。公正的价格不是一个确定值，而应当是在平等谈判中，独立的当事人根据当时的情形所愿意支付或愿意接受的价格区间。这一价格区间仅是无利害关系董事进行自主经营判断的更为广泛的价格区间的一部分，亦即法院容许董事自主决定的价格范围，比根据“完全公平”标准所采用的“公正价格”之区间更广泛，并且这种更为广泛的公正价格区间理论，对其他交易条件同样适用。

(二)其他规制模式

虽然程序条件的满足导致举证责任的转移被广泛采纳，但对董事自我交易公平标准的立场仍存在差异：

1。自我交易经非利害关系董事同意的，另有两种较特拉华州更为严格的公平标准：一是加利福尼亚州模式，其制定法和判例法都表明，即使自我交易获得非利害关系董事的同意，并不能就此排除法院对交易公平性的审查，因为交易还必须是“公正合理”的[17]二是美国法学会所建议的《公司治理原则：分析与建议》(以下简称《公司治理原则)))模式，其第5。02条(a)(2)(b)，(c)规定，即使董事自我交易经过了非利害关系董事的事先批准或事后追认，法院仍应当对是否能“合理地推断出交易对公司是公平的”进行审查。这种“合理公平”的标准介于“完全公平”和经营判断规则之“理性标准”之间，比前者易比后者难。[18]

2。自我交易经无利害关系股东同意的，另有较之特拉华州方向截然相反的两种审查标准：一是加利福尼亚州模式。如果股东在充分得知交易的所有重大事实，以及董事与交易的利害关系之后，善意地表示同意该交易，且拥有股份的利害关系董事未参与投票，那么该交易就是有效的。这样，如果不存在欺诈等违法情形审查。二是《公司治理原则》模式，，非利害关系股东的同意就完全排除了法院对自我交易的司法根据第5。02条(a) (2) (d)以及5。10条，无论是董事自我交易，还是控制股东自我交易，如果交易经无利害关系股东事先授权或事后批准，对交易仅限于以浪费标准进行审查。[19]

二、我国现行的蓝事自我交易规制：“画饼充饥”式的制度供给

我国《公司法》第149条第1款第(4)项规定，董事不得违反公司章程的规定或未经股东会同意，与本公司订立合同或进行交易；违反前款规定所得收人应当归公司所有。董事自我交易属于《公司法》界定的关联关系的一种，第21条关于“董事不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任”的规定，表明法律对关联交易并非简单地加以禁止，[20]未经公司同意的董事自我交易并非无效，[21]而是对公司不发生法律约束力，除非公司予以追认。经公司同意的自我交易，其效力应当根据《合同法》、《民法通则》的规定予以认定。如果董事利用其控制地位导致交易不公平，只能按合同显失公平的法律规定处理。

显失公平是适用于公司对外交易的审查标准。一项合同是否构成显失公平，应当满足客观和主观两方面的要件[22]：客观上双方权利义务严重不对等， 经济 利益显著不平衡；主观上，造成显失公平的原因，是由于一方利用优势地位，使对方难以拒绝对其明显不利的合同条件，或者利用对方欠缺一般的生活经验或交易经验所致。由于非利害关系董事本身就是商人，股东即使不全是商人，一般也都具备通常理性人的判断能力，经过董事会或股东会决策同意的董事自我交易，即使结果显失公平，恐怕也很难满足撤销交易的主观要件，因此，《合同法》关于合同显失公平的规定，几乎不能为公司和股东提供任何保护。

而根据经营判断规则，董事执行职务须以善意的方式，以普通谨慎之人在类似状况下能够尽到的注意，按照他合理地相信是符合公司最佳利益的方式处理事务。[23]如果自我交易不符合经营判断规则，即属对公司不公平，公司有权撤销。如美国允许公司向董事提供贷款，某制造商公司经董事会批准，向董事提供贷款，贷款期、贷款担保及利率等条件与通行的商业贷款毫无二致。但是该项贷款不属于公司的正常业务范围，而且公司的营运资金有限，这笔资金本可以用于 发展 公司的业务。本案中，自我交易虽并不显失公平，但因不能满足经营判断规则的要求，公司可申请撤销。[24]这也是为什么《美国统一商法典》[25]同样规定有合同显失公平制度，但公司法却另行给出具体详尽的董事自我交易公平与否的判断标准的原因。

虽然从形式上看，我国具有董事自我交易规制制度，但自我交易是否公平，是否损害公司利益，法律没有提供任何的判断标准!这正如英国故事里教师说：“孩子们，必须心里纯洁，否则我就要揍你们”，如果我们要求董事履行忠实义务，而又不为这种道德义务的履行设定任何标准，则我们所可能取得的成功，并不会比上述教师稍胜一筹。[26]我国的董事自我交易，实质上处于没有规制的状态，这种缺乏公平标准的制度供给，无异于“画饼充饥”。

三、我国盖事自我交易制度的适用与完善

现代社会经济中，自我交易现象司空见惯，美国早期的严格禁止态度已经不合时宜；无视公司自身的经营决策而直接审查交易实质上是否公平，亦将导致司法对商业决策的过度干预。自我交易是一把“双刃剑”，能够降低 企业 的交易成本，提高公司的运营效率；同时也可能引发“损公肥私”的道德风险，违背公平正义。法律的任务不是完全排除利益冲突交易的存在(实际上也不可能做到)，而是要“除弊存利”，设计适当的机制确保交易对公司公平。

美国赋予无利害关系董事以董事自我交易决策权，法律对其决策表现出相当的尊重，致使利益冲突交易的实质公平问题基本转化为正当程序问题，这种以效率和安全为首要价值追求，兼顾公平的董事自我交易规则运行良好。[27]但倚重程序公平，兼顾实质公平的现代规制模式，仅是一系列防范不当自我交易的正式和非正式制度 网络 群支撑的整个“冰山”露出水面的“一部分”。以市场为基础的美国公司治理模式，具有竞争性产品市场、有效率的资本市场、活跃的公司控制权市场、经理人薪酬激励机制、包括证券承销商和经纪人在内的知情且老练的市场参与者、详尽的信息披露制度、证券交易所等自律监管机构以及道德诚信机制等非法律控制机制，有效限制了经营者违背公司及投资者利益最大化的行为，减轻了公司法保护投资者的负担，为公司法赋予经理人更多的经营裁量权提供支持条件。[28]我国正处于市场经济稳步推进的发展时期，在全球经济渗透融合、国内外竞争日趋激励的形势下，面临着程度更深的提高经济效率与保障交易安全的现实紧迫性，但我们欠缺防控公司内部人权力滥用和欺诈的市场及道德机制，因此通过法律制度保护公司和投资者利益，培育投资者信心和促进资本市场的健全，比赋予管理层经营裁量权更为重要。[29]我国董事自我交易制度的适用和完善，应当秉持严格规制的理念，在追求效率、安全的同时更多地关注公平。

(一)董事自我交易的界定

从文义解释来看，我国的董事自我交易制度仅约束董事本人作为交易相对人与公司进行的直接交易，如此以来，董事只要以他人之名行自我交易之实，法律即可轻易被规避，因此进行目的扩张解释，是防止董事通过自我交易侵害公司利益之立法精神的必然要求。但司法不可能扩张解释得完全恰如其分，执法标准矛盾甚至对立现象难以避免。为明晰当事人的行为规范，提供执行法律的指引，立法应当明确董事自我交易的范围。

董事自我交易的界定宜兼采形式基准法和实质基准法。所谓形式基准法，就是由法律对董事在交易中享有直接和间接利益的情形进行具体列举：(1)董事所任职公司与董事间的交易；(2)董事所任职公司与董事的“关系人”间的交易；(3)董事所任职公司与该董事或其“关系人”在其中有重大经济利益的另一家公司之间的交易；(4)董事所任职公司与该董事在其中任董事[30]或是普通合伙人、人、雇员的“其他实体”间的交易；(5)董事所任职公司与一个人之间的交易，该人控制着前述“其他实体”，或该人受前述“其他实体”所控制；(6)董事所任职公司与一个人间的交易，该人是董事的普通合伙人、委托人或雇员；(7)董事所任职公司与其他公司间的交易，董事在所任职公司中就该交易享有利益。[31]其中就董事的关系人可作如下界定：(1)董事的配偶、配偶的父母或兄弟姐妹；董事的父母；董事的子女、孙子女、兄弟姐妹以及这些人的配偶；与董事共同居住的人；(2)一个信托组织或产业整体，在它们中，前述的人是重要的受益人；(3)一个信托组织、产业整体、无行为能力人、被保护人或未成年人，该董事是这些组织或这些人的受托人。所谓实质基准法，就是规定判断董事自我交易的一般规则，即董事在公司交易中是否具有重要利益，以致被合理地认为将影响其判断力。[32]

(二)利害关系董事的披露

披露是公司进行决策的前提条件，凡足以影响决策的因素都应当披露：第一，应当披露所享有的利益的性质、范围及与公司事务的关系。“一个人公布其利益，不是在他说明他拥有利益的时候，而是当他说明了该项利益究竟是什么的时候。”[33]第二，应当披露涉及交易事项的有关事实，既包括交易标的的有关事实，还包括交易双方的资信情况等。如在澳大利亚的permanentbuilding society v。 wheeler mcgee[34]一案中，被告wheeler是pbs公司的董事会主席，同时，他还是capital hall ltd公司的董事会主席和控股股东。pbs公司的董事表决同意向chl公司提供1500百万澳元贷款。wheele：披露了自己的利益，并且没有参加投票，但是wheele：清楚chl根本没有财力偿还贷款。法院认为，仅仅向公司披露利益是不够的，还应当对chl在贷款当时无财务能力的情况予以披露。

在英国，违反披露义务的行为构成犯罪，将被处以刑事罚金。[35]但违反披露义务本身并不导致合同无效，公司有权申请撤销，但公司已经确认，或者合同撤销影响对违反披露义务不知情、有偿取得权利的第三人利益的除外。[36]

在美国，大多数州的制定法都规定，即使不经披露和批准，只要能证明交易对公司是公正的，则不得仅因交易具有利益冲突性质而由公司主张撤销。判例法的主要态度也认为，利害关系董事没有披露其在交易中的利益仅构成撤销交易的理由，[37]交易最终能否撤销，还取决于董事能否证明交易是公正的。董事举证不能的，则交易可以撤销，或者在承认此项交易的同时，赔偿公司所遭受的损失。[38]

信息披露不仅具有实体法上的意义，还具有程序法上的意义，如果不进行披露，必然增加不正当自我交易被发现的难度，公司和股东的权利保护就无从谈起。笔者认为，我国宜采取英国的严厉模式，将董事自我交易与要求最大诚信的保险合同作同等对待，[39]违反披露义务，公司即享有撤销权。

(三)无利害关系决策机关的批准

关于自我交易的批准机关，在美国，董事会批准为默认规则；在英国，董事会批准为私人公司的默认规则，股东会批准为公开公司的默认规则。[40]我国现行 法律 不区分公司类型，均以股东会批准为默认规则。自我交易一概由股东会批准，既不适应商机稍纵即逝的特点，也容易导致公司开支的增加。我国有限公司股东多直接参与公司经营，而股份公司尤其是上市公司股东控制经营管理层的能力较弱，考虑到追求效率与维护公司利益的双重需要，除对董事兼具控制股东身份时的自我交易采取特殊规制标准外(下文将作论述)，立法宜采英国模式区分公司类型，规定不同的默认批准机关，同时允许公司章程另行规定。

公司决策人必须与交易无任何利害关系，才能真正建立独立对等的交易结构，否则程序的设计将反过来变成掩盖那些事实上损害公司而让内部人获利的自我交易障眼法。[41]英国判例法[42]与成文法[43]均承认允许利害关系董事出席董事会并参与自我交易表决的章程条款有效，只要董事进行了充分披露，不将利害关系董事 计算 在内会议法定人数的任何要求也可以得到满足；他们的投票不计算在内，事项也被通过。但在我国这样一个仍处于讲关系、讲人情的“熟人社会”里，董事们在一个公司里共事，低头不见抬头见，在涉及同僚董事交易的决策上，本来隐形的影响和压力就真实地存在，决策董事的独立性就难以保证，如果允许利害关系董事出席并参与表决，要求其他董事当着利害关系董事的面，反对他的提议而坚持以公司利益为上，不免脱离社会实际，制度设计上就没有考虑到要给予其他董事以坚持原则的支撑，公司利益的保护必然是一句空话。因此，公司决策者与交易无任何利害关系应是一个不能任由当事人改变的强制性规范。

在英国，根据衡平法规则，受托人就其利益向受益人进行了充分披露，自我交易即变成受托人与受益人两方当事人之间的合同，合同生效。[44]这一原则同样适用于董事自我交易，如果利害关系董事披露了冲突利益，即使自我交易没有经过公司的特别同意，合同也不能撤销。[45]由此可见，影响自我交易效力的是披露义务，而不是董事会或股东会的同意。

如上文所述，在美国，未经无利害关系董事或股东的同意，自我交易的效力并不必然受到影响，应由利害关系董事承担交易公平的举证责任。

由于制度环境的差异，笔者认为，我国不宜采取英美两国的处理方式，为防止秘密从事的不正当交易，事后公司又可能由于种种原因而不能或怠于追究董事的责任，宜强化程序公正，只要未经公司决策机关同意，公司即享有撤销权。

(四)经披露和同意的董事自我交易的审查

对于履行了披露要求和经过董事会或股东会同意的自我交易，有必要采纳美国模式，赋予正当程序以法律效力：一方面，由原告承担证明交易不公平的举证责任；另一方面，证明交易公平的标准应有所区分，在非利害关系董事同意的情况下，宜采“合理公平”标准；在非利害关系股东同意的情况下，宜采浪费标准。理由如下：

首先，在举证责任分配问题上，未经披露或批准的正当程序时，由掌握信息的利害关系董事承担举证责任，一是基于违反忠实义务的行为对公司没有任何好处，只能引起不公平的财富分配，打击股东投资的信心。二是基于举证上的便利性。利害关系董事掌握信息和证据，其具有举证能力，同时可以降低信息不对称所带来的不公正。但当董事自我交易履行了正当程序，举证责任转移由原告承担。一方面，交易的阳光化和公开化，可以初步消除“瓜田李下”的嫌疑；另一方面，既是对利害关系董事履行正当程序的鼓励和导正，也是对无利害关系董事或股东同意的尊重。

对无利害关系董事或股东的同意分别采“合理公平”和“浪费”标准进行审查，也表现出对商业决策一定程度的尊重。第一，是 现代 社会专业化分工的需要。法官不是商人，在商业决策时机和因素的把握上并不比董事和股东更明智，法庭不能轻易以他们的判断取代董事正常的经营判断，否则很可能导致对“复杂的商业判断采取粗野的业余方法”[46]。第二，是促进社会资源有效配置的需要。一件商品，在没有需求和偏好的a看来，可能一文不值或所值甚少，但迫切需要或具有强烈偏好的b却可能不惜高价求之，这一简单道理，从羽绒服夏季折扣狂打仍旧滞销，空调在炎热强烈袭来时售价攀升却一路畅销的生活常识中即可得知。商业不过是放大了的生活 经济 ，考虑交易标的对当事人的特殊需求、特殊价值以及考虑双方所处的具体境况对交易条件的影响，尊重当事人的主观估价，实际上是对市场机制有效配置资源 规律 的认可。第三，法院不是，也没有能力成为社会公正的唯一代言人，公正需要每一个环节的当事人都付出自己的努力和承担起自己的责任。

但是，即使经过了披露和无利害关系董事的批准，自我交易仍然应当接受“合理公平”标准的审查。这是因为，一方面，无利害关系董事与自我交易董事存在同僚关系，要求他们以与对待陌生人完全相同的谨慎程度来与他们中的一员签订合同是不可能的；另一方面，法律只能从经济利益和家庭关系等从概率上讲极有可能影响交易判断的角度来界定无利害关系，这种界定，显然窄于现实生活中真实的利害关系。[47]因此，即使自我交易不存在欺诈和浪费，但仍有人以其有损于公司并且不必要地优惠于有关的董事为由提出质疑时，有必要以比董事在针对公司与第三人的交易中所作决策更为严格的“合理公平”标准对自我交易进行审查。

即使经过了披露和无利害关系股东的批准，自我交易仍应当接受浪费标准的审查。股东是公司剩余财产索取权人，有权对最终影响他们权利的事项做出决定。但股东决策不同于个人对自己财产的处分，股东的同意是少数服从多数的同意，仍然存在借由合法形式，以全体股东的利益为代价谋求控制者私利的可能，导致董事财产增加，却由全体股东“埋单”。因此，在公司或股东提出异议时需要审查以对等形式出现的交易是不是对公司财产的浪费或对利害关系董事的赠与。论及至此，可以得出两个水到渠成的结论：一是在派生诉讼的情况下，拥有原告资格的股东应当是在股东会议上持反对意见或弃权的股东，赞成股东除非能够证明其意思表示不真实，否则被排除在适格原告之外。二是如果决策经全体无利害关系股东一致同意，则公司与股东均不得提出异议。

如果是事后披露和追认，是否同样发生上述效力?较之得到事先批准的董事自我交易，事后追认应满足更严格的条件：第一，由无利害关系的决策者代表公司签订合同；第二，已经向无利害关系的董事进行了披露；第三，没有不合理地不寻求事先批准；第四，未获得无利害关系董事的事先批准没有对公司利益造成重大不利影响。[48]其基本原理是法律鼓励董事寻求事先批准，这样无利害关系董事可以代表公司与利害关系董事进行磋商。而事后追认使公司没有磋商机会，先斩后奏导致董事会需要权衡问题的角度发生变化，不是考虑交易对公司是否有利，而是已经完成的交易是否对公司如此不利以至于必须将同僚董事诉诸法庭。[49]因此，对于事后披露和经董事会追认的自我交易，既不宜直接赋予公司撤销权，也不宜发生举证责任的转移和以“合理公平”标准审查交易的效力，而应由利害关系董事承担举证责任，并以“完全公平”标准对交易进行审查。但是对于事后披露和经股东会追认的自我交易，可以发生与事先同意相同的效力。

值得注意的是，如果董事同时具有公司控制股东身份，无论是经董事会还是股东会批准，都应当采“完全公平”的审查标准，披露义务和批准程序仅发生举证责任转移的效力。

注释:

[1]参见〔法]伊夫•居荣：《法国商法》，罗结珍、赵海峰译，法律出版社2004年版，第458页。

[2]关于前三个阶段的论述，see harold marsh， are directors trustees? conflict of interest and corporation morality， 22 bus。 law(1966)35， pp 36一44。

[3]也有美国学者对早期是否实行绝对禁止原则提出不同看法，如beveridge教授认为，即使在普通法中，也从来没有严格禁止利害关系董事交易的规则，see nonvood p。 beveridge ]r。 ， interested director contracts at common law： validation under the doctrine of constructive fraud， 33吻。l。 a。 l。 rev。 97 (1999一2000)。

[4]robert w。 hamilton， the law of corporations，法律出版社199!〕年版，pp。400 -401。

[5]参见[美黛博拉•a-德族特：《英美公司法釜事自利文易规制之比较》，曹阳等译，载张新民编：《民商法研究》，西南师范大学出版社2002年版，第410页；张开平：《英美公司黄事法律制度研究》，法律出版社1998年版，第244页。

[6]〔关罗伯特•w。汉密尔顿：《美国公司法》(第5版)，齐东祥等译，法律出版社2008年版，第353页。

[7]see lewis d。 solortan， jeffrey d。 bauman and elliott j。 weiss， selected corporation and partnership： statutes， rules， and forms，west publishing co。 1994，pp。90-91；工美伯纳德"s布莱克：《外部黄事的核心信义义务》，黄辉译，载王保树主编：《商事法论集》(第11卷)，法律出版社2006年版，第222页脚注。

[8]同前注[5]，袋博拉•a-德蔽特文，第412页。

[9]marciano v。 nakash， 535 a。 2d 400， 405 n。3 (del。 1987)；oberly v。kirby，592 a。 2d 445 (del。 1991)；nixon v。 blackwell，626 a。 2d 1366， 1376 n。7 (del。 1993)。

[10]in re wheelabrator technologies， inc。 shareholders litig。，663 a。 2d 1194， 1203 (del。 ch。 1995 )。

[11]经营判断规则是衡蚤釜事是否尽到注意义务的审查标准，股东虽不对公司承担注意义务，但这并不妨碍按照经营判断规则审查交易是否公平。

[12]weinberger v。 uop， inc。，457 a。 2d 701，710一11 (del。 1983)。

[13]kahn v。 tremont corp。 694 a。 2d 422，428 (del。 1997)。

[14]see citron v。 e。 1。 du pont de nemours&co。，584 a。 2d 490， 502 (del。 ch。 1990)。

[15]see zohar goshen， the efficiency of controlling corporate self一dealing： theory meets reality， 91 california law review (2003)393，p428。

公平审查制度范文第4篇

(一)缺少法律规范当前政府实施黑名单制度的主要依据是政府文件，而不是法律，经营者实施黑名单制度的主要依据是其内部管理制度，而不是合同。由于缺少法律规范制约，越来越多的政府部门和垄断经营者把黑名单制度作为一种管理手段和惩罚措施。由此带来的问题是，政府任意扩充自己的权力，侵害了经营者的权利;经营者滥用权利，把自己的义务强加给消费者，侵害了消费者的权利。当前黑名单制度的以下问题尤其值得关注:

(1)政府黑名单是否可以向社会公布，是否可以对经营者限权?我国《食品安全法》、《药品管理法》、《产品质量法》等法律虽赋予政府公布违法经营者的权力，但并没有赋予政府以“黑名单”的形式公布的权力。政府对黑名单者限权也应有法律依据。现实生活中政府部门动辄以“黑名单”的形式向社会公布违法经营者，任意限制黑名单者行政许可申请、禁止终身从事某种工作(行为)等，往往缺少法律(法律、法规、规章)依据，违反了依法监管的原则和行政法治的精神。

(2)经营者之间是否可以对黑名单者实行资源共享、全国联网，并据此对消费者限权?目前缺少法律规范。笔者认为原则上不可以。一是违背合同的相对性原理，二是违背责任与处罚相当的法理，三是加剧了消费者的弱者地位。如电信公司没有履行告知义务，把无恶意欠费的消费者，或者错误地把消费者列入电信黑名单，银行据此拒绝向该消费者贷款，自然显失公正。作为例外，只有消费者的违约或违法行为经由权威的第三方———政府或法院———的认定或裁决，经营者才可以资源共享，作为签订合同时的参考。笔者进一步认为，完全垄断(独家经营)的经营者具有强制缔约义务，不能拒绝与消费者交易———即使消费者上了黑名单。

(二)缺少实体正义黑名单制度规则本身不公正，实体正义缺失。当前无论是政府还是经营者制定黑名单制度，大多是自己制定规则，自己执行，令他人遵守服从。政府、经营者赋予自己的权力(权利)多，规定自己的义务、责任少，甚至免除了自己的基本义务与责任。黑名单制度中，政府与经营者之间的“权力———权利”配置严重失衡，经营者与消费者之间的“权利———权利”分配也极不对称，违背了权力制约与权利保障、权利与义务相一致的法理，违背了公平原则，缺少实体正义。

(三)缺少正当程序政府在制定黑名单制度前没有或很少听取经营者的意见，更鲜有实行听证制度。在实施黑名单制度的过程中，政府往往没有履行告知和说明理由的义务，剥夺了经营者的陈述、申辩的权利。经营者制定黑名单制度，没有听取消费者的意见，更没有经过政府的审查备案。经营者与消费者在订立合同时没有关于黑名单制度的约定———哪怕以格式条款的形式。在履行合同过程中，经营者也没有尽到提醒与告知义务，消费者往往在不知情的情况下，莫名其妙地上了经营者的黑名单。

(四)缺少法律救济政府公布黑名单不当，会侵害经营者的商誉权，政府不当限制黑名单者从事特定的经济行为，则会侵害经营者的经营自。此时政府应承担什么法律责任?经营者能否政府?《药品管理法》第66条规定，“国务院和省、自治区、直辖市人民政府的药品监督管理部门应当定期公告药品质量抽查检验的结果;公告不当的，必须在原公告范围内予以更正。”这是目前我国法律鲜有的有关政府公告不当的规定。当前政府实施黑名单制度的主要依据是行政规范性文件，属于抽象行政行为，依据《行政诉讼法》第12条，不属于行政诉讼的受案范围，造成经营者诉讼维权难。经营者公布黑名单不当，会侵害消费者的名誉权、隐私权、人格尊严等人格权，经营者限制或拒绝交易，则会侵害消费者的选择权、公平交易权。此时经营者应承担什么法律责任?《合同法》第289条规定了公共运输承运人的强制缔约义务，《消费者权益保护法》赋予消费者知情权、选择权、公平交易权，但都没有明确规定经营者违法的法律责任及承担方式。全国首例“航空黑名单案”，消费者是以侵犯人格尊严为由经营者的，结果也以败诉而告终。可见，无论经营者还是消费者，通过诉讼维权，对黑名单制度说“不”，在司法层面还存在重重困难。

二、黑名单制度的完善

(一)下方面立法规范黑名单制度:

(1)对黑名单制度进行法律界定，明确黑名单制度的法律性质、适用范围(如食品、药品、医疗器械、保健品、化妆品等行业)与对象、列入与退出的条件和程序、黑名单的期限。

(2)明确政府实施黑名单制度的权力与责任，如违法要更正、赔礼道歉等。

(3)严格规制垄断经营者对消费者实施黑名单制度，明确垄断经营者的法律义务与责任，如告知义务和强制缔约义务，违法要更正、赔礼道歉、赔偿损失等。

(4)明确黑名单者的权利与法律救济途径。相较于民法，经济法更注重实质公平与正义，而“实质正义和人本主义法律化的关键是如何分配权利、义务和法律责任”。为避免中央部门、地方政府立法很难追究政府自身法律责任等问题①，建议由国务院制定行政法规或地方人大制定地方性法规，规范黑名单制度，确保黑名单制度的公平正义。

(二)坚持正当程序实施黑名单制度应坚持正当程序，应建立听证制度、说明理由制度和审查备案制度。

1.建立听证制度行政听证是行政机关在作出影响行政相对人合法权益的决定之前，由行政机关告知决定理由和听证权利，行政相对人陈述意见、提供证据以及行政机关听取意见、接纳证据并作出相应决定等程序所构成的一种法律制度。听证可分为立法听证和执法听证。立法机关在制定黑名单制度法律规范时应实施立法听证，听取经营者、行业协会、消费者、消费者协会、社会各方及有关专家的意见，做到“开门立法”、民主立法。有些地方政府制定黑名单制度已实施了听证制度②。美国《仿制药品执行法案》规定，美国食品药物管理局(FDA)执行黑名单制度，将少数恶性违法分子在一定期限内驱逐出行业，并公开名单信息时，在对事实材料有争议的问题上，必须给予当事人听证的机会，充分保障其获得合理的救济途径。因此，政府部门执行黑名单制度，既向社会公布黑名单经营者、又对其权利进行重大限制或剥夺时，在作出决定前，应给予经营者听证的机会。

2.建立说明理由制度“程序正义的一个重要原则是，决定人的事实结论、结论和理由都必须在作出决定之时予以说明或公开。”说明理由是指行政主体在作出对行政相对人合法权益产生不利影响的行政行为时，除法律有特别规定外，必须向行政相对人说明其作出该行政行为的事实因素、法律依据以及进行自由裁量时所考虑的政策、公益等因素。政府把经营者列入黑名单，应向经营者说明监管行为的事实依据和法律依据等合法性理由，听取经营者的陈述与申辩。需要说明的是，事实依据主要是指政府部门通过合法程序收集的证据，法律依据是指政府部门应全面展示法律规则，排除非法律性规范规则，不能将行政规章以下的其他规范性文件作为行政行为理由的内容。经营者把消费者列入黑名单，也应向消费者告知并说明理由，听取消费者的陈述与申辩。

3.建立审查备案制度银行、电信、民航、铁路等垄断经营者对消费者实施黑名单制度，应实行审查备案制度。垄断经营者制定的黑名单制度，应由国家行业主管部门审查备案。国家行业主管部门应对黑名单制度规则的合法性、合理性、公平正当性进行审查，在听取消费者和消费者协会的意见后，依法予以修正，将审查备案后的黑名单制度向社会公布，让消费者知晓。笔者认为，经营者黑名单制度只有经过政府审查备案并向社会公布，而且经营者在合同中与消费者明确约定，履行了真实全面的告知义务，才能对消费者发生法律效力。

公平审查制度范文第5篇

（沈阳建筑大学管理学院，辽宁沈阳110168）

［摘要］随着社会经济的迅速发展，人们除了满足基本的生理需要之外，越来越追求住房等更高层次的生活享受。因此，为了迫切解决中低收入人群的居住问题，全国各地广泛推出了保障性住房这一重大的民生工程，真正达到惠民的根本目的。本文首先简要分析了我国保障性住房建设存在的诸多问题，然后介绍了我国保障性住房建设的制度发展障碍，最后有针对性地提出了一系列完善我国保障性住房的制度建设与对策，以期更好地促进保障性住房的建设与分配。

［

关键词 ］保障性住房建设；问题；发展障碍；制度建设；研究

［DOI］10.13939/j.cnki.zgsc.2015.13.142

众所周知，住房是人们生存和发展必不可少的基本物质条件，也是最基本的民生保障之一。对此，国家积极推行保障性住房政策，以满足中低收入人群的住房基本需求。所谓的保障性住房是指政府对中低收入家庭根据分类保障原则提供的限定供应对象、建造标准、销售价格或租金标准，具有社会保障作用的住房，其在解决城市中低收入家庭住房困难、实现社会和谐方面发挥着至关重要的作用。

1我国保障性住房建设存在问题分析

1.1保障性住房建设资金供应不足、建设力度不够

目前，政府对于保障性住房建设的重视程度不够，投入到保障性住房建设中的资金不足、建设力度不够，政府投向保障性住房建设的土地数量也过少，这些在一定程度上导致我国保障性住房数量较少，尤其是经济适用房和廉租房更是少之又少，无法有效满足当前众多低收入家庭住房特别困难的需要，也是目前我国保障性住房建设存在的基本问题之一。

1.2保障性住房分配不公，居民收入审查形同虚设

大家都知道，保障性住房政策主要是针对中低收入、经济困难家庭而实施的一项惠民政策，让每一个家庭都能够平等地有所居。然而，目前，我国保障性住房存在着严重的分配不公平现象，居民收入审查形同虚设，资格审查不严，收入核定存在着瞒报、少报、不报等虚伪行为，相应的监督体系也缺乏一定的科学性与规范性，导致保障性住房流入很多不符合条件的家庭中。

1.3保障性住房标准过高、覆盖对象较窄

目前，我国保障性住房建设已经大大超出了最初“经济、适用”的基本要求，出现了一定程度的超大面积、超高标准，以迎合某部分人的不正当需求和牟利，导致中低收入家庭更是负担不起相应的费用。另外，保障性住房的覆盖对象仅仅局限于城镇居民人口，对于流动人口、农村进城务工群体等住房极为困难的群体尚未充分考虑在内，不利于促使保障性住房建设真正惠及到所需家庭。

1.4保障性住房准入退出机制不健全

当前，我国保障性住房政策实施过程中，尚未建立起科学、规范的收入标准审核制度、自购商品房登记制度、保障性住房申请档案以及全面、有效的个人信用制度等等，无法有效对权益人的就业、收入等进行实时、准确地动态管理，难以做到及时复核和清退不满足申请条件的家庭，在一定程度上会造成保障性住房的“准入”与“退出”监管较为困难。

2我国保障性住房建设的发展障碍

2.1建设制度障碍

我国保障性住房建设资金投入比例存在一定的不合理性，体现在中央和地方政府以及社会资金投入和国家资金投入的比例方面，由于保障性住房的建设目的是为了使更多的人可以享有住房的权益，其投资利润较少，资金回收周期较长，同时受到国家政策调整的较大影响，所以，我国的保障性住房建设发展需要一个完善的制度来予以保证。建设制度障碍在一定程度上也制约着我国保障性住房建设的发展。

2.2分配使用制度障碍

分配使用制度障碍主要影响到我国保障性住房分配使用的合理性和公平性，对于社会的稳定和符合准入条件的申请者的权益都有重要的影响。目前，我国保障性住房的分配使用制度障碍主要体现在分配准入申请人的信息存在不对称、办事流程不够公开透明，审查力度不够以及监察不到位等方面，同时，申报人的收入不明，申请资料不全以及弄虚作假等现象也普遍存在，制约我国保障性住房建设的快速发展。

2.3退出制度障碍

目前，我国保障性住房建设的发展障碍中，住房退出制度障碍所产生的不利影响较为严重。当符合保障性住房条件申请居住后的住户，在后期家庭收入及个人条件不再符合居住保障性住房的条件后，自动退出情况较少，部分保障性住房的回收再利用率较低，政府对于这类住房的回购价格和方式，以及保障性住房租金补贴政策和退出租赁制度的规定还需细化。

3完善我国保障性住房的制度建设

3.1强化政府资金投入制度

保障性住房建设项目作为我国政府为保障人民享有正常的住房权利而推出的一项重要措施，其住房投资渠道主要是来源于各级人民政府，这也是国家在实施保障性住房建设项目时所依托的重要投资渠道。但是，由于我国在保障性住房的制度建设方面存在一定的问题，保障性住房投资制度不够完善和健全，致使我国的保障性住房建设投资无法得到有效的保障，进而影响到国家保障性住房建设的整体规划和布局，所以，强化政府资金投入制度对于同步社会住房需求与保障性住房建设以及保证我国保障性住房建设的制度化具有重要意义。

3.2健全准入审查制度，加大审核、信息披露和公示力度

作为保障性住房制度建设关键点的保障性住房准入审核制度，关系到整个保障性住房建设市场经济信用秩序的建立和维护，同时对审查和评判保障性住房准入个人和企业的信用情况，以及企业运营状况和信用行为具有重要的指导意义，有利于规范和健全准入审查制度。推行信息强制公开制度。加大审核、信息披露和公示力度，对于缩小贫富差距带来的影响，加大公平分配和降低腐败问题发生概率都有较大影响，同时可以有效地保障国家相关住房政策的实施和运作效率。

3.3完善保障性住房分配监管机制，确保分配的公平性

完善我国保障性住房分配监管机制，健全相应保障性住房法律法规体系制度，从法律制度层次来规范保障性住房的分配环节，同时加大监管询查力度，进而确保分配的公平性。科学有效的保障性住房分配管理体制，有助于维护住房的公平性以及社会和政治的稳定，可以从加强分配过程的监管力度，制定科学具体的轮候排序原则和措施，以及建立较为规范的保障性住房分配信息公开和分配结果公示制度等不同途径来完善我国保障性住房的制度建设。

3.4建立健全保障性住房的准入与退出机制

建立健全保障性住房的准入与推出机制对于应对我国保障性住房建设存在的问题和发展障碍，强化我国住房保障制度建设具有重要意义。制定和完善保障性住房的准入机制，可以有效地完善收入审查和收入变动的实时监测机制，公平公开保障性住房分配过程，对于享受保障性住房的人员的家庭收入情况进行检测与跟踪，不再符合条件的人员及时退出保障性住房优享待遇，建立相应完善的有效推出机制，与准入机制相辅相成，共同确保保障性住房分配信息准确、公开、透明。

4结语

综上所述，我国的保障性住房建设是一项重要的社会民生问题，必须坚持以人为本、因地制宜的原则，遵循社会公平、公正、公开的理念，加大政府资金投入，健全准入与退出制度，完善分配监管机制，才能有效维持社会稳定与人民安居乐业。

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［4］李利纳.基于公共产品理论的保障性住房制度建设探析［J］.人民论坛，2013（20）.

［5］周雪峰.我国保障性住房融资模式研究综述［J］.会计之友，2014（35）.