审查制度的利弊
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审查制度的利弊范文第1篇
中图分类号：D99
文献标识码：A
文章编号：1006-0278（2013）04-129-01
违宪审查制度就是依照特定程序，对特定法案、机关或个人行为是否违宪做出判决的制度。通过对违宪行为的审查，修正违宪的法案、机关或个人行为，保障宪法实施，保护人民权利，并对因违宪法案或行为造成权利损失的当事人给予相应救济。美国、德国和法国经过长期的探索，都建立了比较完善的违宪审查制度，其在各自国家的法律体系中都能够比较有效地保护宪法的实施，维护国家秩序，保障公民基本权利。由此也在世界范围内被广泛学习和借鉴。由于国情的不同，三国的违宪审查制度彼此也具有明显的区分性。
一、违宪审查制度的形成渊源不同
三国违宪审查制度的形成的过程和时代都与其自身的历史发展进程有着密切关系。美国的违宪审查制度的形成被认为始于1803年马伯里诉麦迪逊案。但在该判决生效之后的数十年间再没有一宗违宪审查案件出现。而且早在《联邦党人文集》当中就有相关制度构想，并且甚至早在美国独立之前就有类似的违宪审查判决在州法院做出。但是作为美国发展的标志性事件，马伯里诉麦迪逊案在美国违宪审查制度的形成过程中仍具有里程碑式的意义。现行的德国违宪审查制度始建于1949年，是随着德国基本法的颁布一并建立起来的。但是德国违宪审查思想的历史源远流长，最早可以追溯到1820年的《维也纳决议案》，其中就规定了联邦议会对联邦政府的行为有违宪审查权，1849年法兰克福宪法也规定了有类似职权的联邦法院。魏玛宪法时期德国的违宪审查制度规定不合理，以致纳粹党人稍用手段便名存实亡。1949年宪法及其违宪审查制度正是吸取了魏玛宪法时的惨痛教训建立起来的。法国违宪审查思想也有悠久的历史，类似的思想最早在1789年革命之后就有出现，并且被当局正式讨论过。但是由于当时人们对于宪法的认识存在局限，这一思想最终被否决。这一局面到1958年宪法制定时终于得到改观，在制定该宪法时也规定了宪法委员会的违宪审查权，并且之后宪法委员会也常会行使这项权力。
二、违宪审查的启动方式不同
违宪审查的启动问题是该制度的运行的起点，与整个制度的运行模式有着十分重要关系，美德法三国违宪审查的启动方式截然不同。美国的违宪审查制度由于带有附带性的特征，故而其启动都是由普通诉讼引起的，而没有例外情形。美国的普通法院通过审理涉及到违宪的一般案件同时做出违宪裁决，书写于同一张审判书上。由于美国的法院判决具有判例法的特性，故而该判决成为具有一般约束意义的规范性文件，原违宪法律自动失效，完成违宪审查。所以，没有普通诉讼就没有美国的违宪审查，而没有对当事人自身受到直接现实的侵害就没有诉讼。德国的违宪审查的启动则是另一种制度设计。当事人可以直接向专门的提起宪法诉讼，由对违宪案件进行审理；在审理一般案件时发现所适用的法律违宪的，也可以转移至对法律的违宪问题进行审查，但是该一般案件必须停止审理，先进行违宪审查。整个违宪审查的过程中，是不允许普通法院插手质疑法律，其只具有司法的资格，对法律的审查只能由完成。法国的违宪审查程序的启动则是由相应的机构和个人在国会对该法案正式表决前提交给宪法委员会进行合宪性审查，公民个人不能提起违宪审查，法律被颁布后再发现有违宪情形的也不能再通过违宪审查制度进行纠正，这是法国违宪审查制度的一大缺陷。
三、违宪审查的管辖范围不同
审查制度的利弊范文第2篇
上海华东政法大学教授
博士生导师
竞争法研究所主任
将于2008年8月1日实施的《中华人民共和
国反垄断法》（以下简称“反垄断法”）在企业合并问题上以“经营者集中”为专章，对企业的合并行为作了全面的规定。不仅体现了竞争法对市场竞争行为和结构的规则原则，而且充分反映了处于社会主义市场经济初级阶段对于提高经济效益、扩大企业规模的迫切需求。
《反垄断法》控制企业合并的目标
从我国《反垄断法》立法的宗旨来看，对企业合并进行反垄断制度的控制绝不是为了反对大企业发展，而是建立和维持一个有效竞争的市场结构。解读我国《反垄断法》对企业合并的规定，这一立法目的是十分明确的。反垄断法通过打破部门垄断地方封锁和各种行政干预的规定，鼓励企业积极参与市场竞争，让企业在竞争中实现真正的优胜劣汰，激励企业调动一切能量提高资源效用，将竞争的压力转化为动力，扩大经营规模，形成规模经济，实现经济效率提高的目标。同时，《反垄断法》还在“总则”中明确倡导经营者通过“公平竞争、自愿联合”的方式实施集中。事实证明，政府通过推进联合与合并进行的经济集中的企业由于缺乏提高效率的“经验”，往往效率低下，在激烈的竞争中难以持续。
对市场结构合理化维持，适度限制企业通过合并使市场结构进一步集中化，是反垄断法的重要目标。反垄断法并不反对规模经济，而是对少数符合一定标准、可能对产生排除、限制竞争影响的合并进行干预，达到维护竞争性市场结构，保护公平竞争，维护消费者利益的目的。可见，无论从反垄断法规制集中的目的来看，还是从企业集中规制与实现规模经济目标的分析中，都可以看出《反垄断法》在规制企业集中与支持中小企业的联合、扩大企业的平均规模和实现规模经济的政策并不矛盾，它们是建立有效竞争的市场结构所必须同时进行的两个方面。
2006年，我国吸引外国直接投资(FDI)总额达630亿美元。其中2006年头11个月，FDI累计总额达542.6亿美元，12月为87.4亿美元，全年增长5%。国际调查机构Dealogic的数据显示，2006年前11个月，外资并购中国企业共735起，同比增长1.3%，交易金额302亿美元，同比增长1%。特别引人注意的是，一些跨国公司和国外投资基金对中国一些行业的重点企业实施并购，在某些行业和部门形成垄断，利用垄断地位获取垄断利润，影响国民经济的安全。《反垄断法》的出台，肩负着处理好继续有效利用外资和维护国家经济安全、保护国内企业自主品牌关系的重任。对可能威胁到国家经济安全的外资并购予以国家安全审查，不仅体现了对市场竞争机制的维护，更是对国家经济安全的维护，具有十分重要的意义。
《反垄断法》控制企业合并的规则
竞争法对经营者集中进行规则的目的是防止市场力量的过度集中，因此，《反垄断法》意义上对企业合并的解释要比商法宽泛得多，《反垄断法》并对“经营者集中”区分为通合并的集中和取得控制权集中两种。其中又把取得控制权的集中分为三种类型。
有关企业合并控制的标准，我国《反垄断法》并未明确采用何种判断标准，仅提到“经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定”，并列举出考查合并应当考虑的因素。从各国的立法例来看，主要有两种，即“实质减少市场竞争”标准和“形成市场支配力量”标准。
在今后的实践中，我国应前者以美国为代表，以企业的合并是否发生或可合理预见发生实质性限制竞争的后果作为是否允许企业合并的标准；后者以德国为代表，是以企业的市场份额大小，或是否形成市场支配地位为判断标准，主要以企业的市场份额为基础建立审查标准，同时兼顾企业的财力、采购和销售的渠道等，并考虑特定市场上可以相互替代的商品、潜在的竞争者、特定市场的进场率和退出率等因素。从我国《反垄断法》列举的对企业合并审查需要考察的因素来看，不仅要考虑经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，还要考虑相关市场的市场份额及其对市场的控制力和相关市场的市场集中度。然后，国务院反垄断执法机构才作出是否禁止经营者集中的决定。
《反垄断法》根据我国实际情况，并参照大多数国家反垄断法控制经营者集中的做法，对经营者集中设计了两个方面的申报制度。
第一是反垄断法要求的申报制度。要求达到一定规模标准的经营者实施集中应当事先向国务院反垄断执法机构申报。第二是国家安全申报制度。为了防止企业合并对我国经济安全等方面造成不利影响，《反垄断法》在《外国投资者并购境内企业规定》相关规定的基础上，重申了对外资并购的双重审查制度，对可能危及国家安全的企业合并事件，还需经过国家安全方面的审查。
《反垄断法》对企业合并行为的控制是一个权衡利弊的结果，而这种权衡的过程也就是进行政策选择的过程，充分体现出反垄断法灵活和不确定性的基本特点。
平衡产业政策与竞争政策关系
《反垄断法》的出台是无数利益集团（包括外资）博弈的结果，因此，它绝不可能是十全十美的，更加不可能是没有矛盾的。十三年磨一剑的结果不是终点，而是市场竞争秩序规范的新里程的开始。在今后关于企业合并控制的实施中，还有相当多的问题需要也就和完善，其中最尖锐的矛盾也许就是产业政策与竞争政策之间的冲突、平衡与协调。
第一，关于审查标准的确定。如前所述，我国对于合并的具体审查标准需要另行规定。从《反垄断法》的规定来看，我国企业合并控制标准似乎偏向和产业政策的协调。因此，建议采用“实质性减少竞争标准”为主导，而“市场支配地位标准”则将重点放在企业的规模和市场集中度上。只有这样，企业合并控制制度才能产生对规模经济的鼓励和促进作用。关于这个问题，德国著名的Daimler Benz/MBB合并案中可以得到启示。合并案本来是得到德国政府的大力鼓励的，但联邦卡特尔局出于单纯维护市场竞争的理由阻止了该合并，理由是合并将导致一些国防（特别是航空航天业）产品市场上的支配地位。联邦卡特尔局明确表示，它不会考虑任何与竞争无关的因素。根据德国的法律，联邦卡特尔局的决定是合理的。但是最后，德国经济部长批准了这个合并，经济部长批准该合并的基本理由在于提高企业的国际竞争力、提高经济组合以及保持高科技人才的发展。由此可见，社会利益和国际竞争力与维护竞争机制之间的权衡最终决定了合并案的命运。
第二，根据《反垄断法》的规定，如果企业合并事项符合被禁止的条件，而经营者能够证明该合并对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断法执法机关可以作出对经营者集中不予禁止的决定。
美国波音公司和麦道公司的合并案就是典型。美国联邦贸易委员会出于国际竞争和国内产业政策的考虑批准了这个合并，而欧共体委员会却禁止了这个合并。该案件几乎成了引发大西洋两岸贸易战的导火索。除了明显的利益冲突外，产业政策就是一个重要因素。由于美国政府向欧共体委员会表示了它对禁止该合并可能对美国国防及劳动力市场的不利影响的担忧，欧共体委员会最终放弃了对该合并的严厉干涉。但是欧盟提出了批准合并的附加条件，即波音公司不得从事一些排他性的交易行为。这说明竞争政策可能会和国家或地区在特定产业的利益发生冲突，以至于这些产业的企业即便从事甚至是反竞争的行为也会被容忍。这就是所谓的产业政策领域。
第三，建立反垄断机构和政府产业管理部门之间的权力平衡制约机制。一般情况下，反垄断法执法机关不应该考虑除了维护竞争机制以外的一切因素，如果合并对于社会整体利益有利，就应该通过特别的权力进行批准。这方面，德国的做法可以借鉴。德国在其竞争法中规定了一套特定机构，竞争法由两个机构分别承担。联邦卡特尔局严格适用合并控制的相关标准，不考虑任何政治等其他因素。经济部长有权批准任何被禁止的合并，只要合并带来的限制竞争的后果小于整体上的经济利益，或者因为重要的社会公共利益，从而具有合理性。目的是考虑产业政策的需要，即在威胁到重大国家利益的特定情形下，有必要授权经济部长否决联邦卡特尔局关于禁止合并的决定。
结束语
审查制度的利弊范文第3篇
一、目前行政行为合理性被排除审查的原因分析
我国立法明确规定司法机关只对行政行为的合法性进行审查，而不对其合理性进行审查，原因如下：
首先从行政权的角度分析。随着经济的不断发展，在二十世纪以后，行政权的扩张已经成为一种无法抑制的趋势，“最不管事的政府是最好的政府”已成历史，政府也不再以“守夜人”的身份消极地行使行政权，而是积极地去影响社会，解决经济自由发展带来的失业、贫穷、疾病、住房、卫生、环境等诸多社会问题，因此可以认为行政行为的专业性越来越强，没有一定的专业技术是难以胜任的。面对复杂万变的社会，行政权扮演社会管理者的角色，传统给予的“传送带”模式 和“专家知识”模式 已不能满足其需要，就要求给予其充分的自由裁量权，行政行为的合理性应运而生。在公民对于其行政行为产生疑问时，行政权自身对于行政行为合法性受到审查是可以理解的，因为他（行政权）只是法律的执行者，如果没按照法律执行，其行为受到审查是无可厚非的；而对其行政行为合理性受到审查，他就不能忍受，因为对于合理性的疑问是在其自由裁量权范围内产生的，而自由裁量权是行政权的专有，对于合理性的标准也应是基于行政权对其专业领域的判断而产生的，法官是无法明白和理解的。如果赋予法官对于行政行为的合理性进行审查，肯定了合理性更多的是法律问题而不是专业技术问题，而事实说明这个命题显然是不成立的，因为如果可以把合理性当成法律问题来处理的话，则可通过严格制定法律严格限制行政自由裁量权直至不存在自由裁量权，而目前各国的司法实践告诉我们这种情况并没有实现，包括法治化程度较高的美国至今也仍为解决行政自由裁量权而头疼。
其次从审判权的角度分析。“审判权是国家赋予法院依据法律对刑事案件、民事案件和其他案件进行审理和判决的权力” ，审判权的行使是以法律存在为条件，即法律如不存在关于某事项的依据，司法机关就没法对该事项行使审判权，也就得不到司法救济，法律是法官们判决案件的依据，因此，法官不能仅凭主观臆断判决。而行政行为存在合理性问题是基于行政的自由裁量权而产生的，“自由裁量产生的原因，如果从法律规定的层面来看，究其原因均可归结为法律语言的抽象性、概括性” ，也就是说行政裁量权是一种法律空隙，是法律所无法详细规定，可以认为是哈特所谓的规则的“空缺结构”，这种空缺就使审判权缺少了赖以行使的法律依据，司法对“行政行为合理性”也就只能望而却步。
前面对行政权和审判权的分析，都是基于“三权分立”中对行政权、司法权的要求界定而进行的，如果“三权分立”对于行政权和司法权的界定是不可动摇的，那司法对于行政行为合理性只有可能等到法律将合理性转化成合法性的时候才可能出现，而这种状态唯有在法治状态下才能存在。
如果打破传统对行政权、司法权的性质的界定，从另外一个新的视野来看，对于行政合理性的可诉性探讨，就可转化成是对于应该由行政权拥有自由裁量权还是由司法机关拥有自由裁量权的探讨。而“司法权力的这一扩张，不仅使法院在解决涉及复杂的科学和经济争端之政策问题方面的能力处于紧张的极限状态，而且让法院承担全面的制定社会和经济政策的责任，是与我们所普遍接受的宪法预设是完全相悖的。” 因此，目前法院并没有能力承担起行政合理性的审查工作，对行政合理性的审查时机还不成熟。
二、司法对行政行为合理性审查的利弊分析
当然目前很多学者主张对于行政行为合理性进行审查，孙笑侠教授的文章里也阐明了这样的观点。笔者认为对于行政行为的合理性审查，有其好的一面，也有其不好的一面，应该辩证地看，现详细分析如下：
（一）好的一面：
1、有利于行政相对方的权利救济。根据权利救济说，“有权利即要有救济”如果权利一旦没有了救济的渠道，这样的权利是不存在的、是受不到保障的。而对于行政行为合理性问题引发的相对人权利受损的救济，目前主要有以下渠道：行政复议、上访。对于行政复议，由于目前《中华人民共和国行政复议法》未给复议机关设定相应的“救济不力”所应承担的责任，根据“趋利避害”的本能，复议机关对于存在合理性瑕疵的行政行为都会予以维持，这样导致相对方的权利没法得到充分的保护，复议救济不能。而上访，属“私力救济”，这种救济由于缺少法律依据，所以存在着很大的偶然性，也就是说“不稳定性”，这样相对方的权利也不能受到充分的保障。而如果确立了司法可以对行政行为的合理性进行审查，则无疑可以改变“行政自济不力，私力救济不稳”的情势，通过开辟有力的、稳定的司法救济途径来实现对相对方的权利救济。
2、监督审查行政行为，弥补目前立法的不足。受“立法宜粗不宜细”思想的影响，在当代中国法律中，虽不乏对权力规定，但都过于原则性，尤其是“宪法”对中央诸国家机关及其权力的规定，随后的各种“组织法”也粗略地根据“宪法”相应规定各自的权力和权限。所以对权力的规制往往原则性有余而具体化不足（即比较“粗疏”），同时，位居我国政治和行政实践前沿的行政职能部门之职权也缺乏权威法律的明细界定。这使得我国虽然制定了一系列法律，包括和公权相关的法律，但权力在法律中的明细化、可操作化之呈示远远不足。这样，也就为行政权干涉公民私权提供了一个很好的空缺。而确立司法对行政行为合理性的审查可以很好地弥补先前立法的空缺，监督行政行为，因为目前很多问题本应属于可以由法律规定限制自由裁量的或解决的，由于缺少法律的规定，而只能被纳入行政自由裁量权的问题，从而使一些应属行政行为合法性问题变成行政行为合理性问题，被排除在司法对行政行为的审查之外。
（二）不好的一面
1、占据大量的行政资源和司法资源。如果确立行政行为合理性的可诉性，即司法对行政行为合理性进行司法审查，无疑会大大增加司法机关的受案范围，这样一方面使得本来有限的司法资源被占有，而使其它的的诉讼不能得到很好的解决，另一方面行政机关也要随之花很大精力参与到行政诉讼中来。从行政行为整体上来看，行政机关对此投入的成本将会远远大于平时的投入，从而不能很好地提高行政效率。而从国家的整体上来讲，对于行政合理性进行审查，会占据大量的行政资源和司法资源的，这和目前效率优先也是相违背的。
2、可能导致司法腐败。确立行政行为合理性的可诉性，意味着不仅行政人员拥有裁量权，法官也将给予充分的自由裁量，因为合理性的审查过程同样也是法官们自由裁量的过程，没有法律对行政行为合理性进行详实的规定的。而权力必然使占有权力者腐化，这在孟德斯鸠那里基本上是证明了的“一条万古不变的”真理 ，法官也可能会因为有自由裁量权而腐化，特别是目前对于权力监督机制还不够完善的情况下，更容易导致司法腐败。
三、有限的行政合理审查制的建构
纵观利弊，笔者认为司法对于行政行为的合理性的审查，由于当前时机还不够成熟，所以不能一味地主张应该实行，当然作为法治化的要求，也不要一味地加以排斥，因为西方行政合理性司法审查给了我们这样的启示是:“既不能实行绝对自由的自由裁量权,也不能实行绝对规则主义的自由裁量权。”实行绝对自由的自由裁量权意味着司法对行政行为合理性绝对没有审查权，实行绝对规则主义的自由裁量权则意味着司法对行政行为拥有着绝对的审查权，这样也会不符行政权的效率价值取向。
因此，对于行政合理的审查制的建构，我们必须保证其可以起到权利救济的作用，同时又能够不占据大量的司法资源，否则又会带来司法腐败问题。对此，笔者认为我们可以实行有限的行政合理审查制。何为有限的审查制，就是相对人要求对行政行为合理性进行审查时，必须在行政复议之后，并且规定以复议机关为对象，也就是必须复议前置。以前也有不少学者提出行政复议前置，但这个不能完全解决行政合理审查的问题，应该注意到笔者这里复议前置还应有这样规定：即以复议机关为绝对对象，不论复议决定是维持原行政行为还是改变原行政行为，这样做可以起到良好的效果，如下：
（一）规定复议前置并且以复议机关为对象，就是给复议机关设定“复议不力”所应承担的责任，使他们能够尽职尽责，否则面临着被的危险，而复议机关一般都是行政行为做出者的上级，为了减轻他们复议的责任，复议机关必然要求下级行政机关谨慎行使行政权，也就减少了行政行为对行政相对方的权利危害，可以形成良好的循环效应。
（二）规定复议前置并且进入诉讼以后以复议机关为对象，可以使很多关于行政行为合理性的争议，在行政复议阶段就得到了很好的解决，从而不用启用司法救济诉讼程序，从而可以避免司法资源的被占现象，减少可能发生的司法腐败问题。因此，规定复议机关为对象是整个改革的关键，同时也是解决因目前行政权和司法权力量的不和谐而导致的司法机关无法公正判决的好方法。
审查制度的利弊范文第4篇
从经济法追求实质公平、关注社会福利、倾斜于保护弱者的理念出发，完善对格式条款的规制，笔者认为应将重心放在以强制格式条款制定者承担更为严格的法律义务，以及对其形式的契约自由的限制并是否符合、促进消费者利益的实现为标准。具体而言：
一、在立法层面
1、将格式条款的订立全部纳入法律的规制范围。建议修改《合同法》第39条，或者以司法解释的形式明确：任何格式条款都必须要有条款的制作人向相对人提请注意，即对格式化的免责条款，条款的制作人应当尽到更高的提请注意的义务。
2、具体、概括与弹性规制并举，全面有效地认定格式条款的效力。立法技术上，在保留具体列举规制格式条款效力的前提下，融入概括、弹性规制，既涵盖全部，又能关注个案，兼顾灵活性和可操作性。
二、在司法层面
在司法实践中，应当允许法官根据消费者的请求，对交易双方在自愿基础上变更后的格式条款的效力进行确认，最大限度的满足消费者的利益与需要，为公平交易排除障碍。
同时，应当考虑消费者在知识缺乏、诉讼成本相对较高的情况下，应该在制度设计上多向消费者倾斜，方便其通过法律途径获得损害救济。
三、在行政层面
主要在明确行政规制的主体资格及其规制职能方面下工夫。行政规制在理论上包括行政机关主动草拟格式条款，以及由格式条款使用人起草后送请行政机关审查两种方式。有鉴于我国的实际情况，应该力求：
1、政企分开，塑造合格的行政规制主体。伴随经济体制改革的深化和市场机制的建立与完善，要彻底的将制定格式条款的强势企业的行政职权剥离，将此权利还给真正的行政管理机关。由该机关事前审核强势企业制定的格式条款，事后处理消费者的权益因格式条款受到侵害的投诉，尽可能地使消费者的损失获得应有的赔偿。
2、加大行政机关对格式条款的审查力度。在行政机关内部成立由专家技术官员组成的委员会，专门从事审核工作，并从消费者的弱势地位出发，平衡法益，赋予委员会质询各方代表的权力，纠正不公平的条款。
3、其他方式。一是要强化法制观念。指导企业逐步树立服务意识，用真诚细致的服务吸引消费者，而不是用不讲理的“霸王条款”欺骗、胁迫消费者。二是要加强社会监督。消费者组织和媒体要充分发挥社会监督和舆论监督的作用，通过点评、曝光等手段挫败它的“霸气”。三是要加大依法监管和处罚的力度。进一步整顿和规范市场经济秩序，使之走上和谐有序竞争的轨道上来。
审查制度的利弊范文第5篇
【关键词】 刑事和解 释明
合法勒索 挑拨伤害 正当防卫
刑事和解作为我国刑事司法领域的一种新理念，在构建和谐社会的时代背景下逐渐受到人们的广泛关注。刑事和解强调被告人与被害人在诉讼中的主体地位，意味着对被告人和被害人在诉讼中自主意愿的尊重和自主处理度，这样将合法与合理因素结合起来，利于在普遍公正的基础上进一步实现个案的相对公正。
刑事和解，又称加害人与被害人的和解，是一种以协商合作形式化解矛盾，达到良好社会效果的纠纷解决方式。是指在刑事诉讼中被害人与犯罪人面对面地直接协商，司法机关可以对案件的性质及可能造成的影响予以释明，建议双方平和理性的协商，促使加害人以认罪、赔偿、道歉等形式与被害人达成谅解后，司法机关不再追究加害人的刑事责任，或者对其从轻处罚的一种制度。其目的是弥补被害人受到的伤害，并使加害人改过自新，重返社会。刑事和解制度作为借鉴西方恢复性司法理念的一种轻微刑事案件的解决机制，符合国际通行做法，有着传统的法律文化渊源，切合构建和谐社会的时代主题，刑事和解作为我国刑事司法领域的一种新理念，在构建和谐社会的时代背景下逐渐受到人们的广泛关注。
一 、探索刑事和解制度的传统依据和效力渊源
早在我国唐代，作为中华法系代表的《唐律疏议》即对伤害罪有保辜制度，即对伤害结果不能马上确定的，先设立一个期限即辜期，在辜期内伤者死去，加害人要承担相应刑事责任；在期限外伤者死去或因他故死去，加害人只承担伤人责任。虽然封建法典已为我们摈弃，但此中的传统民间法传统却具有一定的参考价值。在近现代阶段，期间在边区形成的“马锡五审判方式”就是一种调解和审判相结合的方式，此种方式重在联系群众、深入调查、尊重习惯，召集大家充分发表意见，对当事人耐心细致的说服教育，最终促使双方握手言和。既宣传了党的政策，又达到了良好的司法效果。从建国以来，特别在广大基层地区，调解及和解一直是基层司法机关的重要司法手段之一，只是一直未加以规范，使之形成完善的司法制度。2008年中央《司法改革意见》提出：建立和完善从宽处理的法律制度，对刑事自诉及其他轻微刑事案件，探索建立刑事和解制度，并明确其范围和效力。检察长作最高人民检察院工作报告指出：坚持对轻微犯罪落实依法从宽政策。着眼于加强教育转化、促进社会和谐，对涉嫌犯罪但无逮捕必要的，依法决定不批准逮捕；对犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，依法决定不起诉。对轻微刑事案件快速办理，并建议人民法院适用简易程序或简化审理程序。对因家庭或邻里纠纷引发、当事人达成和解的轻微刑事案件，依法予以从宽处理。对未成年人犯罪案件，贯彻“教育、感化、挽救”的方针，采取适合未成年人身心特点的办案方式，依法保障未成年人权益。
二 、 对当前基层司法及社会现状的思考
广大基层农村是社会矛盾多发的地方，也是民生问题多发的地方。群众的传统思想是不好讼，讲求“和为贵”，不到一定程度都会忍气吞声，所以长此造成了社会对“民权”、“民生”的忽略，因此当矛盾突出时，没有一系列行之有效的制度予以解决。因种种原因，在很长时间里，广大农村的群众总会面临“告状无门”的难处，因此才有“秋菊打官司”现象。随着改革开放的进行，我国法制愈加完善，法律思想也逐渐深入社会各阶层，法律对人们的权益保障也日益完善，特别是“人权”第一次被写进宪法，标志着我国公民基本权利保障有了质的飞跃，人们的私有财产权和人身民主权利保护逐渐被细化并得到有力的保障。比如《刑诉法》规定，故意伤害类案件属可自诉可公诉案件，在以前公安机关一般不会予以受理，这就导致本来身处弱势的被害人举证的困难，由此引发不少上访问题。因此，从保护被害人利益，化解社会矛盾立场出发，公安司法机关逐渐对伤害类案件重视起来，通过国家公权力追诉犯罪人，并补偿了被害人损失，取得了良好的法律效果。但近年来，公安受理的伤害案件陡然增多，此中原因值得思考。人们维权意识日渐提高不可否认；经济发展，引发伤害案件的原因也多元化。但对年度受理的侵犯人身权利案子的情况大致分析即可发现，伤害类案件占全年案件总数的相当比例，而且大多数是农村邻里田地纠纷或言语不和引发的厮打，仔细分析即可发现几乎所有的受害人本身都有过错，有些甚至是“挑拨防卫”或者“挑拨伤害”，造成伤害后，受害人就心安理得的漫天要价，加害人为了减轻罪责，不得不满足其畸高的赔偿额，由此造成一定负面影响，并由此形成一种错误思想，以为只要自己被伤害，无论谁的错，都可得到客观的赔偿。
究其原因，我们会发现除了要惩罚犯罪，弥补受害人的损失和心理创伤，还有一个重要原因：我们的司法理念存在一些偏差即过于纵容受害方的要求，而不能全面客观分析案件形成的原因及双方的过错，司法审判中忽略对加害方减免情节的考虑，甚至忽视正当防卫情节的存在。虽然表象里取得了良好的法律效果，实质上助长了一种“合法勒索”的现象，不利于社会和谐及群众正当权利意识的形成。
三、当前检察机关刑事和解的现状及对策
当前轻微及过失性刑事案件是基层年度刑事案件的主体。这些案件中邻里纠纷导致的轻伤案件、酒后出现摩擦案件、年轻人一时冲动出现的伤害案件和交通肇事案件占据相当大的比重。这些案件的犯罪嫌疑人与被害人之间，没有很深的矛盾冲突，大都是因小事引起的摩擦。交通肇事案件更是过失犯罪，没有主观恶意。上述案件发生后，犯罪嫌疑人大都愿意积极赔偿来减轻处罚，受害的一方也愿意得到经济补偿不愿与对方结冤。这里我国传统的“和为贵”、“冤家宜解不宜结”的传统因素影响深远。刑事和解把对被害人的损害补偿放在重要位置，以补救社会关系为着眼点、以快速解决争端为切入点、以有效手段教育挽救犯罪人为落脚点、体现了社会实际的公平感和人文关怀的和谐目标。但刑事和解中也要坚持公正、文明、理性的执法理念，避免为息事宁人一味地偏袒受害方，甚至敦促加害方满足受害方不合理的赔偿要求。对具体案件要全面客观的审查，对受害方有过错的，应该分清责任，晓以利害，对案件性质予以释明，避免误导受害方有“得理不饶人”的思维观念。
（一）轻微刑事案件的类型及和解适用对象
依据六部委（1998）司法解释：轻微刑事案件即刑事和解的案件重点应是绝对自诉案件、轻伤害、非法侵入他人住宅及《刑法》第四、第五章规定：对犯罪嫌疑人可能判处3年以下有期徒刑及侵犯知识产权及伪劣商品案件。根据相关司法解释精神还包括未成年人犯罪及过失类犯罪。适用对象重点严格限定为却有悔罪表现，愿意积极赔偿的过失犯、初犯、偶犯、未成年人犯罪等轻微刑事案件，此正与相对不起诉要件相契合，因这几类犯罪主观恶性较小，法定刑一般在三年以下，适用刑事和解，既有利于补救社会关系，也能很好地达到矫正犯罪、预防再犯的目的。除此之外，犯罪情节恶劣、重罪、累犯、逃避侦查、造成重大政治影响及检察机关提起附带民事诉讼的等，均不应适用刑事和解。 （二）检察机关适用刑事和解的基本对策
对于前述规定的轻微刑事案件，检察机关在受理审查时应当着重审查双方当事人是否有和解协议。对双方已以达成和解的，检察机关应当酌情不予受理，建议公安机关撤案并酌情给予其他处理。比如故意伤害发生后双方已达成协议，且被害人同意不追究犯罪嫌疑人的刑事责任的；行为人与被害人有亲情关系，故意伤害行为发生在夫妻、父子、父女等之间，在绝大多数情况下亲属间可以达成谅解，追究刑事责任则比较牵强的；因此此类案件可以分流给公安机关尽快调解处理，而不必一案一报捕或移送审查起诉。
对符合和解政策且尚有调解可能的，公安侦查期限尚未届满的建议公安机关敦促双方调解。若在公安侦查环节和解尚不完全具备且侦查期限届满的，检察机关应当受理，并对案件进行审查。认为符合刑事和解政策要求的应当建议双方当事人和解，有必要时承办人员可以对案件性质及后果进行释明，解释和解与否的利弊及可能的社会效果，使当事人能够权衡利弊，促使和解的达成。司法机关在和解过程中不应该干涉被害人与加害人对话、交涉活动，而是对双方地位和权利让渡的真实性、自愿性进行审查，防止加害人以钱买法或受害人被威胁不敢主张权利现象出现。双方达成和解协议后，对和解的结果进行审查确认。如果认为该和解协议不违反国家法律、法规的禁止性规定，不损害国家利益、集体利益和他人的合法利益，即应对和解协议予以确认。
在审查起诉阶段，对于达成和解协议的，且加害人确有悔罪表现，受害人请求司法机关给与从宽处罚或者表示不再追究其刑事责任的，检察机关可以建议公安机关撤案另作其他处理。若公安机关不愿撤案，检察机关可以经检委会决定做相对不起诉处理。根据《刑诉法》142条第2款的理解：检察院酌情就具体案件及犯罪嫌疑人悔罪表现确定，或提起公诉，或者不起诉，终结诉讼。实质上是被不起诉人视为无罪处理。对于有必要提起公诉的，应当对法庭提出量刑建议，建议判处缓刑或根据《刑法》第37条定罪免刑，给与非刑罚处理。
在审查提捕环节及审查起诉环节，特别在基层司法实务中，案发后受害方态度往往非常激烈，甚至有“不置加害人于死地”不罢休的念头。此时在听取受害方意见及加害人委托人意见时应当保持理性、平和、文明的执法理念，不能单听一方的片面之词。此时受害方往往夸大危害后果，推卸自身过错，以此为借口提出种种不合理要求，承办人员应当保持客观立场，具体分析案由及双方过错。对于一些“挑拨伤害”的案件，应当认清受害方的责任，以及具有正当防卫情节的案件应当对加害方的正当权益给予肯定。对案件性质进行释明时，应当让受害人认识到即使加害人被依法判处，当前法定赔偿数额并不多，受害人未必会获得超额赔偿，且执行有一定难度。在当前在分析双方过错及案件后果的基础上敦促双方和解会让双方心悦诚服，而不应一味甚至强行要求双方和解。
同时对于确有必要提起公诉的，比如对于具有一定情节或造成重伤的，可能处以3年或3年以上有期徒刑的故意伤害案件，检察机关应提出减轻罪责的量刑建议。这种情况下的犯罪嫌疑人从本质上讲需要承担起应承担的刑事责任，但若依照现行刑事政策与刑事司法解释，可以在宽缓的刑事政策背景下减轻处罚的，这些情形包括具有自首情节、犯罪后采取积极措施、采取有效措施积极救助被害人、主动提供金钱赔偿等。在提出量刑建议时应予考虑。
（四）检察机关在刑事和解中的角色定位
我们目前在司法实践中发生的刑事和解，多为当事人双方在没有调停人参与的情况下自己完成的，和解的合法性难以保证。笔者认为，我国的刑事和解模式，可由一方或双方的人、辩护（）律师主持进行；也可由双方当事人所在单位或基层组织（比如居委会或村委会）派员主持进行；也可在征求当事人意见后由检察机关委托社区人民调解委员会或者其他基层组织主持进行。基层实务中一般采取上述方式，那么，检察机关是否可以作为调停人主持和解呢？笔者对此持否定意见。首先，它与宪法和法律赋予检察机关的法律监督地位不符。刑事和解是建立在双方自愿基础上的，协议达成后无论是加害人，还是被害人都可以随时撤回，这时检察机关会处在进退两难的尴尬境地，公权力的权威性就会受到质疑，检察机关在公众中的形象也会受到影响。其次，借助公权力进行和解是一把“双刃剑”，当事人往往迫于公权力的强大而促成协议的达成，这其中不排除有迫使当事人丧失自由意志出现不公正的情况。另外，检察机关主持和解有“公权私用”之嫌，不排除和解协议掺杂着个别检察人员的主观“意志”，或他人的“授意”，甚至是以权谋私，有损于清正廉洁的法律监督形象。
（五）刑事和解模式及后延处理
刑事和解的制度和履行模式可以探讨多种方式。一是选择和采用恰当的刑事和解模式。可由一方或双方的人、辩护（）律师主持进行；也可由双方当事人所在单位或基层组织派员主持进行；也可在征求当事人意见后由检察机关委托社区人民调解委员会或者其他基层组织主持进行。二是审查和解协议的合法性、真实性。所谓合法性即双方达成的和解协议内容应当遵循自愿和公平公正的原则，同时不得损害国家、集体和其他公民的合法权益。所谓真实性。即是双方真实意思的表达，而非外力所迫。司法实践中可能会出现加害人采用威胁或权势的压制而使被害人违心放弃自己应得的合法利益，迫使其“自愿”进行刑事和解的情况；也可能出现被害人利用占据有利地位的砝码，为了报复加害人而提出不合理或非法的要求。这些情况都应视为和解协议不真实，不能适用刑事和解。三是确认和解协议的有效性及可行性。比如加害方的真实财产状况及经济支付能力等。对有违刑事和解基本原则的出现上述情况的，应退回双方重新协商，对一方固执己见或久调未果，以及丧失和解条件的，应及时终止和解，恢复刑事诉讼程序。
在如何保障和解协议的切实履行方面，建议和解协议的赔偿钱款应当以即时给付为原则，对确有履行诚意即时给付有困难的，可采取分期给付的方式，但应在协议中附加履行担保协议书，以消除后患，保证和解协议的履行。和解中被害人、加害人履行协议后反悔的，可向检察机关提出书面申请，经审查如属不正当理由的，检察机关应予以书面或口头驳回，仍视为和解协议有效。如果一方当事人提出和解协议违背其真实自愿，在满足举证责任后，可基于新的事实或证据出现的情况重新启动诉讼进程。检察机关可撤销不起诉决定，审查起诉，或敦促公安机关重新移诉。加害人履行协议后反悔并否认自己有罪，要求对方返还钱款且请求审查起诉的，经检察机关审查，如确定其犯罪事实清楚、证据确实、充分的，就应当确认和解协议已发生效力，加害人已经给付的钱款无权要求返还，这也是检察机关起诉自由裁量权的体现。
四、刑事和解对和谐社会建设的意义
当前我国的人民内部矛盾逐渐凸显，刑事犯罪呈高发趋势，犯罪总量在增长，刑事积案在增加，重新犯罪率在上升，由此引发的涉法上访和群体性事件，对构建和谐社会造成了不良影响。司法实践证明，“重刑”在有效遏制犯罪趋势上升的同时，也带来了一些负面影响，有些时候甚至容易激化矛盾，为社会的安宁埋下了隐患。如邻里纠纷，引发的轻伤案件，如果非要按现行法律处理，造成对方重伤的双方都有可能被判处实刑，两家都会因此结下更深的冤仇，不利于社会的和谐。如果能恰当的进行调解，由司法机关对加害人进行非刑罚化，或者轻刑化处理，使其主动悔改，真正承担责任，取得被害人的谅解，恢复犯罪所损害的社会关系，就会取得多方，更容易接受的局面。因此，主张刑事和解，恰当的处理相关案件是社会和谐的需要。
我国刑事和解模式的选择，不能简单套用国外的某种模式，而必须根据国情并结合我国刑事司法制度的价值目标进行考察设计。刑事和解植根于中国深厚的文化土壤，有着丰富坚实的文化基础，体现出浓郁的本土特征和中国特色。事实上，无论是在传统模式下还是刑事和解模式下，认罪悔过才是司法机关对加害人从轻处罚或免于刑事追究的主要衡量标准，赔偿经济损失并没有成为被害人的唯一诉求。在刑事和解过程中，被害人往往更加注重自己的内心创伤的弥补。接受加害人的悔过及道歉，是被害人接受经济赔偿的重要前提，因加害人态度恶劣，蛮横无理而受害人拒绝接受赔偿的情况屡见不鲜。由此可见，刑事和解的道德情感因素并没有在制度移植和创新中丧失。依我国目前的政治经济和司法现状，如果将刑事和解的适用范围限定在未成年人犯罪和轻微刑事犯罪，并完善国家对刑事被害人的经济补偿机制，可以探索建立起中国特色的刑事和解制度。积极引入与和谐社会建设具有共同价值追求的刑事和解理念，并构建出适合我国国情的刑事和解模式，必将对我国的和谐社会建设起到积极的推动作用。
参考文献
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