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盐业行政处罚裁量基准制度应当遵循合法性、合理性、公开公正和以教育为主的原则。
行政处罚裁量基准罚款共分为五个阶次:1、特别轻微的违法行为;2、轻微违法行为;3、一般违法行为;4、严重违法行为;5、特别严重违法行为。
第一部分盐业资源、财产保护违法行为及处罚
一、擅自开发盐资源、开办制盐企业(含盐加工企业)
处罚依据:《盐业管理条例》第二十六条、《行政许可法》第八十一条、《省盐业管理实施办法》第三十二条。
二、破坏、侵占、盗窃、哄抢制盐企业的财产和设施的处罚
处罚依据:《盐业管理条例》第二十八条。
裁量基准:
1、对制盐企业造成经济损失总价值100元以下的,盐业行政主管部门有权制止,责令其赔偿损失,没收其非法所得,并可处非法所得额1倍以下的罚款;
2、对制盐企业造成经济损失总价值100至500元的,盐业行政主管部门有权制止,责令其赔偿损失,没收其非法所得,并可处非法所得额1至2倍的罚款;
3、对制盐企业造成经济损失总价值500至1000元的,盐业行政主管部门有权制止,责令其赔偿损失,没收其非法所得,并可处非法所得额2至3倍的罚款;
4、对制盐企业造成经济损失总价值1000至5000元的,盐业行政主管部门有权制止,责令其赔偿损失,没收其非法所得,并可处非法所得额3至4倍的罚款;
5、对制盐企业造成经济损失总价值5000元以上的,或者造成较大损害的,盐业行政主管部门有权制止,责令其赔偿损失,没收其非法所得,并可处非法所得额4至5倍的罚款。
第二部分食盐违法行为及处罚
一、违法生产食盐
(一)非食盐定点生产企业生产食盐或擅自开办碘盐加工企业
处罚依据:《食盐专营办法》第十九条、《食盐加碘消除碘缺乏危害管理条例》第二十四条。
裁量基准:
1、非食盐定点生产企业生产食盐,初次生产1吨以下未销售的,由盐业主管机构责令停止生产,没收违法生产的食盐,予以告诫,登记违法行为,不予罚款;
2、非食盐定点生产企业生产食盐1至5吨,有销售行为发生的,由盐业主管机构责令停止生产,没收违法生产的食盐和违法所得,可以并处违法生产的食盐价值1倍以下的罚款;
3、非食盐定点生产企业生产食盐5至10吨的,由盐业主管机构责令停止生产,没收违法生产的食盐和违法所得,可以并处违法生产的食盐价值1至2倍的罚款;
4、非食盐定点生产企业生产食盐10至20吨的,由盐业主管机构责令停止生产,没收违法生产的食盐和违法所得,可以并处违法生产的食盐价值2至3倍的罚款;
5、非食盐定点生产企业生产食盐20吨以上的,由盐业主管机构责令停止生产,没收违法生产的食盐和违法所得,并处违法生产的食盐价值3倍的罚款。
(二)利用井矿盐卤水晒制、熬制食盐
处罚依据:《食盐专营办法》第二十条。
裁量基准:
1、涉及违法生产盐产品100公斤以下的,由盐业主管机构责令停止生产,没收违法生产的盐产品、违法所得和生产工具,予以告诫,登记违法行为,不予罚款;
2、涉及违法生产盐产品100至200公斤的,由盐业主管机构责令停止生产,没收违法生产的盐产品、违法所得和生产工具,可以并处违法生产的盐产品价值1倍以下的罚款;
3、涉及违法生产盐产品200至500公斤的,由盐业主管机构责令停止生产,没收违法生产的盐产品、违法所得和生产工具,可以并处违法生产的盐产品价值1至2倍的罚款;
4、涉及违法生产盐产品500至1000公斤的,由盐业主管机构责令停止生产,没收违法生产的盐产品、违法所得和生产工具,可以并处违法生产的盐产品价值2至3倍的罚款;
5、涉及违法生产盐产品1000公斤以上的,由盐业主管机构责令停止生产,没收违法生产的盐产品、违法所得和生产工具,并处违法生产的盐产品价值3倍的罚款。
(三)未经批准在食盐中添加任何营养强化剂或药物
处罚依据:《盐业管理条例》第二十九条
裁量基准:
1、涉及非法盐产品1吨以下的,盐业行政主管部门有权予以制止,责令其停止销售,没收其非法所得,并可处以非法所得额1倍以下的罚款;
2、涉及非法盐产品1至5吨的,盐业行政主管部门有权制止,责令其停止销售,没收其非法所得,并可处以非法所得额1至2倍的罚款;
3、涉及非法盐产品5至10吨的,盐业行政主管部门有权制止,责令其停止销售,没收其非法所得,并可处以非法所得额2至3倍的罚款;
4、涉及非法盐产品10至20吨的,盐业行政主管部门有权制止,责令其停止销售,没收其非法所得,并可处以非法所得额3至4倍的罚款;
5、涉及非法盐产品20吨以上的,盐业行政主管部门有权制止,责令其停止销售,没收其非法所得,并处以非法所得额4至5倍的罚款。
二、违法经营
(一)未取得食盐批发许可证经营食盐批发业务的
处罚依据:《食盐专营办法》第二十一条、《食盐加碘消除碘缺乏危害管理条例》第二十四条。
裁量基准:
1、涉及违法经营食盐1吨以下的,由盐业主管机构责令停止批发活动,没收违法经营的食盐和违法所得,予以告诫,登记违法行为,不予罚款;
2、涉及违法经营食盐1至5吨的,由盐业主管机构责令停止批发活动,没收违法经营的食盐和违法所得,可以并处违法经营的食盐价值1倍以下的罚款;
3、涉及违法经营食盐5至10吨的,由盐业主管机构责令停止批发活动,没收违法经营的食盐和违法所得,可以并处违法经营的食盐价值1至2倍的罚款;
4、涉及违法经营食盐10至20吨的,由盐业主管机构责令停止批发活动,没收违法经营的食盐和违法所得,可以并处违法经营的食盐价值2至3倍的罚款;
5、涉及违法经营食盐20吨以上的,由盐业主管机构责令停止批发活动,没收违法经营的食盐和违法所得,并处违法经营的食盐价值3倍的罚款。
(二)违法购进食盐
处罚依据:《食盐专营办法》第二十二条。
裁量基准:
1、涉及违法购进食盐100公斤以下的,由盐业主管机构责令改正,没收违法购进的食盐,予以告诫,登记违法行为,不予罚款;
2、涉及违法购进食盐100至200公斤的,由盐业主管机构责令改正,没收违法购进的食盐,可以并处违法购进的食盐价值1倍以下的罚款;
3、涉及违法购进食盐200至500公斤的,由盐业主管机构责令改正,没收违法购进的食盐,可以并处违法购进的食盐价值1至2倍的罚款;
4、涉及违法购进食盐500至1000公斤的,由盐业主管机构责令改正,没收违法购进的食盐,可以并处违法购进的食盐价值2至3倍的罚款;
5、涉及违法购进食盐1000公斤以上,由盐业主管机构责令改正,没收违法购进的食盐,可以并处违法购进的食盐价值3倍的罚款。
(三)无准运证运输食盐
处罚依据:《食盐专营办法》第二十五条。
裁量基准:
1、涉及违法运输食盐1吨以下的,由盐业主管机构没收违法运输的食盐,责令改正,予以告诫,登记违法行为,不予罚款;
2、涉及违法运输食盐1至5吨的,由盐业主管机构没收违法运输的食盐,对货主处以违法运输的食盐价值1倍以下的罚款,对承运人处以违法所得1倍以下的罚款;
3、涉及违法运输食盐5至10吨的,由盐业主管机构没收违法运输的食盐,对货主处以违法运输的食盐价值1至2倍的罚款,对承运人处以违法所得1至2倍的罚款;
4、涉及违法运输食盐10至20吨的,由盐业主管机构没收违法运输的食盐,对货主处以违法运输的食盐价值2至3倍的罚款,对承运人处以违法所得2至3倍的罚款;
5、涉及违法运输食盐20吨以上的,由盐业主管机构没收违法运输的食盐,对货主处以违法运输的食盐价值3倍的罚款,对承运人处以违法所得3倍的罚款。
(四)违法销售不合格食盐
处罚依据:《食盐专营办法》第二十三条、《盐业管理条例》第二十九条、《食盐加碘消除碘缺乏危害管理条例》第二十五条、第二十六条。
裁量基准:
1、涉及违法销售不合格食盐100公斤以下的,由盐业主管机构责令停止销售,没收其经营的全部盐产品和违法所得,可以并处违法所得1倍以下的罚款;
2、涉及违法销售不合格食盐100至200公斤的,由盐业主管机构责令停止销售,没收其经营的全部盐产品和违法所得,可以并处违法所得1至2倍的罚款;
3、涉及违法销售不合格食盐200至500公斤的,由盐业主管机构责令停止销售,没收其经营的全部盐产品和违法所得,可以并处违法所得2到3倍的罚款;
4、涉及违法销售不合格食盐500至1000公斤的,由盐业主管机构责令停止销售,没收其经营的全部盐产品和违法所得,可以并处违法所得3至4倍的罚款;
5、涉及违法销售不合格食盐1000公斤以上的,由盐业主管机构责令停止销售,没收其经营的全部盐产品和违法所得,可以并处违法所5倍的罚款。
第三部分行政处罚权限
对公民罚款50元以下、对法人或组织罚款1000元以下的,执法人员可依照简易程序当场做出行政处罚决定。
对公民罚款50元以上、对法人或组织罚款1000元以上的,由执法人员按照一般程序提出处理意见,经分管领导批准后,做出行政处罚决定。
一、电子商务交易信用评估制度
网络交易经营者有下列情形之一,属于违法失信行为:
1.以虚假身份从事网络商品、服务经营活动的;
2.应取得未取得营业执照,开设电子商务网站从事网络经营活动的
3.组织、策划、参与传销或介绍、透骗、胁迫他人参加传销活动的
4.利用合同实施欺诈、胁迫、恶意串通等行为,12个月以内被工商行政管理法律部门行政处罚3次以上的;
5.销售工商行政管理法律、法规明令禁止销售的商品或从事工商行政管理法律、法规明令禁止从事的服务,12个以内被工商行政管理部门行政处罚3次以上的;
6.销售侵犯他人注册商标权商品,销售金额五万元以上
或非法所得五万元以上的,或者12个月以内被工商行政管理部门行政处罚3次以上的;
7.销售掺杂、掺假商品,以假充真,以次充好,或者以不合格商品冒充合格商品,销售金额三万元以上的,或者12个月以内被工商行政管理部门行政处罚3次以上的;
8.制作、的网络广告含有虚假或引人误解的内容,欺骗、误导消费者,12个月以内被工商行政管理部门告诫或行政处罚3次以上的;
9.通过虚构交易、删除不利评价、授意他人发有不真实的利已评价等方式,为自己或他人提升商业信誉和商品声誉12个月内被工商行政管理部门处罚3次以上的;
10.通过交易达成后违背事实的恶意评价,将本人经营的商品与他人经营的商品作不真实的对比等方式,损害他人商业信誉和商品声誉,12个月以内被工商行政管理部门行政处罚3次上的;
11.进行其他严重侵害消费者权益、破抔网络市场公平竞争秩序、损害社会公共利益的违法经营行为,12个月以内被工商行政管理部门行政处罚3次以上的;
12.具有上述第4项至第11项中多项行为,12个月以内合计被工商行政管理部门处罚3次以上的。
二、电子商务失信主体行业限期禁入制度
电子商务经营主体有下列情形之一,属于违法失信行为:
(一)拒不执行负责部门生效的行政处罚、行政处理决定的。
(二)在立案查处网络商品交易违法行为过程中,拒不配合调查、谎报瞒报、拒不提供相关材料、提交虚假材料,或者隐匿、销毁、转移证据等违反法定配合调查义务、妨碍负责部门履行法定监管职责行为的。
(三)电子商务经营主体通过虚构交易、删除不利评价、授意他人不真实的利己评价等方式,为自己和他人提升商业信誉和商品声誉,造成严重后果,社会影响恶劣,3年内被市场监督管理部门处罚2次或2次以上的。
(四)电子商务经营主体通过将自己的商品与其他经营者的商品作不真实的对比、对其他经营者作不真实的不利评价等捏造、散布虚假事实的方式损害他人商业信誉和商品声誉,造成严重后果,社会影响恶劣,被市场监督管理部门行政处罚的。
(五)网络交易平台经营者滥用服务协议、交易规则和技术等手段,造成严重后果,社会影响恶劣的。
(六)网络交易平台经营者以商业秘密、信息安全等不合理理由,规避、怠于履行对平台内经营者的资质资格审核义务、对消费者的安全保障义务以及向市场监督管理部门进行信息报送的义务,或者报送信息不及时、不完整、不真实,妨碍市场监督管理工作,造成严重后果,社会影响恶劣的。
(七)电子商务经营主体因无照无证经营行为造成严重后果,社会影响恶劣,被负责部门行政处罚的。
(八)电子商务经营主体生产、销售、提供、使用不符合保障人体健康和人身、财产安全的产品、商品、服务,对人体健康和财产安全造成严重危害,社会影响恶劣,被负责部门行政处罚的。
(八)电子商务经营主体拒不履行产品“三包”责任,社会影响恶劣,被市场监督管理部门行政处罚的。
(九)电子商务经营主体发生重大产品质量安全事故,存在违法行为,被负责部门行政处罚的。
(十)电子商务经营主体因商标侵权行为5年内受到2次行政处罚的;因非正常申请专利行为5年内受到2次行政通报或者其他严重情节的。
(十一)电子商务经营主体因不正当竞争行为或者实施垄断行为造成严重后果,社会影响恶劣,被市场监督管理部门行政处罚的。
(十二)电子商务经营主体因直销违法行为2年内受到3次行政处罚,或直销违法行为情节严重的;组织策划传销的;为传销行为提供便利条件2年内受到3次行政处罚的。
(十三)电子商务经营主体利用格式条款或者实施欺诈、胁迫、恶意串通、强制交易等手段,危害国家利益、社会公共利益,侵害消费者合法权益,造成严重后果,社会影响恶劣,被市场监督管理部门行政处罚的。
(十四)电子商务经营主体预收费用后出现关门停业、歇业或者迁移服务场所,被投诉后市场监督管理部门60天内无法联系到经营者,严重侵害消费者合法权益行为的。
(十五)电子商务经营主体虚假广告,造成严重后果,社会影响恶劣,被市场监督管理部门行政处罚的。
(十六)电子商务食品经营经营主体1年内3次受到警告以外行政处罚的,或者违反食品安全法律法规,对消费者人身健康造成严重损害,社会影响恶劣,被市场监督管理部门行政处罚的。
(十七)电子商务经营主体经营婴幼儿配方乳粉、婴幼儿辅食、特殊医学配方食品等高风险食品,被市场监督管理部门行政处罚的。
(十八)国家市场监督管理总局规定的其他违反市场监督管理法律法规规定且情节严重的。
三、电子商务产品质量监督和抽查制度
(一)抽样
第一条【抽查方案】组织电商抽查的部门应当根据抽查计划,制定电商抽查方案,将电商抽查任务下达所指定的部门或者委托的检验机构。电商抽查方案应当包括以下内容:
(一)抽样方式;
(二)抽查产品范围和检验项目;
(三)抽查覆盖的电商平台企业名单或范围。
第二条【样品购买】电商抽查应组织专门的抽样单位或抽样人员,通过网络交易的方式购买样品。买样费用及其使用方式需符合财务管理要求。
第三条【神秘买样】抽样单位应确保购买样品所需的电商平台帐号、与卖方的沟通记录、收货地址等信息不会体现监督抽查工作性质。
第四条【样品查验】收到样品后,需拆包查验样品是否符合抽查方案的要求。
符合抽查方案要求的,对检验样品和备用样品分别重新封存,寄送至检验机构进行检验。产品相关信息、网络交易过程、拆包查验、封样等过程信息采取电子手段进行取证并留存,取证后的电子数据信息可以作为抽查检验结果确认及后处理的依据。
不符合抽查方案要求的,视情況采取退货、拍卖、捐赠、销毁等措施进行处理,并建立样品处置档案记录相关信息。其中如发现厂名厂址等主要生产信息缺失的样品,不得退货、拍卖或捐赠,需将相关情况移送工商部门处理,样品可视情况移送或进行销毁处理。
第六条【抽样文书】针对有效样品,抽样人员应当使用规定的抽样文书,详细记录抽样信息。抽样文书应当字迹工整、清楚,容易辨认,不得随意涂改。
第七条【样品确认】抽样单位应将填写好的抽样文书、监督抽查通知书、买样情况等信息书面寄送至相应电商平台,委托电商平台协助书面通知产品包装或者铭牌上标称的生产企业,由生产企业确认企业和产品的相关信息,在抽样文书上加盖被抽查企业公章。
(二)检验
第八条【样品核查】检验机构接收样品时应当检查、记录样品的外观、状态、封条有无破损及其他可能对检验结果或者综合判定产生影响的情况,对检验和备用样品分别加贴相应标识后入库。
第九条【样品保管】检验机构应当妥善保存样品。制定并严格执行样品管理程序文件,详细记录检验过程中的样品传递情况。
第十条【检验记录】检验原始记录必须如实填写,保证真实、准确、清晰,并留存备查;不得随意涂改,更改处应当经检验人员和报告签发人共同确认。
第十一条【检验报告】检验机构应当出具抽查检验报告,检验报告应当内容真实齐全、数据准确、结论明确。检验机构应当对其出具的检验报告的真实性、准确性负责。禁止伪造检验报告或者其数据、结果。
第十二条【报告寄送】检验工作结束后,检验机构应当在规定的时间内将检验报告及有关情況报送组织电商抽查的部门。国家监督抽查同时抄送生产企业所在地的省级质量技术监督部门。
第十三条【样品处理】检验结果为合格的样品应当在检验结果异议期满后及时退还抽样单位。检验结果为不合格的样品应当在检验结果异议期满三个月后退还抽样单位,特殊情况由双方协商解決。
(三)附则
第十四条【样品无法确认】电商抽查中,如无法联系被抽查产品包装或者铭牌上标称的生产企业进行产品确认和检验结果确认,在公布电商抽查结果时,应公布产品标称的生产企业名称。
第十五条【解释权】本办法由国家质检总局负责解释。
第十六条【实施日期】本办法自2020年8月11日起施行。
二、结果处理
(二)网络交易经营者具有以上违法失信行为的,列入违法失信黑名单;违法失信黑名单由具有管辖权的市级相关部门及市场监督管理局提出批准后认定。
(三)被批准认定的网络经营者的违法失信行为后,将在10个工作日内将其列入违法失信名单,并通过企业信用信息公示系统或网络市场监管系统进行公示。
(四)在上级业务主管部门领导下对列入黑名单的网络交易经营者实施以下惩戒措施:
1.利用网店从事违法经营活动的,在惩戒期限内,网络交易平台经营者不得为其提供服务;
2.利用电子商务网站从事违法经营活动的,通过网终方式向社会公众在线消费警示,向网站各案地通信管理部门通报该网站违法失信行为事实和列入违法失信黑名单情况,提请依照法律、法规、规章、联合惩戒协议等,及时采取责令暂时屏蔽或者停止该违法网站接入服务等必要措施。
其网络接入服务商为国(境)外经营者的,提请通信管理部门予以技术制约。
3.能够确认经营者真实身份的,在惩戒期限內,止其法定代表人(所有者)在国(境)内从网络经营活动,在国内新办、变更企业、个体工商户、其他经济组织,并对其担任法定代表人(所有者)的企业及关联企业进行重点监督;
一、我国的“一事不再罚”原则概述
我国《行政处罚法》立法时参考了西方有关行政处罚类似实践,在表述上,没在条文里写上“同一事实和同一依据”文字,并且把不予“两罚”限制在“罚款”二字上。我国《行政处罚法》第24条规定:“对当事人的同一个违法行为,不得给予两次以上罚款的行政处罚”。对我国“一事不再罚”原则作逻辑层面的分析会得出以下结论:第一,行为人的一个行为,同时违反了两个以上法律规范的规定,可以给予两次以上的处罚,但如果是罚款,则罚款只能一次,另一次处罚可以是吊销营业执照或者其他许可证照,也可以是停产停业,还可以是没收违法所得,只是不能再罚款了。第二,行为人的一个行为,违反了一个法律规范规定,该法律规范同时规定施罚机关可以并处两种处罚,如可以没收并处罚款、罚款并处吊销营业执照,这并不违反我国行政处罚法规定的“一事不再罚”原则。第三,违法行为构成犯罪的,依法还应予以行政处罚的,仍可适用行政处罚――这是由行政处罚法推导出的结论。
但是,以上三个逻辑层次只是解决了我国“一事不再罚”原则的适用范围和罚种具体运用问题,换言之,解决了“一事不再罚”原则中的“不再罚”问题,但对于如何正确把握“一事不再罚”原则的核心问题,即何谓“同一个违法行为”(一事),却没有明确阐述。目前学术界对何谓“同一个违法行为”共有三种看法:其一,“构成要件说”,其基本观点是受处罚人的行为只要符合行政违法行为的构成要件,则在法律上可以确认已存在一个违法行为,这里的“同一违法行为”不是事实性的,而是法律性的。其二,“法律规范说”,其基本观点是“同一个违法行为是指当事人实施了一个违反行政法规范的行为或者说一个违反行政管理秩序的行为。其三,“违法事实说”,其基本观点是同一个违法行为是指一个违法事实而不是简单地指违反一个法律规范或一个行政管理关系的行为。笔者赞同“违法事实说”的观点,但“违法事实说”并未对事实的内涵作出进一步的界定。“同一个违法行为”是指“一事不再罚”中的“一事”无疑,但这个“一事”过于笼统,需要进一步明确。笔者认为,“一事”应当是指独立的、完整的、客观的“一事”。所谓“独立”,是指违法事实不依赖于其他事实能单独存在;所谓“完整”,是指违法事实的逻辑要件齐备,符合人们的认知习惯;所谓“客观”是指违法事实不以人们的主观意志为转移。
二、“一事不再罚”原则在烟草专卖行政处罚中的应用
在具体烟草专卖行政处罚实践中,对于一个违法事实可能会触犯不同的法律规范,导致法律规范的竞合问题是很容易碰见的。根据烟草专卖行政处罚实践,借鉴刑法罪数形态的划分方法,笔者将“同一烟草经营违法行为”分为:单一烟草经营违法行为、牵连烟草经营违法行为、连续烟草经营违法行为、持续烟草经营违法行为和并合烟草经营违法行为五类。
(一)烟草经营单一违法行为
烟草经营单一违法行为是指烟草专卖行政管理相对人的一个行为只违反了一个烟草专卖法律规范。由于单纯烟草经营违法行为,不存在法律规范竞合问题,因而其处理方式较为简单,对此烟草专卖行政管理机关仅需按违法行为触犯的法律规范给予相应行政处罚即可。例如,烟草专卖零售经营户未在当地烟草批发企业进货的行为,烟草专卖行政管理机关应按《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第六十二条规定予以罚款。
(二)烟草经营合并违法行为
烟草经营合并违法行为指烟草专卖管理相对人实施了二个客观独立完整的违法行为,且这二个独立违法行为均触犯了烟草专卖法律规范,但法律将这二个违法行为并合成一个违法行为,只按一个违法行为给予行政处罚。在合并违法行为中,从“独立完整违法事实说”的观点来看,当事人存在二个独立完整的违法事实,按理应当按二个违法行为分别实施行政处罚,但由于烟草专卖法律法规等的特殊规定,使其成为法定的“同一个违法行为”。例如,无烟草专卖零售许可证销售非法生产的烟草专卖品(不够成犯罪)行为,当事人共有二个违法行为:无烟草专卖零售许可证经营烟草专卖品和销售非法生产的烟草专卖品。这二个违法行为均触犯了烟草专卖法律法规规定,均应受到处罚,但法律将这二个违法行为合并,而成为一个违法行为,即无烟草专卖零售许可证经营烟草专卖品。由此可见,合并违法在形式上构成数个违法行为,但法律认为只有一个违法行为,属于法定“一事”(一个违法行为)的范畴,应当适用“一事不再罚”原则。
(三)烟草经营持续违法行为
烟草经营持续违法行为指违法行为和状态在一定时间、地点处于持续状态的烟草经营违法行为。其特点:1.只实施了一个烟草经营违法行为。2.该烟草经营违法行为已经完成,但在一定时间和空间处于持续状态。持续违法行为与连续违法行为的区别是:前者违法行为中间无任何时间间断而后者可以存在一定时间的间断。在刑法中,持续犯的典型例子是非法拘禁罪。在烟草专卖行政管理实践中,典型的持续违法行为是无烟草专卖品准运证运输烟草专卖品的行为。例如,某人无烟草专卖品准运证从A地运输烟草专卖品至B地,在运输任何过程中,都独立构成一个烟草经营违法行为,如被烟草专卖行政管理机关查处,都可按《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》及《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》相关规定处罚。与连续违法行为相同的是,如果烟草专卖行政管理机关对运输人的持续违法行为已经作出行政处罚后运输人又发生同样的违法行为的,则烟草专卖行政管理机关可以再次实施行政处罚。前个处罚决定导致“持续状态”的中断,所以不构成对“一事不再罚”原则的违反。
(四)烟草经营连续违法行为
烟草经营连续违法行为是指基于同一或者概括的违法故意,连续实施性质相同触犯同一烟草专卖行政法律规范的违法行为。其基本特征是:1.必须基于同一或者概括的违法故意,必须实施性质相同的数个行为。2.数个行为具有连续性,并且触犯同一烟草专卖法律规范。在烟草专卖行政管理实践中,连续违法行为的例子是很多的,例如某烟草专卖零售经营人为了达到谋取更多利润的目的,采取了回收烟草专卖品、在黑市批发烟草专卖品等一系列不在当地烟草批发企业进货的行为达到多销售谋取利润的目的。又如某烟草专卖零售经营人以同一手段连续1个月从当地烟草批发企业以外的进货10000元。由于对连续违法行为的行政处罚追究时效应从其行为终了之日起算,所以,正确认识连续犯的关键在于如何认定“连续行为”?对于烟草经营上的连续违法所间隔的时间定多长才是合理合法的?才能认为是“连续状态”?对此,《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》及《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》以及其他相关法律法规并未作出明确规定。显然,这个间隔肯定不是无限期的。如当事人发生一次销售非法生产的烟草专卖品的行为后,一年后才又未在当地烟草批发企业进货,能认为是“连续状态”吗?有人认为,烟草专卖行政管理上的连续行为应按每次检查出的违规经营烟草专卖品的总价值区分,在同一次检查出的违规经营烟草专卖品中的实施同一性质的违法行为按“连续状态”对待,不在同次检查出的违规经营烟草专卖品的实施同一性质的违法不按“连续状态”对待。笔者认为,从检查次数来考虑烟草专卖行政管理上的连续犯的思维角度是有道理的,但如果认为必须是在同一次检查出的违规经营的烟草专卖品上连续实施违法行为才是“连续行为”的观点则是值得商榷的,理由是:当事人烟草经营违法行为发生的时间是不确定的,从理论上讲,经营人在相邻的两次检查中(如第一天和第二天)分别违规经营烟草专品,事实上是连续的行为如不按连续违法对待的话,可能放纵经营人的违法行为。如第一天、第二天在同一个烟草专卖零售店分别检查出非法生产的烟草专卖品2万元、1万元,且该零售店曾因非法经营烟草制品行为受到过2次以上行政处罚又非法经营。如果按照连续违法对待的话,根据2003年12月23日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会议纪要》“关于非法经营烟草制品行为适用法律问题”的有关规定,则可以依照刑法第二百二十五条的规定对行为人定罪处罚。如果不按照连续违法对待,则只能按照《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》及《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》相关规定处罚。而前者的处罚力度和威慑力远远大于后者,且后者的处罚可能小于经营人的违法成本。所以,笔者认为,烟草专卖行政管理上的连续违法行为的“连续状态”确定应当视具体时间间隔不同而不同,不能搞“一刀切”。同时,连续烟草经营违法行为应当遵守“一事不再罚”原则,按一个烟草经营违法行为对待。具体到上面的销售非法生产的烟草专卖品的行为,则应以违法经营人多次销售的非法生产的烟草专卖品的累计数额作为实施烟草专卖行政处罚的标准。需要说明的是,如果烟草专卖行政管理机关对违法经营人的连续违法行为已经作出烟草专卖行政处罚后违法经营人人又发生同样的违法行为的,则烟草专卖行政管理机关可以再次实施烟草专卖行政处罚(此时应不含已被处罚的违法数额),因为这时烟草专卖行政管理机关针对的是违法经营人的新的违法行为,与先前的违法行为虽然性质相同,但却是“两事”,是两个违法行为,所以,烟草专卖行政管理机关先前的处罚导致了“连续状态”的中断。
(五)烟草经营牵连违法行为
烟草经营牵连违法行为指某一行为,以实施一个烟草经营违法行为为目的,但其违法的方法、手段或结果又违反了其他烟草专卖行政法律规范。牵连烟草经营违法行为的特征:1.烟草专卖行政管理相对人只实施了一个行政违法行为。2.违法手段、方法和结果分别违反了不同的烟草专卖行政法律规范。3.其手段、方法与结果之间具有牵连关系。在烟草专卖行政管理实际工作中,牵连违法行为有很多,例如,低价购买非法生产的烟草专卖品销售等等。对于牵连烟草经营违法行为如何正确适用行政处罚呢?如某烟草专卖局检查中检查出某人销售非法生产的烟草专卖品极品芙蓉王100条,案值29000元。这些非发生产的烟草专卖品是其以低价购买并偷偷运送到自己店中的。某人的销售非法生产的烟草专卖品的行为事实清楚,证据确凿但尚未构成犯罪。显然,本案中某人采取以低价购买非法生产的烟草专卖品并运送回店中销售的行为既违反了《中华人民共和国烟草专卖法》第二十二条又违反了《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第二十七条。那么,对其违法行为应如何适用行政处罚呢?有四种意见:其一,按《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第六十一条和第六十二条分别进行罚款。其二,从《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第六十一条和第六十二条中择一重者予以罚款。其三,从《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第六十一条和第六十二条中任意选择一个予以罚款。其四,仅按《中华人民共和国烟草专卖法实施条例》第六十二条进行罚款。不难看出,本案争论的焦点在于是按两个法律规范分别处罚还是仅按一个法律规范进行处罚,如果按一个法律规范进行处罚,应该选择哪一个法律规范。本案中,某人以低价购买非法生产的烟草专卖品并运送回店中销售,虽然同时触犯了两个法律规范,但是,其销售非法生产的烟草专卖品的结果是由其无烟草专卖品准运证运输烟草专卖品的手段衍生造成的,按“独立完整违法事实说”观点,其违法行为只有一个独立事实状态,即销售非法生产的烟草专卖品,属于“一事不再罚”原则中的“一事”(即一个违法行为)。
第二条本办法所称的无照经营,是指未依法向工商行政管理机关登记注册并领取营业执照而擅自开业的行为。
无照经营属非法经营,应当予以取缔。
第三条各级人民政府应当加强对取缔无照经营工作的领导。工商行政管理机关应当会同公安、交通、城建、市容、税务、物价、土地、技术监督、文化、卫生、医药、烟草、金融等部门依法查处无照经营行为。
第四条查处无照经营应当坚持依法取缔与疏导安置相结合的原则。各级人民政府及其有关部门应当统筹安排,根据城乡建设规划和本省有关法规、规章的规定,培育和扶持各类市场的建设,并通过增设摊位、增辟摊群或开放夜市等途径,解决从事个体经营所需的经营场地。
第五条任何单位和个人不得从事下列活动:
(一)为无照经营者提供发票、经营场所;
(二)向无照经营者出租、出借银行帐户;
(三)法律、法规和规章禁止的与无照经营有关的其他活动。
第六条对无照经营者,工商行政管理机关应当责令其申领营业执照,并可视情节轻重给予下列处罚:
(一)责令停止经营;
(二)没收非法所得;
(三)对从事个体经营的无照经营者,处以500元以下的罚款;对从事私营企业经营的无照经营者,处以2000元以下的罚款,其中以合伙企业名义从事经营活动的,可以处以5000元以下的罚款;对以有限责任公司或者股份有限公司名义从事无照经营活动的,可处以10000元以上100000元以下的罚款;对其他无照经营者,处以20000元以下的罚款。
前款所列各项处罚,可以单处也可以并处。
第七条对违反本办法第五条规定的单位或个人,有关管理机关按下列规定给予处罚:
(一)为无照经营者提供发票的,由税务机关没收其非法所得,可以并处1万元以下的罚款;
(二)为无照经营者提供经营场所的,由工商行政管理机关没收其非法所得,可以并处5000元以下的罚款;
(三)向无照经营者出租、出借银行帐户的,由开户行责令其纠正,没收其出租、出借帐户的非法所得,并处以出租、出借金额5%但不低于50元的罚款。
第八条工商行政管理机关在按照本办法的规定查处无照经营活动时,对用于无照经营活动的经营工具和原材料等,在报经县级以上工商行政管理局局长批准后,可以采取封存、扣押措施。遇有特殊情况可以先行采取封存、扣押措施,并在24小时内补办批准手续。
工商行政管理机关采取封存、扣押措施,应当向被执行人开具省财政部门统一制发的《依法暂扣款物专用凭证》。在被执行人接受处罚后,应当及时解除封存、扣押措施。
被封存、扣押的经营工具或原材料难以保存或在规定期限内无人认领或被执行人拒绝认领的,由工商行政管理机关依法处理。
被执行人擅自动用或转移被封存、扣押的经营工具或原材料的,工商行政管理机关应当责令其限期追回,没有违法所得的,可处以1000元以下的罚款;有违法所得的,可处以10000元以下的罚款。
第九条工商行政管理机关实施没收和罚款处罚时,必须向被处罚人制发《即时处罚决定书》或《处罚决定书》,并开具省财政部门统一制发的《罚没款专用凭证》或《罚没物资专用凭证》。
罚没款物价值在200元以上的,必须得到县级以上工商行政管理局局长的事先批准或者书面授权。
第十条被处罚人对工商行政管理机关作出的行政处罚决定或采取的行政强制措施不服的,可以在接到处罚决定书或收到行政强制措施凭证之日起15日内申请复议。受理复议的机关应当在接到复议申请之日起30日内作出复议决定。申请人对复议决定不服的,可以在接到复议决定书之日起15日内向人民法院。对其他有关机关作出的处罚决定不服的,可以依照有关法律、法规规定提起复议、诉讼。
第十一条对县以上工商行政管理机关作出的处罚决定或采取的行政强制措施不服申请的复议,由同级人民政府或者上一级工商行政管理机关管辖;对工商行政管理机关的派出机构以自己的名义作出的处罚决定不服申请的复议,由设立该派出机构的机关管辖。
第十二条行政处罚决定或者行政复议决定一经生效,被处罚人应当在处罚决定或者复议决定规定的期限内缴清罚没款。
被处罚的无照经营单位或个人拒绝缴纳罚没款的,工商行政管理机关可以将封存、扣押的物资变卖作价抵缴,或者依法申请人民法院强制执行。
第十三条无照经营的单位和个人,拒绝、阻碍工商行政管理机关和其他有关管理机关工作人员依法执行公务,违反《中华人民共和国治安管理处罚条例》的,由公安机关予以处罚;情节严重构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第十四条工商行政管理机关的工作人员在查处无照经营活动时,应当主动出示检查证件,严格依法履行职责,文明执法。严禁、滥施处罚。
任何单位和个人对、滥施处罚的管理人员有权举报。对违法履行职责的管理人员,其所在单位应当视其情节轻重,给予相应的行政处分;触犯刑律的,依法追究刑事责任。
第十五条农民在集贸市场或工商行政管理机关指定的区域销售自产的农副产品,无需领取营业执照。
第十六条本办法自1996年1月1日起施行。
江苏省人民政府关于修改《江苏省无照经营行政处罚暂行办法》的决定
(1997年11月27日经省人民政府第107次常务会议审议通过1997年12月15日江苏省人民政府令第131号)
一、第六条修改为:“对无照经营者,工商行政管理机关应当责令其申领营业执照,并可视情节轻重给予下列处罚:
(一)责令停止经营;
(二)没收非法所得;
(三)对从事个体经营的无照经营者,处以500元以下的罚款;对从事私营企业经营的无照经营者,处以2000元以下的罚款,其中以合伙企业名义从事经营活动的,可以处以5000元以下的罚款;对以有限责任公司或者股份有限公司名义从事无照经营活动的,可处以10000元以上100000元以下的罚款;对其他无照经营者,处以20000元以下的罚款。
前款所列各项处罚,可以单处也可以并处。“
第一条为规范粮食流通监督检查行为,提高监督检查的针对性和有效性,节约行政成本,促进粮食经营者合法经营、诚实守信,根据《粮食流通管理条例》、《粮食流通监督检查暂行办法》、《安徽省粮食流通监督检查实施细则》等法规和规范性文件,制定本办法。
第二条本办法所称信用分级监管是指粮食行政管理部门对从事粮食经营活动的粮食经营者遵守粮食流通管理法律、法规和国家粮食流通管理政策以及诚实守信经营方面情况做出动态综合评价,实行不同监管措施的具体行政行为。
第三条本办法适用于对在安徽省境内从事粮食经营活动的监督检查。
第四条实行信用分级监管的对象为在安徽省境内工商行政管理部门登记注册从事粮食经营活动的粮食经营者。对不在安徽省境内工商行政管理部门登记注册而常年在安徽省境内从事粮食经营活动的经营者的信用评价与监管参照本办法执行。
第五条信用等级评定主体为对粮食经营者进行工商登记注册的工商行政管理部门的同级粮食行政管理部门。
第六条信用等级评定及评定结果运用坚持公开、公平、公正和效率原则,鼓励合法经营、诚实守信。
第二章信用等级评定依据
第七条信用等级评定的依据包括粮食经营者是否具备并保持取得行政许可或接受委托从事政策性粮食经营要求的基本条件以及是否依法从事经营活动。
第八条粮食经营者具备并保持行政许可要求的基本条件包括:
(一)粮食收购者是否具备并保持取得粮食收购许可要求的基本条件;
(二)从事陈化粮经营的经营者是否具备并保持取得陈化粮购买资格要求的基本条件;
(三)从事军粮供应的经营者是否具备并保持取得军粮供应资格要求的基本条件;
(四)粮食经营者是否具备并保持工商行政管理、质量技术监督、食品卫生监管和物价管理等法律、法规规定的行政许可要求的基本条件。本项规定的执行情况依法分别由同级工商行政管理、质量技术监督、卫生和物价等部门进行监督检查。
第九条粮食经营者具备并保持接受委托从事政策性粮食经营要求的基本条件包括:
(一)从事地方储备粮经营管理的粮食经营者是否具备并保持取得地方储备粮经营管理应当具备的基本条件;
(二)接受委托从事其它政策性粮食经营活动的粮食经营者是否具备并保持委托者要求的基本条件。
第十条粮食经营者依法从事经营活动情况包括:
(一)粮食经营者在粮食收购活动中是否执行了国家有关法律、法规、规章及粮食收购政策;
(二)粮食经营者使用的粮食仓储设施、设备是否符合有关标准和技术规范;
(三)粮食经营者在粮食收购、储存活动中,是否执行了国家粮食质量标准和国家有关粮食仓储的技术标准和规范,其收购、储存的原粮是否符合国家有关标准和规定;
(四)粮食经营者是否执行了国家粮食运输的技术标准和规范;
(五)粮食存储企业是否建立并执行了粮食销售出库质量检验制度;
(六)从事粮食收购、加工、销售的经营者是否执行了安徽省人民政府制定的最低和最高库存量的规定;
(七)粮食经营者是否执行了国家陈化粮销售处理有关规定;
(八)地方储备粮承储企业是否执行地方储备粮管理有关政策和规定;
(九)从事政策性用粮经营活动的粮食经营者是否执行了有关法律、法规、规章和政策;
(十)粮食经营者是否建立了粮食经营台帐,是否执行了国家粮食流通统计制度;
(十一)粮食经营者是否依照粮食应急预案规定,承担了相应义务,执行了相应规定;
(十二)粮食经营者是否执行了工商行政管理、质量技术监督、食品卫生监管和物价管理等法律、法规、规章规定。本项规定的执行情况依法分别由同级工商行政管理、质量技术监督、卫生和物价等部门进行监督检查。
第三章信用等级评定方法和程序
第十一条市、县、区粮食行政管理部门应当对辖区内所有粮食经营者建立经营基本情况档案。
经营基本情况档案内容包括:
(一)企业名称及法定代表人姓名、个体工商户姓名;
(二)粮食经营者地址;
(三)经营范围;
(四)经营许可证和营业执照复印件;
(五)经营规模、仓储设施、检验人员、检验设施、资金状况等基本情况;
(六)获得表彰情况、违法违规记录及行政处罚情况;
(七)其它情况。
第十二条粮食经营者基本情况档案应当一户一档,内容齐全,收集及时,保管完整,管理规范。
粮食行政管理部门应当将粮食经营者经营基本情况档案制作成基本信息数据库。
第十三条粮食行政管理部门在日常监管中应当及时记录粮食经营者保持粮食经营行政许可或接受委托从事政策性粮食经营的基本条件情况和合法经营、诚实守信情况,做好监督检查笔录、行政处罚决定书等文书资料的收集、整理、归档工作,并将其作为信用等级评定的基本依据。
第十四条粮食行政管理部门依据粮食经营者经营基本情况档案记录对粮食经营者信用状况评定分值。
第十五条分值评定采取百分制。按照日常监督检查和行政处罚情况扣减相应分值,受到表彰的增加相应分值。
扣减分值标准:
(一)轻微违法违规行为被责令改正且未受到行政处罚的,每次扣减1分。
(二)予以警告的,每次扣减3分。
(三)处以罚款的,根据罚款数额不同每次扣减10分以上20分以下。
(四)处以没收非法收购的粮食的,根据没收粮食数量不同每次扣减10分以上20分以下。
(五)处以暂停粮食收购资格的,每次扣减20分。
(六)处以取消粮食经营行政许可或政策性用粮经营资格的,每次扣减40分。
(七)粮食经营者因违反工商行政管理、产品质量监管、食品卫生监管和物价管理等法律、法规有关规定被责令整改或受到警告、罚款、取消行政许可行政处罚的,分别比照本款第(一)、(二)、(三)、(六)项扣分;处以没收非法所得、没收非法财物的,分别比照本款第(三)、(四)项扣分;处以责令停产停业或暂扣许可证、执照的,比照本款第(五)项扣分。受到工商行政管理部门吊销营业执照行政处罚的,取消信用等级。
增加分值标准:粮食经营户因合法经营、诚实守信受到行政机关表彰或奖励的,可根据表彰机关级别不同每次酌情加1到5分。加分至100分封顶。
第十六条粮食行政管粮部门依据得分确定粮食经营者信用等级。信用等级分为A、B、C、D四个级次。
等级标准:
(一)A级:90—100分,信用评价为守信。
(二)B级:70—89分,信用评价为基本守信。
(三)C级:60—69分,信用评价为不守信。
(四)D级:60分以下,信用评价为严重不守信。
第十七条信用等级评定应当征求同级工商行政管理、质量技术监督、卫生、物价等行政管理部门意见。
第十八条评定的等级应当在当地新闻媒体或采取其它方式公示。公示期为七天。公示无异议正式确定等级。
第十九条粮食行政管理部门向粮食经营者发放信用等级证书。
第二十条信用等级实行动态管理,每年评定一次。
粮食经营者受到表彰加分或受到行政处罚扣分可能影响到该经营户信用等级的,自受表彰或行政处罚决定书生效之日起改变其信用等级。
第四章信用等级评定结果运用
第二十一条粮食行政管理部门在本辖区范围内通报信用等级评定状况。信用等级状况公开接受司法机关、行政机关、企业和自然人查询。
第二十二条粮食行政管理部门依据粮食经营者信用等级确定监督检查频度。
(一)A级:除专项检查或接受举报检查外,每一年监督检查一次;
(二)B级:除专项检查或接受举报检查外,每半年或每季度监督检查一次;
(三)C级:除专项检查或接受举报检查外,每季度监督检查一次或随时监督检查;
(四)D级:列为重点监管对象,随时监督检查。
第二十三条粮食行政管理部门可以根据信用等级评定结果评选守法经营示范户和守法经营户,并给予表彰。信用等级A级以下的不得评为守法经营示范户;信用等级B级以下的不得评为守法经营户。
第二十四条对不在安徽省境内工商行政管理部门登记注册而常年在安徽省境内从事粮食经营活动的粮食经营者的信用评价结果,由作出评价的粮食行政管理部门通知该经营者注册地粮食行政管理部门。
第五章附则
第二十五条粮食经营者对信用等级评定不服的,可以依法提起行政复议或行政诉讼。
第二十六条粮食行政管理部门工作人员在信用等级评定和分级监管中弄虚作假、的,依据国家公务员管理有关法律法规给予行政处分。
第二十七条市、县、区级粮食行政管理部门依据本办法制定实施细则,并报上一级粮食行政管理部门备案。
第二十八条本办法所指“以上”包括本数,“以下”不包括本数。