反垄断法征求意见
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反垄断法征求意见范文第1篇
2010年12月公布的11月份CPI增速已超过5%，物价的涨幅超过了最初的预期，“蒜你狠”、“豆你玩”、“姜你军”、“糖高宗”、“煤超疯”等词汇纷纷出现，广西米粉企业串通涨价和吉林有关单位协商绿豆涨价事件都时刻提醒着，价格垄断无处不在。
近日，国家发改委公布了与反价格垄断有关的两部新规，即《反价格垄断规定》和《反价格垄断行政执法程序规定》，其对八种价格垄断协议、滥用市场支配地位和滥用行政权力等价格垄断行为作了具体规定，并于2011年2月1日起实施。
在这种背景下，人们很容易把“反价格垄断”新规解读为监管层调控物价、管理通胀预期的一件利器，与此同时，国家发改委还了对浙江某市造纸行业协会组织经营者达成价格垄断协议的行为“严厉处罚”的消息。这一切都好像向公众宣告，政府将对“价格垄断”狠狠开枪，但事实是否真如人们盼望的那样，还需要打上一个大大的问号。
凡事都有两面性，从另一个角度来看待行政部门“禁止商家串通涨价”的行政干预，又会得出不同的解读。因为所谓的涨价原因存在多种可能，可能是恶意的操纵价格，也有可能是迫于成本的被动涨价等，如何判断两种不同情形？在后一种情形下，禁止涨价的同时是否也会变相侵害到被禁止涨价企业、行业的利益，是以损害一部分人的利益为代价来维护另一部分人的利益？而除禁止涨价之外，政府是否可以采用其他措施（比如降低税收、价格补贴等）来维护部分群体的利益，而不仅仅是一纸禁令。政府行政干预之下的“统一不涨价”是不是也是一种变相的垄断？
五规定密集出台
《反垄断法》经过了十三年的磨砺，于2008年8月1日实施，该法仅有57条，很多规定较为原则，急需配套的规章制度细化，以满足反垄断执法的需要。在反垄断法专业律师、大成律师事务所合伙人魏士廪律师看来，近一两年，在全球经济迅速变化的大背景下，企业为追求利益最大化，往往通过价格垄断协议等价格手段排除或限制竞争，滥用市场支配地位来实现垄断利润。单凭《反垄断法》和经过两次修改的《价格违法行为行政处罚规定》仍不能满足对上述违法行为的处罚规定。
而事实上，为配合《反垄断法》的有效实施，早在2009年8月12日，国家发改委就已草拟了《反价格垄断规定》(征求意见稿)，向社会广泛征求意见。在经历了长达一年零四个多月的时间后，直到2010年年底才予以公布。“这个时间也恰好是国家工商总局公布《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》、《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》和《工商行政管理机关制止滥用行政权力排除、限制竞争行为的规定》等三个《反垄断法》配套规章的时间。这五个文件在2010年年底出台是反垄断法配套规定公布的整体计划。”魏士廪告诉记者。
“本来计划2010年底出台的还有《反垄断法》的另一个重量级配套实施文件，那便是最高人民法院关于反垄断法的司法解释，即《关于审理垄断民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》，但由于出现了变故未能如期公布。到目前为止，除了有关知识产权反垄断执法指南外，《反垄断法》的主要配套规章均已公布。” 魏士廪补充道。
“政府价格管制”仍受法律制约
《反价格垄断规定》在当初向社会征求意见时，公众的反馈异常活跃。人们出现了“一边倒”的担忧：石油、电信、铁路、邮政、供电、供水、公交等行业，是否会超越于反价格垄断法规之上，成为“刀枪不入”的特殊行业？有评论指出，人们的种种担忧和思考折射出的是对反价格垄断的深切期许，实际上这种担忧也不是没来由的。
虽然征求意见稿与正式公布的规定都是29条。但不同的是，公布的正式实施规定中增加了《反垄断法》第七条内容，删除了招投标和拍卖中的价格垄断协议的规定内容。《反垄断法》第七条一直颇有争议，它规定，国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护。
毫无疑问，这是与国际惯例接轨的反垄断法律法规难以避开的国内制度背景――除了必须打击的市场垄断外，某些行业、市场和区域仍存在政府管理的价格形成机制。在此语境下，垄断是一种必须的力量。人们关心的铁路、航空、邮政、电力、通讯、石油等行业都有此特征。将这一条又完全照搬进《反价格垄断规定》，不免令人担忧，这会不会为垄断行业“留了后门”？
随后，国家发改委价格监督检查司司长许昆林在接受专访时表示，水、电、气等政府定价的商品不在监管范围之内。
但魏士廪解释道，对于水、电、气、油以及其他一些重要行业，国家虽然赋予了一定程度上合法垄断的权力，但并非其不受法律控制。
“在社会转型和体制改革的过程中，一些商品和服务还属于政府管制的范畴，这是很正常的。这部分商品和服务的价格由政府定价或政府指导定价，受《价格法》的制约，同时，其他经营活动仍然要遵守法律的规定，特别是这些行业的经营者基本上都具有市场支配地位，会存在滥用其支配地位排斥或阻碍自由竞争的可能，例如低价购买、变相价格歧视、拒绝交易、限定交易和搭售或附加不合理条件等。如果违反相关法律规定，如《反垄断法》、《价格法》和《消费者权益保护法》等，一样会受到惩处。而反垄断法所管制的是市场自由定价的那部分商品和服务的价格。”魏士廪说。
“涨价”不等于“价格垄断”
“两部规定的出台是《反垄断法》配套规定制定工作的一个顺理成章的过程，没有太多特殊的寓意。但不可否认，目前一些行业和地区违反竞争法律的现象呈上升势头，多少推动了法规出台的进程。”国家发改委一位官员在接受本刊记者采访时说。
这位官员进一步表示，去年以来国家发改委相继查处的广西米粉涨价、镇江网吧价格联盟事件，都是反价格垄断在调控物价上小试牛刀的体现。
但不像公众想象的那样，《反价格垄断规定》并不禁止涨价，而是禁止三种形式的价格垄断。即，第一，经营者之间达成价格垄断协议；第二，具有市场支配地位的经营者使用价格手段滥用市场支配地位，排除、限制竞争；第三，在价格方面进行行政性垄断，排除、限制竞争。“这三类行为均有各自不同的认定特点，整个《反价格垄断规定》的全篇就是对这三类行为的细化规定。”魏士廪说。
“单独的经营者涨价行为，如果不具有排除、限制竞争的效果，并不属于反垄断法管制的对象，也许违反了《价格法》中的某些规定。如，某一食品企业，不具有市场支配地位，没有与其他企业协同一致，而是单独涨价，该涨价也没有利用某种行政权力，这种涨价就不属于《反垄断法》和《反价格垄断规定》禁止的行为。但是，如果涨价幅度过高，远远超过政府指导价格或政府定价，这种行为也许就违反了《价格法》及相关配套规定。”
魏士廪继而分析道：“判断‘涨价’与‘价格垄断’的标准比较客观，只要是满足了上述三种情况的任何一种或者同时满足几种，就会被确定为价格垄断，从而受到法律的相应惩处。一般很少甚至不会考虑到行为人主观的态度，比如是否是在物价整体上涨环境下不得已的涨价行为或是恶意为之，但总的说来，出现三种情况的，一般为恶意涨价行为。”
政府限价VS市场调节
有观点质疑，政府干预之下的“统一不涨价”是不是也是一种变相的垄断？这是否会变相侵害到被禁止涨价企业、行业的利益，是以损害一部分人的利益为代价来维护另一部分人的利益？
针对这一问题，上述发改委官员向记者解释说，政府利用“行政命令”控制价格只是一种特殊情况下的紧急措施，非不得已的情况下，不应当使用。
《价格法》第三十一条规定了政府的这种权限：“当市场价格总水平出现剧烈波动等异常状态时，国务院可以在全国范围内或者部分区域内采取临时集中定价权限、部分或者全面冻结价格的紧急措施。”但是，第三十二条也明确规定，实行干预措施、紧急措施的情形消除后，应当及时解除干预措施、紧急措施。这种紧急措施肯定会使某些企业或某一部分人利益受损，但是，“这种权限设置的目的是为了维护公共利益。如果这种权力行使不当，在实践中会出现滥用权力的情况。这种滥用是为《反垄断法》所禁止的，即，行政性的价格垄断。”魏士廪表示。
政府强行压制商品价格的上涨，可能会导致市场价格的扭曲，最终逼迫商家做出两种选择：第一，由于盈利艰难退出该行业，从而导致商品供不应求，加剧通货膨胀；第二，降低商品数量和质量。无论哪一种选择，最终受害的无疑是消费者。有学者分析，地沟油、黑心棉之所以大量出现，一个重要原因就是商家正常的涨价渠道受阻，使其利润降低，不得已利用非法渠道赚取利润。
在控制产品价格和维护正常市场秩序方面，兰州市政府起到了表率作用，当地有关部门恰当地处理了2010年国庆期间“牛肉拉面”涨价的局面，解决了“政府限价”和“市场调节”之间的矛盾。
2007年6月，在物价整体上涨的大环境下，兰州市牛肉拉面价格开始上涨。6月26日，兰州市物价局、工商局、质监局、卫生局和牛肉拉面行业协会联合兰州拉面“限价令”，对兰州市780余家牛肉面馆进行分等定级，并对每个级别限定了最高价格管理办法：普通级牛肉面馆大碗牛肉面（加筷）不得超过2.5元，小碗（加筷）与大碗的差价为每碗0.2元。并同时表示：“兰州拉面是当地市民的生活必需品和地方的标志性食品，并不亚于水、电、气等公益产品的地位。《价格法》中规定，当商品价格发生波动时，价格部门有权进行干预，鉴于兰州拉面2006年以来连续两次发生较大幅度涨价现象，怀疑市场上出现了 ‘价格垄断联盟’，违反了《价格法》第十四条第一款‘相互串通，操纵市场价格，损害其他经营者或者消费者的合法权益’的规定，因此政府以‘价格指导’的名义对其下达‘限价令’，合情且合理。”
然而进入2010年，兰州市居民发现，大碗的兰州拉面已经悄然提升至3.5元一碗。这一次上涨，将2007年的“限价令”彻底打破。
面对此次价格上涨的局面，兰州市物价局在对拉面市场做了充分调查后，做出了将拉面价格的调整权“归还”市场的选择。目前，兰州拉面实行的是市场价，拉面馆可以根据原料的变化适当调整价格。通过几个月的检验证实，兰州市物价局的这一选择是正确的，消费者和商家都能够接受目前的价格。“政府限价”和“市场调节”转换得比较妥当。
行政执法不能代替司法介入
法律法规贵在执行。而《反价格垄断规定》中有一些在征求意见稿中就存在，且正式稿仍未解决的问题，如有些字眼概念模糊，像“过高的销售价格”或者“过低的购买价格”，在实际执行中会有较大难度。
反垄断法征求意见范文第2篇
技术标准中的专利权滥用行为会出现在标准形成和标准实施两个阶段，一般表现为故意不披露专利信息、联合抵制必要专利的流入或流出、拒绝许可、交叉许可或专利联营、利用标准所获得的市场支配地位在技术许可中实施搭售、拒绝交易等形式。针对技术标准中的知识产权滥用行为，多数学者主张适用反垄断法进行规制。但我们应当看到，技术标准中的专利权滥用有着不同于民事权利滥用和纯粹的专利权权利滥用的特殊性，并且这类权利滥用行为普遍存在于技术标准的建立、实施、更新的全过程中，涉及到标准化组织的运作机制、国际国内知识产权政策以及标准使用者利益、专利权人利益和公共利益间的平衡。因此，不应单纯依赖反垄断法对技术标准中的专利权滥用行为进行规制，而应该通过专利法、反垄断法以及标准化组织规约对滥用行为进行综合性调整。
标准化组织内部对专利政策的规制
标准化组织对标准化中专利权滥用的规制主要体现在标准制定过程中的必要专利技术审查及专利信息披露、技术标准中专利权的对外许可协议、成员退出标准体系后对专利权的处理等方面。特别是作为事前的预防机制，专利信息披露制度有着独特的优势，其对于标准化过程中专利权滥用规制的重要性不容忽视。
标准制定过程中的必要专利技术审查
标准化组织在制定技术标准前应该对专利技术进行评估，以确定技术标准中必要技术的范围，最终审查技术标准中所采纳的专利技术是否是必要的。同时，对于被纳入技术标准的专利技术权利人利用其在标准中的地位联合起来，共同抵制必要专利的流入或者流出的行为，亦应通过专家小组进行审查。
技术标准化中的专利信息披露
为了规范标准化组织的管理，防止专利权人滥用权利妨碍技术标准的实施，应当制定完善、明确的专利权披露政策。专利披露政策应该要求相关的专利权人在一定期限内向标准化组织披露其专利权状况，包括专利权的状态、专利号、权利要求范围和权利内容。对于正在申请的专利技术，可以要求权利人披露专利申请号和权利要求范围。标准化组织还可以要求相关专利权人在提出标准提案时，附带关于专利许可的声明，承诺在合理、非歧视的条件下向所有执行标准的专利技术使用者提供专利许可。同时，标准化组织应根据制定技术标准的需要和专利技术状况等实际情况，声明不正确披露相关信息的后果，确保披露要求行之有效。
技术标准中专利权的对外许可协议
我国政府在2005年向WTO/TBT委员会提交的《标准化中的知识产权问题》提案中指出：国际标准化组织（ISO）、国际电工委员会（IEC）、国际电信联盟（ITU）等国际标准化组织已经注意到，提高国际标准的效率和质量，须解决标准与其中的受知识产权保护的技术之间的关系。为此，这些机构已制定了标准化中的知识产权政策。这些政策希望相关方能够及时披露与拟议的标准相关的知识产权信息，并建议知识产权所有人做出接受RAND原则的声明。
反垄断法框架内的法律规制
反垄断法是以社会本位为基础的，在市场失灵时以限制个体利益来追求社会整体利益。技术标准作为知识产权对市场垄断的放大器，使得知识产权的滥用达到了一个新的高度，因此技术标准与反垄断逐渐找到了“对接点”。通过确认经营者滥用专利权从而造成限制竞争或排除竞争的实质性危害结果，对其适用反垄断法进行规制。
由于专利权滥用的行为中有相当一部分是专利权人正常行使专利权却最终扰乱了正常的市场竞争秩序结果的表现，对于这一类行为以其市场表现的结果直接适用反垄断法的救济，既符合反垄断的法律调整目的，也符合国际上通行的做法。WTO规则对知识产权滥用的反垄断控制进行了详细规定，而美国、欧盟等发达国家和地区也对知识产权滥用的反垄断控制进行了规定。
需要注意的是，反垄断法倾向于关注行为所带来的竞争效果，判断的标准是行为是否对竞争构成阻碍或者限制。因此，专利权与技术标准的结合行为本身并不具有违法性，只有当具体行为产生或者可能产生阻碍或者限制竞争的后果时，才构成违背反垄断法的不法行为。与民事法律倾向于关注行为本身不同，反垄断法倾向于关注行为所带来的竞争效果。反垄断法在规制技术标准中的专利权滥用行为时，先看该行为是否违反了具体条文规定，如果没有则看其是否造成了限制或者排除竞争的结果。
专利法对滥用专利权的法律规制
值得注意的是，技术标准中滥用专利权的行为并不直接等同于触犯反垄断法的行为，应该说“滥用专利权”行为的范围较之触犯反垄断法的行为要更宽一些。技术标准中的专利权滥用行为既包括前述提到的客观上具有限制竞争效果，需要用反垄断法规制的专利权滥用行为，同时也包括行为本身具有违法性，但客观上不具有限制竞争效果的专利权滥用行为。对于后一种专利权滥用，并不能适用反垄断法进行规制，除了在标准化组织进行规制外，在专利法框架内进行规制也是有效的途径。
美国学者Jay Dratler. Jr指出专利权滥用与违反反托拉斯法行为存在以下区别：第一，与反托拉斯诉求不同，专利权滥用是盾而不是矛。它使得被控侵权人免于因其侵权行为受到法律制裁，但是它不能为被控侵权人提供要求金钱或禁令救济的基础。第二，虽然违反反托拉斯法的行为一般足以构成专利权滥用，但专利权滥用并不必然构成违反反托拉斯法的行为。第三，与违反反托拉斯法的行为不同，专利权滥用可以得到矫正。一旦专利持有人放弃了不适当的行为，且专利权滥用的后果得到消除，专利持有人可以重新强制执行其专利权。
我国对技术标准化中专利权滥用规制的模式选择
我国目前对知识产权滥用的法律规制，主要通过适用《反不正当竞争法》第12、15条，《合同法》第52、329、343、344、345条，《对外贸易法》第30条，《技术进出口管理条理》第29条以及《反垄断法》第3、17、18、55条等相关条款。同时，适用民法“禁止权利滥用原则”和适用知识产权法本身的权利限制规则也对规制技术标准中的专利权滥用问题起到了积极的作用。但现有的法律条款和法律原则，在规制技术标准中的知识产权滥用行为时，缺乏针对性，而通过标准化组织规约、反垄断法和专利法的综合调整和运用，无疑可以使得对技术标准中专利权滥用行为的规制更具全面性、科学性和合理性。
完善《反垄断法》中关于知识产权滥用规制的法律条款
我国于2008年8月1日起实施的《反垄断法》中未直接涉及对知识产权滥用造成垄断情形的规制，仅在第55条中规定：“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法；但是，经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，适用本法。”
《反垄断法》第3条规定了垄断协议、禁止滥用市场支配地位和经营者集中3种垄断行为，这种规定完善了我国规制知识产权垄断行为的法律体系。从反垄断法中我们无法明确地看到知识产权垄断行为与第3条规定的这3种情形的结合点。在上述3种情形的反垄断法框架下，还需要明确规定滥用知识产权的垄断行为及明确滥用知识产权的认定标准，这对于反垄断法的准确适用十分重要。可以参照美国《知识产权许可反托拉斯指南》出台具体的反垄断问题分析模式，建立反垄断问题的分析原则和评价框架，使涉及知识产权垄断的经营者的市场地位、占领的市场份额、竞争效果和行为正当性能够科学、合理地被判断。
修改《专利法》，增加对专利权滥用行为直接的法律规定
鉴于专利权滥用行为与垄断行为的区别，单纯通过适用反垄断法仅能规制拒绝许可、价格歧视、打包许可等能够造成限制或者排除竞争后果的专利权滥用行为。因此，应当通过专利法对一般性专利权滥用行为进行规制，使得对技术标准中专利权滥用行为的规制更具合理性。反垄断法和专利法是专利权滥用法律调整中互为补充的法律调整体系内容，但由于两者的立法指向、调整手段和法律后果不同，因此也要注意两者之间的互相衔接和区别。
我国现行专利法中仍然缺少对专利权滥用行为的直接规定，在规制技术标准中的专利权滥用行为时，也存在着法律适用困难的情况。尽管通过现行的法律法规的适用（如《反垄断法》第17、18、55条等相关条款），可以在一定程度上起到对专利权滥用行为的限制，但由于反垄断法和专利法的调整范围和适用条件不同，因此有必要在我国专利法第三次修改时特别关注专利权滥用这一问题，借鉴国外经验，完善现有规定中有关专利强制许可制度，并可以在专利法中作出对专利权滥用行为直接的法律规定和调整，明确知识产权滥用的具体行为，规定知识产权滥用的法律后果，设立相应的执行机构，明确知识产权滥用的法律后果。
加强和发挥标准化中专利信息披露制度等专利政策的规制作用
与反垄断法和专利法对专利权滥用规制不同，标准化组织内部规约在标准制定过程中，能够有效地将最容易发生争议的专利隐瞒、许可声明等问题在事先明确下来，最大限度地避免日后大部分的争议发生，有利于标准的稳定，增强标准制定组织以及标准使用者的信心；特别是专利信息披露能够为日后诉讼提供明确的依据，从而使争议能够尽快得到解决。
反垄断法征求意见范文第3篇
论文摘要：随着我国衍生品市场改革的逐步深化，期货业的反垄断问题日益迫切，但期货业反垄断与竞争政策的实施，必须落实到专门的执法机构来负责，这就是反垄断实施主体的构建。本文着重分析了我国现行《反垄断法》下期货业反垄断管辖权的归属问题，以及构建期货业反垄断实施主体的政策思路。最后，文章进一步分析了如何加强期货业监管与反垄断两者的协调及配合。
一、中国期货业的垄断表现
综合来看，当前我国期货业的垄断问题主要体现在行政性垄断、期货交易所的垄断行为、期货经纪公司的垄断行为等三个方面。具体如下：
1、行政性垄断。所谓行政性垄断，是指政府机构运用公共权利对市场竞争的限制或排斥。行政性垄断是当前为各界所共同认定的我国经济运行过程中的首要垄断问题。在期货业，行政性垄断首先表现在无论是对期货品种的审批还是品种上市地点的选择上，基本以监管机构——证监会为主导。上市品种审批程序繁冗，周期过长，且每一个交易品种只能确定在一家交易所，这显然人为限制了期货业竞争机制的发挥，不利于市场资源的优化配置。另外，行政性垄断还表现在监管机构人为限制期货经纪公司的业务经营范围，使得我国期货经纪业长期畸形化发展，严重缺乏竞争力。
2、期货交易所的垄断行为。按照业务领域的不同，期货业可进一步细分为交易所与期货经纪两个子行业。两者之间是一种纵向关系，即期货交易所提供经纪公司所需要的交易服务。从表面上看，两者之间的经济地位应该是平等的。但在目前中国期货交易所寡头垄断型市场结构，以及各个期货交易所存在品种分工的条件下。经纪公司在挑选提供某项品种服务的交易所时，实际上是别无选择的，这就使得这种纵向关系很难是平等的，交易所拥有较强的谈判能力。此外，由于我国期货业的发展尚不健全，期货交易所实际上是作为证监会的一个下属机构而存在的，这进一步强化了交易所对于经纪公司的强势地位。从反垄断的角度来讲，经营者拥有市场优势地位并不是反垄断的重点，但当经营者滥用市场优势地位，侵占其他经济实体的利益时，就构成了反垄断的重要规制对象。
3、期货经纪公司的垄断行为。期货经纪公司的垄断行为主要包含两方面：第一，横向定价协议。横向定价协议就是通常所说的“价格联盟”或“价格卡特尔”。如2002年底，深圳期货业联谊会召开专门会议，为遏制当时手续费的恶性竞争，制定了经纪业手续费最低标准，此后，深圳期货经纪公司之间的价格联盟逐步形成。第二，市场操纵行为。这些行为的共同特点就是少数交易者操纵市场价格，构成市场垄断，导致大量交易者爆仓，市场信誉受损，给市场的生存和发展造成极坏的影响。
上述垄断问题的存在，根源于政府规制过度与规制失当所致的期货市场欠发达，又在于我国期货业尚未度过导人期，诸多不确定性因素令垄断有隙可乘。总之。期货业的垄断问题极大阻碍了我国期货业的进一步发展，必须尽快实施反垄断进程，而其关键之一在于构建较为合理、有效的期货业反垄断实施主体。
二、期货业反垄断管辖权的归属问题
2007年8月30日，我国《反垄断法》正式出台，规定了我国反垄断实施主体采用“反垄断委员会”和“反垄断执法机构”的“双层架构”模式。反垄断委员会由“国务院有关部门、机构的负责人和若干专家组成”，定位是负责领导、组织、协调反垄断工作。对于反垄断执法机构，定义是“国务院规定的承担反垄断执法职责的机构”。它的职责包括：制定、反垄断指南和具体措施；调查、评估市场竞争状况；调查处理涉嫌垄断行为；制止垄断行为；受理、审查经营者集中的申报等。这种模式一方面基本维持现有执法格局不变，将反垄断执法作为中央事权，由国务院反垄断执法机构及其授权的省级机构负责执法；另一方面，为了协调《反垄断法》执行，保证反垄断执法的独立性、权威性和统一性，成立国务院反垄断委员会，作为反垄断主管机关，专司组织、协调、指导反垄断工作，但不具体执法。
这种双层架构的模式实质上确立了我国反垄断执法机构的多头格局，国家工商行政管理总局、商务部、发改委以及受规制行业的监管部门都在各自权限内拥有反垄断的执法权。
因此。这种双层架构的模式也进一步决定了我国期货业的反垄断职能被赋予了行业监管机构。
三、构建我国期货业反垄断实施主体的政策思路
由前文分析可知。期货业的反垄断职能被赋予了行业监管机构。因此，行业监管机构本身设置是否合理，监管理念是否先进，决策机制是否高效等因素也就相应决定了期货业反垄断的进程是否能够顺利推进。
1、尽快出台《期货交易法》。我国期货市场在多年的发展中，一直没有出台相应的具有强法律约束力的期货交易法律。虽然在1999年6月，国务院颁布了《期货交易管理暂行条例》，但这是一部行政法规，而且这部《暂行条例》的主要精神是整顿规范当时期货市场的混乱状况，并将大量的行政性干预措施条文化了。这些规定中的不少条例只具有短期相对合理性，但作为我国长期性的监管依据和手段，不利于期货市场的发展。2007年4月15日，我国开始实施《期货交易管理条例》，新颁布的条例对原来的暂行条例进行了大幅度的调整和扩充，为以股指期货为先导的金融期货时代的到来铺平了道路，是我国金融发展史上具有重大历史意义的里程碑。然而，新条例也有不尽如人意之处，如期货新品种上市的审批手续依然繁冗、监管机构权利配置依然不足等。而且《条例》作为行政法规，毕竟其法律效力较《期货交易法》低，赋予监管部门的权利也较低，易使监管部门在监管过程中，不能独立依法行事，给我国期货市场监管造成了很多问题。现在，我国期货市场经过近20年的发展，已经积累了丰富的经验教训。因此，加快《期货交易法》的出台，将有助于规范中国证监会的监管职责和监管范围，赋予中国证监会独立行使监管的权力，从而更加有利于我国期货市场的发展。
2、政府规制手段从简单的行政干预向遵循市场内在规律综合运用多种手段转变。政府对期货市场的规制手段有法律手段、经济手段和行政手段。在西方发达国家，政府对期货市场规制主要运用法律和经济手段，而很少运用行政手段直接干预。在我国，行政性手段已经超越法律和经济手段成为政府调节期货市场的主要工具。行政干预具有直接、迅速等优点，但在期货市场中，市场机制是配置资源的主导性因素。过多的行政干预会破坏市场运行的内在规律，动摇期货市场功能发挥所依赖的基础，造成期货市场的过度动荡，以致市场机制难以对其所造成的破坏予以纠正和修补。只有政府在期货市场规制过程中减少行政干预，注重综合运用法律和经济手段，才能实现积极、建设性的规制目标。
3、政府规制过程从事后处理为主向事前防范为主转变。政府对期货市场风险的规制，包括事前防范、事中控制和事后处理三个环节，消极的规制模式主要侧重于事后处理。多年来，我国政府对期货市场管理滞后，教训十分深刻。例如，1995年“3.27国债风波”之前，尽管市场风险已显端倪，但有关部门未采取防范性措施，继2月23日上海万国证券在“3.27国债”品种上违规做空造成数十亿资金损失之后，5月10日上海又发生了“3.19事件”，五家公司集体违规操纵期市。在此期间，由于规制部门缺乏对类似违规事件的预见性防范措施，临时出台的一些政策与措施既不完整也不配套，收效甚微。在多空双方激烈交锋、投机泛滥、市场秩序严重混乱的情况下。中国证监会不得不于5月17日采用强制措施，暂停国债期货试点，造成极大的市场振荡。期货市场的实践证明，政府规制的侧重点绝不应该是亡羊补牢，而应该是防患于未然。只有把政府规制的侧重点定位于事前防范，规制部门才能高瞻远瞩地促进市场发展，确保积极的规制目标实现。
4、政府规制者角色从运动员和教练员向裁判员转变。中国证监会在对期货市场进行规制过程中，存在严重的角色错位现象，是典型的教练员加运动员角色。例如，对交易所管理过多。工作范围介入到交易所的具体人事安排、部门设置和规则制订中；证监会不仅发号施令，有时还直接到交易所协助处理。证监会这种角色错位，不仅降低了政府规制的权威，而且使“运动员们”产生了“等、靠、要”的心理。在我国期货市场发展初期，中国证监会适度充当教练员的角色无可厚非，但目前我国期货市场正在逐步走向规范。证监会应该尽快实现角色转变，专司裁判角色，把教练员的角色让位于期货业协会和业界专家顾问，充分发挥期货业的自律管理。
四、加强期货业监管与反垄断的配合及协调
为了保证《反垄断法》的顺利实施，必须赋予《反垄断法》执法机构对期货业一定的监管权，建立多种机构之间共同管辖的权利配置模式，只有这样才能有利于行业监管机构与《反垄断法》执法机构两者之间的协调与配合。具体来讲，可以从以下几个方面着手：
1、期货业监管机构在其法律、法规建设中，应向反垄断机构征求意见。我国当前期货业法律建设进程相对缓慢，《期货交易法》尚未出台。然而随着我国期货市场的不断发展壮大，该法的出台只是时间问题。笔者认为，为了能够有效推动期货业的反垄断进程，《期货交易法》的制定应充分向反垄断机构征求意见。在《期货交易法》中加入有关反垄断的条例，同时，当《期货交易法》的某些规定或者适用结果不当地排除、限制及损害竞争，与《反垄断法》的目的或宗旨相悖时，应当果断废除。
2、期货业监管机构应协助《反垄断法》执法机构的工作。如前文所述，行业监管机构并不独享所监管行业的反垄断执法权，而是与《反垄断法》执法机构共同管辖该行业的反垄断问题。然而，这些接受政府监管的行业，如证券、期货、电信、电力等，都具有不同于一般竞争性行业独特的技术经济特征与产业组织特性，倘若行业监管机构不去协助《反垄断法》执法机构的工作，无论是工商管理部门、发改委还是商务部等执法机构。对于这些行业的反垄断工作实际都很难甚至无法开展。因此，必须从法律上要求行业监管机构在必要时，有义务向《反垄断法》执法机构提供相关的信息与调查资料。
反垄断法征求意见范文第4篇
一、专利标准化垄断的界定
1.基本构成。对于什么是专利标准化垄断，国外的诸多研究与立法中均没有对其作出一个明确的界定，我国目前的研究也没有统一的结论，甚至“专利标准化垄断”这一提法在国内的文献中也不是一种常识性的词汇。这并非说对这一问题没有研究，而是现有的研究或是专注于专利标准化垄断中具体垄断行为的研究，或是更多的从知识产权滥用的一般角度进行研究。因为主流观点认为专利标准化垄断行为的产生，实质上仍是由知识产权的滥用引起，专利标准化垄断的研究于是就隐藏到知识产权滥用规制这一问题之中。知识产权滥用是一个近年来讨论很多却仍然没有形成统一认识的话题。在我国现有的知识产权法律法规体系中，并没有专门的知识产权滥用概念，学理上的讨论也是众说纷纭。在此种复杂而有争议的理论背景下，本文意图避免这种暂时无法获致统一的理论争论，择其公认部分并结合自身理解，本文认为专利标准化垄断的具体构成要素主要有如下几点：（1）专利标准化垄断是专利标准化过程中产生的一系列行为，而非一种状态。（2）专利标准化垄断行为在专利纳入标准的过程中形成，这既包括标准制定过程之中，也包括标准确立之后的行为。（3）专利标准化垄断行为客观上是一种因不当利用知识产权而产生限制或排除竞争效果或目的的行为；（4）实施主体主要是标准必要专利的所有人，但不排除标准制定组织；（5）行为人在主观上大多为故意。
2.专利标准化垄断的类型。根据标准实施主体的差异，专利标准化垄断可以分为事实技术标准垄断，法定技术标准垄断和联盟技术标准垄断。事实技术标准垄断是是由单个企业或是少数几个企业制定并通过市场竞争获得消费者认可的标准。此类标准的前期是在封闭的状态下完成的。通常的情形，是单个企业或少数企业在确立某种产品的专利技术方案之际，其主要意图并非为使专利技术方案成为标准，而是在通过激烈的市场竞争之后，该专利技术方案获得极大的市场份额，从而被公认为是某行业或某产品的标准。法定技术标准垄断和联盟技术标准垄断，两者通常被合二为一称为“法定技术标准”。较之事实技术标准，法定技术标准最为显着的不同是在具体企业、标准使用者和标准之间存在一个中间机构——标准制定组织。尽管标准制定组织的组织形式各异，不过，从标准制定的角度来看，通过标准制定组织所产生的垄断行为并没有太大的差别，不论是在现有各国的立法还是学术研究之中，都没有将不同的标准制定组织区分开来，予以个别性的讨论。
3.专利标准化垄断的具体表现。（1）合谋/联合行为。这一类型的行为，是指企业利用标准制定组织此平台聚集起来对某一共同问题（如产品的价格，技术的许可条款谈判）进行合谋，换句话说，即标准制定组织的参与者利用标准制定过程达成垄断协议的行为。由于技术标准组织本身的运行方式，为行业内企业对产品、价格等众多敏感的问题进行讨论提供了便利。（2）单边行为。这一类型的行为，是指在标准制定组织的技术标准制定过程之中，单个企业通过不披露（专利信息）或是其它的欺骗行为，在标准制定组织将其专利纳入标准之后，要求潜在被许可人支付高额的许可费或是提出其它不合理的条件，这种行为又称为技术标准中的专利挟持行为。
二、规制专利标准化
垄断的专利法、合同法现行制度对专利标准化垄断行为的规制，目前专利法、合同法都有所涉及。
1.专利法的现行制度。在以保护专利权人为中心的专利法设计中，对于专利权垄断着墨不多。其间仅在第48条规定，专利权人行使专利权的行为被依法认定为垄断行为，为消除或者减少该行为对竞争产生的不利影响的，国务院专利行政部门根据具备实施条件的单位或者个人的申请，可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。这是专利法内部对专利权垄断的概括式规定，专利标准化垄断行为当然也可以适用。同时，2012年最新颁布的《专利实施强制许可办法》第2条规定，国家知识产权局负责受理和审查强制许可请求、强制许可使用费裁决请求和终止强制许可请求并作出决定。不过，本条是有关强制许可的规定，即此条规定中的最后结果只是导致发明专利或实用新型专利的强制许可，并未能提供其它的救济方式。
此外，最高人民法院于2009年6月18日公布了《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（征求意见稿）。其中预拟的第20条对标准制定过程中专利信息不披露的后果以及其他人使用标准化后专利的费用等问题作出具体规定。可以认为，对于涉及到专利标准制定将可能产生的一系列问题，这是第一次在专利法律文本中进行制度设计上的探讨。然而，2009年12月28日最高人民法院最终的《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》，其中却删除了此条，从而丧失了从专利法角度预防标准中专利垄断的可能尝试，这不能不说是一种遗憾。
2.合同法的现行制度。通常来说，合同法并不规制垄断行为。然而，专利标准化涉及到专利权所有人对标准制定组织成员或是组织以外主体的许可合同，而这种合同发生在平行性主体之间，自然适用于合同法的规定。此外，合同法对技术合同有专章的规定，其中通过单独条款第329条对技术合同涉及垄断行为的问题作出规定：当事人双方签订的技术合同如果涉及非法垄断技术、妨碍技术进步以及损害他人技术成果的无效。最高人民法院在总结以往审判经验和部分地区法院相应意见的基础上，了《关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》。《解释》中的第10条规定了属于《合同法》第329条所称的“非法垄断技术、妨碍技术进步”的具体情况。
三、现行专利法、合同法规制专利标准化垄断的局限
1.专利法规制的局限。针对专利标准垄断，我国专利法提供的救济手段是强制许可制度。2012年出台的《专利实施强制许可办法》第11条规定，请求人应当提交已经生效的司法机关或者反垄断执法机构依法将专利权人行使专利权的行为认定为垄断行为的判决或者决定。这一规定说明，申请人因为技术垄断依据专利法申请强制执行的前提是以反垄断法的判定作为基础，专利法仅是在已经认定为垄断行为的基础上才能作出强制许可的判定。其间的一个重要含义，是强制许可尚是一种建立在个案基础上的潜在救济手段。在技术标准常常涉及众多标准使用者的情形之下，其救济的实现必须是众多标准使用者逐一地进行个案请求。
具体到专利标准化垄断，一方面，并不是所有拒绝许可或提出不合理许可条件的情况都能适用强制许可；另一方面，即使强制许可不存在以上问题，专利标准化垄断最终可以依据强制许可制度来解决，也仍然要面临着使用费如何确立的一系列问题，因为强制许可不是免费许可，许可费的计算和确立是极为复杂和耗时费力的，这样的流程不可避免的增加了争议双方的成本。
2.合同法规制的局限。属于民事法律体系的合同法，调节合同双方当事人之间的权利义务关系。在专利标准化垄断涉及到技术合同时，当事人可以根据合同法的第329条提出合同无效之诉。合同无效是指合同自始不生效，产生的后果是恢复原状。这也就意味着，技术合同的被许可方，即技术标准中专利技术的使用方无法使用该技术，此结果与专利标准使用者想要的结果截然相反。事实上，在没有其它措施干预的情况下，基于技术标准已经确立，放弃此项专利技术意味着将要对原有技术标准进行修改，而高昂的成本降低了对技术标准进行修改的可能性，在此种情况下，被许可人处于实际的劣势，为了进入相应的市场，只能被动地选择签定合同，即使存在不公平的条款，往往也不会主张合同的无效。
合同法的第329条仅提供了一种救济手段，即是非法垄断技术、妨碍技术进步的合同为无效。实际上，专利标准化垄断的受损害者并非仅是合同的一方，还可能包括因为下游产品价格提高而受到损害的消费者、其它厂商等。基于合同之诉的相对性，这些主体无法依据合同法寻找救济手段。
四、反垄断法规制专利标准化垄断的优越性
专利标准化垄断的产生与专利权有着直接的关联，而知识产权的反垄断法规制可以说是近年来国内外的一个热门领域，各国或地区颁布知识产权反垄断规制的相关指南已经成为一种趋势。目前，我国2008年颁布的反垄断法对此问题仅有55条。该条确立了对知识产权滥用行为进行反垄断法规制的基本原则，对此类行为的界定标准和规制方向具有非常重要的意义。但此条文较为简单、笼统，还需要以司法解释等方式予以进一步的细化或进行扩充性的规定。但不可否认的是，较之专利法、合同法的相关规定以及标准制定组织的知识产权政策，反垄断法在规制专利标准化垄断问题上有着诸多优势。
1.反垄断法能实现对整体利益的保护。专利法、合同法重视个人利益的保护，因此在专利标准化垄断的规制中，其主要是对直接被侵害人或是合同相对人提供法律救济。而就反垄断法而言，目前，各国有关反垄断法的宗旨虽存有分歧，但在一点上取得了共识，即反垄断法保护的是社会整体利益。专利标准化垄断产生的危害，不仅仅是针对个别专利使用人，标准的公共性使得标准会被大量的使用，这既包括标准产品的制造商、销售商，还包括消费者，甚至还会影响到某一个行业的发展，这些群体都有可能因为专利标准化受到损害。反垄断法赋予了竞争者、消费者、代表公共利益的反垄断执法机关或是组织的诉讼资格，为社会整体利益的保障提供了最为直接的手段。此外，反垄断法的事后责任可以具有普适性，即法院或是反垄断执法机构可以将判决适用于原告之外的受害主体，这也为原告之外的专利标准化垄断受害主体节约诉讼成本，保障社会整体利益提供了便利。
2.反垄断法的政策灵活性。反垄断法的政策灵活性，是指相较于其它法律部门，反垄断法更注重国家战略利益，其政策性更强。历史上形成的竞争法，完全可以说明这样一个法律现象：竞争法形成的直接原因在于竞争中出现的反竞争行为需要通过竞争法来给予消除与禁止，而竞争法产生的内在原因在于国家利用创制竞争法的契机来实现其产业政策和竞争政策。与之具有密切联系的一个结论，是竞争法起源于竞争的正常运行需要有法律保障，却成就于国家经济职能（即国家政策目标）的落实与能够在一段时期内有效实施的国家政策目标。换句话说，各国根据不同的发展阶段、不同的产业领域采取或是严厉或是宽松的反垄断政策，反垄断法与国家政策紧密相联的特征。
此外，反垄断法的执法和司法活动也带有很强的政策灵活性。这体现为同样内容的法条在不同的国家以及同一个国家在不同时期的执行情况可能有很大的差异。这一特征体现到专利标准化中垄断行为的规制上，就可以表现为各国或各地区根据自身拥有的“地方性知识”——科技的发展状况来确定反垄断法干预专利标准化中垄断行为的尺度。例如，对发达国家来说，其技术发达，企业多是技术标准的专利所有人，此阶段就可以对技术标准垄断采取相对较为宽松的手段，以保持专利所有者继续创新的动力；而在经济相对落后的国家，技术创新不足，更多是技术标准的被动接受者，是被迫融入全球技术的一体化潮流之中，对此，反垄断法就应当采取较为严格的手段，以给予本国技术标准得以发展的时间，保护本国企业不受外国企业的严重冲击。
3.反垄断法的处理机制灵活多样。反垄断法不仅包括民事责任、行政责任和刑事责任等多种制裁方式，同时还包括公共执行（如专门的反垄断执法机构依法调查处理垄断行为而进行的行政执法）和私人执行（指经营者、消费者等有关主体就垄断行为追究民事责任而依法向法院提起的民事诉讼）两种实施手段。与合同法只能由合同相对人，专利法只能由受到损害的主体提起起诉的限制性条件相比，反垄断法的实施主体是更为广泛、多样。此外，反垄断法中不仅有通过制裁手段的事后规制机制，而且它还制定了事前审查制度，在相关行为产生出限制市场竞争效果和损害他人合法权益之前就对其作出禁止，从而使得反垄断法的规制显得更为超前和有效。拥有多种规制手段、多种实施手段，无疑就可以对凭借技术标准中的专利权破坏市场竞争并损害他人合法权益的滥用行为进行全面的制裁。
反垄断法征求意见范文第5篇
关键词：反垄断法；知识产权；保护；拒绝交易；必要设施原则
一、知识产权法与反垄断法的关系
任何知识产权的生产需要较大成本，但其复制却简单随意的。因此，知识产权法赋予知识产权人有限的垄断权。正如熊彼特所解释的：“垄断的情形与研究开发有着密切的联系，因为它与创新一致，符合公共产品的性质，其攻击必须受到一套专利体质的鼓励。”知识产权法所保护的垄断形态是合理的垄断。但是，任何权利的行使都不是完全绝对的。知识产权法的垄断性一旦被滥用，将会阻碍其他经营者进入所在的商品或服务市场，影响相关市场的竞争。例如，市场上唯一的知识产权人基于知识产权法的保护拒绝交易，这种拒绝行为会阻碍竞争，从而导致非经济的资源配置、垄断利润和消费者利益的损害等一系列问题，并且也可能对科学技术的不断推广和传播造成阻碍。因而，反垄断法应当延伸到知识产权领域。表面上，看似知识产权法与反垄断法是相互对立的，然而，追本溯源，两个法律的根本目的、目标是一致的，具有互补性。一方面，知识产权是通过对企业进行鼓励，从而促进新产品、新技术的开发，最终来促进竞争，而反垄断法则是通过对企业不断施加竞争压力来促进创新。另一方面，一旦缺少知识产权法的保护，市场中的竞争者就可以随便复制他人的产品，而不需要自己投入资金进行产品的开发；缺少反垄断法，知识产权人就会专注于获取垄断利润，而不再进行后续的投资创新。知识产权法设立垄断权可以认为“实现公共利益是确立知识产权专有性的重要理由”，知识产权法赋予知识产权人排他性权利，并不代表着保护知识产权与保护竞争存在任何本质的冲突，相反，事实上，知识产权的保护和反垄断都可以促进实现消费者福祉和促进资源的有效分配。
二、知识产权人拒绝交易的反垄断法规制（以欧盟为视角）
拒绝交易，有学者将其表述为“支配地位企业拒绝与现在的交易对象进行交易”，也有学者表述为“独占者拒绝向购买者销售或供应商品的行为。”此处，笔者总结为具有市场支配地位的企业无正当理由拒绝以合同条件向购买者销售商品或提供服务。与一般的拒绝交易相比，知识产权人的行为更可能限制市场竞争、排除市场竞争。在反垄断法不断渗入知识产权领域的同时，“必要设施原则”在实践中逐步发展起来，成为规制知识产权人拒绝交易行为的一种重要方式，是规制拒绝交易行为的一种特殊手段。“必要设施原则”，也称“瓶颈理论”，起源于美国，指占据市场支配地位的企业，若控制了市场上进行有效竞争所“必需”的某种设施，除非具有正当的拒绝理由，否则其有义务以合理的方式允许竞争者使用该设施。在20世纪70年代欧盟就运用“必要设施原则”处理了一系列案件。相比较美国，欧盟对该原则的态度显得更加积极。欧盟的“必要设施原则”是经过一系列判例所形成的，如1992年的Seallink/B&IHolyhead案等。1995年“Magill案（简称“麦吉岸”）”，欧洲法院首次在知识产权领域中运用“必要设施原则”。在该案中，爱尔兰麦吉公司打算出版电视指南，这是一本专门预报电视节目时间的杂志。爱尔兰的电视台对其每周出版的电视节目预告表是享有知识产权的，因此RTE主张麦吉的电视指南侵犯了其知识产权。欧共体法院则认为RTE的拒绝行为属于滥用市场支配地位。法院的理由主要有三个：首先，消费者对每周电视节目指南具有潜在需求，而这个需求是广播公司无法满足的。其次，这样的拒绝行为不存在正当合理的理由。最后，法院认为被告所拒绝提供的是必要信息，是原告制作节目指南所必不可少的原材料。1998年的Bronnerv案被认为是“必要设施原则”在欧盟适用中最重要的案件。出版社M在奥地利拥有绝对的市场支配地位，拥有全国唯一的家庭发行系统。而Bronner仅是小出版商，请求以合理的费用共享被告的送报系统，但是被告却拒绝了。因此原告主张被告的拒绝行为构成滥用市场支配地位。最终，欧洲法院拒绝了原告的请求，认为出版社未违反《欧共体条约》第82条的滥用支配地位。此案确定了认定“必要设施原则”的四个条件：第一，拒绝供应的产品是开展经营所不可或缺的；第二，拒绝缺少合理存在的理由；第三，拒绝可能排除二级市场上的所有竞争；第四，拒绝行为很有可能阻碍了新产品的出现，而这些新产品是符合潜在消费者需求的。在2004年微软案中，欧盟委员会对该原则又作了进一步发展，拒绝交易可以没有排除所有竞争，“存在排除有效竞争的可能性”便可。而对于新产品，本案中并不存在，但在分析了消费者利益后，初审法院对新产品进行了认定，修正了自IMS案起确立的规则。由此我们可以看出，从Magill案到微软案，欧盟在“必要设施原则”的适用上态度是愈来愈开放的。在平衡保护知识产权与保护自由竞争时，法院关注的更多是对消费者福祉的促进，是以消费者为导向开展反垄断审查。
三、必要设施理论在我国的运用