法考考试制度

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法考考试制度范文第1篇

【关键词】日本司法考试改革

上世纪末进行的日本战后第三次司法改革以司法改革审议会提出《日本司法改革审议会意见书――支撑21世纪日本的司法制度》的报告为标志。报告中对此次司法改革的任务列出了三条，其中第二条即扩充法曹（日本称法官、检察官、律师为法曹三者）规模是本次改革的重点内容之一。司法考试制度的改革是扩大法曹规模的中心环节，也是选拔精英法律人才的关键，决定了国家法律人才整体素质的高低。

日本司法考试制度的渊源

日本当代的司法考试制度发端于明治维新以来的法制近代化过程。经历了二战前制度草创形成期、二战以后司法制度的确立期，经逐步发展最后形成了当代日本司法考试制度的基本模式。

二战前日本司法考试制度的形成。明治维新后，日本建立近代司法制度，实现了法制近代化。在近代司法制度形成过程中，日本首先将分散的司法权收归中央，并改变了行政权和司法权不分的权力结构，建立独立的法院体系，制定司法程序法，培养了专业的司法人员，在此制度背景之下，日本近代司法考试制度逐渐形成。

1872年，日本司法省制定了近代第一部统一规定法院制度的《司法职务定法》，形成了近代日本法官、检察官、律师法律职业的雏形。1876年司法省公布《代言人规则》，由于限定了代言人的资格条件和考核标准，日本建立了近代历史上第一个法律职业考核制度。1893年又制定了《律师法》，将律师资格限定为通过律师考试的男子。从此，日本律师职业考试制度被正式确立下来。①可见，二战前的司法考试制度是为二元法律职业制度服务，是在法律职业内部分层的结构中建立起来的。

1886年，日本制定《文官考试试补及见习规则》，根据这个规则，法官和检察官统称为司法官，属于文官一种，原则上担任高等文官要在文官考试合格的基础上进行实习方可任职。至此，日本近代历史上开始正式确立了法官、检察官的考试录用制度。

二战后日本司法考试制度的确立。二战后日本新宪法确立了立法、行政、司法三权分立的政治制度，并强化了司法权的独立地位。根据新宪法的精神，有关司法组织的一系列法律相继公布，在这些法律的规定下，法院不再是日本天皇绝对权力的工具，完全从行政权力中独立出来，检察厅也从过去法院中分离出来。经过民主化改造的司法制度要求建立独立的法律职业家队伍，建立完善的法官身份保障制度。1949年5月，日本国会批准了法务省提出的法律案，公布实施了《司法考试法》。1956年在第二次考试中的笔试中除了论文式考题以外，又增加了短答式试题。1958年国会对司法考试法进行修改，除了增加短答式考试阶段外，还扩大了选择科目范围。二战后日本司法考试制度通过上述改革，改变了过去法曹选拔培训双重标准，建立了经过改造后的、统一的一元司法考试制度和法律职业共同体。

二战以前日本政府一直重视对法官、检察官的培养，在法官、检察官以及律师二元司法考试结构下，律师资格考试比较容易，律师职业又一直被置于司法大臣和检察官的监督之下。②二战前司法考试制度结构构筑动因不是为了形成共同体的意识，而是为了实现国家近代化政策。二战后日本建立了通过统一司法考试和对司法考试合格者进行统一国家培训的法律职业共同体，消除了二元的结构，确保了司法的一体性。

日本旧司法考试制度的特点

二战后建立的司法考试制度经历了数次修改，到了60年代才基本稳定下来。80年代末，司法考试制度基本达到选任高素质法曹标准的目的。就其实施现状而言，具有以下的特点。

首先，司法考试由专门的司法考试管理委员会负责管理和实施。该委员会由法务省的法务次官、最高法院事务总长以及由律师联合会推荐并得到法务大臣任命的三名律师组成，主要任务是代表法曹三方对司法考试进行宏观管理，决定有关司法考试的重大决策，制定司法考试规则。

其次，考试覆盖科目多、难度大、周期长。司法考试包括两次考试，第一次考试是对考生基本教育水平的检验，具有大学本科毕业文凭的考生可以免除第一次的考试。第二次考试的内容主要是法律科目，这是司法考试的重点所在。最后一关是口试，由司法考试考查委员主持，内容主要围绕论文式考试中涉及的7个科目展开。考试的周期比较长，通常第一次考试的报名时间从考试年度的前一年末就开始。经过一年的考试，只有在最后的口试中过关的人才最终取得进入司法研修所研修的资格，经过这样一系列的层层筛选，司法考试制度选择出一个经得住考验的预备法律职业家队伍。③

再次，日本司法考试报名人数多，通过率却极低。1970年以后到90年代，每年报名参加司法考试的人员达到了2万人以上，但是录取人数限制在500人左右，那么最终的合格率一般都在2%左右。

最后，考题的形式多、涉及的内容全面。从考题的形式来看，可以分为口试和笔试。笔试又分为侧重于考察考生基本知识和反应能力的短答式考试和侧重于考察考生逻辑思维能力及对案例熟悉程度的论文式考试。

日本司法考试制度在选拔精英法曹方面起到了很大的作用，形成了对司法具有统一的理解、具有相同素质的法律职业共同体队伍。但是，由于司法考试过度限制合格人数，从而导致了一系列的问题，如考试过度偏重于“法律技术者”的选拔；录取数量少，导致优秀人才的流失；考试使法学教育偏离正常的轨道。随着司法考试的发展，技能化倾向日渐突出。与之相应，出现了许多针对司法考试面向考生开设的补习学校。

日本司法考试制度的改革

针对上述司法考试的弊端，改革司法考试制度被提到议事日程。1991年4月，根据法曹三者达成的合意，国会通过了《部分修改司法考试法的法律》，并于1992年1月1日开始实施。修改的主要内容包括：取消原来论文式考试中非法律选择科目，将七个考试科目减少为六个。特别是附带决议中提到：为了便于国民获得法律服务，要确保适当的法曹人数和保证其质量；应该由“法曹养成制度改革协议会”进行改善司法考试、法曹培训制度的协商；对于法曹选拔培训制度与大学教育制度的关系以及司法研修所的应有状态等问题，要在大学有关人员和法曹三者的协作下进行探讨。1995年改革协议会中设置了“法曹人数问题研究小组”和“司法考试制度研究小委员会”两个专门的委员会，并提出了中期报告。1997年法曹三者协议会在接受中期报告的基础上，对司法考试制度与法曹培养的根本性改革问题进行了协商，达成了“关于司法考试制度与法曹养成制度的合意”。根据这一合意，法务省于1998年向国会提交了“关于部分修改司法考试法以及法院构成法的法案”，并获得了通过。同时，《法院法》也作了修改，将研修的期间缩短为一年半。

为了实现法曹人数扩大的目标，充分发挥高等院校法学教育的优势，如何形成包括法学教育在内的立体法曹选拔、培训制度成为司法改革的重要议题。为此，法科大学院的构想成为应运而生的法学教育制度。为适应法科大学院的设立及教育体制的转换，司法考试制度也必须作相应调整。考试的内容要立足于法科大学院的教育内容，不受原有科目的限制，通过报考者对多种多样复杂案例的解决方法、预防纠纷的方式、制定解决问题计划等的论述，判断其是否具备了开展法曹业务活动所需的知识、思考能力、分析能力和表达能力等。

日本司法考试制度改革后面临的课题

如前所述，由于仅仅依靠现行司法考试制度无法选拔出适应社会需要的优秀法律职业者，经改革后的法曹培养将以法科大学院为核心，由“点”的选拔转变为“面”的各方面有机结合的体系，这是改革以来司法改革审议会所坚持的一贯方针。但目前的相关资料显示，有近60%的法科大学院的毕业生无法通过司法考试，如何解决他们的出路至今没有专家学者提出好的解决方案。

另外，与司法研修体制接轨也存在问题。有必要探讨司法研修所自身的改革政策，以适应司法考试人数增加的趋势。法科大学院的法学教育、司法考试、司法研修等一套制度就是为了培养法律人才，通过一次司法考试是否能成功筛选出精英法律人才还值得商榷，这种理想的制度成效如何还需要相当长的时间检验。（作者为广东商学院法学院副教授；本文系广东商学院校级科研项目“司法考试制度之中日比较研究”成果，项目编号：07BS82001）

注释

①房村精一：“司法制度の沿革”，《法律のひろば》，1987年第40第5号。

法考考试制度范文第2篇

唐宋明清时期司法制度

1） 唐宋时期：

1， 大理寺（审判权）、刑部（复核）、御史台（监察）

2， 三司推事：大理寺卿、刑部侍郎、御史中丞

3， 地方司法机关（宋）：设立提点刑狱司

2） 明清时期：

1， 大理寺（复核）、刑部（审判）、都察院（监察）

2， 三司会审

3， 地方司法制度（清）：四级

法考考试制度范文第3篇

【关键词】慈善信托 监管 公共利益

一、我国慈善信托监管法律制度存在的问题

（一）慈善信托“公共利益”缺乏明确判断

公共利益是监管机构对慈善信托设立进行审查的必要条件，英美法系国家以具有绝对的公益性作为慈善信托成立的要素之一。英国法中公共利益的要求体现在两个方面：首先，信托是为了社会的公共利益；其次，社会公众的受益必须是客观的，不能只是财产赠与人的主观愿望。由于在司法实践中，公共利益的判定主要来自慈善委员会的认可和法院的判决。英国由此总结出一套完整的适用规则，主要体现在慈善委员会颁布的《公益性的法律原则》，在此基础上《2006年慈善法》也进一步规范了公共利益要求的适用方法。

在我国信托法律体系内，无论是《慈善法》还是《信托法》均没有对“公共利益”提出明确的判断标准。《信托法》对公共利益目的进行了六类划分，并以兜底条款的形式为公益目的范围提供了发展空间。《慈善法》规定慈善信托必须基于慈善目的开展慈善活动，并将慈善活动的范围指向了五类公益活动。由此可以看出，尽管《信托法》与《慈善法》分别对“公共利益目的”和“公益活动”的范围做出了具体规定，究其根本，都是对慈善信托设立的慈善目的的限定。但慈善目的是慈善信托设立的出发点，在客观上是否能够真正使受益人的需求得到满足，关键在于对“公共利益”的判定。我国将“公共利益”的判断这一最为核心的要素完全交给监管机构和司法机关进行自由裁量，这不得不视为我国慈善信托法制上的一大漏洞。由于缺乏明确的法律指引和判断规则，在慈善信托的实际操作中可能引发一系列不利后果。在设立备案阶段，如果民政部门对公共利益的判断有所偏差，则会使 “以慈善之名，谋私益之实”的虚假慈善信托蒙混过关。由于现阶段一经备案自动享有税收优惠，必将对我国的税收利益造成损害。若在信托运行过程中，受托人或者监管机构发现慈善信托不符合公共利益的要求，进而通过司法途径维护受益人的权益，不仅使慈善信托的初衷无法真正实现，也徒增受益人的受益成本。因此，对慈善信托公共利益的判断给予一定的规则和适用标准对慈善信托的准入和保障其公益性方面具有十分重要的意义。

（二）慈善信托备案实施细则不完善

2016年颁布实施的《慈善法》，在我慈善事业的发展中具有里程碑式的重要意义，其不仅对慈善事业的发展提供了有力的制度保障，另外一大亮点就是慈善信托的备案制的规定。在此次立法中，《慈善法》对慈善信托在《信托法》中没有得到解决的许多遗留问题做出了进一步规定，明确提出将慈善信托审批制改为备案制，并明确民政部门为慈善信托的备案主管机关。

《慈善法》一经出台便引起了信托行业的巨大轰动，仅在9月1日《慈善法》正式实施当日，就有8家信托公司开始着手首批慈善信托产品的备案，国投泰康信托更是在实施当日完成了两项慈善信托产品的设立工作，并将备案材料提交至北京市民政局。《慈善法》的实施为信托公司在设计慈善信托产品和备案等环节扫除了主要障碍，在鼓励慈善信托发展的良好势头之下，必将慈善信托的迅猛发展。然而，在欣喜的同时，我们也应该沉下心来反思，在法律实施时隔半年后的今天，慈善信托是否真的如我们所预期那样遍地开花。截至2016年底，全国范围内共有18家信托公司和慈善组织完成了对22单慈善产品的备案，其中东部地区占14单，北京作为全国备案最多的地区成功备案6单。虽然，在法律实施前夕，由民政部和银监会共同的《备案通知》在国家顶层设计的具体框架内，对备案的管辖机关、程序和要求、依法管理和监督、加强信息公开、做好组织保障等实施方面做了较为明确规定，但仍留有一定灵活操作的空间。而且，民政部门对慈善信托的备案审查是形式审查，但具体应审查到什么程度，以及怎样实现事前审查与事后监管的衔接，均对各地民政部门在备案操作的实践中预留了探索和完善的空间。然而，整体来看，各地民政局对于备案的具体要求并不是十分统一。时至今日，仅有北京市了《北京市慈善信托管理办法》，在备案、财产管理、变更与终止、信息公开与监督管理方面做出了更为详尽的实施细则。随着全国范围内慈善信托产品的增加，还需要民政部门在慈善信托备案的操作细节上出台更加细致、可行的实施细则来引导慈善信托的发展，使慈善信托制度更好的落地。

二、我国慈善信托监管法律制度的完善

（一）明确“公共利益”的判断

慈善信托以其符合社会公共利益、增进社会福祉的巨大作用愈来愈得到各国的青睐和重视，各国为了鼓励和支持慈善信托在制度上均给予慈善信托不同力度的税收优惠。作为慈善信托的核心构成要件，对公共利益的判断在慈善信托的准入和发展阶段具有不可小觑的现实意义。因此，加强对慈善信托准入的监管，明确慈善信托之“公共利益”的判断标准，不仅有利于慈善事业的发展，从一定意义上来讲，也有助于维护国家税收利益。

公共利益本身涉及社会生活的诸多领域，即使有明确的判断规则作为指引，在实际操作中由于各种不确定因素的干扰，想要通过法律条文的形式予以规范缺乏立法操作性。因此，笔者认为，可以借鉴英国对于公共利益要求的认定方式，通过制定较为明确的判断规则，为监管机构和司法机关在认定慈善信托的性质方面提供合理的指引。在具体的判断规则中，除了明确信托受益人必须符合社会公众的一部分，并且与委托人之间不存在任何直接的私人联系之外，还应考虑社会公众受益的客观性，即公共利益的有无，应就受益人本身的需求加以探讨，重在客观的评价，而不能仅依据赠者的主观目的。

（二）完善慈善信托备案制度

《慈善法》的实施使我国慈善信托发展到新的阶段，慈善组织和信托行业在积极投身于慈善信托的同时，也更为关注相关配套制度的实施，只有好的制度才能保障慈善信托事业长久稳定的发展。备案制的提出，为各地民政部门的监督工作提出了新的挑战。尽管民政部与银监会在《慈善法》实施前夕针对慈善信托的备案出台了《备案通知》，但是由于民政部在制度设计的顶层框架内对全国慈善信托备案工作做出的部署，难免会在具体的备案操作实践中遭遇各种问题。这便为各地民政部门积极展开对备案制度的探索与创新提供了广阔的发挥空间。

北京市民政局通过颁布《北京市慈善信托管理办法》，进一步对慈善信托的备案做出了详细规定，对于慈善信托资产总额在200万以上的慈善信托，需经登记地民政部门初审后，向市级民政部门浒浮2⒍员赴柑峤坏牟牧虾痛壬菩磐形募的内容做出了进一步细化。上海市民政局对本市慈善信托本案制度进行了有益探索。民政部与银监会的《备案通知》中关于备案应提交的书面材料列举了五项备案时应提供的基础书面文件，并以兜底的形式在第6项中规定了“其他材料”。为了强化慈善信托的自律自治，上海市民政局以此为切入点，在与受托人进行了深入的沟通后，要求其进一步提交了一份承诺材料，并开创了对《慈善信托自律承诺书》的探索和试行，不但得到了受托人的认可，也是对《备案通知》在具体实践中的有益补充。承诺书以实现自律自治为出发点，同时在内容上规定受托人如有违反，自愿接受备案机关的依法监督处理。这样不仅有助于鼓励慈善受托人自觉履行信托职能，实现自律自治，也与行政部门的事后监管做到了有效衔接。此外，上海市民政局还在《备案通知》的基础上，积极开展网上信息公开制度，通过定时慈善信息公告，对慈善信托的报送、备案、查询、财务状况和处理情况进行及时公布，接受社会公众的监督。

慈善信托的实践才刚刚起步，随着各地慈善信托热潮的兴起，备案制度将不断面临新的问题和挑战，笔者认为，为推进慈善信托备案制的下一步实施，民政部应尽快出台具有指导意义的实施细则，使备案制度更具可操作性。各地民政部门也可以根据现阶段的具体实践，对备案制度的具体实施进行有益的探索和创新，为将来民政部制定实施细则提供参考。

参考文献：

[1]肖岳.慈善信托破冰[J].特别报道，2016.

法考考试制度范文第4篇

    独立的制度表现,包括法院独立于非法院机构和法院之间相互独立;第三层是指法官独立,既需独立于其他职业的公民,更特别强调法官个体的自主性,是司法独立的最高形态。

    审判管理从案件审理发展的过程的角度,可以称之为审判流程管理;从管理对象的角度,可以称之为审判实务管理;从管理对象与审判工作关系的角度,可以称之为审判辅助管理。从内涵上讲它是指法院对直接围绕审判活动所进行的审判程序及辅助工作的管理;从外延上讲它包括立案、送达、财产保全、调查取证、排定案件、案件记录、案前准备、审限监督、案卷归档等管理活动。如果以一句话来概括审判业务管理的实质和目的,可以归纳为"审判业务管理的目的,就是实现对审判质量和司法效率的控制"。①

    二.我国审判管理的现状及与司法独立精神的冲突

    在我国法院工作分为审判、执行、管理三部分,而管理又可分为对人员的管理、对财务的管理和审判业务的管理三部分。对于人员和财务历来就有政治部门和机关事务部门专门从事管理,而对审判业务则长期以来未设立专门的独立的管理机构进行管理,即由审判业务庭的法官自审、自管、自律。审判业务庭的庭长乃至法官既是审案者又是管理者,还是监督者。"由于目前业务庭的划分和收案范围缺乏统一的标准和科学性,导致彼此交叉、职能模糊、机构重叠、人员增多、力量分散。"②现行的审判管理体制在实践中与司法独立精神产生了一些冲突。

    (一)机构不健全,操作规范不明确,缺乏应有的审判管理权责部门。审判工作与辅助工作、业务工作与管理工作职能交叉,管理混乱。管理职能分散于研究室、立案庭和其他业务部门,且审判管理流程仅局限于一般性程序问题,对审理判决的重要和关键环节缺乏过程控制和有效监管。"如果不强化管理,司法公正与效率的主题很难实现。"③

    (二)法官与辅助人员,判案人员与管理人员分工不清,职责混淆。直接后果就是法官不仅要开庭审理案件,而且还要负责安排开庭时间和审判地点,甚至填发开庭传票,亲自送达法律文书等]这些辅助事务使得审理案件的法官事务缠身,不能集中精力办案。

    (三)诉讼法与内部规章制度不衔接、不配套,具体操作与诉讼程序不协调。缺乏完整的审判管理体系,审判管理功能未能充分发挥。大量的审判事务性工作由办案法官自行承担,其结果是辅助工作和管理工作冲淡了审判工作,繁杂事务排挤了审判业务,审判工作的进行收到掣肘。④

    (四)审判管理片面强调对法官的监督,而忽视对审判工作和法官的服务。从当前我院的审判管理看,工作重心主要落在对审判过程的监督和控制上,这种侧重通常会偏向于制约和监控法官的诉讼行为,比如案件评查制度、请示汇报制度等。这样的制度设置,在现阶段法官的整体素质还有待进一步增强的大背景下,应该说是合理的、必要的,但对于审判管理的理解却是不全面的。这种审判管理方式通过强制命令和自上而下的监督,仅仅是体现了管理刚性的一面,而忽视了管理柔性的一面,特别是将法官仅仅当成了审判管理的对象和客体,与法官在审判工作中应有的主体地位不相符合。

    三.审判管理机制改革与创新的具体措施

    不管我国的审判管理体制在设计之初是出于什么样的目的,它在司法实践中的弊端已经有目共睹。如果说这一体制形成之时,是我国法制建设的水平和法官的素质决定了这一体制的合理性,那么在我国法治建设突飞猛进的今天,在法学教育的膨胀和统一司法考试的实施带来的法官素质显着提高的今天,在公民法律意识不断增强和网络覆盖面日益扩大带来的对司法透明度的要求越来越强烈的今天,在司法独立呼声日益高涨的今天,再用过去的审判管理体制约束今天的司法活动,就明显不合适了。这种审判管理体制也许在客观上会有一定积极的作用,但总的来说已经成为阻碍我国司法发挥其应有作用的障碍,影响我们司法独立,对它进行改革势在必行。因此,笔者提出几点浅薄的意见:

    (一)理顺法官和法院的关系。

    从我国当前的审判管理体制看,法官和法院之间是一种服从与管理的关系。针对这个情况,应逐步弱化院长、庭长的行政管理色彩。根据《人民法  院组织法》规定,院长、庭长的职责主要是负责法院内部或审判庭内部的组织、协调和行政审理工作。审判庭的设置既是区别不同性质审判工作的需要,也是便于司法行政管理的需要。审判庭本身并不是一级审判组织,所以具体案件的审判并不是院长、庭长的法定职责,而是法官的法定职责。这就意味着,应逐渐过渡为院长、庭长不再审批决定案件,不

    再对每一个具体案件负责,要变院长、庭长行政型管理为指导型管理。其主要精力应放在审判管理和审判监督上,应在提高审判管理水平和加强审判监督上下功夫。将审判管理的重心移至审判事务管理。"从管理对象而不是管理主体出发来思考组织(单位)决策,是现代组织管理学的基本方法",因此围绕审判并以法官为中心来确定审判管理的范围、内容是现代管理学的基本要求。⑤

    (二)强化法院内部监督机制,明确院庭长的管理范围和职责,构建审判管理的多重防火墙。严格执行责任追究制度。为了保障实现审判管理体制的正义价值,必须建立并实行严格错案追究制度。权力的约束和制衡是防止腐败的重要手段,随着审判组织的独立和法官职权的扩大,必须大力强化对审判主体的制约和监督,保障实体正确。

    (三)提升法官的专业水平和专业素质。抬高法官资格门槛,把好法官入门关;对在职法官实行不定期培养,不定期考察,使法官在审理之暇]断充电、更新知识、创新理念;对法官进行量化考评,不定期总结,从案件中发现问题,总结经验,汲取教训,培养实践经验;建立严格的内部管理机制,实行优胜劣汰;经常进行人事调动,异地同级法院之间进行岗位互换,防止人情案件的出现;重视法官职业道德素质的提高。

    (四)建立法官保障制度,对法官履职给于必要的身份保障和经济保障。西方多数法制健全的国家都实行这一制度。法官的身份保障是指法官除法定原因外,不得以任何理由被免职或调离。这一方面是为了保证法官队伍稳定,另一方面是免除法官独立审判的后顾之忧。法官的经济保障主要是给法官必要的高于一般公务员的薪水待遇。 >

    注释:

    ①董治良:《 论审判管理体系的构建与完善》, 载《法律适用》2010第11期。

    ②王利明:《司法改革与研究》,法律出版社2000年版,第187页。

    ③李玉杰:《审判管理学》,法律出版社 2003年版,第12页。

法考考试制度范文第5篇

[关键词]食品安全；安全保障；制度安排

[中图分类号]D912.6　[文献标识码]A [文章编号]1006-5024(2009)09-0186―03

[作者简介]张福德，山东理工大学法学院副教授，法学硕士，研究方向为经济法和刑法。(山东淄博255049)

近年来，我国食品安全事故不断发生，说明我国食品安全存在不容忽视的危险，这严重影响了人民群众的身体健康，扰乱了正常的社会发展秩序。我国食品安全保障制度的不完善是导致这一问题产生的重要原因。因此，为保障食品安全，明确了食品安全制度保障设计的原则，提出了完善我国食品安全保障制度的几点建议。

食品安全保障制度的设计应坚持效率的原则。效率不仅是指食品安全保障制度是否有效，还应当指“以最少的资源消耗取得同样多的效果，或以同样的资源消耗取得最大的产出”，即以最少的管理投入获得同样多的食品安全保障效果，或以同样的管理投入获得最大的食品安全保障效果。食品安全保障制度的设计应坚持公平原则。朴素意义上的公平是指同等情况同等对待，不同情况不同等对待，反映到食品安全领域就是要考虑食品生产者、销售者与消费者及政府管理者在食品安全上的不同的地位，使食品生产者、销售者和政府管理者承担公平的食品安全保障责任。在这里要确认消费者在食品方面的弱势地位，要强化食品生产者、销售者的责任，包括事后的法律责任。食品安全保障制度的设计应坚持法治原则。对于保障食品安全必要的制度都应以法律的方式予以确认，以保障制度得以有效地实施。同样，也使相关的行为人明确自己的行为方式和法律责任，以形成食品安全保障方面的良好的秩序。

一、确立生产者第一责任人制度

食品安全保障责任的重心落在食品生产经营者，使生产经营者真正成为食品安全的责任保障主体，使其承担更多的社会责任。食品生产经营者承担更多的责任符合效率的原则。生产经营者最清楚如何生产安全的食品，只有其负责地生产安全食品才能保障食品的安全。如果生产经营者是不负责的，由政府或消费者外部的力量来监督或督促其生产安全的食品将付出极大的成本，而且也不见得能较好地保障食品的安全。食品生产经营者承担更多的责任符合公平的原则。生产经营者从食品生产中获取利润，这是他们的权利，但是他们有义务提供安全的食品；消费者支付了食品的价格，有权利获得有安全保障的食品。如果生产经营者从食品中获取了利润，而由消费者来承担不利的后果，这将是不公平的。而且在市场经济中，消费者处于弱小的地位。在食品的选择上，消费者总是要选择这样或那样的食品，如果食品的质量有问题，总是有消费者受到损害。即便有较好的法律制度保障受到损害的消费者，从诉讼的角度讲，消费者要保护自由的权益也将是很困难的。

直接的措施促成生产经营者在生产经营中具有高度的食品安全责任感是很困难的，只能通过强化生产经营者生产经营事后的法律责任加以促成。食品安全法律责任的安排需要产生良好的效果，避免法律责任的虚置。要使生产经营者具有高度的食品安全责任感，加重事后的法律责任是必要的。现行的法律责任的安排过轻，不能有效地保证生产经营者具有高度的责任感。食品安全的法律责任包括民事、行政和刑事的法律责任。当食品生产经营者所生产经营的食品给消费者造成损害时应给予赔偿，这是食品安全的民事责任。首先，由于我国的民事法律责任主要是赔偿责任，不具有惩罚性质，这不足以使生产经营者产生高度的责任感。其次，我国的民事赔偿必须以实际产生的损害为限，而不安全的食品所产生的危害很多情况下是潜在的，经过长时间的累积才能表现出实际的损害后果，因此，单纯的赔偿性质的民事责任对消费者的赔偿是不充分的。再者，受到损害的消费者通过诉讼获得赔偿具有一定的难度，有些损害根本不去寻求赔偿。实际发生的单纯的赔偿性质的民事责任与不法食品生产者因不法行为而获得的非法所得相比，也是微不足道的。因此，我国现行的民事责任不足以使食品生产经营者产生高度的食品安全责任感，应安排惩罚性质的民事责任。当食品生产经营者违反食品安全管理法规时，应受到行政处罚，这是食品生产经营者的行政责任。我国相关的食品安全管理法规所规定的行政责任也是较轻的，就行政罚款来讲，最高不超过10万元。食品生产经营者之所以违法生产、经营食品，大多是为追逐利润而来，如果行政罚款不多，不足以制止不法生产经营行为，而生产经营者也可能把不多的罚款，视为生产经营成本的一部分，而继续非法的产生经营，只要非法生产经营行为是有利可图的。因此，行政处罚的措施不能过轻，其安排要达到一定的程度，使非法经营者一旦被行政处罚就不敢再进行非法生产经营，或者说再进行这样的生产经营将无利可图，只有这样，才能使食品生产经营者产生高度的责任感。同样，我国有关食品安全的刑事责任安排也存在一些问题。首先，有关食品方面的犯罪都是结果犯罪，只有不法行为造成严重的损害结果时才能构成犯罪，由于多数食品的危害显现的损害结果并不明显，要追究不法行为人的刑事责任的机会就很少。其次，对于严重的危害食品安全的行为多以行政罚款代替刑法处罚，造成了实际上追究刑事责任的机会较少。再次，诉讼过程中要查明不法行为人具有犯罪的故意时才能定罪，而一般的要查明行为人明知生产经营有害的食品而继续生产经营也较为困难，这也使定罪的几率较小。实际定罪机率的过小，使刑罚的威慑力大打折扣，刑法在保障食品安全的效率方面就很低。因此，在食品安全方面，要安排严格的刑事责任，使严重的危害食品安全的行为都受到刑罚的惩处，而不管是否产生严惩的实际损害结果。这样，有利于保证一定的定罪率，使食品生产经营都真正感觉到刑罚威慑力的存在，从而大大提高他们的食品安全生产经营的责任感。

二、确立食品召回制度

食品召回制度，是指食品的生产商、进口商或者经销商在获悉其生产、进口或经销的食品存在可能危害消费者健康、安全的缺陷时，依法向政府部门报告，及时通知消费者，并从市场和消费者手中收回有问题产品，并实施更换、赔偿等积极有效的补救措施，以消除缺陷产品危害风险的制度。实施食品召回制度的目的就是及时收回缺陷食品，避免流入市场的缺陷食品对人身安全构成损害，以维护消费者的利益。由政府完全监管食品的安全生产过程，在实际操作上具有很大困难，事实上也不可能。国内许多企业最为普遍的做法就是产品的广告宣传做得天花乱坠，一旦产品销售出去，出现质量问题，损害了消费者利益，则能推就推，能躲则躲，食品出门，概不负责。而且由于诉讼成本和诉讼风险等因素的制约，处于弱势地位的消费者想向企业讨个说法，非常困

难。所以，大多数消费者只好忍气吞声，放弃自己的权利，这实际上又助长了企业的侥幸心理，形成恶性循环，最终是损害社会公众的利益。

食品召回制度，召回的是离开生产线、进入流通领域的缺陷食品，是缺陷食品对社会造成重大危害前的预防措施。食品召回制度关注的是最终消费品，由食品的生产商、进口商和经销商承担这个风险。这将促使食品的生产商、进口商和经销商在召回而产生的经济损失与提高食品质量而增加的成本之间进行博弈。经济刺激和强制的压力将使食品的生产商、进口商和经销商加强经营管理，提高食品质量和降低缺陷食品召回的可能性。因此，企业一方面会加强自身的管理，另一方面，严把进货关，在产品质量上提高对供货商的要求，拒绝劣质食品，拒绝风险，否则就应该承担由此而产生的相应法律后果。这样的食品质量监控，成本低，操作性强，能够产生一个良性循环。第一，确立食品召回制度有利于提高食品安全管理的效率。按照我国目前的法律责任制度，只有某些食品造成实际的伤害之后才有法律责任的追究，食品生产经营者才会承担不利的后果。法律责任的追究只能是事后的补救措施，无法有效地减少不安全食品的数量。而缺陷食品召回制度实行以后，只要发现有批量食品存在质量问题并有可能对大众造成危害，企业就有义务将食品召回。可以说，法律责任的追究是事后的补救措施，而食品召回制度是防患于未然。第二，食品召回制度有利于企业自身的发展。食品召回制度的目的是保护消费者。从短期看好像对企业的发展不利，有可能造成企业背负沉重的赔偿开支。但从长远来看，召回制度对企业是有利的，它不但将可能发生的复杂的、麻烦的经济纠纷简化，将可能发生的更大数额的赔偿降低，而且召回了消费者的信赖，维护了企业的良好形象。出台这项制度能给企业施加压力，督促他们严把食品质量关，让生产厂家真正重视食品的质量问题。只有把消费者权益放在首位，才能最终赢得消费者信任，使企业得以长期生存和发展。第三，食品召回制度能够维护社会公平。消费者个体在与企业的交易中处于弱势地位，而食品的安全对于每一个人都是非常重要的，国家的立法应以保护多数人的利益为基础，制度的建立应以维护社会公平为前提。食品召回制度可以限制企业行为，保护众多消费者的利益。

三、健全食品安全市场准入法律制度

一直以来，我国因食品质量安全问题造成的中毒及伤亡事故屡有发生，严重影响到人民群众的安全和健康。大量食品质量安全事故原因调查研究发现，造成食品质量安全问题主要产生在食品生产加工环节。我国食品生产加工企业规模小，加工设备简陋，环境条件很差，技术力量薄弱，质量意识淡薄，尤其食品质量安全意识淡薄，难以保证食品的质量安全。对此，我国政府明确表示，食品质量安全应当从食品生产企业抓起，从源头控制食品质量安全。2001年，国家质量监督检验检疫总局针对国内食品生产加工企业普遍存在的问题，借鉴美国、日本、德国、英国等发达国家对食品安全实施严格监管的经验，依照食品安全应当从源头抓起的战略，制定了我国第一部规范食品生产企业市场准人的部门行政规章《食品生产加工企业质量安全监督管理办法》，随后又颁布实施了与之相配套的行政规章和技术性文件，这标志着我国食品质量安全市场准入的法律制度初步建立。食品质量安全市场准入是按照食品安全事前保证和事后监督相结合、政府监管和企业自律相结合、扶优扶强和市场调节相结合的原则，从食品生产加工源头加强监管，从根本上解决我国食品质量安全问题而采取的有效措施。市场准入是指对货物、劳务和资本进入市场的许可制度。市场准入制度是制定产业组织政策的着眼点之一，通常而言，市场准入标准的确定，取决于政府管理经济的意图与偏向。对于食品行业而言，食品企业的市场准入反映了一定阶段政府是出于促进经济的发展，还是为了保护人民群众的身体健康，或者在最大的范围内对二者进行兼顾。应该说，实际上，在过去20多年的发展历程中，我国改革的一个重要经验就是放宽市场准入限制，在食品行业表现尤其明显。例如，我国家庭作坊式的食品加工场所广泛存在，有些甚至没有食品《生产许可证》，却能够长期自由生产、加工食品，从而导致了大量的食品安全问题。在2001年，国家质检总局对米、面、油、酱油、醋5类食品生产企业的状况及其产品质量进行了抽查。调查的企业共有6085家，企业的平均合格率只有59．9％。通过抽查发现大多数食品加工企业规模小，79．4％的企业是10人以下的小作坊，64％的企业不具备生产合格产品的能力。相当数量的生产加工企业不具备检验过程。这些家庭作坊式的食品生产、加工单位根本不具备基本的食品安全知识和能力，他们甚至分不清食品添加剂和其他化学物质的类型，不了解有毒有害物质的毒性，更谈不上所谓的安全剂量。在没有任何安全保障和监督措施下，只凭感觉就能够长期从事食品的生产与加工，这难以保障食品生产的安全。应该说，在市场初步发展的过程中，不实行严格的市场准入制度，对于一定时期食品工业的发展以及地方和国家GDP总量的增加都会起到一定的促进作用。但是，随着我国国民经济的快速发展，诚信危机开始出现，市场准入制度控制得不严格也带来了新的严重问题。例如，生产劣质产品的企业不但损害了消费者的身体健康，而且对生产优质产品的企业构成不正当竞争，同时也影响了国家和社会的稳定。

食品安全市场准入制度的实施，可以将生产劣质产品的企业挡在市场之外，从而保护正当的生产者和消费者权益。一般而言，规范的市场准入标准应该包括以下内容：安全标准、环保标准、质量标准以及资源开发利用标准。市场准入标准的确立与实施，有助于规范市场竞争秩序和提高市场竞争效率。安全标准既面向生产者，也面向消费者，就是在生产环节要注意安全，并且生产出可以安全使用的产品；科学的政府干预市场政策，应该在制度上放开市场准入，鼓励各类企业进入市场，坚持元歧视原则，鼓励行业的市场竞争；同时在技术上严格市场准入，限制劣质企业进入市场，并将劣质设备、劣质产品和劣质企业逐出市场。

完善食品安全市场准入制度，首先应严格行政执法。实际监管中，应该严格按照《行政许可法》的规定，对于从事食品生产加工的企业必须要求其具备相应的生产设备、检测手段、计量仪器、内部质量管理制度等基本条件，并在取得《食品生产许可证》或《食品经营许可证》后，才可从事食品的生产经营活动。对于不具备相应条件，没有取得相应《许可证》的单位和个人，坚决禁止其从事食品的生产经营行为。对于违反规定者，应该利用行政和司法的手段，采取严厉的法律措施，制止其违法犯罪的行为。第二，对企业生产的食品实施强制检验制度。未经检验或经检验不合格的食品不准出厂销售。对于不具备自检条件的生产企业强令实行委托检验。这项规定适合我国企业现有的生产条件和管理水平，能有效地把住产品出厂安全质量关。第三，建立起完善的食品认证体系。食品出厂必须加贴食品市场准入标志。没有加贴标志的食品不准进入市场销售。这样做，便于广大消费者识别和监督，便于有关行政执法部门监督检查，同时，也有利于促进生产企业提高对食品质量安全的责任感。

参考文献：

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[2]葛少峰．关于加强我国食品安全的几点思考[J]．社科纵横，2002，(10)

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