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关键词 金融消费者 金融消费者保护 文献综述
一、国际上关于金融消费者保护理论的研究
金融消费者保护在国际上很早就开始了理论研究,其中最著名的是Michael Taylor在《A Regulatory Structure For The New Century》(1995)提出的“双峰理论”(Two Peaks),他认为金融监管存在两个并行的目标,一是审慎监管目标,二是保护金融消费者权益目标。前者旨在保护金融机构的稳健经营和金融体系的稳定,防止发生系统性风险。后者通过对金融机构经营行为的监管,防止与减少金融消费者受到欺诈与不公平待遇。
而在金融危机爆发之后,金融消费者保护问题的研究成为热门。其中,Sharon L. Tennyson在《Analyzing the Role for a Consumer Financial Protection Agency》(2009)中提到之前很多讨论都集中在消费者是不是非理性以及辨别能力不足,所以需要家长式的监管机构来进行“照顾”。而且不当的消费者保护是否会带来金融危机。而Sharon L. Tennyson认为这种讨论其实是错位的,消费者保护是金融市场中是必须的。因为金融市场中信息不对称,消费者面临最大的问题就是辨别金融产品的品质。而消费者要获得这些信息需要付出的成本是巨大的。所以从信息不对称的角度来看,消费者保护是非常有必要的。而Erik F.Gerding在《The Subprime Crisis and the Link between Consumer Financial Protection and Systemic Risk》(2009)一文从次贷危机入手,首先认为次贷危机的产生告诉我们审慎监管与消费者保护必须分离。其次,金融消费者保护的意义不仅仅是对个人进行风险保护,同时也可以防止系统性风险。该文所提到的系统性风险,是指在次贷危机中消费者借贷的高违约率,这种不可预测和高度相关的违约会使整个市场都处在风险之中。而金融消费者保护可以通过降低消费者借贷违约的层级、使违约更可预测、降低违约的高关联性等方法来缓和这种风险。Susan L. Rutledge在名为《Consumer Protection and Financial Literacy: Lessons from Nine Country Studies》(2010)的报告中考察了九个中等收入国家的金融消费者保护与该国民众理财常识(Financial Literacy)的联系。该报告认为良好的消费者保护可以确保消费者做出较为明智的决定,并且不会受到到欺骗和不公平的待遇以及个人隐私可以得到很好的保护。基于这个原因,金融消费者保护也需要得到重视与加强。
另外,还有很多学者基于各个角度对金融消费者保护的必要性进行论述。Gail Hillebrand在《Before the Grand Rethinking: Five Things to Do Today with Payments Law and Ten Principles to Guide New Payments Products and New Payments Law》(2008)一文中从消费者分期付款的角度看到金融创新的快速发展是监管当局需要提供金融消费者保护的原因。Bruce I. Carlin和Simon Gervais在《Legal Protection in Retail Financial Markets》(2009)一文中,对金融消费者保护相关法律法规进行理论分析,同时对金融机构时常提供信息服务给金融中介这种行为进行考虑,由此提出一个金融消费者保护的分析框架。通过对模型进行分析,认为金融消费者保护不仅仅是法律上的义务,更是对市场参与和经济增长的有益驱动。Roman Inderst和Marco Ottaviani在《Consumer Protection in Markets with Advice》(2010)则着眼于中介的佣金模式,认为现有的佣金模式存在道德风险,会导致金融中介给予消费者不恰当的购买建议,在此基础上提出对金融消费者进行保护。
二、我国关于金融消费者保护理论的研究
相比国外,我国学者在金融消费者保护问题上通过建模来进行论证的较少,大部分都是通过法学或法经济学角度进行阐述。如吴弘、徐振在《金融消费者保护法理探析》(2009)指出,由于金融市场上消费者与经营者之间在经济实力、专业知识、产品信息等方面实质性的不平等,以及金融创新的不断推进,会不断出现金融消费者利益受损的现象,金融监管当局应当整合立法、司法、执法资源,加大对金融消费者的保护力度。同时,他们还分别从社会学、经济学以及金融监管理论的角度,分析了金融消费者保护的理论依据,认为经营者阶层与消费者阶层的利益冲突,需要金融消费者保护来平衡;契约人的“有限理性”与“机会主义”,需要金融消费者保护来矫正;逐步取代“经营者”的“消费者”,需要金融消费者保护来保障。
朱晓磊、姚佳在《美国次贷危机对我国消费信贷法律规制的重思―以保护金融信用消费者为视角》(2009)一文中站在经济法学的角度认为,金融消费者保护始终根源于消费者本位理念,是公平理念和以人为本理念的体现,是消费者本位理念的升华,因此,充分地重视消费者权益保护问题实属必要,只有这样才能进一步平衡金融信用消费者与金融机构之间的利益关系,才能充分保护消费者权益的实现,也才能进一步促进金融消费的发展与维护市场经济秩序的稳定。韩冷那在《从征信体系实践论金融消费者信息权益的保护》(2010)从征信问题入手,认为在金融消费中,金融机构站在绝对的优势地位,金融消费者明显处于弱势地位,在消费者金融知识和信息普遍缺乏的情况下,金融机构没有履行“一对一”的告知和教育义务,可能造成个人的信用记录在无主观故意的情况下产生不良信用信息。从这个角度来看,金融消费者保护势在必行。
另外,高明的《金融消费者保护:基于委托模型的研究》(2011)、孙天琦的《金融消费者保护:市场失灵、政府介入与道德风险的防范》(2012)、顾根银的《金融消费者权益保护探究》(2012)分别集中于金融机构的道德风险与信息严重不对称、消费者金融专业知识贫乏与认知偏差等方面对金融消费者保护监管进行研究。
三、我国关于金融消费者法律界定的研究
金融消费者作为消费者概念在金融监管领域的延伸,我国早已有学者对消费者概念进行研究。如王利明2002年就在《消费者的概念及消费者权益保护法的调整范围》一文中认为消费者是指非以盈利为目的购买商品或者接受服务的人。消费者这一概念是与经营者相对应的。消费者权益保护法所指的“消费者”原则上仅限于自然人,而不应当包括单位,单位因消费而购买商品或接受服务,应当受合同法调整。
王伟玲在《金融消费者权益及其保护初探》(2002)一文中较早地使用了金融消费者的提法,并结合我国《消费者权益保护法》的规定阐述了金融消费者的权利内容。2006年12月,我国《商业银行金融创新指引》第一次采用金融消费者的概念,指出要更好地满足金融消费者和投资者日益增长的需求,充分维护金融消费者和投资者利益。在全球金融危机之后,世界各国频繁使用金融消费者这一概念,我国学界也开始大量涌现关于对金融消费者基本理论的探究。
如张伍愚和刘敏的《金融消费者概念合理性探析》(2010)从金融消费者的特征与投资者概念的区别及该群体适用法律规则的特殊性进行分析。该文作者认为,“金融消费者”较“投资者“有着理念及规则适用上的优越性。首先,在外延上具有伸张性。因为金融消费者一词统摄了金融诸业中的一方当事人,无论金融创新的速度多么快捷,“金融消费者”皆能以不变应万变,囊括这些金融产品或服务的自然人购买者。而“投资者”的概念仅出现在我国的证券类法律法规中,一般仅指称证券市场上有价证券的购买者。其次,除了专业投资人进行的营利性投资之外,普通的证券投资仍可以看成是一种金融消费。并且随着随着金融技术、金融科技的发展,金融产品的日益复杂,作为金融消费者的“投资者”日益趋于信息弱势地位,对投资者、股东如若采取民商法上私权救济的制度设计,停留于权利义务的简单设定,难以确保其利益得到合理保护。邢会强在《澳大利亚金融服务督察机制及其对消费者的保护》(2009)与《金融危机治乱循环与金融法的改进路径――金融法中“三足定理”的提出》(2010)明确提出应将“消费者”概念延伸至金融领域,金融领域中的客户、存款人、投资者、股东、持有人、投保人、被保险人、受益者等,无论是个人还是符合一定标准的小企业,都应视为金融消费者。李健男在《金融消费者法律界定新论―以中国金融消费者特别保护机制的构建为视角》(2011)认为金融消费者的法律界定,应该以解决金融消费者在金融消费交易中的“信息严重不对称与对信息的严重依赖并存”这一核心问题作为出发点和归宿。由于金融消费交易的特殊性,即使是企业法人(不含金融企业法人),在金融消费交易中,与个人消费者一样会陷入“信息严重不对称与对信息的严重依赖并存”之中,都需要金融消费者保护法的特别保护。最后他做出界定:金融消费者,是指在金融交易中处于信息严重不对称的弱势地位,同时对金融经营者一方的信息披露存在严重依赖性的自然人、法人以及其他组织,但不包括金融企业法人。
从比较法的视角来对金融消费者概念进行研究最具有代表性的是廖凡的《金融消费者的概念与范围:一个比较法的视角》(2012)。他在文章中指出传统消费者概念适用于金融领域时存在的不确定性,以及现有金融行业立法在保护性上的不足,使得在我国构建金融消费者概念具有现实必要性。同时国外立法实践表明,金融消费者概念与范围主要是实践塑造的产物,与金融监管模式和监管体制有着不可分割的内在联系。而对于我国来说,应从现实情况出发,现今较为可行的做法是对金融消费者进行宽松的界定,使其涵盖整个金融服务领域,而在消费者保护制度方面则遵循最低限度协调原则,只做出总体性、原则性的规定,由行业监管部门基于行业特点和监管需要指定实施细则;与此同时,保留和延续既有的证券投资者概念和投资者保护制度,实现金融消费者和投资者两个概念、两套制度并用。还值得一提的是中国人民银行金融消费权益保护局局长焦瑾璞的《金融消费者概念的内涵与外延》(2013),因作者的官员身份,某种程度可以代表官方对金融消费者概念的认识与理解。焦瑾璞在该文中分析认为金融消费者的内涵首先是具备一定专业能力的自然人与一般自然人,其次还包括证券、保险投资者。在外延上为:一、已接受、正接受以及正考虑接受金融机构提供的金融产品或服务的自然人都应在金融消费者保护范围内。二、间接因其他人金融消费而与金融机构产生权利义务关系的自然人也属于金融消费者的范畴。
此外,还有郭丹的《金融消费者之法律界定》(2010)、于春敏《金融消费者的法律界定》(2010)、周荃《金融消费者概念之提倡》(2011)、谢松松《金融消费者保护基本问题研究》(2012)等文献均对金融消费者概念进行研究。
由上可知,关于金融消费者概念的探讨,国内学者的研究主要围绕三个方面展开:金融消费者的概念界定、金融消费者是否应限于自然人、传统意义上资本市场的投资者是否应纳入金融消费者范畴这三个问题。
四、小结
可以看到,尽管金融消费者早已不是一个陌生的名词,但在金融消费者概念的界定与保护等相关理论上许多重要问题仍旧未能达成共识,存在较大的争议。甚至如金融消费者的概念本身是否应该被单独提出,是否应该被格外立法保护这样的基本问题,都没有一个共同的声音。从我国来说,虽然有争议,但“一行三会”均已各自在其之下成立了金融消费者(投资者)保护机构,金融消费者保护是大势所趋。而现今急需的是在立法上对金融消费者的概念进行界定,同时对金融消费者保护具体化,精细化,构建一套适合我国国情的金融消费者保护机制。
参考文献:
[1]全先银,程炼.奥巴马金融监管改革方案评析 [J].国际经济评论,2009(9).
【关键词】金融消费者;弱势地位;专业投资者
“金融消费者”是购买金融商品和接受金融服务的统称或泛称。在我国,长期以来因为金融立法的分业规定使人们习惯性的依金融业不同的领域来对参与金融活动的个体冠之以不同的称谓,如“客户”、“存款人”、“贷款人”、“投资人”等,而不是统称为“金融消费者”。但是随着金融创新和混业经营的发展,金融机构可以提供越来越多的类型多样的综合类金融产品和服务,从而使参与金融活动的个人可以跨越各金融领域的划分来进行金融消费,其存款人、保险相对人或投资者的身份也因此不再泾渭分明,其身份也由投资者、客户、投保人等而变成为统一的金融消费者。
一、金融消费者的内涵
在我国金融消费者仅是一个学术上的概念,在立法上并未出现金融消费者这一称谓,并且在理论和实践中也没有形成一个统一的认识。“金融消费者”从逻辑上来看应该是消费者概念在金融领域的延伸和专业化,所以要解读和分析金融消费者这一概念,就需要从“消费者”的概念开始探讨,通过分析消费者这一法律概念的基本属性、消费者权益保护的历史背景和制度价值来探讨金融消费者概念的相关命题。
(一)金融消费者具有“消费者”的根本属性即交易中的弱势地位
通过考察消费者问题产生的原因及消费者保护的发展历程,我们可以发现,正是因为经营者和消费者双方地位的实质不平等以及力量对比的悬殊,各国和地区才纷纷确立了处于弱势地位的消费者法律上特殊的“消费者”地位,并给予其特别的法律保护。而个人在参与金融消费活动过程中所处的弱势地位也正是确立其在法律上“金融消费者”地位的根本原因。并且金融消费者在金融消费中所体现的弱势性与传统消费相比显得更加突出和特殊,更需要国家予以特殊的保护。
首先,无论是发达国家还是发展中国家,金融业都具有高度的垄断性,并非是任何市场主体都能参与自由竞争的领域。并且各国的金融提供者,无论是商业银行还是证券公司、保险公司等金融机构都具有强大的经济实力和影响力。现代社会对金融业的依赖度以及金融提供者和金融消费者之间力量的巨大悬殊都远远超过了传统的消费领域。金融机构强大的经济实力使其极有可能利用优势地位损害金融消费者的权益,使金融消费者成为只能听凭经营者摆布和压榨的弱者。
其次,在传统消费情境下,消费者固然会因为信息的不对称而处于弱势地位,但消费者对于所购买的商品与服务基本是可以直观的了解到的,其质量问题除特别专业化之外,是可以看到和感受到的。因此,传统消费不存在消费者对自己所购买的商品和服务无法判断的问题。而金融消费者所购买的金融商品和服务则更多的体现为信息的汇集与传递,尤其在权利证券化,证券无纸化的今天,大量的不对称的信息的存在,使交易双方的优势与劣势地位分外明显。因此,金融消费和传统消费的一个非常重大差异就体现在金融消费对专业信息极高的依赖度方面。
金融消费对专业信息高度依赖及其所带来的金融消费者困境,归纳而言,主要表现在以下几个方面[1](P38)。其一,消费标的具有无形性。在传统的商品交易中,消费者对于所购买的商品和服务是可以感知的,并可以通过已有的知识与经验予以认知,信息的传递比较直观和明确。然而金融商品具有无形性,金融消费者往往会因为自己所购买的金融商品存在金融欺诈等行为而遭受巨额的财产损失。其二,消费内容的不易识别性。各种金融商品无论是证券、理财产品还是保险产品,其共同的本质是各种信息的组合。而且,这种信息是具有高度专业性和技术性的信息,即使这些信息都对消费者予以显示,金融消费者也无力准确的理解和辨识其所购买的金融商品的内容。相较于普通的商品交易,金融活动中消费者的辨识能力更低。其三,格式合同在金融消费中的广泛应用。金融消费中大量使用格式合同,这些格式合同不仅内容庞杂深奥,而且许多条款具有很大的迷惑性,而金融机构也往往利用其信息和经济的优势地位任意加大金融消费者的义务而免除其责任,使得金融消费者在遭受巨大损失时,难以追究其责任。其四,销售方式的劝诱性。在金融活动中,许多金融商品都采用劝诱式的销售策略,在此过程中,金融机构出于自身商业利益的考虑,往往刻意回避某款金融商品所隐含的巨大风险,而夸大其所可能带来的收益。其五,对价获取的高风险性。与一般消费不同,金融消费是一种对风险和预期收益的预测,往往具有非常大的风险性,在一些情况下不仅会血本无归,可能还需要向金融机构进行赔偿。如使一些巨富们一夜之间由富翁变为“负翁”的被戏称为“I Kill You Later”的Accumulator衍生产品,正是金融商品高风险性的最好例证。上述诸种因素使得在传统消费中的信息不对称问题在金融消费中变得更为突出,市场交易的风险增加,处于信息弱势一方的金融消费者合法权益受到损害的风险也大大增加。
(二)金融消费仍属于生活消费的范畴
根据消费的动机和目的,我们可以将消费区分为生产消费和生活消费两类。通常人们所说的消费者保护问题指的是生活消费,即为延续和发展人类自身所必需的基本消费,比如衣食住行等的消费。
其实金融需求就像衣食住行一样,是个人生活消费需求的一部分。金融消费应当是在人们收入达到一定的水平,具备了一定的经济条件下产生的。现代化进程的演进带来人们生活方式的改变,越来越多的金融商品和金融服务进入了人们的日常生活。消费者为满足自己的金融消费需求,广泛地接受金融服务者所提供的各式金融服务,如购买股票、基金、外汇、债券、金融保险等各种金融产品。随着金融服务介入现代生活消费的程度日益加深,金融消费已经成为消费者生活消费行为不可或缺的部分。
伴随着社会经济不断发展,人们的消费水平逐步升级,人们就狭义生活消费的支出越来越少,而金融、旅游等新兴领域逐步深入人们的日常生活,将“生活消费”限定为狭义的衣食住行等方面将导致对生活消费范围的不当缩小,也不利于现实问题的解决。坚持“生活消费”的开放性、发展性,从广义上来理解“生活消费”的内涵,方能使消费者保护的范围随社会发展而不断拓展[2](P23)。
实际上,上世纪末、本世纪初,英国的《金融服务和市场法案》、美国的《金融服务现代化法》等,都提出了金融消费者的保护问题。英国的《金融服务和市场法案》,更是首次采用了“金融消费者”的概念,使金融消费者作为法律概念得到确认。而基于以上的分析,本文认为金融消费者概念的内涵是指为满足基本金融需要而购买金融产品或接受金融服务的自然人[3](P226)。
二、金融消费者的外延
金融消费者概念的外延即金融市场上哪些主体属于金融消费者,它涉及到金融消费者制度保护的范围。根据以上的定义,金融消费者仅限于自然人,而不包括参与金融活动的机构,其原因主要在于,消费者保护制度建立的理论依据在于消费者的弱势地位,价值目标在于实现实质正义。
首先个人所参与的中低风险投资行为应属于金融消费的范畴。因为在现代社会伴随金融市场的发展,资产证券化程度越来越高,即使是中低风险的金融产品,也是具有复杂专业知识背景的金融专家所设计的特殊商品,绝非普通百姓凭生活常识所能把握。个人投资者在进行金融消费时,不仅天然的信息劣势使其对自己的投资安全性与收益性情况难以把握,而且贪婪、侥幸等人性弱点在金融投资领域也表现得往往更为突出[4](P56)。严重信息不对称的存在和无法克服及其弱势地位所导致的利益失衡符合消费者特殊保护的基理。所以,相比于专业、实力强大且相对垄断的金融机构来说,个人投资者的弱势地位是非常明显的,确立个人中小投资者的金融消费者地位实属必要且合理。
其次,与金融消费者的外延相关的一个更为复杂的问题是如何区分金融消费者和专业投资者的界限,因为各国的理论和实践普遍认为专业投资者不属于金融消费者[5]。
在证券业,专业投资者通常指具有专业知识、技能和投资经验或者拥有高额财富,具备自我保护能力而无需证券法专门保护的投资者。我国大陆地区目前并没有明确的专业投资者制度,而是正在构建类似的证券市场合格投资者制度。而在香港,2002年3月13日获得通过的《证券及期货条例》使得香港的专业投资者制度在证券基本法的层面上得以确立[6](P117)。通过对香港地区专业投资者制度的考察,将有利于进一步分析金融消费者和专业投资者的界限问题。根据香港的法律,专业投资者区分为固定的专业投资者和订明的专业投资者。前者主要是提供金融服务或者从事投资活动的市场专业机构,根据法律的列举而直接确定。后者通常是高资产净值投资者,主要以资产净值来做定性判断,同时需要经过金融中介的评估,履行一定程序后予以确定。固定专业投资者的专业投资者身份毋庸置疑,然而对于订明的专业投资者尤其是其中的个人投资者,其专业投资者身份的认定却不无疑问。雷曼迷你债券和打折股票案的爆发,则进一步对专业投资者制度中的一些规则提出了挑战[7]。
在订明的专业投资者制度中,香港《证券及期货条例(专业投资者)规则》第3条将下列主体订明为专业投资者:1、获受托管理不少于4000万港元或等值外币的资产的信托法团;2、拥有投资组合总值不少于800万港元或等值外币的个人;3、拥有不少于800万港元或等值外币的投资组合或拥有不少于4000万港元或等值外币的资产的法团或合伙;4、唯一业务是持有投资及由个人专业投资者全资拥有的法团。上述专业投资者通常是高资产净值投资者,立法对他们主要采用了资产总值的评判标准。此外,立法要求金融中介在判断主体是否具备自我保护能力而成为专业投资者时,除了要考虑资产总值的因素,还要考虑相关主体的专业知识、技能和投资经验等因素来综合判断。但是在实践中,对于资产总值的检测规定于基本法,具有法律效力,而对于专业技能、投资经验等的考量确规定于没有法律效力的《操守准侧》,这就使得金融中介在实践中常常以资产数量来取代知识和经验,滥用评估权,祸害富有而“无知”的投资者[8](P126)。
而对于资产总值的判断准则,本文认为其简明易见,容易操作,具有一定的合理性,但是对于个人投资者来说,在经常的情况下是高额财富并不能代表其对证券市场及其高风险投资具有良好的认知和判断或者拥有专业知识、技能和经验资足以分析金融产品的风险和收益并做出有根据的决策。他们的自我保护能力,往往比不上未必拥有财富,却富有知识和经验的老练的投资者。在判断专业投资者方面,资产净值与专业知识、技能和投资经验相比,后者往往比前者更具有影响力和决定性。法律立足于专业投资者的自我保护能力,而酌减保护水平,我们在强调投资者资产能力之必要性时,其实更应该强调的是他们进行投资分析和决策的能力。
雷曼迷你债券和打折股票案等案件表明,在投资领域尤其是金融衍生品的投资领域,复杂的衍生产品就算是一般实体企业或机构投资者也根本不知道这类产品应如何估值,不知道如何计算与控制风险,更何况是绝大多数作为普通投资者的个人。而作为交易对手的投资银行或商业银行,则拥有大量专业人才,对于衍生品的数学模型有着多年的研究,充分掌握估值与风险对冲技术。有学者比较精辟地将其概括为,从定价的角度考虑,与国际银行做复杂衍生品交易,就好像普通人与乔丹一对一进行篮球比赛[9](P127)。同时,金融衍生品创新快,结构复杂,且多在场外进行,非标准化且极不透明,远超现有监管体制可容纳的框架,对金融商品销售者的规范性操作的要求没有场内交易那么严格,这就更增加了投资陷阱存在的可能性。
我国内地的证券市场无论是制度建设还是市场的监管和自律环境都还有许多不足之处,为了更好的保护市场主体的合法权益,促进证券市场的良好发展,本文认为在认定个人为专业投资者时,不应只是考虑其资产总值、投资组合等因素,还应综合其他因素予以判定。
三、金融消费者特殊保护的合理性、必要性以及制度意义
在金融消费中,金融相对人面对复杂的金融产品时的理解力以及风险判断能力普遍非常低,对于金融产品和金融服务的选择呈现出一种盲目的趋势,导致了金融相对人权益保护问题的突出。因此将金融领域内的消费者予以特殊保护是有着合理性和必要性的。
关键词:金融隐私权;信用信息;权利保护
中图分类号:D920.4 文献标志码:A 文章编号:1674-9324(2013)24-0179-02
一般而言,隐私权是指个人信息不被非法获悉或公开、个人生活不被外界非法侵扰、个人私事的决定不受非法干涉的一种独立的人格权利。基于隐私权,个人有权保持其生活的安宁,保护个人信息秘密不被他人非法侵扰、知悉、收集、利用和公开,同时能够自由决定个人生活和个人信息的状况和范围,并能够对其进行利用。隐私权体现了人生活自主的价值目标。随着科技日新月异的进步,人类进入信息时代,伴随着金融业的高速发展,个人的金融信息往往也通过计算机、互联网等进行传输,金融活动越来越多地依靠网络平台进行,如何保护个人的金融隐私不被泄露或避免不当使用,成为保障金融安全的重要内容。
一、金融隐私权的一般内涵
所谓金融隐私权,一般是指权利主体所享有的支配、控制与其信用状况有关一切信息的权利。金融隐私权的权利主体,即金融信息的所有人,是参与银行信贷、证券、保险、期货等金融活动的金融消费者;金融隐私权所保护的客体包括金融消费者支配、控制与其信用状况有关一切信息,具体而言就是在上述金融活动中形成的个人身份信息、账户信息、信用记录和交易信息等金融隐私。金融隐私权内在地包含两项重要权能,即权利人自主控制其信息的积极权能和禁止他人任意公开金融信息的消极权能。根据积极权能,权利人可直接控制、支配个人的金融信息,有权自主决定是否公开、在什么范围、以何种方法公开自己的个人金融信息。金融隐私权的消极权能包括非经权利人明确同意,金融机构不得向其他第三方主体披露其金融信息,当权利人的金融隐私权受到侵犯时,有权向司法机关寻求救济、获得损失补偿的权利。金融隐私权是传统的隐私权在金融领域内的延伸与发展。在社会生活中,由于金融机构处于优势地位,金融消费者个体和金融机构之间力量悬殊,个人金融信息存在这被任意泄露、窃取或不当使用的风险,隐私权被侵害的案例层出不穷,而金融机构在这些金融隐私侵权案件中承担程度不一的责任。加强金融隐私权的保护符合金融监管的目标要求,是金融监管的应有之义。在现代金融监管领域,除了按照审慎监管原则,维护金融机构的稳健经营和金融体系的稳定之外,还有一项重要的监管目标就是保护金融消费者权利,通过对金融机构的经营行为的监管,防止和减少金融消费这受到欺诈和其他不公平待遇。从这个层面说,保护金融隐私权是金融监管的必然要求。
二、国外关于金融隐私权的保护制度
构建我国金融隐私权保护法律制度,需要借鉴其他国家现有的立法经验。笔者仅摘取美国和日本在金融隐私权领域的保护制度进行初步研究。
1.美国。美国是世界上首个在理论上提出隐私权概念和在立法实践中开展隐私权立法的国家。但是,在上个世纪60年代前美国法院并未重视对金融隐私权的保护。直到1961年在Peter v.Idaho First National Bank一案中,才正式确立银行与客户资料的保密义务。该案判决书指出,银行是客户的人,基于银行与客户缔结的契约关系所包含的默示条款,未经客户本人同意银行不得向第三人泄露客户帐户的相关信息。若银行违反该项义务,客户可主张银行违反契约默示条款,要求银行赔偿损失。1982年在Djowharzadeh v.City Nat.Bank and Trust Co of Norman一案中,判决进一步指出,基于银行在间接金融市场的独占地位,银行应对客户信息负有保密的责任。在司法实践之外,美国联邦法律和各州立法也对金融隐私权进行专门的立法保护。在上个世纪70年代,美国制定了《隐私权法》、《银行保密法》、《金融隐私权法》等,形成了以专门立法的形式保护金融隐私权的体例。1970年,美国颁布《银行保密法》(Bank Secrecy Act),确立了银行为客户保密的基本原则,但是同时规定财政部在特殊情况下可以向金融机构索取与客户相关的金融交易信息。1974年颁布的《隐私权法》(The Privacy Act)是隐私权保护方面的专门立法,该法案虽然并未明确提出“金融隐私权”的概念,但是规定了联邦政府在收集和使用个人资料的权限。在此基础上,1978年美国国会通过了《金融隐私权法》(Right to Financial Privacy Act of 1978),根据这一法案,政府有义务证明其获取金融信息的正当性,限制了《银行保密法》赋予的联邦政府获取银行客户资料的权力。1999年,在金融混业经营盛行的大背景下,美国总统克林顿签署通过了《金融服务现代化法》(The Financial Service Modernization Act of 1999),该法第五章第A节(Subtitle A of Title V)明文规定金融机构有尊重客户隐私的法定义务,这一义务甚至涵盖客户的非公开个人信息。
2.日本。与美国对于金融隐私权的保护模式不同,日本围绕“个人情报”这一概念开展金融信息的保护。1987年,日本全国银行个人信用情报中心、日本情报中心及信用情报中心共同设立日本个人金融信用情报网,其宗旨在于收集、交换和提供银行业、消费金融业、信用情报收集业所保有的个人信用情报,并防止超贷及多重债务问题。2003年,日本先后通过《个人情报保护法》和《行政部门个人情报保护法》。根据这些法律,日本金融厅先后制定了《金融领域个人情报保护方针》、《金融领域个人情报保护方针之安全管理措施十五指南》等行政规范,作为上述法案适用过程中的实施细则,进一步规范个人金融情报的收集和使用。这些基于“个人情报”的保护法令,重点在于限制个人金融情报的使用目的、范围,明确使用个人金融情报的具体要求。在此基础上,日本金融行业通过修订自律规范逐步完善内部规则,形成了金融领域内保护客户个人情报的完善法律体系。
三、构建我国金融隐私权保护制度的基本思路
在我国,“金融隐私”这一概念并未纳入法律框架,在司法实践中往往用“秘密”、“信息”等说法取代“金融隐私”的概念,更遑论明确提出“金融隐私权”这一法律范畴。长期以来,我国立法体例中并未将隐私权作为一种独立的权利类型提出,而是将其置于名誉权的保护围之下。直到2009年我国通过《侵权责任法》,这才第一次确立了隐私权的法律地位,但是对于由隐私权概念延伸发展出的金融隐私权,在立法上尚属空白。在构建我国金融隐私权保护制度过程中,必须要解决以下问题。
1.金融隐私权保护模式的选择。从本文介绍的国外关于对金融隐私权保护的立法来看,金融隐私权保护的法律制度主要有两种模式:一是通过专门的金融隐私权立法对金融隐私进行保护,这种模式以美国为代表;一是通过对个人信息数据进行综合保护的模式实现对金融隐私权的保护,日本的法律制度即在此例。两者相较可以看出,美国模式是在对案例的归纳总结基础之上形成的法律制度,由于美国不是统一的成文法国家,因此美国对于金融隐私权的保护性规范散见于各项法案,虽有清晰的发展脉络,但如果就此移植入我国的法律体系,必然因缺乏系统性而水土不服。日本模式将金融隐私权的保护作为个体信息或数据保护的一部分,从建设社会信用体系的角度,通过对个体信息的维护和合理利用来保护金融消费者的隐私利益。日本的立法沿革与我国有相似之处,日本模式符合金融隐私保护的长远发展,因此,笔者认为,在对金融隐私权法律制度模式的选择方面,我们应借鉴日本相对成熟的法律规范,将金融隐私权纳入个体信息保护的一部分,移植入我国现有的法律体系。
2.以金融消费者权利保护为中心构建金融隐私权保护制度。从社会信用体系建设的角度看,金融消费者的金融隐私也属于个体信用信息的一部分。但是,金融隐私权的内在价值要求与信用体系建设的目标却背道而驰。金融隐私权重在强调个人私权利的保护,强调金融隐私的安全;而在社会信用体系构建中,从社会公益出发,要进行个体信用信息的收集和信用数据库的建设,对个人信用数据进行必要的公开和利用,强调金融安全与金融秩序。这就必然和金融隐私权发生冲突。这个问题实质是个体权利与公共利益的博弈问题。笔者认为,在这一冲突中,应本着权利本位的价值导向,以保护个体的金融隐私权作为第一目标,在不侵害个体金融隐私权的前提之下构建社会信用体系。个体金融隐私作为信用信息被收集、利用和公开应该以法律的明文授权为限,必须符合正当性原则,依照法定程序进行,以避免侵害个体金融隐私权。
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关键词:金融生态;生态环境;生态系统
中图分类号:F830 文献标志码:A 文章编号:1673-291X(2014)13-0128-04
优化金融生态环境,对于推进信用体系建设和市场意识、商业文化建设,乃至促进地方行政、司法、执法部门的职能转变,促进区域经济、社会和谐发展都有重要的现实意义。
一、国内研究现状
“金融生态”的概念属于中国学者首创,现有研究主要集中于国内学者。主要包括金融生态的环境、运作机制、法律条件、利用金融生态理论研究金融生态与区域经济增长问题、农村金融生态问题研究和区域金融生态环境评价方法等研究领域。
(一)“金融生态”概念的提出
白钦先教授在2001年将“可持续发展”理念引申到金融领域,在国内最早提出“金融生态环境”这一概念。他提出的金融生态环境,是特定的金融生态环境以其环境容量和“净化”能力对经济活动会产生的约束性影响。周小川(2004)第一次系统地将生态学概念系统地引申到金融领域,强调用生态学的方法来考察金融发展问题,通过完善法律制度等改进金融生态环境的途径来支持和推动整个金融系统的改革和发展。周小川作为金融生态理论的早期倡言、阐释明确、推广最有力者,引起了国内学术界对金融生态理论研究的空前关注。
(二)“金融生态”概念的界定
围绕金融生态的内涵和外延,国内学者进行了广泛的探讨与研究。目前对金融生态这个概念有很多不同的解释。总体而言,学术界对“金融生态”概念的界定主要形成了两种观点:金融生态环境观和金融生态系统观。
金融生态环境观主要从金融外部运行机制或基础条件等方面出发来探讨其实现的相关运作机理,侧重金融生态在金融与经济、社会和谐发展中的重要性。如苏宁(2005)认为,金融生态是一个比喻,它不是指金融业内部的运作,而是借用生态学的概念,来比喻金融业运作环境。易宪容(2004)认为,金融生态应该包括整个金融市场得以生成的环境。曾康霖(2005)认为金融生态实质是金融环境,且金融生态不能等同于金融管理。
金融生态系统观则认为,金融生态是一种开放复杂的巨系统,应包括金融生态主体、生态环境、生态调节三个方面。金融生态建设既包括生态环境的改善,又包括生态主体的改造和生态调节机制的完善。如李扬(2005)把金融生态系统界说为由金融主体及其赖以存在和发展的金融生态环境构成。徐诺金(2005)把金融生态概括为各种金融组织为了生存和发展,与其生存环境之间及内部金融组织之间在长期的密切联系和相互作用过程中,通过分工、合作所形成的具有一定结构特征,执行一定功能作用的动态平衡系统。张鹏、姜玉东(2005)把金融生态概括为在一定时空范围内,金融市场、金融机构、金融产品要素之间及其与外部制度环境之间相互作用过程中,通过分工、合作所形成的具有一定结构特征,执行一定功能作用的动态平衡系统。
(三)对金融生态水平评价的研究
大部分学者对金融生态环境评价标准和指标的研究大多从地区层面展开。《中国城市金融生态环境评价》提供了对国内291个城市的金融资产质量和50个城市的金融生态环境的评估和排名。同时,李扬等人(2005)提出了一套对城市金融生态进行综合评价的富有启迪性的分析方法。程亚男等(2006)以区域金融生态环境为研究对象,从评价指标体系构建层面阐述了一种健康金融生态环境的理想状态模式。他认为,金融生态环境评价指标体系应包含定量和定性两个指标体系,定量指标设计包括经济发展水平、金融资源水平、社会信用和法制环境三个目标层、14个准则层;定性评价包括金融法律法规的完善程度和执行状况等四项标准,从可操作层面为央行、政府及相关部门决策、构建和谐金融生态环境提供了诸多有益的参考和借鉴。
(四)对金融生态作用的研究
部分学者对金融生态的作用进行了相关研究。宋逢明(2005)研究认为,金融生态环境的改善使得经济系统建立了一种自我调控机制。在该机制作用下,制度得以有效运行。一个良好的外部金融生态环境,将有利于中国的银行业发展自己的核心竞争力。位(2006)认为,改善金融生态,有利于防范和化解金融风险,降低金融机构不良贷款;有利于优化区域环境,更好地促进地区经济发展;;提高企业和广大群众的诚信意识和风险意识,促进社会信用体系建设;有利于改善货币政策传导机制,提高中央银行金融调控的有效性。
(五)金融生态的运作机制及相关金融主体的研究
易宪容等(2006)认为,制度决定了各个金融主体的行为方式和选择边界,并由此决定了金融主体之间的关系。他进一步论述,只有基础性制度才是金融生态的核心,中国恶劣的金融生态质量,其根本原因就在于基础性制度的缺失。曾康霖(2007)将“金融生态”这一概念的内涵明确为金融企业的生命力状态和生存环境,认为此概念的对象特指金融企业,而不是泛指一切金融机构,更不包括金融市场中所有的金融主体。因此,这一概念的外延应当有金融生态平衡、金融生态周期、金融生态环境。张球(2008)认为,技术进步与制度创新、金融企业之间的竞争与需求是金融生态演化的动力源,而政府行为、经济基础、社会信用状况、中介服务水平等则是它的支撑条件,它们的相互作用构成了一个正反馈交错的复杂的动力系统。杨秀菊(2008)综合国内外学者与专家的观点,认为金融生态即是可持续发展的金融运行环境,是金融结构和金融活动面临的各种意识形态、体系及各项准则共同形成的反映金融内外因素相互依存、相互制约的动态平衡体系。
(六)金融生态系统与环境的研究
李扬等(2005)参照自然生态系统的构造与演化理论,把金融生态系统界定为金融主体及其赖以存在和发展的金融生态环境两部分:金融生态环境构成金融主体的服务对象和活动空间;金融主体则以其生产并分配信息、引导资源配置、提供管理风险之手段的强大功能。韩国文(2006)根据对金融组织与其生存环境的理解,提出了金融生态学的核心范畴:惯例、金融生态因子、金融生态位、金融生态链等。他还提出了金融生态学的基本规律,包括开放和非平衡原理、普遍的依存与制约规律、双向反馈、自然演替原理、相互适应的协同演化原理、生态阀限原理等。徐诺金(2007)借鉴运用生态学的方法,对金融领域里的几个重要问题,如金融主体问题、金融环境问题、金融平衡问题、金融调节问题进行了分析,认为金融具有进化性、竞争性、创新性和稳定性等四大生态特性,并构建了金融生态系统结构。陈小云(2008)从权利的基本法律保障和法系对金融市场的影响两个方面分析改善和重塑金融生态需要管制的重点法律问题。
(七)对区域金融生态的研究
国内学者对关于区域生态改善和优化的研究表现出了浓厚兴趣,也进行了相关的研究探索。高新才(2004)针对西部落后地区如何谋求经济发展,如何缩小与发达地区的差距的问题,提出营造良好金融生态环境问题。曹红辉(2005)从政府政策制定者的角度,在差异化的改革开放政策、差异化的财政分配政策、差异化的区域税收政策、差异化的区域投资政策、差异化的金融政策五个方面分析了区域金融生态环境的,提出应通过推进区域协调发展战略修正地方政府非均衡性在金融生态建设中的行为,提升区域金融生态环境质量。高小琼(2005)认为,作为中部经济欠发达省份,应充分认识金融生态环境建设的重要性,切实推进改善区域金融生态环境,显得更为重要和迫切。敖惠诚(2005)通过“马太效应”表明,欠发达地区更要关注金融生态环境建设。而超越“马太效应”的关键是改善金融生态环境。金融资源是经济资源的货币化形式。资金流动不仅仅是资本要素的再分配,也同时反映了其他经济资源的配置结构。通过资金配置引导资源配置,通过吸引资本流入带动要素流入,是促进区域经济增长最为有效的手段。
二、国外研究综述
就目前而言,国外直接涉及金融生态领域的相关研究尚未展开,而以其他领域的生态问题研究居多。
(一)金融生态研究的理论渊源
一是生态学。生态学是德国动物学家E.Haeckle于1866年首先提出的。英国生态学家A.G.Tansley于1935年首次提出生态系统学,极大地丰富了生态学的内容,为后来生态经济学的产生奠定了自然科学方面的理论基础。20世纪60年代以来,生态系统已经成为现代生态学的重要研究对象。
二是仿生学。仿生学(Bionics)是从生物界发现机理来解决人类技术上问题的一门综合性的交叉学科。国际上颇有声誉的动物学家Wemer Nachtigall博士提出仿生学就是学习自然界的现象作为技术创新的模式的基本概念。近年来,出现了以仿生学的视角对经济领域诸如企业组织个体、商业生态系统以及产业生态系统等的研究,并取得了一定的进展,为我们研究社会经济运行开拓了新的思路。
(二)国外相关经济学学科的发展为金融生态的研究初步建立了理论框架
1.生态经济学为金融生态理论提供了理论研究基础。20世纪20年代中期,美国科学家Mekenzie提出了经济生态学的名词,主张经济分析不能不考虑生态学过程。在此基础上,美国经济学家Kenneth Boulding提出了生态经济学的概念。生态经济学为金融生态从生态学的视角研究金融系统提供了研究依据和研究基础,极大地促进了金融生态的研究进展。
2.演化经济学为金融生态理论提供了新的研究视角。19世纪末期,凡勃伦首次提出演化经济学概念。受凡勃伦的影响,20世纪初,经济学大师马歇尔宣称经济学家的麦加在于“经济生物学”。20世纪末,演化经济学获得了里程碑式的发展。不断发展的演化经济学为学术界从演化角度透视金融生态的演进性奠定了理论基础。
3.金融发展理论促成了金融生态系统观的形成。金融发展理论蕴涵三个方面的金融生态系统观:纠正了传统经济理论中对货币金融因素的忽视,更加注重金融系统的内在机制运行;金融发展必须遵循其自身的内在规律,人为(政府管制)地过度干预会导致金融发展的失衡;金融发展与其外部环境密切相关,特别是经济环境。因此,必须正确处理经济与金融的关系。
4.金融结构理论为金融生态理论提供了研究范式。良好金融生态系统的构建与优化实际上与金融结构理论密切相关。因为一切金融发展,归根结底表现为金融结构的变化。构建良好金融生态系统的理念正是在金融结构理论的基础上发展起来的。金融结构理论的创立和发展为金融生态理论提供了分析方法和研究范式。
5.金融功能理论拓展深化了金融生态理论的研究内容。1995年,Merton等人正式提出金融功能观。他们认为,任何金融系统的基本功能,都是在一个不确定的环境中,在时空上便利经济资源的配置和拓展。金融功能理论的形成为金融生态在相关环境功能上的拓展深化研究提供了新路径。
三、国内外研究现状简要评价
(一)国内研究现状简评
国内学者通过几年的理论研究和探索,初步形成了一定的研究成果,在金融生态学的概念、意义、体系构建、研究对象和相关因素,以及金融法律制度等方面进行了较为深入的探讨,但对于一个长期存在于金融理论领域的核心问题――货币与信用的关系,尚未取得普遍意义的共识。金融生态系统内各个主体之间,尤其是商业银行的发展如何促使金融生态系统成为一个自我完善并不断发展的动态体系,金融生态系统内如何达到内外部的协调并应对外部环境的变化,如何实现金融行业发展问题的同时,推动对社会经济发展等等这些问题,尚需进一步探讨。而且,国内学者还只停留在对金融生态的定位和理性认知上,还未形成统一的理论研究范式,仅仅是从如何进行金融生态环境建设的角度出发,来分析中国金融生态建设方面存在的问题。总体而言,国内学术界关于金融生态问题的研究还处于起始阶段,金融生态作为一个较新的理论研究领域,是国内学术界近年来新兴的研究领域,研究体系相对比较单薄,缺乏系统的理论基础研究,而且研究方法较为单一,特别是对中国―东盟自贸区金融生态问题缺乏系统的理论性与实证性研究。
(二)国外研究现状简评
从上述文献整理的情况来看,国外学术界还鲜有直接对金融生态的专题研究,而主要是在其他领域的生态问题研究居多,主要是从生态学的角度来考察金融生态系统的演化、发展机制等问题。总体而言,国外学者所取得的初步研究成果可以归结为以下三个方面:(1)金融是一个经历了从无到有、从低级到高级发展和演进的动态系统。金融业从实物经济中分离出来并为实物经济服务,到成为现代经济的核心,这种进程本身就是类似生态系统的演进过程。这一进程始终存在着优胜劣汰的生存竞争。为了自身的生存和发展,各类金融组织之间及其内部形成了分工与合作,构成了一个彼此相互联系、相互依赖,又相互作用、相互竞争的系统。(2)自然生态是在一定自然环境下形成的,具有不同类型的生态特征。金融生态是在一定政治、经济、文化、法制环境下形成的,也具有鲜明的环境特征。因此,从改善金融生态环境入手,增强金融生态功能,提高金融的效率、安全性和可持续性,是客观、科学的主张。(3)金融生态体系也是一个具有自我调节功能的体系。竞争机制通过破产、兼并来调整金融组织的数量、规模,优化结构,强化功能,提高金融组织的自律和内控水平,推动新的金融组织、金融服务、金融产品品种的创新,催生新的金融物种。
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【关键词】农村金融;土地金融机构;农业生产
一、农村金融的界定
对农村金融准确定义是研究和解决农村金融问题的前提条件。研究发现,虽然农村金融在我国历史悠久,但“农村金融”作为一个概念被广泛运用,却还是以后的事。并且,长期以来,在“金融,即货币资金的融通”的主流金融观基础上,“农村金融”的内涵似乎只要给“金融”这个词冠以“农村”的符号就能自然地被定义出来。事实上,我国既有“农村金融”概念就是这样生成的,即“农村金融就是农村的金融”,这种看似简单明了,实际却是望文生义、同义反复的定义,掩盖了农村金融的自身特性,使之失去了作为独立范畴存在的逻辑基础。首先,是“农村”的指向不明。是指为农村经济发展服务的,还是存在于农村地理空间的?是从属于农村经济主体的,还是冠以“农”字招牌的?等等这些,其内涵含糊不清。其次,是对“金融”的理解过于形式化。传统主流金融观——“金融,即货币资金的融通”,是仅仅概括了金融活动的外表,却将其本质隐藏起来的形式化定义。它没有深刻地认识到,金融的实质其实并不是资金的借贷,而是财产的借贷或财产的跨时交易活动,金融就是信用转让的金融本质属性。因此,作者将农村金融定义为信用关系制度化的产物。它是不同的产权主体,基于信息、信任、信誉和制度约束基础上,通过信用工具,将分散的资金集中有偿使用,以实现“规模经济”的信用交易活动,以及组织这些活动的制度安排所构成的经济系统及其运动形式的总称,与其他经济、金融系统具有平等交换关系的系统。
二、我国农村金融的问题
金融进入农村领域,本身就存在着一块短板,因为农业的生产方式决定着它是分散而低效的。这样基于标准化、模块化的银行概念和农村实际的生产状况如何契合点,是否能够适应农村金融这块水土还得另说。此外,农村的资金缺乏是比较严重的。长期以来,中国存在着‘三农就是三农、金融就是金融’的问题,农业没有形成规模经济,农产品产销问题一直存在,这些不是单个金融部门能解决的。金融只能对资源配置起到一个引导和发现价值的作用。因此发展农村金融不能只从微观角度来考虑,也需要通过宏观制度来考虑。另外长期以来,农村金融的供给小于需求,农村资金逆流城市。由于农村金融市场与城市金融市场分割,不但城市资金不能有效地流入农村,实现工业反哺农业,农村资金却反而流向城市,造成了农业、农村的发展和农民福利改善的严重滞后。而且,传统金融机构一般以农村经济实体为服务对象,导致对龙头企业的信贷供应存在过度竞争现象,而对农民家庭的信贷供应严重不足。因此中国农村改革,是在没有触动整体经济和金融体制背景下自发进行的。虽然我国农村金融改革从未停止,但由于工业化和城市化偏好的强烈驱使,农村金融改革始终没有能摆脱计划经济时期,工业和城市倾斜发展战略下,农村金融外生于农村经济的情况。改革的目标只是暂缓工业化、城市化与农村经济矛盾的被动局面。从而致使研究和认识“农村金融”,最终没有能跳出计划经济和城乡“二元”金融背景。
三、我国农村金融发展的建议和措施
农村金融发展的目的在于促进农村经济发展。农村金融发展就是要通过减少农业生产者的借贷成本,提供其足够的资金,改善其生产和生活条件,分散存在于生产和经营等过程中的市场风险,增进农村经济活动的可预见性,促进农村经济发展。目前合作经营性土地金融机构居多,它也比较适合我国农村土地绝大多数由集体所有和农民经营的实际。考虑土地金融的性质、各国土地金融业务的趋势经验和我国长远发展的需要,我国应该筹建合作性土地金融机构、专业性土地金融机构和政策性土地金融机构。在政府和有关部门的宏观调控下,三者相互合作、竞争和互补, 形成完善的土地金融机构体系。
政府是为农村金融提供服务的保障。首先是政府和有关金融部门应该对农村土地金融机构直接提供大量贴息贷款。其次是积极引导农户参与和组织农村土地金融信用合作社,保证土地金融信用合作社的健康发展。再有是实施损失补偿、救济金和特殊准备金等优惠政策,发行土地债券,筹集信贷资金, 扶持土地金融事业。最后是在法律和有关制度安排上加大创新力度,为社会主义新农村建设和城乡一体化发展提供强有力的金融支持。
参 考 文 献
[1]包屹红.农村土地流转的金融服务探索[J].农村经济与管理.
2011(5)