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【中图分类号】 R 179 G 478.5
【文章编号】 1000-9817(2007)07-0670-01
【关键词】 食品处理和加工;行政策理;学生保健服务
温岭市自2001年下半年实施卫生监督体制改革后,食品卫生行政执法工作取得了显著成 效,学校食品卫生监督管理工作得到了进一步加强。2002-2005年累计对42所学校食堂违反 《中华人民共和国食品卫生法》(以下简称《食品卫生法》)行为54起进行立案查处,笔者就 54起处罚案件的违法主体、处罚种类、处罚原因、处罚程序等进行分析,以便找出经营中存 在卫生问题的根源,提出改进意见,进一步规范学校食堂的经营行为,保障学校师生的食品 卫生与安全;同时通过对案件的分析,积累经验,规范执法行为,提高卫生监督执法能力, 提升卫生执法水平,推动依法行政和公正执法。
1 资料来源与方法
1.1 资料来源 资料来源于温岭市卫生监督所2002-2005年,对42所学校的5 4起食堂违反《食品卫生法》行为实施的行政处罚案件档案材料。
1.2 方法 对54起卫生行政处罚案件的案件来源、违法主体、处罚原因、处 罚种类、处罚程序等进行分析。
2 结果
2.1 基本情况 截止2005年底,全市有各级各类中小学校209所,学生15余 万名,其中有151所学校设有食堂157家。2002-2005年分别立案查处学校食品卫生违法行为2 5起、17起、3起和9起,共54起。
2.2 案件来源分布 54起案件中,49起为经常性卫生监督检查中发现,4起 为有关部门移送,1起为基层卫生院报告。
2.3 违法主体 在42所学校54起被处罚案件中,学校类别为:中学30所41起 ,小学10所11起,电大1所1起,小学含初中的1所1起;公办学校32所41起,民办学校9所11 起,部门办1所2起。承包经营的28起,学校集体经营的26起。
2.4 处罚原因 54起违法案件中主要违反《食品卫生法》第二十六条,从业 人员未经健康体检上岗的30起,占55.6%;违反第八条,生产经营过程不符合卫生要求的27 起,占50.0%;违反第二十七条,未办理卫生许可证的19起,占35.2%;违反第九条第四项等 ,禁止经营未经兽医卫生检验检疫的肉食品10起,占18.5%。1家违法单位违反以上其中1条 条款的31起,占57.41%;违反2条条款的19起,占35.18%;违反3条条款的4起,占7.41%。
2.5 行政处罚 54起行政处罚案件,适用一般程序的43起,适用听证程序的 11起,未使用简易程序。54起被处罚人均放弃陈述、申辩或听证权利,全部实施行政处罚, 罚款总额8.99万元,最少300元,最多为12 000元,平均每案1 634.5元;给予取缔19家,警 告26起,责令整改33起,销毁未经兽医检验检疫的生猪肉185.5公斤,责令公告收回5家 。
在54起行政处罚案件中,1 a内被处罚2次的3家;4 a内被处罚2次的6家,被处罚3次的1家。
2.6 送达 54起处罚案例的行政处罚决定事先告知和行政处罚决定告知,53 起由卫生监督员直接送达,1起邮寄送达;在处罚决定事先告知送达时,均向被处罚者依法 告知其享有陈述、申辩或听证权利,54起均声明放弃上述权利。
2.7 履行 54起行政处罚案件均自觉完全履行,未引起行政复议、诉讼和赔 偿。
3 讨论与建议
54起被处罚学校均放弃救济权利,无一起要求进行陈述、申诉、听证,并自觉完全履行。一 是违法案件事实清楚,执法行为规范;二是学校领导属高文化层次,经过教育,对违法行为 有较深认识,均自觉履行行政处罚并落实整改。
54起学校食堂违法案例主要违法行为有:无证经营、从业人员无证上岗、经营场所不符合卫 生要求、经营未经兽医卫生检验检疫的肉食品等。分析以上案件造成的违法原因主要有:一 是投入不足,公立学校是公共事业,由政府投资办学,私立学校则由民营经济投入,如所需 经费不能保证提供,食堂硬件设施无法改造,无法提供卫生设施,导致无法取得卫生许可证 或卫生设施无法适应食品卫生需要。二是这些学校领导食品卫生法律意识淡薄,民办学校和 承包经营者还受经济利益驱动,对食品卫生安全认识不足,制度不健全,卫生措施不落实, 出现管理缺位,造成加工过程和经营场所不卫生,从业人员无证上岗,甚或出现向学生提供 未经兽医卫生检验的肉食品等。有少数学校食堂4 a内被处罚2次以上,更有3家食堂1 a内被 处罚2次。三是从业人员卫生知识缺乏,卫生行为不良,与学校未按规定定期组织培训,大 部分从业人员文化素质低等有关。
一、责令其监护人严加管教和责令其监护人严加看管和治疗法律措施的适用及操作问题
《治安管理处罚法》第12条规定对于不满十四周岁的人违反治安管理的,不予处罚,但是应当责令其监护人严加管教《治安管理处罚法》第13条规定精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候违反治安管理的,不予处罚,但是应当责令其监护人严加看管和治疗。在此,特定的违反治安管理行为人的监护人便附加成为另一具体的执法对象了,但是如果被责令者(监护人)拒绝承担和履行法律规定的责任和义务?怎样进行处理呢?我国《治安管理处罚法》对此未作任何规定。在这一法律措施中,其中的责令是不以人们意志为转移的单向性法律行为,被责令者(监护人)应当无条件地依法接受,如果拒绝接受,就应当承担相应的法律责任。另一方面,对于该法律措施实施的操作运用,是否需要在不予行政处罚决定书中载明,现行的法律法规体系中也没有明确要求。北京市公安局在这方面的规定做法是,应当向其监护人当面告知,制作一份笔录,在笔录中反映出对责令监护人教育管理的内容,再让监护人签字将违法行为人带走。笔者认为,最起码地,为保证这一法律措施运用的实际效果,公安机关可以单独或者附加要求其监护人写一份有关管教具体措施的书面材料,加以佐证,并且作为事后进行法律监督的依据,真正体现这一法律措施的实施落到实处。严加管教程度上不同于管教或者一般管教严加看管和治疗程度上也不同于看管和治疗或者一般看管和治疗,必须保证有可行到位的具体方式和环节来加以体现。当然,更为合适的做法是于此制定全国统一的法律文书表格加以规范化,在法律文书表格设置上,应重点体现和反映出对责令监护人教育管理、看管和治疗等具体方式方法和措施环节的内容条目。
二、传唤法律措施的适用及操作问题
对违反治安管理行为人,并非一律采取传唤措施进行询问。《治安管理处罚法》第82条规定需要传唤违反治安管理行为人接受调查的,经公安机关办案部门负责人批准,使用传唤证传唤。对现场发现的违反治安管理行为人,人民警察经出示工作证件,可以口头传唤,但应当在询问笔录中注明。公安机关应当将传唤的原因和依据告知被传唤人。对无正当理由不接受传唤或者逃避传唤的人,可以强制传唤。传唤的主要目的就是为了及时询问查证案件事实,有需要传唤的存在,相对就有不需要传唤情形存在。但是如何对需要传唤和不需要传唤二者进行界定呢?现行法律法规体系中对此未做任何规定及解释,在实际操作时,必然导致随意模糊执法现象的发生。当今社会,随着我国经济社会的发展,法治建设的进步,行政权与公民权利平衡的现代行政法原则越来越受重视,并在行政领域的各个方面表现出来。因此,在治安管理处罚制度的进一步发展完善中,行政权与公民权利平衡的现代行政法原则必然有所反映。在治安管理处罚制度的基本理念、基本原则上,行政权与公民权利平衡原则将逐渐得以确立,在治安管理处罚的具体制度设计和执法操作层面也将不断体现出来。如何对需要传唤和不需要传唤二者进行科学界定呢?传唤并非查处治安案件的必经程序,对不需要传唤的违法嫌疑人,则不能采用传唤措施进行询问。依法采用传唤措施,是为了保障顺利地查明案件事实进行的,是随着案件调查进展情况的需要而使用。笔者认为,采用传唤措施,特别是使用传唤证传唤(书面传唤)时,应当有公安机关通知违法嫌疑人及时到案接受调查的前置条件规定,只有在违法嫌疑人不配合的情况下,才能进行书面传唤。建议在《公安机关办理行政案件程序规定》这一部门规章中增设这方面的内容,当然,如果能够对适用书面传唤的各种情形进行条目式的表述和规定,对于解决操作事项则更为完备。
此外,在某些部门规章中存在着概念不清,有碍执法规范化操作的问题,待解决处理。如《公安机关办理行政案件程序规定》中第52条规定询问违法嫌疑人,可以到违法嫌疑人住处或者单位进行,也可以将违法嫌疑人传唤到其所在市、县内的指定地点进行其第57条又规定询问违法嫌疑人,应当在公安机关的办案场所进行。在地点的规定上模糊不清,发生、、产生明显冲突,其所在市、县内的指定地点与公安机关的办案场所是否属于同一概念,是否有设置在公安机关内的办案场所和设置在公安机关外的办案场所之分。而且市的范围不清,是县级市,还是省辖市(地级市),或者是中央直辖市。比方说,甲、乙二县同属于一个省辖市(地级市)管辖,如果违法嫌疑人在甲县违法后,逃回其住所地乙县,问:甲县公安机关,可否到乙县去将违法嫌疑人传唤到甲县?在回答这类问题时,就有两种截然不同的意见,一种意见认为,甲县公安机关是不能直接到乙县去将违法嫌疑人传唤到甲县,理由是只能由一个县管辖,即县内另外一种意见认为,甲县公安机关可以到乙县去将违法嫌疑人传唤到甲县,理由是甲、乙二县属于同一个市管辖,属于市内。
三、不再处罚法律规定的适用及操作问题
确认行政处罚行为是否有效,是检察机关审查审判机关的判决适用法律是否正确的首要问题。行政机关的处罚行为有效必须同时具备四个条件:一是行政机关有此种处罚权;二是被处罚者有违法行为,且违反事实清楚,证据确凿,无法定免除处罚情况;三是行政处罚必须严格遵守法定程序;四是处罚决定适用行政法律、法规正确。检察机关要判定审判机关确认行政机关的处罚行为有效性是否正确,就必须把握上述四个条件。
(一)审查行政机关是否有处罚权,是否滥用处罚权或超越处罚权。行政机关并不都具有行政处罚权,只有一部分行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织以及具有行政处罚权的行政机关依法委托的组织才具有行政处罚权。具体说,工商、税务、财政、公安、司法、技术监督、交通、审计、畜牧、农业、林业、城建、计生、卫生、国土、环保、档案、渔政、海关、物价等行政机关具有行政处罚权。无行政处罚权的行政机关实施的处罚行为无效,有行政处罚权的行政机关滥用处罚权或者超越自身的处罚权,其处罚行为无效。审判机关将上述无效处罚行为确认为有效,或者将有处罚权的行政机关确认为无权者,或者将有效的处罚行为确认为无效,其判决都是错误的。
(二)审查被处罚者违法事实是否清楚,有无法定免除处罚情形。公民、法人或者其他组织受到行政处罚,必须具有违反国家行政法律、法规的行为,该行为应当受到处罚,且不具有法定免除处罚条件。法定免除条件有:违法行为超过两年才被发现的;违法人员不满14周岁的;精神病人在不能辩认或者不能控制自己行为时的违法行为。行政机关对公民、法人或者其他组织实施行政处罚,必须综合违法性质、情节、动机、目的、后果,有无法定免除处罚条件等诸因素予以分析,作出处理决定。行政机关对违法事实不清或者证明公民、法人或者其他组织违法事实的证据不充分,而对其实施行政处罚的,行政处罚行为无效。行政机关对违法事实清楚,证据充分,但具有法定免除处罚条件的公民、法人或者其他组织实施处罚的,其处罚行为也属无效。审判机关将上述无效处罚行为确认为有效,其判决是错误的。
(三)审查行政机关实施行政处罚是否严格按法定程序*作。行政机关对公民、法人或其他组织的违法行为实施处罚,必须严格按照法定程序*作。法定程序有简易程序,一般程序,听证程序三种。
适用简易程序的行政处罚,必须符合四个条件:一是违法事实清楚,证据确凿,不需要调查取证;二是处罚金额小或处罚的性质较轻;三是可以当场作出处罚决定,当场填写、交付处罚决定书;四是必须有法定依据。缺少任何一个条件,不得适用简易程序。
适用一般程序的行政处罚,具有四个特点:一是不能当场作出处罚决定;二是必须进行调查,收集证据,才能确认违法行为、违法事实、违法性质;三是处罚的依据、事实和理由,应当告之受处罚者;四是对受处罚者的陈述、申辩,执法人员不得拒绝。
适用听证程序的行政处罚,不同于简易程序和一般程序,其主要区别:一是作出处罚的性质比较严重,如停产停业,吊销许可证或执照、罚款数额大等;二是听证程序不是行政处罚的必经程序,而是选择程序。当事人在受处罚前要求听证且符合听证条件的,行政机关必须组织听证。当事人放弃听证权利的,适用一般程序。
行政机关在实施处罚时,本应适用一般程序而适用了简易程序,本应适用听证程序而适用了一般程序,或没有按每一法定程序具体*作,剥夺了当事人的有关权利,其处罚行为无效。审判机关将行政机关按照法定程序*作的处罚行为确认为无效,或者将上述无效行为确认为有效,其判决是错误的。
(四)审查行政处罚适用法律、法规是否正确。行政机关对公民、法人或其他组织的违法行为实施处罚,必须正确适用国家行政法律、法规,不能适用已经失效或者尚未生效的法律、法规,也不能适用与此种处罚无关的法律、法规。行政处罚必须有法定依据,没有法定依据或者适用法律、法规错误的行政处罚行为无效。审判机关将上述无效处罚行为确认为有效,或者将有法定依据,适用法律、法规正确的有效处罚行为确认为无效,其判决是错误的。
二、审查原判决裁定确认行政法律关系主体的合法性
行政法律关系主体,是指实施行政处罚的机关和违反国家行政法律、法规应当受到行政处罚的公民、法人或其他组织。公民、法人或其他组织对行政处罚不服的,既可以申请复议,对复议不服的,可以向人民法院提起行政诉讼,也可以直接向人民法院提起行政诉讼。公民、法人或其他组织即是行政诉讼中的原告。一般来说,审判机关错列原告的可能性小,错列被告的可能性较大。因此,检察机关应着重审查审判机关判决、裁定确认被告(即行政机关)的合法性。
(一)审查原判决、裁定是否将不是被告的列为被告,将本应是被告的未列为被告。被告错列,严重损害了行政机关和原告的合法权益,其判决、裁定是错误的。审判机关错列被告有几种情况:一是行政复议机关维持了原作出行政处罚机关的具体行政处罚行为,复议机关不应是被告,原作出处罚的行政机关才是被告。审判机关将复议机关列为被告,原处罚机关未列为被告,或者将两个机关都列为被告;二是复议机关改变了原行政机关的行政处罚决定,复议机关应是被告,原作出处罚的行政机关不应是被告。审判机关将复议机关未列为被告,原处罚机关列为被告,或者将两机关都列为被告;三是受行政机关委托的组织作出行政处罚,该组织不应是被告,委托的行政机关才是被告。审判机关将受委托的组织列为被告,委托的行政机关不列为被告,或者将二者都列为被告。
(二)审查原判决、裁定是否漏列被告。如果两个以上的行政机关对公民、法人或其他组织作出同一具体行政处罚行为,公民、法人或其他组织向法院提起行政诉讼时,共同作出同一行政处罚行为的行政机关都应是被告,即共同被告。审判机关只将其一机关列为被告,而未将其他行政机关列为被告,实际上漏列了被告,损害了行政机关和原告的合法权益,其判决、裁定是错误的。
三、审查原判决裁定适用行政法律法规的正确性
行政法律、法规范围十分广泛,审判机关审查行政处罚案件,必须准确适用法律、法规,否则,导致判决、裁定适用法律确有错误。检察机关审查的重点是:
原告:张帮熙,男,50岁,古蔺县黄荆乡干部。
被告:四川省泸州市公安局。
法定代表人:周仁杰,局长。
1991年3月某日,张帮熙到古蔺县城出差,在蔺州旅馆与暗郭某相识,问明其身份和宿价格后,张付给郭现金20元,与郭发生了性行为。1991年11月,郭因在其他地方,被公安机关抓获。审查中,郭交代了张帮熙与其奸宿的行为。1992年1月2日,古蔺县公安局作出治安管理处罚裁决,以张帮熙宿暗,其行为已触犯了《中华人民共和国治安管理处罚条例》第三十条之规定,给予张帮熙警告和罚款2000元的行政处罚。张帮熙不服,向泸州市公安局提出申诉。泸州市公安局认为,原处罚裁决认定张帮熙宿暗的违法行为,事实清楚,证据充分。但该违法行为系6个月后才被公安机关发现,依法不应再给予行政处罚,根据《中华人民共和国治安管理处罚条例》第十八条、第三十条之规定,于1992年3月12日作出裁决:撤销原处罚裁决,对张帮熙改以责令具结悔过。张帮熙仍不服,以公安机关认定其宿暗严重失实等为理由,向古蔺县人民法院提起行政诉讼。
「审判
古蔺县人民法院经审理认为,张帮熙宿暗的违法行为,有暗的多次陈述和本人实施行为的口头和书面交代,有证人证明张与暗在旅馆客房单独接触的证词等证据在案。事实清楚,证据确实充分。泸州市公安局认定张帮熙实施了宿暗的违法行为,给予其责令具结悔过的处理,并无不当。原告请求不予支持。该院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一项之规定,于1993年9月3日作出判决:
维持泸州市公安局治安管理处罚申诉裁决。
张帮熙不服,向泸州市中级人民法院提起上诉。
泸州市中级人民法院经审理认为,张帮熙与卖女郭某发生性关系,并给付郭某价款20元的事实清楚,其行为已构成违反治安管理的宿暗行为,泸州市公安局对其作出责令具结悔过的处理,一审法院予以维持是正确的。张帮熙的上诉理由不能成立。该院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第一项的规定,于1994年7月20日,作出二审判决:
驳回上诉,维持原判。
「评析
本案就案情而言事实比较清楚,但在审判和处理过程中却涉及到两个争议较大的法律问题。
一、对行政执法机关的责令具结悔过不服,当事人是否有权起诉,人民法院应否受理?
有一种意见认为,《中华人民共和国治安管理处罚条例》第六条明确指出,对违反治安管理行为的处罚分为警告、罚款、拘留三种。第三十九条则规定,只有被裁决受治安管理处罚的人或者被侵害人,才可以提出申诉和提起诉讼。张帮熙不服古蔺县公安局对其宿暗行为所作的警告和罚款处罚决定,经提出申诉,泸州市公安局撤销了原处罚决定,改为责令具结悔过,县公安局的具体行政行为已经消失;市公安局所作的责令具结悔过的处罚不属于治安管理处罚的范畴。因此,原被处罚人张帮熙不能再向人民法院提起诉讼,即使起诉,人民法院也不应受理。
我们认为,这种看法误解了有关法律的立法精神和具体规定,理由是:
第一,责令具结悔过决定是公安机关作出的具体行政行为。从本案的处理经过可以看出,公安机关作出的责令具结悔过决定具有三个特点:(1)它是公安机关在治安管理活动中行使行政职权的行为。(2)它是公安机关作出的能够对治安管理相对人产生有关权利和义务影响的单方行为。这种行为一经作出即具有法律的强制力,非以法律的原因并经过法定的程序,不能停止它的执行,有关当事人必须遵守和服从。(3)它是公安机关针对特定的人,就特定的具体事项所采取的治安管理措施。以上三点符合最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见(试行)》第一条关于具体行政行为的司法解释,具备了具体行政行为的所有构成要件,根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二条的规定,相对人认为该具体行政行为侵害了自己的合法权益,是有权提起行政诉讼的,人民法院也应依法受理。
第二,责令具结悔过决定涉及到当事人的权利义务,当事人理应享有诉权。责令具结悔过决定虽不涉及当事人的生命健康、人身自由,婚姻自主等项人身权利,也不产生撤销或限制权利的法律后果,但由于它是一种影响相对人声誉的处理形式,对相对人的名誉权无疑要产生一定的消极影响。它是以确认相对人实施了违反治安管理的行为为前提,并要强制相对人写出承认错误,保证不得再犯的悔过书,这样既可能降低对相对人的思想品质、道德操行、生活作风的社会评价,也可能在职务提拔、工作调动、婚姻家庭关系等方面,给相对人造成不利影响。而名誉权属于“其他人身权”的范畴,依照《中华人民共和国行政诉讼法》第十一条第一款第(八)项的规定,公民认为行政机关侵犯其他人身权提起的诉讼,理当属于人民法院的受案范围。
第三,上级公安机关撤销原处罚决定后,当事人不服,依法有权起诉。上级公安机关的裁决本身就是一种具体行政行为,它不仅对原被处罚人的行为是否违法作出了裁定,而且对申诉人的要求作出了回答。根据《中华人民共和国治安管理处罚条例》第三十九条的规定,被裁决受治安管理处罚的人或者被侵害人不服上一级公安机关的裁决的,可以在接到通知后五日内向当地人民法院提起诉讼。在这里,不论裁决的内容如何,只要当事人对裁决不服,即可向人民法院提起行政诉讼。
二、对已超过追究时效的违反治安管理行为,给予责令具结悔过处理是否合法、正确?
所谓追究时效,是指依照法律规定对违反治安管理的人给予行政处罚的有效期限。《中华人民共和国治安管理处罚条例》第十八条规定:“违反治安管理行为在六个月内公安机关没有发现的,不再处罚。”该条规定的含义为:违反治安管理的人没有在法定期间内受到追究,对该违法行为的处罚权因逾期不行使而丧失效力,即使该违法行为达到了应受处罚的严重程度,也不能再给予法律制裁。
一、审计执法主体的衔接
法律由谁来执行,在法律实施过程中居于重要地位,确立执法主体及其权限是设定执法权的要害所在。国务院《全面推进依法行政实施纲要》提出,建立健全行政执法主体资格制度,行政执法机关应在其法定职权范围内实施行政执法。《财政违法行为处罚处分条例》(以下简称《条例》)进一步明确了审计机关在财政违法行为处罚中的主体地位和权限,但审计机关仍要注重执法主体的法律授权。比如,《条例》基本取消了对行政事业单位的罚款处罚,但《会计法》第四十二条、第四十三条规定了对私设会计账簿,伪造、变造会计凭证等行为由县级以上人民政府财政部门责令限期改正,可以对单位并处3000元或5000元以上5万元或10万元以下的罚款。《条例》基于公共财政体制的建立,则无此规定。对于此类违法行为,《会计法》赋予了财政机关的执法主体地位,审计机关能否直接作出处罚决定?回顾审计执法的历史,由于初期法律体系的不完善,出于对审计执法效率的考虑,一些地方审计机关在发现一些违法违纪问题时,有时会依据相关的财经法规直接处罚,而没有考虑审计执法主体资格的获得。这一点在新《税收征收治理法》实施前关于税款处罚的争执中集中得到了说明。
行政主体合法是行政合法的首要内容,行政职权是行政主体实施行政治理活动的资格及其权能,因而行政职权必须基于法律的授予。再以金融审计为例,《商业银行法》第八章中多处规定,对金融违法行为由中国人民银行予以处罚。审计机关直接依据《商业银行法》规定的罚款种类和幅度进行处罚,就是越权行为。在新形势下,审计机关必须加强执法意识,在审计职权范围内行使审计权力。《审计法》及相关法律法规赋予了审计机关公告、移送处理、检查审计意见落实情况的执法主体资格,《条例》第三十条就体现了这一精神。
二、审计处罚的法律适用
如何正确适用各种不同的法律规范,维护法制的调解统一是提高审计质量的要害。在法律规范发生冲突时,《立法法》规定了正确适用法律规范的适用规则。比如,“同位价的法律规范具有同等法律效力,在各自权限范围内实施”。但有时同位价的法律也会有不一致之处,比如同是国务院颁布的条例,《审计法实施条例》第四十九条规定,对拒绝、妨碍检查的,可给予5万元的罚款,但《条例》第二十一条对此类行为却没有赋予罚款权,那么针对这一行为,能否罚款?按照新法优于旧法的适用规则,根据立法环境的变化和立法精神,就不应处以罚款。这一规则同样适用于《审计法实施条例》第五十三条,该条规定对被审计单位违背国家规定的财务收支行为,有违法所得的处以违法所得1倍以上5倍以下罚款,没有违法所得的处以5万元以下罚款。《条例》却无此规定,而只规定了处分权,这些不一致之处,在《审计法》及其实施条例的修订过程中应该得到重视。
非凡法优于一般法是法律冲突时的又一适用规则。比如《行政处罚法》作为一般法,规定了违法行为的处罚时效是2年,而《税收征收治理法》对税收违法行为的处罚时效规定为5年。因此,对审计发现的税收违法行为追诉时效就是5年。再如,《行政处罚法》规定了行政处罚的简易程序,而《审计法》明确规定了审计程序,审计执法就不能适用简易程序。由于《审计法》规定的各种时限过长,对一些紧急事项显得有些繁琐。针对无行政处罚,事实确凿并有法定依据的项目引入简易程序值得考虑。
三、审计报告的法律衔接
审计报告及相关文书在现有法律法规体系内如何衔接也值得研究。比如,根据2009年中央两办关于经济责任审计的两个暂行规定要求,审计机关对被审计的领导干部所在部门、单位违背财经法规的问题应作出审计决定或者向主管机关提出处理处罚意见,向同级人民政府提交任期经济责任审计结果报告。由于文件规定与《审计法》并无冲突,因此,对同一任期经济责任审计事项,审计机关既要依据《审计法》出具审计意见书、审计决定书,又要向同级人民政府提交审计结果报告。审计署第6号令《审计机关审计项目质量控制办法(试行)》又以审计报告取代了审计意见书。
如何划分几种公文在内容和体式上的区别,也是一个实践中难以把握的问题。依据《审计法》出具的审计意见书(或审计报告)就是具有法律效力的文书,在内容加以改进,抄送有关部门完全可以作为责任界定的法律依据。更值得注重的是,审计项目假如与上级审计机关统一部署的财政财务收支审计项目相重合,那么,对同一个被审计单位,则要出具财务收支审计的审计意见书(或审计报告)、审计决定书,又要出具领导干部任期(或离任)的审计意见书(或审计报告)、审计结果报告,其繁琐更是降低了工作效率。因此,在规范性文件的制定过程中,也要注重和相关法律法规的衔接。
再如,在审计处罚过程中,审计机关以审计报告征求意见稿代替了《行政处罚法》第三十一条规定的处罚告知程序。由于《行政处罚法》是一般法,《审计法》是非凡法,这就涉及到新法优于旧法和非凡法优于一般法两条适用规则不一致时如何解决的问题。总体上说,审计行为并不与立法精神相违背。但在告知当事人依法享有的权利上,似有不完善之处。比如复议权利是在其后的审计决定中告知的,没有处罚前告知。审计报告对违法问题的社会公告,是否是一种比警告更严厉的处理处罚?是否应事前告知?被公告人如何享有行政、司法救济权?这些在审计法律体系构建过程中也应该得到重视。
四、与原有处罚规定的衔接
在《条例》实施过程中,如何做好与同时废止的《国务院关于违背财政法规处罚的暂行规定》(以下简称《暂行规定》)之间的衔接也十分重要。其中要非凡注重的一个重要的法规适用原则就是法不溯及既往原则。
法律规范的溯及力是法律规范对它生效前所发生的事件和行为是否适用的问题。法律规范只能对其生效后的单位和个人的行为起规范作用,不能要求人们遵守还没有制定的法律规范。一个单位和个人违背财政法规,其对后果的预测是根据当时的法律规范作出的。假如答应法律规范具有溯及性,人们就无法知道自己的哪些行为将要受到惩罚,也就没有了行动的自由,社会经济活动也就无法正常运转。法不溯及既往,《立法法》第八十四条对此作出了明确规定。但仅此还不够,还要注重另一个重要适用从旧兼从轻原则。这是法律法规适用的惯例,比如《刑法》第十二条对此就有更加明确的规定。法不溯及既往和从旧兼从轻原则对于《条例》的正确实施十分重要。
在2009年审计工作中,审计机关查阅的一般是2009年或更早时期的账目。从法不溯及既往原则出发,我们对2009年2月1日前发生的财政违法行为还不能完全放弃引用1987年《暂行规定》的相关条款。比如在对违法行为责任人的追究中,《条例》加大了处分的力度。假如《条例》关于对责任人处分的规定与《暂行规定》不一致,则只能是遵守“从旧兼从轻”的原则,依《暂行规定》或与《条例》相比中的较轻处分。再如罚款,《条例》基本没有赋予财政部门、审计机关对行政单位财政违法行为的罚款权,那么对于2009年2月1日前发生的财政违法行为,我们从“从旧兼从轻”的原则出发,就不能再适用《暂行规定》的条款,也就不能对行政单位进行罚款处罚。这样处罚才更符合当前公共财政体制的实际,符合《条例》的立法精神。
由于《条例》在这方面的规定没有《刑法》明确,因此这两条原则尤其值得我们在法律法规的过渡期中加以注重,以免在行政诉讼中败诉。
五、面对法律冲突时的选择