法院制度建设存在的问题
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法院制度建设存在的问题范文第1篇
【关键词】庭审网络直播；示范法院；运行观察
中图分类号：D92 文献标志码：A 文章编号：1007-0125（2017）06-0265-02
中国已经进入新媒体时代，[1]司法公开已经通过新方式实现对案件的公开，很大程度上改变了传统司法公开的方式，给中国的司法公开带来了新的曙光。本次实证观察笔者主要采取上网采集数据信息，描述性统计分析的方式，以最高法院确定的第一批和第二批司法公开示范法院为样本，并详细介绍典型法院发展现状，将各个示范法院的运行经验与存在的不足进行概括。
一、示范法院直播数据运行概览
截至2017年2月24日，笔者统计了我国确立的两批司法公开实验法院的庭审网络数据，采集来自于200家示范性法院庭审网络直播建立情况。在第一批公开的示范性法院中48%没有庭审直播栏目，有庭审直播栏目的占52%（图一）。这52家法院中通过点击庭审直播栏目链接到庭审直播网，除了链接到同一庭审直播平台法院外，各个庭审直播平台名字没有相同的。其中有2家链接到中国庭审直播网；23家链接到省级平台；5家内容陈旧，至少在三个月没有更新，时间更长的甚至达到一年；有栏目无内容的有4家，此处的无内容是指点进去没有任何庭审网络视频的信息；18家链接到中基层法院庭审网络视频直播平台（详见图二）。
第二批公开的示范性法院中有庭审视频直播栏目的有50家，其中2家通过友情链接的方式链接到中国庭审公开网，48家没有庭审直播栏目。有庭审视频直播的法院中有16家链接到市一级的庭审视频直播平台；12家有栏目但是无法链接；链接到省一级平台的有9家；链接到基层法院平台的有6家；跳转到中国庭审公开网的有3家；1家法院系统正在升级；1家内容陈旧；1家法院做的是直播回放，内容更新及时，但没有庭审视频直播；1家链接到微博呈现出的也是高水平的庭审直播画面。通过数据得出，当前我国庭审视频直播在第二批示范法院中仅占到38%。
二、不足概览
（一）制度设计落后
庭审视频直播制度设计落后，成本太高未效益最大化。庭审视频直播设备高投入，后期利用率低。可追踪的人脸识别摄像头当做监控设备使用。虽然有一部分利用上了，但利用的主要方式还是目前限于对庭审网络直播过程中的利用，直播结束以后毫无痕迹，部分法院将已存储电子数据设置有自动清除功能。当然视频直播不能针对所有案件，但有时候针对所有案件实行录播作为法院的电子存储档案收集管理还是大有裨益的。
（二）做成面子工程
庭审现场成了秀场，庭审过程中走过场，网站内容名不符实。部分法院完全有可能是为了领导而安排一次庭审直播，通过实证，发现部分法院庭审视频栏目下的庭审直播内容是简单放了几张图片，初看画质清晰，画面生动，但是点开才发现竟然是图片。还有一部分法院可能做得稍微好一点，给人的感觉非常生动，但仔细阅读刊登的图片和视频，简直就是两张皮，相互之间没有多大的关系，呈现出一种形式大于实质内容的状态。部分法院的庭审视频颇有戏剧性，看不到双方的辩论，看不到当庭宣判。或者说是笔者经历有限，在调研过程中没有发现一家法院是当庭宣判的，而且十分普遍的现象是往往一播了事，鲜有后续报道，完全是作秀式庭审。在实践过程中还存在网站平台仅仅有庭审视频栏目，但是点进去没有内容，只有几个小栏目框，部分有内容但却十分陈旧的现状，更有甚者根本没有此项链接。在调研过程中更发现几家网站在自己的法院网站首页设置庭审视频直播栏目，点该栏目整个页面会闪一下，然后再回到法院的首页。
（三）缺乏有效的监督
法院作为人民实施自我救济的最后一道保障，其重要性自然不必多言。法院审理案件，自己实行庭审视频直播，法院自己监督自己，那么庭审视频直播工作到底做得怎样，有没有走过场，每家法院庭审视频直播的数量与全年法院案件的审理数量、结案率又有怎样的差距，是在扩大还是在缩小，公众都不得而知。另一方面就是在我国当前的庭审直播工作中，可能部分法院有所谓的评估，但是都作为内部资料，公众鲜有人能够看见了解。通过法院的工作报告可以看出来，有一些数据每年都在增长，有一种叫做设备投入的资金几乎年年在增加，增加的钱到哪里去了，纳税人的钱是不是花出了价值，或者是落水无声毫无意义。人人都是有惰性的，法院也不例外，面对当前的现状若不及时监督，这种惰性必然会越来越严重，甚至会影响整个的制度建设工作。
三、经验提炼
（一）庭审直播立体化
庭审视频直播具有其独有的优越性，但是在庭审视频工程中缺乏与旁听群众的互动。法院网站建立过程中，示范法院通过对于本院的案件隐去当事人的信息进行具体介绍，然后在案件最下方设置了一个网址链接，通过链接进入到微博视频播放存储平台，通过微博平台对整个案件，庭审前的微博预告，庭审后的微博问答，法院将庭审视频直播前后延伸，得到的效益是几何增长。一方面，普通民众对整个案件的流程了解更清晰，法律的隐性学习在潜移默化中渗入生活。另一方面，法院有限的服务器，通过建立链接的方式，对于法院服务器资源的合理利用也有大幅提高。
（二）平台管理系统化
当前对于全省统一平台建设的法院，通过实证，这些法院的网站建设十分规整。有利于当事人了解法院动态，方便法学研究者了解法院的具体工作情况，使得各个法院间通过统一平台进行庭审视频直播，上级起到了一定的监督作用。自上而下整合平台建设，采取规模化运营模式，实现地方法院直播平台的整合，将直播平台的建设主体适当上提，至少由高级法院统筹规划，中级法院、基层法院务必要自建直播平台。对于案件直播要求，应该由最高法院制定庭审网络视频直播的系统性规范。统一性制度出台前，力推庭审网络视频直播的高级法院可以先行制度建设，对于庭审直播的相关问题予以规范，充分考虑案件所在法院、办案人员、诉讼参与人、社会公众多方的利益诉求，确保庭审网络视频直播的规范化、科学化运行，赋予案件当事人真正实现“正义看得见”。必要情况下，政府购买服务制度很好地将政府从以往的决策者、实施者与监管者三位一体的角色中转变过来，实施者的角色分配给了社会组织[2]，法院承担管理者角色也是一种新模式。
（三）庭审评估客观化
当前在我国虽然也有各种司法评估报告，但是碍于我国疆域辽阔，对于基层法院、偏远法院都很难做到全部被司法评估机构所囊括。通过连续两年的司法透明指数评估，有效地借助了第三方的力量，实现了借助外部智囊团助力法院司法公开工作的有效推行。在调研过程中通过对比数据发现，之前垫底的法院在评估之后下一年必定有着长足的进步。
四、结论
综上所述，庭审网络视频直播的发展在我国已经全面拓展，囿于各地差异，发展参差不齐，因此，各地要避免制度上的不足，不做面子工程，实现有效监督，吸取庭审直播立体化、平台管理系统化和走评估客观化的道路，早日实现“天平工程”[3]。笔者旨在提高庭审网络视频直播水平，通过将全国200家示范法院的庭审网络视频直播作为实证研究对象，将庭审网络视频直播经验与缺失进行理论化的提取，为我国庭审网络视频直播工作提供有效参考。实现对西方国家司法公开的“弯道超车”[4]
参考文献：
[1]邹钢.新媒体时代下的司法公信建设[C].最高人民法院司法公开与司法创新指南，人民法院出版社，2016：113.
[2]葛自丹.政府购买服务的法律规制[J].学术论坛，2016（3）.
[3]“天平工程”最早出现在2014最高人民法院两会的工作报告中，是“国家司法审判信息系统工程”的简称，指最高人民法院向国家发展和改革委员会申报、各级法院协同建设的电子政务工程，包括制定规范化标准，开发应用软件，完善网络和存储环境，提供庭审支持、门户监管、系统安全等保障措施，建设全国统一的司法数据库等。
[4]支振锋.中国司法公开新媒体应用研究报告（2015）[M].社会科学出版社，2016：27.
法院制度建设存在的问题范文第2篇
4月27至30日，市人大内务司法委员会在市人大常委会副主任杨洪斌的带领下，到市中院和基层法院对全市法院审判监督工作进行调查，现将情况报告如下：
一、全市法院审判监督工作的基本情况
审判监督是对法院已经发生法律效力的错误裁判通过再审程序予以纠正的司法救济机制。审判监督工作的开展，对于法院切实纠正错案，保障公民、法人或其它组织的合法权益，维护司法公正，实现司法为民，具有重要的意义。近年来，全市各级法院十分重视审判监督工作，积极推进审判监督改革，建立了案件质量监督管理机制，依法受理、审结了一批再审案件,促进了全市各级法院办案质量的提高。2004年1月至今年4月，全市法院共受理再审案件79件，审结77件；其中判决维持34件，改判16件，发回重审8件，其它19件。
1、正确把好立案关，保障确有错误的案件进入再审程序。按照“立审分立”的原则，对全市法院申诉复查、再审案件的审查立案，从审监庭划归到立案庭统一管理和监督。正确把握和畅通提起再审程序的主要途径，按照提起再审程序的五种情形（有新的证据，足以原判决、裁定的；原判决、裁定认定事实的主要证据不足的；原判决、裁定适用法律确有错误的；违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的；审判人员在审理该案件时有贪污受贿，，枉法裁判行为的）,对当事人的申诉，人民检察院的抗诉，人民法院对本院已发生法律效力的判决裁定发现确有错误，由立案庭统一受理审查，依照法定程序由院长提请审判委员会讨论决定，启动再审程序。一年来，全市法院依法共启动再审程序79次。
2、加强组织、制度建设，为审监工作的顺利开展提供保障。一是认真落实“审监分立”的要求，市中院和6个基层法院设立和健全审判监督机构，成立了审判监督庭，配备了一些精干法官。二是进一步明确审判监督职责范围，将原属于审判监督庭职责的接待等工作分离出去，明确审判监督庭承担再审、抗诉、赔偿确认等职责，使审判监督庭“纠正错误裁判”这一职能更加明确和强化。三是进一步规范再审程序，制定一些规范庭前准备和庭审环节的制度，特别是实行庭前证据交换、无争议事实庭前认定、繁简分流等措施后，增强了庭审工作的透明度，保证了再审工作依法、有序进行。
3、加强案件质量管理，减少再审案件的数量。首先，市各级法院重视对一审案件质量的管理和监督，市中院制定并实施《案件质量评查规定》，对案件办理的程序、实体、文书制作、审判纪律等10个方面，由评查专班审核把关，审核结果每季度在全院进行通报，年终据此进行奖惩。一年多来，市中院案件评查专班共核查各类诉讼案件1140余件，发现有质量瑕疵的案件442个。其次，严肃认真地审理二审案件，市中院民一庭、民二庭、刑二庭等主要二审业务庭审慎纠正上诉案件中的错误，一年多来，各类二审案件656件，审结545件，其中维持原判266件，改判123件，发回重审75件，其他66件，较好地保证了审判质量。再次，加强对案件审理流程的全程跟踪监督，每一件案件进入法院后，即由立案庭对立案、开庭、结案、执行等各个阶段的工作进行安排并全程跟踪监督，审判各个环节的相互制约和监督，有效减少了超级别、超地域管辖立案和有案不立、乱立案的情形发生。这些工作的扎实开展，促进了全市法院办案质量的提高。
4、注重做好调解息诉工作，减轻再审工作的压力。全市法院坚持“能调则调、多调少判”的原则，规定再审民事案件要优先考虑调解结案，尽量促使当事人达成调解协议。即使调解不成的案件，也要做好疏导工作，特别是注意避免强判。一年来，全市法院调解结案民事再审案件达12件，使一些多年缠诉、多次上访的案件得以解决，既减轻了再审工作的压力，又取得了良好的社会效果。
五是加强人大转办交办案件的办理，促进了再审案件的质量提高。市中院把认真办理市人大转办、交办的案件（包括交办案件）作为促进审判监督工作的动力，分管院长每件必看，承办部门认真研究收件、市人大转办交办的具体意见，对确有错误的案件，及时提请院长和审判委员会讨论决定，启动再审程序；院办公室负责全程跟踪督办。这些办理人大交办转办案件的措施带动和促进了再审案件的办理质量。一年多来，市中院共受理的市人大转办、交办案件96件，已办结73件。
二、审判监督工作中存在的困难和不足。
1、少数案件的办案效率不高。由于多种原因导致少数案件反复审裁，有的长达十多年，至今尚未结案，当事人反复申诉上访。
2、少数法官素质难以适应繁重的审判任务。客观上讲，目前我市两级法院每年需要审理的各类案件多达上万件，案件量大，涉及面广，工作繁重；主观上看，极少数法官或法律素养不高，或责任心不强，或作风不正，或思想不纯，致使少数案件审理粗糙。
3、一些再审人员存在“怕得罪人”等错误认识。特别是在纠正本院裁判时，容易产生“自己人跟自己人过不去”、“有损法院形象”、“不利于单位内部团结”等错误想法。
4、法律对再审案件的抗诉规定不很明确，致使法院与检察院之间在法律认识上存在一些分岐，特别是在审级审限等问题上有不同认识，影响了审判监督工作的顺利进行。
三、几点建议
1、要进一步加强审监队伍建设。“审监庭的法官是监督办案的法官，是监督法官的法官。”市各级法院要一方面切实加强审监人员的教育培训，特别是民商法律知识的学习，增强业务能力；另一方面，对业务能力不适应审判监督工作的法官及时进行调整，确保队伍业务水平的高标准。要加强政治思想教育，提高职业道德素质，增强敬业精神，从根本上解决“为谁办案”的问题。要认真落实错案责任追究制度，根据问题性质、情节轻重对相关环节的责任人实行责任追究，切实增强办案人员的责任心；要按照党风廉政建设责任制的要求，加强廉政教育，加大违法违纪事件的查处力度，确保司法廉洁。
2、切实加强对审判监督工作的领导和管理。市各级法院要继续把工作的着力点放在提高一审、二审案件的质量上，尽量减少再审案件的来源；要积极落实高法关于案件复查再审工作的要求，以对人民群众高度负责的精神，耐心听取当事人的申诉，细致审查申诉材料；要坚持院长接待日制度，对确有错误的案件，坚决启动再审程序，切实解决“立案难”的问题；对不能进入再审程序的案件，要多做解释、说服工作。要重视调解工作，特别是对那些复杂、疑难、社会影响大、矛盾易激化的案件，要多做当事人的思想工作，尽可能促使当事人达成调解协议，尽量避免强判，在最大程度上实现双赢的结果。
法院制度建设存在的问题范文第3篇
【关键词】财产刑；委托执行；民事委托执行
最高人民法院于2010年6月1日起施行的《关于财产刑执行问题的若干规定》（以下简称《执行规定》）明确了财产刑委托执行方式。从内容看，其延续了2000年12月19日施行的《关于适用财产刑若干问题的规定》（以下简称《适用规定》）中关于财产刑委托执行的相关要求，同时指明了受托法院的层级，在一定程度上使财产刑委托执行措施趋于完善。但是，从1997年我国刑法典修订以来十多年间财产刑的执行情况来看，《适用规定》的委托执行措施未能有效解决司法实践中存在的问题。其主要原因在于，在没有构建独立的财产刑委托执行制度的情况下，单纯引入民事委托执行机制难以应付财产刑执行的复杂局面。笔者认为，完善的财产刑委托执行机制须建立在民事委托执行机制的基础上，并准确认识财产刑委托执行的独特性，进而完善财产刑委托执行制度。基于此，结合我国现有的法律规范，本文拟以民事委托执行制度为基础，探究完善财产刑委托执行制度的路径。
一、财产刑委托执行概述
民事委托执行与财产刑委托执行既有相似之处，也表现出不同的特点。但是，现行的法律规范忽略了该差异性，以简单的法律逻辑掩盖了财产刑委托执行的独特性，使其依附于民事委托制度之中而未能形成相对独立的法律制度，从而限制了后者法律功能的充分发挥。因此，从根本上说，构建满足司法实践需要的财产刑委托执行制度，必须建立在对财产刑委托执行和民事委托执行全面比较研究的基础之上。
（一）财产刑委托执行的界定
作为实现判决内容的一种执行方式，委托执行属于国内司法协助的范畴。因此，不管是民事执行、行政执行抑或刑事执行，从跨区域的执行方式来看，本无所谓民事、刑事抑或行政的委托执行之分；建立在委托关系基础上的各类诉讼中委托执行应当具有内在的一致性。也许正是基于此，现行的财产刑执行规定多参照民事执行的相关要求。在笔者看来，对财产刑委托执行的基本概念与民事委托执行应当表现出一定的同源性，可以根据民事委托执行的基本理论和现有法律规范性文件的相关内容给予界定。据此，财产刑委托执行应当是指，作出以财产刑为内容的生效判决的人民法院，对于犯罪人的财产在本辖区以外的案件，委托财产所在地的同级人民法院代为执行财产刑的执行活动。
根据这一内涵，财产刑委托执行具有以下特征：（1）被执行的财产应当是犯罪人的合法财产。（2）该犯罪人的合法财产在作出生效判决的人民法院辖区以外，与犯罪人服刑地没有关系。也就是说，犯罪人服刑地并不能决定是否采取委托执行；影响委托执行的主要标准是受刑人的财产所在地与执行法院并不在同一个辖区。（3）受托法院是财产所在地的人民法院，并且为委托法院的同级人民法院。这一特征在此次《执行规定》中得以明确，成为刑事法律规范性文件关于财产刑委托执行的明确性规定，进一步理顺了委托法院和受托法院的层级关系。（4）作出判决的执行法院与财产所在地法院是委托关系，后者以自己名义对被执行财产履行职权。“以自己的名义”是指受托法院为采取强制执行措施而签发的各种法律文书中应当使用自己的名称，而不需要以委托法院的名称作为执行主体。（5）同民事委托执行一样，委托法院可以根据犯罪人财产的分布情况，将执行权分割委托，也可以全部委托受托法院；同时，受托法院接受委托以后，委托法院不得在受托法院辖区内就该案件行使执行权。
委托执行是在跨辖区执行案件不断增多的背景下基于执行效率的考虑而对执行方式作出的改革，是基于司法实践需要而作出的必然选择。随着流动人口的增加，犯罪人的犯罪地与其财产所在地相分离的情形日益增多，并且服刑人员执行财产刑的状况也难如人意。在此情况下，财产刑委托执行的价值愈发明显。虽然异地执行方式也可以满足跨辖区执行的需要，但是，从近几年的统计数据看，异地执行给执行法院带来了一定的成本压力，况且异地执行极易遭受地方保护主义的干扰，从而没有经济性、高效性等方面的明显优势。因此，如果需要跨辖区执行财产刑的话，委托执行不失为一个相对合理的执行方式。
（二）财产刑委托执行与民事委托执行的关系
依照民事执行理论，委托执行是指受理案件的执行法院对于债务人或被执行的财产在外地的案件，委托当地人民法院代为执行的一种活动，其是人民法院间的一种重要的司法互助制度。[1]其具有以下特点：（1）所涉案件的债务人（也可以是被执行人）或被执行的财产在外地。（2）受托法院是财产所在地的人民法院。（3）受理案件的执行法院与财产所在地法院是委托关系，后者以自己名义履行职权。（4）委托法院可以将执行权分割委托，也可以全部委托受托法院。（5）受托法院接受委托以后，委托法院不得在受托法院辖区内就该案件行使执行权。从内涵和特征来看，两种委托执行在多个方面表现出了较大的相似性；但从法律关系的基础来看，两者又表现出了一定的差异。与民事财产纠纷中的平等的债权债务关系有所不同，财产刑属刑罚的范畴，表现为国家与犯罪人之间的刑事法律关系。这种差异性决定了在以委托方式实现判决内容的场合，财产刑执行与民事执行所适用的法律程序必然存在一定的区别。这种区别不但表现在财产刑委托执行与民事委托执行在判决依据、执行标的等形式方面的不同，更多地表现在内部结构和运行机理方面。
1．财产刑委托执行与民事委托执行的共通性。财产刑委托执行措施可以援引民事委托执行的相关规定，源于两者在多方面的共同点。首先，两种委托执行类型的理论基础是相同的。委托执行之所以能够确立与适用，是以一国司法权的统一行使为理论基础的，国内法院的生效裁判在该国主权范围内的强制执行力是统一的，国内受委托法院无权拒绝外地法院的执行委托。[2]基于此原理，不管是以财产刑为执行内容的刑事判决或裁定，还是以债权债务关系为基础的民事判决或裁定，在我国大陆范围内，生效的法院判决和裁定的效力是统一的，其他法院都必须无条件承认并尊重该法律后果。因此，我国任何法院对于归属自己辖区范围内，但被判定为其他同级法院执行范围内执行标的的，不管是财产还是行为，在对方提出委托执行时，必须接受委托，这是司法判决统一性的必然要求。其次，两种委托执行所依据的规范性文件的性质是相同的，即只能是法院作出的生效的判决或裁定。根据《民事诉讼法》第201条和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《民诉意见》）的相关规定，民事执行委托只能依据法院制作的生效法律文书，对于生效的其他法律文书，诸如仲裁裁决书、公证债权文书等，由被执行人住所地或者被执行人的财产所在地人民法院执行，不适用委托执行。虽然现行法律规范没有规定财产刑委托执行中适用的法律文书的范围，但是，因只有人民法院才是判处犯罪人刑罚的唯一国家机关，所以以财产刑为内容的法律文书只能是生效的判决和裁定，两种委托执行方式的依据是相同的。最后，委托执行主体都是作出生效判决法院里负责裁判执行的部门，主体的相似性决定了两种模式下的委托执行可以资源共享。根据《民事诉讼法》第205条的规定，执行工作由执行员进行，人民法院可以根据工作需要设立执行机构。所以在民事委托执行中负责委托执行和受托执行的部门都是法院内部的执行部门。两种委托模式的执行主体是相同的。
2．财产刑委托执行与民事委托执行的不同点。财产刑的委托执行以生效的有罪判决为前提，是为了实现刑罚目的而采取的强制措施，而民事委托执行是为了实现公民的合法债权而采取的强制措施，这种法律关系上的差异决定了不能将两者简单等同。首先，执行标的的范围不同。财产刑委托执行的执行标的只能是被执行人的合法财产，而不包括行为，这是由罚金刑的性质决定的；但是，对于民事委托执行而言，其执行标的不仅包括了被执行人的合法财产，还包括债务人非法处分的财产，以及相关行为。[3]其次，与民事执行相比，财产刑执行中没有申请执行人，由此决定了民事执行有申请执行和移送执行两种情形，而财产刑执行只能是移送执行。故而财产刑委托执行中亦没有申请执行人。如果说民事纠纷中在债务人拒不履行裁判时，申请执行人作为权利人可以向法院提出强制执行的申请，那么在财产刑执行中，其以执行刑罚判决为目的，分处刑罚执行两端的是人民法院和犯罪人，缺少申请执行人的身份，这样在犯罪人拒不履行财产刑裁判的情况下，人民法院的执行部门可以自行决定强制执行，而无须他人申请。由此所造成的影响之一就是，民事委托执行中“申请执行人”所享有监督权以及能够发挥的积极作用在财产刑委托执行中难以存在，换句话说，只有委托法院可以行使对受托法院的监督，除此之外，没有其他利益主体对委托法院执行情况予以监督。再次，财产刑中的罚金刑可以分期缴纳和随时缴纳，且没有规定行刑时效；而民事委托执行存在明确的执行期限和委托执行期限的要求。如《民事诉讼法》第203条规定，人民法院自收到申请执行书之日起超过6个月未执行的，申请执行人可以向上一级人民法院申请执行。上一级人民法院经审查，可以责令原人民法院在一定期限内执行，也可以决定由本院执行或者指令其他人民法院执行。第206条规定，受委托人民法院收到委托函件后，必须在15日内开始执行，不得拒绝。执行完毕后，应当将执行结果及时函复委托人民法院；在30日内如果还未执行完毕，也应当将执行情况函告委托人民法院。这样一来，由于两种执行制度中规定的执行方式和时效不同，在委托法院和受托法院权限不明的情况下，如何处理分期缴纳和随时缴纳的权限，如何处理无行刑时效的财产刑执行与民事受托执行期限的关系，都值得深入探讨。最后，执行财产的归属不同。财产刑委托执行终结后，执行财产应当上缴国库，而民事委托执行获得的执行财产交由债权人。由于两个法院尤其是跨省区的法院之间存在不同的利益诉求，所以上缴国库后的利益分配将会直接影响着财产刑委托执行的效果；而在民事委托执行中，由于执行财产为债权人所有，与委托法院和受托法院没有关系，所以利益关系对委托执行的影响相对较弱。
二、财产刑委托执行所面临的困境
在理论上，一般认为委托执行较异地执行可以明显提高财产刑执行的效率，树立司法权威。但不可否认的是，这种执行的高效性和司法资源的节约是基于委托法院的立场而言的；对于受托法院来讲，由于在大多数情况下表现为一种义务性的帮助执行，在缺少相应的利益激励机制下，反而可能成为后者的负担。所以一方面财产刑委托执行需要委托法院和受托法院的相互配合，而另一方面在机制不完备的情况下，这种“配合关系”可能成为影响执行效果的主要因素。以有关学者所作的统计为例，M市10个基层法院2005年至2009年的委托执行情况是：[4]（1）委托外地法院执行的案件320件，收到受托法院执行情况复函的23件，占7.18％；（2）接受委托执行的案件522件，办理142件，占27.01％，380件接受委托后未办理，占72.79％；（3）办理的142件受托案件，不具备执行条件的131件，占实际办理案件的92.26％；（4）执行调查情况函复委托法院后，是中止执行还是终结执行，委托法院多无回复结果。委托和受托法院同样都采取消极态度。而在广东省佛山市中级人民法院完成的调研报告中，可以发现同样的问题：[5]（1）法院以财产刑不属于法院执行机构执行范围为由，拒绝接受委托。2005年1月至11月，佛山市两级法院被外地法院拒绝委托的案件约占总数的23％。（2）刑事案件中，不少犯罪人的姓名、户籍等个人资料均为自报，无法对其真实性进行核实。法院往往以“查无此人”为由退回。
上述统计结果在一定程度上反映了财产刑执行所面临的困境，而造成这种局面的原因，既有制度层面的问题，也有实践层面的缺陷。
（一）委托执行的制度性困境
所谓财产刑委托执行的制度性困境，主要是指因法律不够完备、规范模糊等因素所导致委托执行措施难以充分发挥作用。简而言之，即制度问题导致执行受阻。在司法实践中，该制度性困境既包括财产刑委托执行与民事委托执行的共性问题，也包括财产刑委托执行中的特有问题。
具体来讲，两者的共性问题主要是：（1）委托执行的监督制约机制不健全。在受托法院接受委托以后，后续的执行行为缺少委托法院的监督制约。正如有观点认为，“权力与责任相统一是制度设计的基本原则，随着权力越来越少，委托法院自然而然就将委托案件的办理责任推到了受托法院一边。这表现在委托法院一旦将案件委托出去，甚至不待确认受托法院是否收到、委托手续是否完备合法，就匆匆在本法院的流程管理机制中报请结案”[6]。（2）缺少委托执行的利益激励机制。从司法实践的执行情况来看，“委托执行案件的收发及办理部门是执行机构，实践中基本无法进入到本院的流程管理中，进而也就无法纳入司法统计系统和执行业绩考评的范围。而法院内部对执行法官工作量和工作成果的认定都是在流程管理中完成的。这必然导致执行人员努力办理纳入司法统计案件的执行而忽视受托案件的执行”[7]。
财产刑委托执行中存在的个性问题主要是：（1）被告人财产调查制度缺失，为受托方消极对待委托执行提供借口。根据《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《执行工作规定》）第112条的规定，委托人民法院明知被执行人无确切住所，长期下落不明，又无财产可供执行的；或者有关法院已经受理以被执行人为债务人的破产案件或者已经宣告其破产的，应当及时依法裁定中止执行或者终结执行，不得委托当地人民法院执行。但是，从刑事诉讼法典的规定来看，一方面，对于犯罪嫌疑人不讲真实姓名、住址，身份不明的，侦查羁押期限自查清其身份之日起计算，但是不得停止对其犯罪行为的侦查取证。对于犯罪事实清楚，证据确实、充分的，也可以按其自报的姓名移送人民检察院审查起诉。这表明即使不知道犯罪分子的真实身份和财产状况，也可以提起公诉并进行判决。如此一来，在判处财产刑时，一旦需委托执行，很可能会造成受托法院无法查明事实而难以执行。另一方面，根据《执行工作规定》，申请执行书中应当写明申请执行的理由、事项、执行标的，以及申请执行人所了解的被执行人的财产状况。但是，刑事执行中并没有明确要求委托法院提供被执行人财产所在地的财产清单，所以因无法查明财产状况而难以执行的情形不可避免。（2）财产刑委托执行中申请执行人主体不明，导致委托执行的申请主体及其所应承担的义务缺失，影响财产刑委托执行的效果。最高人民法院在2000年3月8日颁布实施的《关于加强和改进委托执行工作的若干规定》中指出，申请执行费和执行中实际支出的费用，在案件委托后，由受托法院直接向当事人收取。委托法院已经预收的，应当在办理委托手续后3日内，将预收的费用退给申请执行人，由其直接向受托法院缴纳。但是，在财产刑执行中，并没有明确申请执行人的身份问题，随之而来的问题是，在委托执行中，受托法院在接受案件后没有相应的资金来保障执行的顺利进行；如果让受托法院自己承受执行成本，又会影响委托执行的积极性。
（二）委托执行的实践性困境
财产刑委托执行的实践性困境，主要是指因法律之外的因素对委托执行所造成的不利影响。概括而言，即人为因素导致执行不力。具体表现在两个方面：首先，因委托程序的规范性不足所导致的问题。从委托方的角度看，委托法院委托执行的法律文书不规范，在一定程度上导致执行困难，影响受托法院接受委托。根据《执行工作规定》的规定，委托法院应当向受委托法院出具书面委托函，并附送据以执行的生效法律文书副本原件、立案审批表复印件及有关情况说明，包括财产保全情况、被执行人的财产状况、生效法律文书履行的情况，并注明委托法院地址、联系电话、联系人等。而对于委托手续不全的，执行期限自受托法院收到齐全手续之日起算。从而将补足手续之前的期限排除在执行期限之外。这样，在司法实践中，时常会出现受托法院以委托法院提供的案件材料不符合法定标准为由消极对待委托，在客观上导致委托执行效率低下。其次，地方保护主义盛行使受托方消极对待委托执行，在一定程度上影响委托执行的效果。在现行体制下，执行局作为法院内部的职能部门没有独立性，面对盘根错节的地方利益，极易受到法院和其他部门地方保护主义的滋扰。从司法实践看，由于受托法院与被执行人同处一地，因此拖延执行，把本地区和本部门的狭隘利益置于国家整体利益之上，以维持与本地区其他单位间的“融洽”关系的现象颇为突出。[8]最后，执行机关对财产刑执行不够重视，受托法院对受托执行案件的重要性认识不足。有研究调查发现，在民事委托执行中，受托法院和经办人将受托执行案件与非受托执行案件区别对待的现象比较普遍，对受托案件并没有给予足够的重视，甚至会将受托执行案件视为额外的工作负担。[9]这种情况在财产刑委托执行中同样存在。事实上，不管是基于传统观念还是刑罚适用的比重，生命刑和自由刑较财产刑更容易成为社会公众和司法机关关注的焦点，而对财产刑的执行，社会公众和执行机关并未给予应有的重视。比如直到2010年最高人民法院才以司法解释的方式明确了财产刑的执行主体，这足以说明整个司法系统对财产刑执行的认识有待于进一步提升。在这种观念支配下，财产刑委托执行不受重视就在所难免了。
对上述问题的分析表明，财产刑委托执行的困境源于制度性和实践性两个层面的不足。但是，如果说民事委托执行因其制度相对健全而表现出来的问题更多是实践性问题的话，[10]那么财产刑委托执行所表现出来的问题则更多是由制度性缺陷造成的。
三、财产刑委托执行制度之立法完善
面对财产刑委托执行的困境，必须从立法完善和规范操作两个方面展开，而前者显得尤为关键。此外还需注意的是，在构建财产刑委托执行制度中，要把财产刑委托执行制度与民事委托执行所具有的关联性，作为制度建设的立足点予以充分利用。笔者认为，完善财产刑委托执行制度立法需坚持两个基本规则：一是遵循财产刑执行的特点；二是弥补民事委托执行的不足。以此为基础，财产刑委托执行制度应涵盖财产刑委托执行程序和相关配套制度建设。
（一）财产刑委托执行制度有待单独规定的主要内容
为保证执行程序的顺利开展，我国了一系列有关执行措施的相关规定，其中包括财产刑执行方面的司法解释等。由于这些规定并没有对民事执行与财产刑执行予以系统比较研究，所以呈现出来的是较为零散的财产刑执行规范。根据最高人民法院此前的《执行规定》和《适用规定》，对财产刑执行主体、执行的起始时间、执行减免程序、诉讼保全措施、财产调查制度、执行财产的上缴等问题都作了原则性规定，并且明确指出，人民法院办理财产刑执行案件中该司法解释没有规定的，参照民事执行的有关规定。据此，本部分关于财产刑委托执行制度的立法完善，将以民事委托执行制度为参照，以财产刑委托执行的独特性为主线，在对现有法律规范性文件进行梳理的基础上，对财产刑委托执行制度中没有规定或者不明确的内容如委托执行中委托文书问题、费用承担、权限分配、执行期限以及再委托等进行简要阐释。
1．关于委托文书问题。委托法院提供的法律文书不规范以及受托法院以材料不符合规定为由拒绝接受委托是民事委托执行中时常出现的问题。财产刑执行程序导入民事委托执行制度以后，其委托执行的开展必然需要遵循民事执行规定。但是，财产刑执行与民事执行在法律文书上的差异决定了必须对前者委托执行程序中需提交的相关材料予以说明。如根据《最高人民法院关于委托执行若干问题的规定》（以下简称《委托执行规定》）第5条，委托法院需要提供委托执行函的规范性文件，但是由于财产刑执行中没有执行申请人，相应地就缺少了委托执行所需要的申请执行书和申请执行人地址、联系电话等必备的材料。因此，在财产刑委托执行中，必须由相应的司法解释对委托法院需要提供的材料予以明确，避免双方法院产生不必要的争执。
2．执行费用承担。在民事委托执行中，执行费用的缴纳义务主体是当事人，受托法院和委托法院并不承担执行的相关费用。但是在财产刑执行中，由于不存在申请执行人问题，让被执行人承担执行费用没有明确的法律依据，因此司法实践中财产刑委托执行费用不能直接按民事执行规定收取。为了更好地平衡委托法院和受托法院的关系，建议相关的规范性文件对执行费用作出明确规定，避免委托执行陷入委托法院“甩包袱”和受托法院“拒包袱”的窘境。
3.委托执行中双方法院执行权限的分割。最高人民法院《关于加强和改进委托执行工作的若干规定》中明确指出，委托法院除监督和催办受托案件的执行以及对中止、终结执行作出裁定，对执行依据是否有错误进行审查和审查案外人对执行依据指定交付的标的物提出的异议外，不得自行进行其他执行行为。与以往的规定相比较，此次司法解释扩大了受托法院的执行权限，从而有利于受托法院充分行使权力。但是由于民事执行与财产刑执行的内容不同，所以在委托执行中，民事执行程序规定的委托法院和受托法院的执行权限分割范围在财产刑执行中可能难以直接适用。如《刑法》第53条规定，在遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的情况下，法院可以酌情减少或免除罚金。那么，减少或免除被执行人罚金的决定权应当属于委托方还是受托方，刑事立法尚属空白。即使在《执行规定》中也仅仅是规定了由执行法院审查是否符合减免条件，并作出相应裁定，但是并没有指出这里的执行法院是委托法院还是受托法院。笔者认为，立法应当对财产刑委托执行的具体权限作出明确规定，尤其是对于民事委托中不存在的法律权限的分配。当然权力分配一定要保证司法判决的统一和效力的连续。对于前述问题，减免罚金的审查裁定权应当由委托法院行使，而不是受托法院。因为减免罚金的裁定是对生效判决内容的具体变更，作为接受委托执行刑罚的法院，其只能执行生效判决，而没有权力改变司法判决的内容。所以在法律上受托法院只能提出关于减免罚金的书面意见转交委托法院处理，由后者审查后作出书面答复，然后据其执行。
4．关于转委托的问题。《委托执行规定》第10条指出，受托法院发现被执行人在受托法院辖区外另有可供执行财产的，可以直接异地执行，一般不再行委托执行。根据情况确需再行委托的，应当按照执行案件的程序办理，并通知案件当事人。由此确立民事委托执行中对于受托法院辖区外的执行财产，受托法院以异地执行为原则，转委托即再行委托为例外的处理规定。但是从中可知在转委托中，受托法院并不需要将委托事宜告知原委托法院，而只通知案件当事人即可。但在财产刑委托执行中缺少申请执行人主体，如果再不通知原委托法院的话，后者即可能丧失对财产刑委托执行的监督制约权，这不利于防范地方保护主义。因此，如果财产刑委托执行以后，受托法院发现被执行人财产在辖区以外的，仍应坚持异地执行的原则；如果确需再行委托的，应当书面通知原委托法院，并将案卷材料附送后受托法院和原委托法院，以保证执行程序的连贯性。
总之，现行的民事和刑事法律规范中的财产刑委托执行规定并不能充分满足司法实践的需要，为了更好地应对实务工作的纷繁复杂，需要我们准确区分民事委托执行和财产刑委托执行的异同，完善立法，提高法律规范的可操作性。
（二）财产刑委托执行制度的配套建设
由于不同的单位或个人都有不同的利益需求，因此，在规范不够完善的情况下，委托执行效果的不尽如人意是正常的。更何况财产刑委托执行需援引民事执行的相关规定，而后者亦存在着缺陷与不足，这些都会直接影响财产刑的委托执行效果（当然，两者之间的区别也决定了财产刑委托执行中问题的个性）。可以说，财产刑委托执行的程序性规定只是解决“执行难”的中心措施，除此之外，还应该加强委托执行的相关配套设施建设。笔者认为，财产刑委托执行的保障性制度建设主要包括以下三个方面。
一是确立犯罪嫌疑人、被告人财产调查制度，为委托执行提供事实基础。目前，虽然《执行规定》第4条规定了人民法院应当依法对被执行人的财产状况进行调查，但是，在刑事诉讼程序中，犯罪嫌疑人、被告人财产调查没有被明确规定为一项法律制度，司法机关在财产刑量刑和执行过程中难以合理裁量和执行。其后果不仅表现在财产刑空判问题严重，而且体现在委托执行中，委托执行法院不能提供准确的被执行人财产状况，这样以来，受托法院只能依靠自己的执法力量去调查被执行人的财产状况，财产刑委托执行效果不佳就在所难免。笔者认为，鉴于民事执行程序中，申请执行人在提出强制执行申请时，需要附带所掌握的被申请人的财产状况，那么，在刑事诉讼中，作为执法机关的法院应该提供能够作为执行依据的被执行人的财产状况。而这有赖于刑事诉讼程序中犯罪嫌疑人、被告人财产调查制度的建立。
二是协调委托法院和受托法院的权责关系，建立合理的绩效管理机制。委托法院和受托法院处于财产刑委托执行的两端，任何一端权力职责的失衡都会影响两方机构的协调配合，影响委托执行的效果。“如果责任全在原审法院，则受托法院‘花费自己精力为别人办事’的顾虑就无法消除，草草了事、委托执行没有效果亦无法避免，最终案件的有效执行还是回到了异地执行的老路子上。如果责任全在受托法院，则原审法院‘甩包袱’的动机越来越无法遏制，而这必然引起受托法院的不平衡心理和抵触情绪。”[11]因此，既必须要防止委托法院将财产刑委托之后撒手不管，也要避免受托法院承担义务过重而丧失积极性。对此，明确委托法院和受托法院的职责平衡至关重要，即建立以受托法院为主、委托法院为辅的执行关系，依靠被执行人财产调查制度的建立，一方面明确规定委托执行案件一经委托，便成为受托法院的收案案件，并列入本院的目标考核责任制，以此提升受托法院执行委托案件的责任性与积极性；[12]另一方面，在委托法院一方，将受托法院是否接受委托以及在法定期限内受托法院的执行情况作为责任考核的内容，以此来提高委托法院对受托法院的监督和制约。
三是完善财产刑委托执行中的监督制约机制。如果说在民事委托执行中还有申请人作为利益攸关方对委托执行进行监督的话，那么在财产刑委托执行中，不管是人民法院还是同级检察院，抑或是上级司法机关，都未能有效实现对执行机关的监督和制约。现行立法和司法解释也未能对监督问责制度予以规定。事实上，迄今为止，对财产刑委托执行的监督更多停留在理论研究的层面。如有观点认为，在委托执行中，高级法院应该发挥积极的作用。对委托执行的办理结果，受托法院同时上报上级法院，由高级法院定期通报交办和办理结果情况，使上级法院监督、问责有据。同时，将委托执行的办理情况，纳入上级法院对下级法院执行工作绩效考评的内容，制定具体标准。并且由高级法院执行机构明确具体部门负责委托执行工作的统计、通报、督办、考评、查究与问责。[13]值得关注的是，最高人民法院《委托执行规定》进一步明确了高级法院在监督、管理、协调本辖区内委托执行方面的具体职责，以加强系统内监督的方式督促委托执行的依法进行。但是，我们认为，在财产刑委托执行时，还应当充分发挥检察机关的法律监督职能。根据《刑事诉讼法》第224条的规定，人民检察院对执行机关执行刑罚的活动是否合法实行监督。如果发现有违法的情况，应当通知执行机关纠正。这里的刑罚活动应当是涵盖财产刑在内的所有刑罚种类。因此，对于超过一定期限尚未能够有效执行的财产刑案件，人民法院在结案之前应当将执行情况抄送人民检察院接受监督。只有这样，将上级人民法院的监督和同级检察机关的监督充分结合起来，才能有效地发挥体制内的监管力量，促进财产刑执行的实现。
【注释】
[1]参见陈桂明主编：《民事诉讼法》，中国人民大学出版社2009年版，第322页。
[2]参见赵钢、陈少华：《委托执行应当成为异地执行的一般原则》，载《现代法学》1997年第3期。
[3]同注[1]，第324页。根据民事诉讼法典的规定，对于裁判和其他法律文书制定的行为，被执行人未按执行通知履行的，人民法院可以强制执行和委托他人完成；如果该项行为义务必须由被执行人自己完成而又拒绝完成的，可以追究其相应的刑事责任。
[4]参见肖俊涛：《委托执行：现状、原因与改革》，载《公民与法》2011年第2期。
[5]广东省佛山市中级人民法院、北京师范大学刑事法律科学研究院：《关于财产刑执行的调研报告》，载朱和庆、赵秉志主编：《财产刑执行的调查与研究》，人民法院出版社2007年版，第19页。
[6]申欣欣：《委托执行的实践反思与完善》，载《北京政法职业学院学报》2010年第3期。
[7]同注[6]。
[8]参见吴志华：《委托执行的特点及其制度完善》，载《人民司法》1998年第1期。
[9]参见童兆洪主编：《民事执行调查与分析》，人民法院出版社2005年版，第292页。
[10]同注[9]，第297页。
[11]同注[6]。
法院制度建设存在的问题范文第4篇
「关键词派生诉讼，案例评论，司法解释
股东派生诉讼（DerivativeAction），是由英国人在衡平法院首创，后来在英美法系和大陆法系其他国家陆续借鉴确立，对保护公司的利益和间接保护股东利益产生重要作用的一种诉讼制度。大陆法系国家在引入这一制度时，基于公司本位的理念出发又称其为股东代表诉讼 （Shareholder‘sRepresentativeActionDerivativeLitigation）。其基本的运作原理是公司因某种原因怠于向公司利益的侵害人提起诉讼追究赔偿责任，股东基于其股份所有人的地位，代表公司提起的诉讼。我国公司法颁布后不久，理论界结合公司法的制度建设对各种问题进行了系列性的讨论，派生诉讼便是其中最具影响力的受到持续关注的问题之一。七八年过去了，作者近期就这个问题作了一些简单的访问，确知我国公司的股东们还不甚清楚派生诉讼的运行机理，司法系统对此种诉讼认识不尽一致，受理和即判的态度大相径庭。最高人民法院审判委员会曾经试图制定一项规范的司法解释以弥补公司法和民事诉讼法的缺失，但终因审判实践经验不够，无法准确概括而暂时搁置。但是，我国的个别基层和中级人民法院不仅受理而且恰当地对极少数派生诉讼的个案作了判决，使投资者所期望的公司法的公平价值得到了司法的维护，社会效果很好。派生诉讼在国外产生已有近一百五十年的历史了，在小股东维权方面已然形成为常规的公司法律制度，从广义的角度看它也是公司管治制度的必要组成部分，在公司法整体修订完毕以前，我们既然能在公司法主体法之外在上市公司强制采用独立董事制度，（1）当然也可以对派生诉讼的司法适用安排出合理的制度通道，以应小股东利益保护和公司运行规范化的现实急需。上述的背景介绍，是作者撰写本文的目的。
一、派生诉讼的原理及与直接诉讼的区别
从公司法的发展史看，公司法的历史的确就是股东诉讼的历史，特别是英美法系国家其公司法的主体部分本身就是累计的判例构成的。公司负载了股东与股东、股东与公司、公司与债权人、股东与债权人、公司与政府、公司与董事、股东与董事等诸种社会关系，在这些社会关系方面发生任何的不适和不平衡都要通过诉讼的方式加以调节。通常情况下，诉讼由受害的一方提起，加害的一方作为被告，两造之间依照法定的程序展示冲突，法律关系简单明了，诉讼的后果也不涉及其他主体，即使在集团诉讼（ClassAction）的情况下照样如此。由此可见，公司作为一个在法律上享有独立地位的组织，其权利受到侵害时它的董事会就应当尽其努力通过各种方式恢复公司的利益，包括向侵害人提起诉讼。董事们是公司机关的成员，领导公司并就公司的各项事务作出决策，他们对公司和股东来讲处于受信人的位置。公司的大股东依据股份多数决定原则往往能够对公司施加重大影响甚至直接决策公司事务。当公司的董事、大股东因其决策的经营行为或其他谋求私利的行为以及不作为的行为损害了公司的利益，甚或其他第三人对公司施加了侵权行为并造成了公司的损失，而公司的管理层出于种种原因不愿起诉侵权者，导致公司受损的利益无法恢复，并间接使股东的利益遭受损害，股东基于其在公司的投资，自行代表公司向侵权者提起诉讼，是为派生诉讼。
1843 年，在英国发生的福斯诉哈波特尔（2）一案揭开了股东派生诉讼制度产生的首页，但法官否定了股东有代表公司提起诉讼的权利，这一判例确定的原则被维持近 40年之久。1881年，美国否定了英国判例法的原则并确立了历史上有名的衡平规则94（EquityRules94），允许小股东为公司利益提起派生诉讼。该规则规定：（1）在开始派生诉讼之前，打算提起派生诉讼的股东应当向所有的股东提出正式要求，要求他们解决引起争议的问题。（2）提起该种诉讼的原告股东也须对董事会提出同样的请求，以为穷尽内部救济。（3）然后原告才可以锁定有关的事实，并陈述当事人之间无串通共谋以便开始联邦诉讼程序而不是州诉讼程序。此后，派生诉讼在美国取得了较大规模的发展，成为小股东监督公司经营活动预防大股东滥权的重要的法律手段，而在派生诉讼的创立地英国，这一制度的发展大大落后于不公平妨碍诉讼的发展规模，尽管衡平法院更乐于把受托人的标签贴在处于受信任地位的任何人，特别是大股东和董事。[1]（P571）诉讼的目的在于使受到侵害的合法利益得到恢复和保护。派生诉讼尽管以受损害公司利益的恢复为其彰显的目的，但其隐含的并且是本质的利益则归属于股东全体，当然包括提起诉讼的股东。从诉讼的情由讲，股东提起派生诉讼和提起不公平妨碍诉讼（UnfairPrejudice，就是股东直接诉讼）的选择的事实根据并不全是截然有别，两种诉讼的真谛是小股东利益保护的殊途同归而已。19世纪末期，派生诉讼在美国联邦法院大量受理，大股东对公司并对小股东的诚信义务被法院稳固地确立，大股东的多数投票权被限定在不得抢夺公司的商业机会、不得与公司的利益相冲突、禁止关联交易的区间。同时，派生诉讼体制本身也形成了自身运行的规则，与股东直接诉讼逐渐划清了理论和实践的分野界限。派生诉讼在美国长期属于由依据衡平法（EquityRule）（3）发展起来的一种诉讼制度，其规则散存于浩如烟海的案例之中。到了20世纪，美国的一些州在其公司法中规定派生诉讼程序，50年代美国律师协会制定的《示范公司法》第七章第四分章也规定了“派生的程序”，1991年对该法进行全面的修订时进一步加以完善。1966年美国联邦政府在增补《联邦民事诉讼规则》第23条（4）时新增了第 23.1条，对股东派生诉讼作出专门规定。1987年又对该条作了一些技术性调整。依据美国派生诉讼制度的规定，派生诉讼既适用于股票上市公司的集团诉讼，也适用于封闭式公司的小股东的维权诉讼行为。20世纪中叶以后，许多大陆法系国家借鉴美国的制度，创建了符合本国实际需要的派生诉讼制度。
股东派生诉讼与直接诉讼的最主要的区别在于侵权人实施的侵权行为的后果是否直接及与股东本身，以及诉讼的后果是归属诉讼提起人还是其持有股份的公司。侵权行为的对象就是股东，有时甚至是特定的股东，则由股东提起不公平妨碍诉讼或请求法院责令大股东购买其股份或申请法院颁布“公正合理清盘令”以解散公司；如果侵权行为是直接加害于公司，股东所受的损失是因为公司利益受损而引起的间接传输后的损失，则小股东可提起派生诉讼。具体讲，小股东提起不公平妨碍诉讼的请求原因从英国法院的判例来看，主要有以下方面：（1）大股东利用资本多数决原则操纵股东会通过不利于小股东的公司章程修改决议；（2）支付过高酬金给董事；（3）支配股东不公平地将某一董事（通常是小股东）排挤出董事会；（4）在公司进行收购与合并业务时，董事会和大股东向小股东误导信息；（5）大股东或支配董事利用控制权掠夺公司的商业机会；（6）在公司持续亏损的情况下，大股东不理会小股东的反对，坚持继续实施亏损经营方案；（7）在公司持续有盈利的情况下，董事会无正当理由拒绝派付股利；（8）董事在执行职务时违反其忠诚义务或谨慎义务给公司造成损害。不公平妨碍诉讼中的集团诉讼 （ClassAction）一般只会在公众公司中出现，因为封闭式公司的股东人数不可能达到集团诉讼的规模程度。[2]（P5）在不公平妨碍诉讼进行的程序中，主要的被诉对象是实施不公平妨碍行为的董事或大股东，但公司法人通常也须以名义上的被告身份（nominaldefendant）参加诉讼，因为公司法人有可能承担法官判决所定之义务[2]（P104），这与派生诉讼中公司以名义被告身份参与诉讼的情况大相径庭。小股东提起派生诉讼的事实原因主要有：（1）董事、大股东违反对公司的诚信义务和勤勉义务，使公司遭受损失；（2）董事、大股东支配公司与其发生关联交易，损害公司的合理利益；（3）董事、大股东非法利用公司的资源为其谋取私利，如占用公司的资金或让公司为董事、大股东的其他债务提供担保；（4）董事、大股东掠夺公司的商业机会谋取私利；（5）公司为董事支付过高的报酬，致使公司的利润下降；（6）其他人损害公司的利益。
二、派生诉讼运行体制解析
（一） 行使诉权股东的持股条件及其他制约股东派生诉讼一旦提起，对公司的正常运营及管理肯定会带来负担，甚至会给公司的形象和声誉带来负面影响，因此在赋予小股东派生诉讼的权利的同时，也要从股东与公司之间利益联系的密切度上设定恰当的“签证”条件以阻却那些无意义甚或恶意的诉讼。这就是说提起派生诉讼的股东应当满足一定的持股条件，才有权提起诉讼。首先，是关于股东持股的数量方面。我国台湾地区公司法第214条规定，提起代表诉讼的股东必须是持有公司发行股份总数5%以上的股东，德国要求代表诉讼提起者持有公司股份的10%，或者持有股本总额的市值在200万马克以上。美国和日本在股东持股数量方面没有任何限制，意即持有一股的股东就可提起派生诉讼程序。其次，是关于股东持股的时间方面。在这方面，美国奉行“同时拥有股份原则”，即提起派生诉讼的股东从针对公司的不法行为发生时起至诉讼判决时止得持续拥有公司的股票。如果不法行为处在一个连续的过程，在此过程中取得公司股票的人可以提起派生诉讼，这一规则的理论依据是“违法行为持续理论”。法律禁止不法行为发生后取得股份的人拥有派生诉讼的提起权，但是依据某种法律事件而成为股东的人除外，如通过继承、司法判决的执行而取得股份的人可以提起派生诉讼。日本商法则排除了不法行为发生的时间点对股东派生诉讼提起权的影响，因为对小股东来讲由于其往往并不介入公司的管理，让其确知不法行为发生的具体时间是困难的，以此为据确定派生诉讼提起权实质上是为股东行使权利设置了障碍，商法第267条仅仅规定股东持股时间超过六个月就可以以书面方式请求公司通过诉讼追究董事的责任，公司在收到请求后30日内未提起诉讼的，股东可代表公司提起诉讼。我国台湾地区的公司法第214 条规定，提起派生诉讼的股东必须持有公司股票达一年以上，德国规定为三个月以上，证明其持股时间时仅要求该持股人出具一份在公证人面前所作的具结宣誓就可以了。
但是，为了防止敲诈诉讼的产生和泛滥，美国还从起诉人人格和诉讼前置程序两方面设定了限制性条件。起诉人不得提出恶意的派生诉讼，在集团性派生诉讼中起诉人必须公平地代表其他股东的利益。起诉人不得与个别股东形成合谋而损害其他股东的利益，不得与公司的董事会有合谋行为，（5）不得与律师合谋以派生诉讼为要挟，私下向公司或被告索取金钱。此外，起诉人还应具有必要的商务或法律的经验，以便能够处理派生的集团诉讼中的复杂关系，并能适当地主张公司的利益要求。[3]（P67）就前置程序而言，主要是要求起诉人在向法院提起诉讼之前，应当首先向公司董事会提出请求，让公司以其自己的名义和行为向不法行为的实施者提出起诉，这种请求由公司董事会（上市公司由独立董事组成的诉讼委员会）进行审查，如果董事会拒绝请求，或在合理的期限内董事会未作答复，也未自行起诉不法行为人，起诉人才可以向法院提出派生诉讼。前置程序的设置可以使公司的董事会发现和了解公司管理中存在的问题，获得时间上的先机，对股东所提的问题加以研究，作出恰当的决策，甚至通过董事会和股东之间的沟通可以消除误会，从而过滤掉某些不成熟的派生诉讼和阻止某些敲诈性的派生诉讼发生，强化董事会的权威。
制度从来就是在权利的对抗中发展的，为了平衡前置程序的消极影响，美国派生诉讼制度又演化出法院对“穷尽内部救济程序”的豁免，只要起诉人向法官说明启动内部救济程序是“无益的”（Futile）充分的理由，法院可能豁免起诉人的前置程序。“穷尽内部救济”的前置程序实际上为许多国家的派生诉讼制度所接受，只是其系统和完善的程度大大低于美国，并且大陆法系由于在公司的管治制度中实行董事会和监事会双元制结构，监事会本身具有代表公司进行诉讼的职责和权力，因而“穷尽内部救济”的请求得向公司的监事会提出。法国公司法没有对股东提起派生诉讼设定任何的限制条件，不仅如此，还宣称：一切章程条款，其结果是给行使公司诉讼权利附加事先征求股东大会意见或获得其批准的条件的，或包含了事先放弃行使此种诉讼权利的规定的，均视为未曾订立。股东大会的任何决定均不得具有取消对有过错的董事提起诉讼以获得赔偿的效力。但考虑到董事因其过错行为而长期处于被诉的担心和恐慌，无法兢兢业业地为公司工作，法律规定了专门的诉讼时效，除董事的行为自被揭发之日起算且事后被认定构成犯罪的情况其诉讼时效为10年外，其余诉讼时效均为3年，自招致损失的行为发生之日起算。[4] （P465-466）
（二）各诉讼主体的地位及职责
诉讼关系是由参加诉讼的各个当事人之间形成的法律程序关系。在派生诉讼中，参加的当事人主要有穷尽或豁免内部救济的股东、公司企业、不法行为实施者三种。
1.股东。
派生诉讼的整个程序是由股东发动的，提起派生诉讼的股东在诉讼中处于原告的地位。但派生诉讼是股东代表公司向被告人主张权利，其诉权的来源和诉权本身是公司的，股东推进诉讼的全部目标是公司利益的恢复。然而，股东毕竟是两造中的一方，股东如果在诉讼中丧失股东资格，公司的利益就与他无关，学界的主流观点是，继受股东地位的人不可以继受派生诉讼中的原告地位。在派生诉讼中，提起诉讼的股东与侵权人之间的关系是平等的，股东需要自己就侵权的事实和后果向法庭举证，尽管他的利益在根本上和公司的利益保持一致，但正是因为公司不愿意起诉被告人才引起了派生诉讼，因此原告股东很难指望公司在诉讼中对他给以支持。
原告股东得自行负担诉讼的各项费用，有时还须提供诉讼担保，以供在原告方败诉时对被告及公司进行赔偿。在美国，上市公司的股东派生诉讼往往案情复杂，且被认为是“寻求共同救济的集团诉讼”（6），耗时长久，诉讼标的金额巨大，无论原告还是被告都要负担巨大的诉讼费成本。1944年，纽约州修订后的公司法第 267条规定，如果提起派生诉讼的股东，其所持有的股份、表决权之信托证书或受益人利益所代表的股份，在公司已发行的任何种类股份的总额中不足5%，且市场价值不到5万美元的话，则要根据被告的请求和法庭的命令提供诉讼费用担保。之后，另外一些州也相继修订其公司法，提高了进行派生诉讼的门槛。这种规定， 事实上构成了派生诉讼的另类条件，对诉讼提起人和律师合谋利用集团诉讼机制进行滥讼设置了防火墙。日本于20世纪50年代从美国引入派生诉讼，但因股东维权意识不强和费用太高而长期未能发挥作用。1993年日本将代表诉讼的受理费一律降为8200日元，标的额一律定为95万日元，结果使诉讼案件大幅上升。 [5]（P106-107）韩国则将诉讼标的额一律定为1000万韩元，以此计算诉讼费。日本《商法典》第267条规定，股东派生诉讼的被告提出请求并证明原告存在恶意时，法院得依被告之请求命令原告提供相当的担保。我国台湾地区公司法也有类似的规定，且对被告减去了证明原告存有恶意的义务。
2.公司。
在英美法系中，判例确立的原则认为，股东是为了公司的利益提起诉讼的，但公司的股东会或董事会并不批准本次诉讼，因而它无法成为具体的诉讼中的原告。公司又是派生诉讼中的必要的当事人，不仅诉讼的结果与其有关，且在诉讼进行中公司也有义务说明侵权的事实，提供相关的证据，并表达出它对诉讼的态度。为了使法院的判决能对公司直接产生拘束力，英美国家在派生诉讼中将处于真正原告地位的公司看作是名义上的被告。在大陆法系，代表诉讼中的公司被视为同起诉人利益一致的原告，公司是否参加诉讼要根据具体的案情由法院决定。日本《商法典》第268条第2款规定，公司可以参加诉讼，但在当它会延迟诉讼或法院负担显著增大时，则不在此限。即使公司不参加诉讼，按照日本《民事诉讼法》第201条第2款规定，“对于为了他人的利益而担当原告或被告的确定判决，对于该他人也有效力”看，派生诉讼的判决当然对公司产生效力。为了让公司有机会了解派生诉讼发生的情况，并使诉讼结果及于公司有合理的理由，法律要求诉讼提起人应在提起诉讼后的最短时间内将诉讼的事实告知公司，不管公司是否参加诉讼，如果判决给公司造成财产损失的，公司有权申请再审。无论公司是以原告身份或以名义被告身份参加派生诉讼，各国法律都确认派生诉讼的判决对公司及其全体股东具有即判力和拘束力，其他股东要受“一事不二审”规则的约束，不得重复就同一事项提起其他诉讼。
3.被告。
股东派生诉讼中的被告就是被原告股东指控曾经对公司施加不法侵害的董事、监事、大股东、经理人及其他任何人。公司的董事、监事、大股东、经理人等依法对公司和小股东负有忠诚义务和勤勉义务，他们在管理和运营公司中如有过错即会对公司造成损失，应向公司负赔偿责任。但由于他们在公司中的特殊地位，公司的股东会、董事会、监事会往往怠于起诉，即使小股东依内部救济程序提出请求也未必使然。因此，他们往往是大多数派生诉讼案件的被告。其他人包括政府机关，因为合同的履行、偶发侵权事件、施政行为等对公司的利益造成损害，也应负上赔偿之责，在公司机关不愿意起诉的情况下，其他股东有权提起派生诉讼。派生诉讼中的被告同其他直接诉讼中的被告当事人的地位没有什么不同，他们需要自负律师费用，向法庭提交涉案的事实证据，提出抗辩，依程序之规定推进诉讼。（7）
（三）法官的特殊裁量权
在派生诉讼中，法官拥有更大的裁判空间以决定诉讼的进程及若干重大事由，这是由派生诉讼本身的特殊性所决定的。在案件的受理阶段，法官首先对诉讼提起人申请“穷尽内部救济”程序豁免的事由作出判断并独立决定是否准予豁免；法官针对派生诉讼的起诉书所指控的事实和陈述的理由，结合公司的“诉讼委员会”的辩解作出派生诉讼案件是否实质性进入诉讼阶段的决定；法官在审查“集团诉讼的证明”中，对所诉案件作出是否为集团诉讼的结论，并依不同的程序对案件进行审理； 在被告提出请求或者同时证明原告的起诉存有恶意时，法官需决定让原告提供诉讼费用担保；派生诉讼为集团诉讼的，在诉讼进程中，如果法官认为起诉人不能公正和充分地代表其他股东的利益时，可以随时终止案件的审理；对公司是否参加诉讼，法官可独立地加以决定；在诉讼双方提出和解或原告提出撤诉时，法官得依具体情势作出是否同意和解或撤销诉讼的决定。
（四）诉讼结果的归属
派生诉讼的结果通常有原告胜诉、原告败诉、和解撤诉三种情况。
1. 原告胜诉。原告胜诉即表明公司的合法利益曾遭受被告不法行为的侵害，公司的利益将依判决之执行而得到恢复，起诉之股东和其他股东均从其中间接受惠，这是不言而喻的。但是，原告作为公司派生诉讼的代表，在诉讼中支付甚巨，劳心劳力，如果不能给予必要的补偿就会丧失公平，进而会毁掉派生诉讼制度。况且，在派生诉讼中，被告如果是公司的大股东，公司利益的恢复使他（它）又成了最大的受惠者，派生诉讼几乎就变成了“诉讼游戏”。因此，各国法律都规定要对提起派生诉讼的股东给予合理的赔偿或补偿。
（1）法院判令被告直接向原告股东赔偿。在美国，某些情况下法官可以根据原告股东持股比例判令被告将赔偿利益直接给付原告（在集团诉讼中给付于全体参加诉讼的处于原告地位的股东当事人），而不是给付于公司，这些情况包括：A.如果被告还是多数股东且控制整个公司时，赔偿付给公司无异使被告在败诉时获得巨大利益；B.大部分股东是作为诉因的违法行为的教唆者或支持者，此时将赔偿付给公司等于是让违法行为者及其支持者获益；C大部分股东是无资格起诉的股东，例如是起诉后才取得股票的股东，他们并未因被告的违法行为在事实上遭受损害，赔偿付给公司就使得这些股东额外获利；如果原公司因合并而消灭，则赔偿应直接给付给原公司的股东，否则合并后存续公司的股东将获得不当得利。（8）我国台湾地区《公司法》第215条规定，当代表诉讼所依据之事实显属实在，经终局判决确定时，被诉之董事对于起诉之股东因此所受之损害，负赔偿责任。
（2）由公司向原告股东补偿。日本《商法典》第268条规定，股东胜诉时，在诉讼过程中除了诉讼费用以外所支出之必要费用以及所支付的律师报酬，该股东可以请求公司在其支出之费用范围内以及报酬额范围内支付相当之数额。美国早期判例主张只有公司从派生诉讼中获得财产利益时，原告股东才可以从公司就其支付的必要费用请求获得补偿。但美国现代的判例则倾向于认为只要公司从派生诉讼中获得实质性利益，即使从中未获得特定数量的金钱财产，仍应许可原告股东获得合理补偿。（9）
2.原告败诉。原告股东在派生诉讼中终局败诉，无论其提起诉讼是出于善意抑或其与律师恶意串通进行纠缠性诉讼，其在诉讼费用的支付上肯定是自食苦果，律师也不可能获得期望的报酬。不仅如此，输掉诉讼的原告还要对无端被扯进诉讼事务的被告和公司承担损害赔偿责任。
法院制度建设存在的问题范文第5篇
内容提要: 尽管证券投资者保护制度的确立在很大程度上彰显了我国证券市场法治化的进一步深入及对中小投资者保护的进一步加强，然而该制度组成规则的不明确及某些内容的缺失也同时产生出一种不和谐的声音，如制度功能定位之不周及因制度缺失而体现的行业自律性差等，因此，以市场约束为导向，以该制度应有的效应为基柚，以制度引进的精神与形式之契合来匡正目前所存在的缺憾已成为当务之急。
2005年7月《证券投资者保护基金管理办法》（以下称为“《办法》”）的通过，标志着我国已构筑起了以《个人债权及客户证券交易结算资金收购意见》（以下简称“《收购意见》”）、《个人债权及客户证券交易结算资金收购意见实施办法》等文件为基础的，以中小投资者保护为中心的基金保护法律制度。后续修订的《证券法》第134条所规定的“国家设立证券投资者保护基金，证券投资者保护基金由证券公司缴纳的资金及其他依法筹集的资金组成，其筹集、管理和使用的具体办法由国务院规定”这一内容，更是使这一制度披上了合法性与正当性的外衣。虽然这一制度的“闪亮登场”给原来一直处于低迷状态的证券市场注入了一支法律的“强心针”，同时也迎来了学界与实务界人士一片如潮之好评，但笔者认为，这一新生制度无论是在理论上，还是在实践上并非是至善至美的，公正的评判是，它仍存在这样或那样值得我们检讨、反思与改进的地方。对此，笔者分析如下。
一、功能上的定位——一个目标定位欠完整性的问题
“法律必须回应现实发展的要求”决定了任何制度的构建都承载着特定历史时期的使命与社会公众的迫切诉求。对于证券投资者保护基金制度之功能，《办法》在第1~2条开宗明义地表明：“为建立防范和处置证券公司风险的长效机制，维护社会经济秩序和社会公共利益，保护证券投资者的合法权益，促进证券市场有序、健康发展，制定本办法；证券投资者保护基金是指按照本办法筹集形成的、在防范和处置证券公司风险中用于保护证券投资者利益的资金。”籍此，不难发现，我国投资者保护基金的功效有二：其一是经济补偿功能；其二是信心支撑功能。
尽管上述功能的定位在很大程度上契合了保护基金事后赔偿的实质，但是它也人为地掩盖了一个“公开的秘密”，即作为与存款保险制度及保险购买人保护制度相应的证券投资者保护制度的真正功能并不在于事后的赔偿性救济，而在于破产预防。这一立论就揭示出了一个潜在的命题，即该制度的主旨是围绕事先性监管与行业自律所展开的。实际上，各个国家的存款保险公司所蕴含的对银行业之监管权也是对这一理论的反证；然而，《办法》并没有赋予中国证券投资者保护基金有限责任公司（后称“基金公司”）专门性的针对证券行业的监管权，而只是在其职责部分的第7条设定了4项间接相关的内容：一是监测证券公司风险，参与证券公司风险处置工作；二是组织、参与被撤销、关闭或破产证券公司的清算工作；三是发现证券公司经营管理中出现可能危及投资者利益和证券市场安全的重大风险时，向证监会提出监管、处置建议；四是对证券公司运营中存在的风险隐患会同有关部门建立纠正机制。这样一种职能的定位至少说明在对证券公司经营危机的救助上，“基金公司”是被动善后型，而非主动出击型。尽管法律规则的目的在于定分止争，但是从秩序持续性的维护与和谐关系的营造来说，“事前的防范胜于事后的救济”是法律制度设计中真正常青性的主旋律。如美国证券投资者保护公司（SIPC）在运作的30余年时间中，理赔总额也不过43亿美元，这说明建立投资者保护基金的根本功能是通过制度效应恢复和提升投资者对证券市场之信心[1]。因此，笔者认为，在未来该制度的完善与创新中，我国有必要增补证券投资者保护基金制度相应的监管功能，从而使之与其经济补偿功能及信心支撑功能相辅相成地组合成一个系统性的整体。
二、组织模式设计——一个“得形而忘意”的问题
根据设立模式之不同，国外证券投资者保护基金大体可分为两种运作模式，即独立模式和附属模式。前者即指成立独立的投资者赔偿公司，由其负责投资者赔偿基金的日常运转，如目前的美国、英国、爱尔兰、德国等国家都是采取这一模式，而其中又以美国SIPC最具代表性。该公司成立于1972年12月30日，为一个非营利性的会员制公司，所有符合美国1934年《证券交易法》第15（b）条的证券经纪商和自营商都可成为该公司的会员。从其组织结构看，该公司的董事会由7名董事组成，其中5位董事经参议院批准后由美国总统委任。为了保证代表性及公司预期职能的发挥，在这5位董事中，3位来自证券行业，其它2位来自社会公众。另外的2名董事则分别由美国财政部长与美联储委员会联合指派。在公司的权力架构中，有一大亮点更是值得我们关注，即基于切实保障中小投资者的权益，公司董事会的主席与副主席由总统从社会公众人士中进行任命[2]。后一模式即由证券交易所或证券商协会等自律性组织发起成立赔偿基金，并负责该基金的日常运转工作。采取此模式的有加拿大、澳大利亚等国家及我国香港、台湾地区。那么，这两种样板孰优孰劣呢？笔者认为，法律是一种地方性的知识，一个民族的法律制度是与这个民族的生活方式紧密相联的；因此，究竟采用何种模式可能是一个因民族的共同意识和共同精神而异的选择问题，然而无论如何论之，选择的结果必须应能顺应本民族发展的内在要求。就基金的管理模式而言，它在很大程度上取决于一个国家金融市场的状况、金融风险意识水平、边缘性的法律制度环境及制度所能体现出的效率。晚近以来，设立统一的基金并交由单一的组织管理，在扩容资金，降低管理成本的同时为投资者提供“一站式”的索赔服务已为大势所趋[3]。
对于组织模式问题，很显然，我国吸纳了独立公司模式，如《办法》第9~11条规定：“基金公司设立董事会。董事会由9名董事组成。董事长由证监会推荐，报国务院批准；董事会为基金公司的决策机构，负责制定基本管理制度，决定内部管理机构设置，任免高级管理人员，对基金的筹集、管理和使用等重大事项作出决定，并行使基金公司章程规定的其他职权；基金公司董事会按季召开例会。董事长或三分之一以上的董事联名提议时，可以召开临时董事会会议。董事会会议由全体董事三分之二以上出席方可举行。董事会会议决议，由全体董事二分之一以上表决通过方为有效。”客观来说，模式只是一个形式问题，制度构建的要害在于其所能够达到的预期结果，在于这个制度是由什么样的规范来充实，在于是由什么样的程序来保证，即不以“形式论”，而以“目的论”。因此，从这个角度来估量，若我们意图对中国目前的这种模式作出一个比较客观且公正的定论，那么就必须透过形式来把握其内容。在中国金融法治化的过程中，由于欠缺本土化的金融制度与金融法治资源，美国金融法及其创新所折射出的理念一直是我们廉价的亦步亦趋的对象，如1995年我国金融业经营大分的格局就沾有美国1933年《银行法》的印迹，2003年金融业大分而小合的调整便或多或少地折射出1999年美国《金融服务现代化法案》“分久必合”的精神。虽然借鉴或模仿使我们的立法者与决策者在一定程度上达到了“既省心又省力”的事半功倍之效果，然而由于“西学东渐”并没有实质性地置换或改良内藏于中华民族心理的传统价值观念，所以往往我们只是“得形而忘意”。《办法》所创制的独立模式及其实践便是我们再次“踏进同一条河流”的又一个缩影。其原因如下：其一是董事会组成不当。虽然《办法》规定“基金公司”董事会为9人组成，然而企业登记资料却显示，该公司的董事会由来自中国证监会、央行、财政部及上证所、中国证券登记公司的8名董事构成[4]。尽管我们可以推知这种偶数的配置可能是出于各方力量均衡之考虑，但是它却会导致在票数相同时议而不能决的结果。虽然依惯例，在此境下，董事长可多投一票，但是此举却与公司法的基本原理相悖，因为从公司法原理考究，董事长只是董事会的召集人和法定代表人，其表决权重应与其它董事无异[5]；其二是角色定位的不准。证券投资者保护基金公司创立之目的在于保护中小投资者，维护与强化投资者对市场的信心，因而该公司董事会成员及其法定代表人便应具有强烈的“主权在民”与“平民化”色彩。也正是基于这一初衷，在美国SIPC里便专门设置了社会公众型的董事席位，且董事会正副主席都必须由平民化的社会公众担任。然而，遗憾的是，我国“基金公司”里的董事会成员清一色地由具有“品级”的官员充任，这不仅体现了强烈的“官为民作主”的传统“父母官”理念，而且也间接地向本就先天发育不良的证券市场传递了一种“政府导向而非市场导向”的声音。虽然我们可以从“基金公司”资本金来源上为这种官僚化的组织结构的正当性提供一种辩护，但要注意的是，未来公司基金的补充还要更多地依于会员会费的缴纳。笔者认为，目前的这种单一化的权力架构不仅直接削弱了社会公众的话语权和基金可能运行的独立性，而且也在一定程度上彰显出了不同职能部门之间在利益均沾上的寻租心态与严重依赖政府之心理。
针对我国“有形而无意”的独立模式，作者的修正意见是，既然美国版本为我们参考与印证的对象，那么我们所需要仿造的不止是“形”，而更应是其“神”，因此，有必要对目前“基金公司”的董事会进行“平民化”与“亲民化”的改革。为了达到此目的，可进行如下设想：其一是在目前法定的9个董事会成员中，进行官方与非官方董事的适度抗衡性配置，如官方董事4个，非官方董事5个；其二是“平民化”的董事可考虑从社会公众、证券公司、证券行业自律组织中进行选拔；其三是确立话语权平民化把握的理念。公司的法定代表人为公司对外意思表示的主体，因而为了体现“基金公司”一定限度的自律及亲民化，作者认为我国也有必要确立基金公司董事长从平民化董事中进行选任之原则。实际上，无论采取何种方式，其终极目的都在于再造出一种抗衡机制，从而实实在在地体现投资者的话语权，并进而传导出保护基金应有的功能。
三、资金不足与费用分担不公——一个“巧妇难为无米之炊”及显失公平的问题
依据《办法》第12~14条之规定，“基金公司”的资金主要源于以下几项：一是上海、深圳证券交易所在风险基金分别达到规定的上限后，交易经手费的20%纳入基金；二是所有在中国境内注册的证券公司，按其营业收入的0.5~5%缴纳基金。经营管理、运作水平较差、风险较高的证券公司，应当按较高比例缴纳基金。各证券公司的具体缴纳比例由基金公司根据证券公司风险状况确定后，报证监会批准，并按年进行调整。证券公司缴纳的基金在其营业成本中列支；三是发行股票、可转债等证券时，申购冻结资金的利息收入；四是依法向有关责任方追偿所得和从证券公司破产清算中受偿收入；五是国内外机构、组织及个人的捐赠；六是其他合法收入。
虽然从上述六大内容来看，“基金公司”的资金来源广泛，但相对于庞大的证券市场来说，在遭受风险之时，与可能的损失相权，这些资金也会表现得捉襟见肘。而且，目前的现实状态已表现出了一些端倪：其一是据现实情况的测算，2005年《办法》第12条所规定的前三项收入来源仅20多亿人民币，且在成立以来，证券保护基金为处置风险券商已支出了近300亿元款项[6]。其二是虽然国务院给投资者保护基金确定了680亿人民币的额度，并先由央行进行垫付，但“天下没有免费的午餐”，这笔款项最终是要偿还的[7]。实事上，《办法》第13条也证明了这一点，该条规定：“基金公司设立时，财政部专户储存的历年认购新股冻结资金利差余额，一次性划入，作为基金公司的注册资本；中国人民银行安排发放专项再贷款，垫付基金的初始资金。专项再贷款余额的上限以国务院批准额度为准。”其三是虽然《办法》安排的债券融资可一解“基金公司”资金不足的燃眉之急，但是债必须本息偿付的本质属性决定了其资金的非长久占有性。这一特点无疑也在一定程度上增加了“基金公司”的财务包袱。
此外，费用分担上的安排也存有欠公平之嫌，如虽然《办法》原则性地借用“经营管理、运作水平、风险度”等作为券商具体费用承担比例考核的因子，但是在欠缺比较客观且具可操作性证券风险级别评估体系的情形下，以上因子的准确性与真实性是无从考证的，这就可能使这些有形的标准处于一种形同虚设的尴尬境地。从国外的经验来看，为了保证适度充足的金融资源能发挥最大化的效果，一般都对投资者保护基金设定一个资金数量的上限，或设定费用征收持续的时间，如德国即规定，若赔偿基金现有资金足以支付投资者的债权请求，在监管当局同意后，则会员机构可减少或停止缴纳会费；葡萄牙为了防止会员机构负担过重，则对会员的年度会费最高额进行限定；然而不言自明的是，我国目前的证券投资者保护基金制度对此还缺乏全局性的思考。
针对以上不足问题，笔者的建议如下：其一是将对违规券商及高层管理人员的罚没资金纳入收入来源的范畴[8]，如法国投资者赔偿计划就规定，违规的投资公司将向基金支付罚金，罚金归入赔偿基金之中；其二是既然会费（我国不作此称谓）是收入的主要源流之一，那么如何提取会费便是一个需要斟酌的问题。虽然采取“一刀切”的方式有利于量化管理，但是也有背于公正合理之原则。目前，我国采取的是以“营业收入”为标准。笔者认为，在该问题上，我们可以本着权利义务相配的原则，务实地采取综合化标准来确定会费的多寡。考虑的指标包括券商的资产规模、券商客户的数量、雇员数量、利润额的高低、券商的经营管理水平及风险情况等，如此不仅可以兼顾费用分摊之公平，而且也可以弱化证券机构可能侥幸存在的逆向选择风险；其三是公平地收取所得税。目前，我国对国有股与法人股的所得不征税，而只对流通股征收所得税，这一显失公平的做法是值得探讨的。从理与法出发，应考虑对非流通股的资本所得征税，并全额拨入投资者保护基金，甚至可以考虑从非流通股资产中强行拨出部分资产作为投资者保护基金之可能[9]；其四是确立基金适度与充足之原则。由于证券投资者保护基金的最终目的在于强化投资者对证券市场的信心，若资金过多，则不仅会造成有限资源的一定浪费，而且也加重了券商的负担。所以，在保证资金比较充裕的情况下，对费用的征收有必要确立“灵活性原则”。如基金总额已达一个理想度，则可以减征或少征或停征。
四、受保护者之识别与赔偿范围——一个没有妥善解决的前置性问题
顾名思义，证券投资者保护基金意在保护适格的投资者，这是为其（宏观上）立法的一个先决性问题。基于此，证券市场成熟的国家一般都有明确之界定，如美国《证券投资者保护法》（SIPA）第16（2）条就明确规定：“若某当事主体在日常经营活动中从其证券账户或为其账户而取得证券用于出售、质押或执行交易之目的，且该证券由债务人保管，则对其账户下的证券具有请求权。‘客户’一词包括任何对债务人具有源自这些证券的出售或转换的人，抑或任何为购买证券而在债务人处存放现金之人，但不包括已构成债务人资本的份额请求权，或后于债务人或其它债权人之任何请求权。”[10]这一定性说明立法所要保护的“人”是基于交易和投资目的而将现金或证券托管于证券公司的人，即那些与证券公司存在传统意义上信托义务关系之投资者，而非出于其它目的而将现金或证券出借给证券公司的人。
由于证券投资者保护基金之目的在于保护处于弱势地位的中小投资者，所以在进行证券公司“客户”或“适格投资者”身份识别时，就不能作扁平化的处理，而必须附载“除外条款”，以将处于强势地位的机构投资者与具有利害关系的当事者剔除在外。如我国香港《证券及期货（投资者赔偿申诉）规则》第2条即规定下列主体不具有受偿资格：持牌法人；被认可之金融机构；被认可之交易所、控制人或结算所；被认可的自动化交易服务提供者；获授权之保险人、被认可集体投资计划的经理人或经办人；担任法团的违责中介人的雇员或相联者；特区政府或海外政府；以上法团的受托人或保管人。再者，就利害关系人而言，被排除的对象大体包括：证券公司之大股东或实际控制股东或关联企业；证券公司之合伙人、董事、监事或高级管理人员，及一定情形下的配偶或其他近亲属；非为投资者提供投资服务，而只出于自身经营需要之经纪人。除此之外，在具体的操作中，有些国家或地区还根据自身的实际情况进行了细化的规定，如美国SIPC就不对未依1934年《证券交易法》注册的投资行为提供保护；我国香港交易所赔偿基金规定，只有交易所的会员公司之客户才有获得赔偿的资格；加拿大投资者保护基金（CIPF）亦只对其会员提供保护。
基金的赔偿必须有所指，必须有它在实践中所实现的价值，此即在于适度弥补因证券公司破产或其它事因而致投资者受损之情形，而并不在于一般性的投资风险，其核心在于保护中小投资者的利益。因此，在规划基金保护制度时，还必须考虑一个关键性问题，即赔偿额度及在什么情况下投资者才能接受保护性赔偿的问题。实际上，为了防范逆向选择的道德风险及强化投资主体对证券公司“倒逼式”的约束作用，赔偿必须是限制性而非全额性的。这种限额的确定必须综合考虑以下因素：本国/地区的经济发展水平与金融市场发展阶段、个人投资者平均投资额、投资者利益保护与道德风险控制之间的平衡、市场秩序之维持、基金负担能力及过去之补偿经验等[11]。如欧盟《投资者赔偿计划指引》规定，每位投资者的最高赔偿限额为20 000欧元，若实际索赔小于20 000欧元，则为索赔额的90%。我国台湾地区单个投资者的最高补偿额为100万新台币，单个证券公司所有客户的最高补偿额为1亿新台币。（注释1：有些国家或地区对现金赔偿或证券赔偿限制分别进行处理，如丹麦对现金的赔偿限额为40 000欧元，而对证券赔偿的限额为20 000欧元。）还有的国家出于对中小投资者的保护，进行比较笼统性的规定，如日本的保护基金就不对个人与机构投资者进行区分，仅规定最高赔偿金额为1000万日元[12]。此外，为了规范市场，投资者因下述情况所受损失不在赔偿之列：由于市场价格变动而造成的损失，因投资建议失误而遭受的损失，因通货膨胀之影响而招致的损失，因不可抗力所受之损失及因股票发行人破产而使投资者所持股票市值缩水之损失等。
那么，在上述两个问题上，我国相关法律是如何设计的呢？尽管无论是从颁布的时间上，还是从正式的程度看，《办法》无疑相对具有一定的上位层级性，然而对于受偿投资者适格之身份识别及赔偿范围事项，该文件却表现得有些语焉不详了。相反，前期作为铺垫性的《收购意见》、《个人债权及客户证券交易资金收购实施办法》及《关于证券公司个人债权及客户证券交易结算资金收购有关问题的通知》等文件反倒对这些先决性的问题规定得比较详尽，如在收购对象上，它包括客户的证券交易资金与个人债权。根据文件之精神，客户证券交易结算资金指经纪业务的客户为保证足额交收而在证券公司存入的资金；出售有价证券所得到的所有款项（减去经纪佣金和其他正当费用）；持有证券所获得的股息、现金股利、债券利息；上述资金获得的利息；金融机构处置以前法院已判决的属于收购范围内的客户证券交易结算资金。而“个人债权”则指居民以个人名义在依法设立的金融机构开立账户或进行金融产品交易，并有真实资金投入所形成的对金融机构的债权。（注释2：从这一个概念可推知，适格受偿的债权特指个人债权，而不包括机构性或组织性的债权。此外，在个人债权认定上，我国采用了双标准原则，即债权凭证真实与资金投入真实的标准。）具言之，它包括以下内容：一是个人客户直接借贷给金融机构，并持有借贷合同或单据的债权；二是居民个人持有金融机构发行的各类债权凭证，包括国债代保管单和以该金融机构名义开具的债权凭证；三是居民个人持有的存放于金融机构相关账户上被金融机构挪用、用于回购质押的有价证券（含国债、股票、其他合法债券）；四是居民个人委托证券公司运营的财产，即委托财产，包括委托理财（含三方监管委托理财）。然而，有以下情形之一而被认定为机构资金的，不属于个人债权的收购范围：一是个人账户资金和证券来自有关机构或机构控制账户，但个人与机构之间不存在投资或债务关系的；二是非实名开户或开户人属于机构关联人员，开户人也提供不出合法资金来源证明；三是因该资金向有关机构及机构控制账户支付过收益的（证券公司挪用个人委托资产支付其他机构委托理财收益的情况除外）；四是有其他证据证明该账户属于机构。在债权具体处置的过程中，还应遵循以下原则：其一是多人以单一个人名义（个人集合）对被处置证券公司形成的债权，按单一个人债权予以收购；其二是各种基金会中由个人捐赠的资金，属于基金会的合法财产，基金会将该财产投入金融机构形成的债权，为机构债权；其三是收购实行名实相符的原则，凡个人以机构名义或机构以个人名义对金融机构形成的债权，不纳入收购范围；其四是多名个人资金集合后以单一个人或虚拟自然人名义与证券公司签订委托理财协议，认定为个人委托理财，按单一个人债权处理；但若同一合同项下该部分个人同时又分别与证券公司或其所属证券营业部直接签订协议，则以个人直接协议为依据进行个人债权的登记、甄别确认和收购。
另外，在补偿幅度上，我国对结算资金与个人债权采取了分类处置的方法，即对个人储蓄存款及客户证券交易结算资金的合法本息全额收购；而对“人个债权”则是，2004年9月30日（含2004年9月30日）以前发生的收购范围内的其他个人债权的本金部分按照以下标准收购：同一个人（即同一身份证号的个人，下同）债权金额累计在10万元（含10万元）人民币以内的，予以全额收购；同一个人债权金额累计在10万元（不含10万元）人民币以上部分，则依九折价格收购。
不可否认的是，以《办法》为中心的规范性文件为我国证券投资者保护基金制度的两个前置性问题勾勒了一幅较好的蓝图，但亦不可回避的是，这一已初具规模的制度仍处于一个“摸着石头过河”的时期，其离规则之精致仍存在一段遥不可及的差距。作者认为，其不足有以下几点：其一是赔偿范围的排它性过少。众所周知，“入市有风险，投资者需慎重”，所以“基金公司”的赔偿责任情形并非是无所不包的（再说，其也没有这个实力），然而对于这一实体性的问题，在上述诸文件中，只有《办法》在第4条第2款规定：“投资者在证券投资活动中因证券市场波动或投资产品价值本身发生变化所导致的损失，由投资者自行负担。”这一内容无疑与通行的国际实践及证券投资者必要的风险自负的原则相背离；其二是赔偿所涉的金融工具外延相对狭小。据《收购意见》等文件的规定，目前所涉的投资工具还只包括股票、债券等基础性的金融工具，而不包括衍生性的金融投资产品。显然，这一定性与我国金融日益国际化的现实不符，如2007年6月通过的《合格境内机构投资者境外证券投资管理试行办法》及其通知已将投资产品扩展到挂牌交易的股票、债券、存托凭证、房地产信托凭证、公募基金、结构性投资产品及金融衍生品等。这无疑导致了中国证监会内部规则的冲突与协调问题；其三是个人债权优先收购之正当性问题。尽管以上文件并没有白纸黑字地涉及优先收购问题（或许立法者认为这是一个理所当然的问题），但是若出现《办法》所指的破产情形，新修订的《企业破产法》又并没有优先权规定之时，则此处“心知肚明而法却不明”的优先收购权之正当性就面临着法律的挑战与质疑；（注释3：尽管法律的无语并不会对结果产生实质性的影响（因为最终政府的决策会超越于法律之上），且尽管这种反映民意的结果也符合了社会正义（非司法正义）的普遍要求，但是在“依法治国”的今天，这种逆法而为的做法无疑是在侵蚀着我们苦心经营起的法治理念与意识。）其四是赔偿对象与额度上的欠妥当性。投资保护基金的支付无疑是通过扶弱抑强的方式体现公平，也正是出于这一考虑，许多国家或地区都将与证券公司具有利害关系的关联方排除于受偿对象之外，而我国在对“个人债权”正当性识别时，却对此没有加以甄别，而是采取“一视同仁”的处理方法；同时，对结算资金采取全额赔偿的做法也不利于抑制可能发生的道德风险，如美国就规定对现金的请求权不得超过10万美元。此外，即使对于个人债权，《收购意见》及其实施办法贯彻了限额补偿的原则，但要注意的是《收购意见》是以2004年9月30日为时间段的，那么在后期的操作中就又会面临一个难题，即发生于该时段后期的个人债权补偿又依何种标准进行呢？而该文件却没有了下文。
针对这些亟待解决的问题，笔者的建议如下：其一是适度地确立不属于赔偿保护范围之事项，从而将因投资者个人之因素、市场价格变动及通货膨胀等事由所遭受的损失排除在外。此外，为了规范市场，在赔偿对象上亦有必要将证券公司的合伙人、董事、监事、高级经理人员及这些人员的近亲属排除在赔偿对象之外；其二是由于证券投资者保护基金保护的是投资于证券的投资者，所以在目前证券金融品种日益繁多的今天，对于“证券”的解释我们就不能局限于基础性的投资工具，而必须考虑到市场中证券之种类，务实地扩展至衍生性的金融投资工具。只有如此，才能达到所有正当的证券投资者都能受到公平保护之结果；其三是务实地处理好“个人债权”优先性问题。由于相对于新修订的《破产法》来说，《办法》等文件属于下位法的范畴，所以要确实厘清“优先权”问题单凭中国证监会一已之力还达不到应有的效果。因此，笔者的建议是，在司法解释实然地优于正式的法律解释的情形下，可由最高人民法院对这一问题作出明确的解释，从而提供相应的正当性支撑；其四是确立限额赔偿之原则。投资者入市之目的在于可能性的赢利，这说明因市场风险而可能遭受损失也是投资者意料之中的。在证券机构可能被整顿、撤销或破产也属于市场风险的大前提下，尽管从稳定市场的角度出发，“基金公司”对损失进行“买单”自是情理之中的事情，但是若投资者游离于损失之外，则不仅人为地制造了一种利益与风险相衡不公的结果，而且在“事不关已，高高挂起”的心理状态下，市场发展的方向也有可能与决策者预设的方向背道而驰。因此，我国有必要确立限额赔偿之原则，而不应对“结算资金”另眼相待。
五、一个较长的结论
法律的功能并不全在于促使公民形成一种整齐划一的“依法办事”之风格；相反，对于市场来说，它更多地在于传导一种信用、信心与信念，或者说是一种公共性的知识与经验。可以说，这种法治理念就是对市场需要“证券投资者保护立法”的真正动因。投资者是证券市场的主体，维护其合法权益当仁不让地是各国证券法的立法宗旨与证券监管的首要任务。然而，有时天并不遂人愿，即便在美国这样极发达及投资者保护法律相对成熟的国家，投资者的合法权益也会受到不法侵害。同时，历史和现实向我们展示了这样一个事实，即证券市场上的中小投资者权益相对容易受到各种违法违规行为的损害。因此，作为一种社会治理、正当利益保障及正义伸张的工具，尽管法律不是万能的，但是在缺乏法律却万万不能的现实诉求下，如何通过预构的法律制度来保障中小投资者的利益便是经济金融化下立法者所必须深思的问题。
作为有限的资金资源余缺调配的市场，证券市场更是需要法律的辅助与支撑，在一定程度上，法律制度的完善与否是一国证券市场正常、规范、顺畅与健康运作的重要条件，而这又是与作为中介组织的证券公司之间存在有息息相联之关系，因为证券公司与一般企业不同，证券公司是沟通投资者与证券市场交易活动不可缺乏的媒介。证券公司相关制度的确立与实施直接触动投资者的利益，如证券公司破产制度就载有通过制定或授权制定法律的形式来保护投资者权益的相关内容，及通过立法来解决证券公司破产与投资者保护程序衔接的问题。当下，尽管我们已初步拥有了“以《办法》为核心，以其它个人债权收购文件为辅”的保护证券投资者的规范体系（这一事实说明学界人士、证券市场广大的参与者及监管部门都已深刻地意识到了投资者保护立法工作的重要性），然而“部门规章”毕竟不是比较严格意义上的法律。而且，在证券市场调控中，我国对不法侵害投资者权益的行为还欠缺有效的救济手段，加之，现有的关于投资者保护的规定大多停留于政策层面，随意性比较大。因此，继往开来地讲，制定一部好的、正式的法律来保护投资者的合法权益已是一个刻不容缓的问题。事实上，从世界范围看，金融发达国均以专门立法的形式来规范投资者保护基金的设立与运作问题，如1970年美国出台了《证券投资者保护法案》，1998年德国制定了《存款保护和投资者赔偿法案》，2001年英国颁布的《金融服务与市场化法》将存款保险制度、保险购买人制度与证券投资者保护制度“合三为一”，从而构建了立体性的金融服务赔偿计划。勿庸置疑，这些成功的经验必将给我们提供参考、印证、指引与学习的材料，且《证券法》明确了证券投资者保护基金的法律地位，并授权国务院制定具体办法。证监会、财政部、人民银行联合颁布的《证券投资者保护基金管理办法》在经过实践的检验后也给我们未来的附带有整合与创新性的立法提供了实事求是性质的资源。由于美国金融法一直是我国借鉴与移植的对象，同时鉴于证券公司破产清算制度与证券投资者补偿制度的密切联系，在规则整合中，我们应更多地考虑借鉴美国SIPA的成功做法，并糅合其它国家相关立法的比较优势，对证券投资者保护基金的筹集、管理及运用同证券公司的破产清算、财产分配统一性地进行规定，并赋予保护基金管理机构启动、参与和组织证券公司破产清算程序的权力，即在普通破产清算程序的基础上，确立以投资者利益保护为核心的特殊程序和制度。
尽管在市场经济的大背景下，法律文明之间的继受日益是一种常态与制度设计之必要，但归根结底，立法所体现的是一种地方性的知识与经验，因而笔者认为尽管在立法过程中，我们可以大刀阔斧地改革或“照葫芦画瓢”地套用西方已有的立法，但是我们不能只关注西方的法律规则，而必须关注这些规则所透射出的理念与精神。对此，哈耶克曾言：“从法律规则中，并不能推论出任何所谓的正义，相反，法律规则的渊源是来自于我们关于何谓正义的理解。”因此，如何既“得形”而又“得意”就成为我们这一代中国人所必须认真对待的使命。尽管从证券投资者保护之有效性、前瞻性、可预期性、严谨性、实用性、开放性及可操作性来看，我国宜采用专门立法之模式，但是在世界法律资源共享中，我们也必须注意到中国有中国特殊的问题，如我国的证券市场尚处发展初级阶段，包括公司治理、制度建设、市场构架、证券民事责任等在内的多方面深层次的问题都有待在实践中摸索与完善。此外，还有一个问题也是值得我们思考的。我国人口众多，国民金融风险意识普遍低下，国民素有“官为民做主”的“仆从”意识，同时加上“稳定压到一切”向来是我们的基本国策之一，因此即使我国在文本上已确立了比较完善的投资者保护法律体系，但是在损失分摊的明示担保制度下，“政府的隐性担保制度”能否得以根除仍然可能是存在“投鼠忌器”的难题。
实际上，该论题也再次以“冰山一角”的方式反映出了我国规则供给中的粗放性问题，如《办法》6个章节只容纳了区区的32个条文，《收购意见》更是给人“一事一论”的特事特办之感觉（也不符合规则供给之范式）；又如2006年5月的《证券投资基金管理公司督察长管理规定》（共40条）意在于通过督察长来监督检查基金和公司运作的合法合规情况及公司内部风险控制问题，然而该文件恰恰忽略了“督察长”如何选任这一前置性问题。法律规则的明确性直接决定了规则的可操作性与可控制性，因为规则之不明不仅直接滋长了后期产出大量补充性文件而使其泛滥之流弊，而且也产出了让法律人深恶痛绝的规则冲突或无法可依的问题，如《办法》第19条（注释4：该条的规定为“基金公司使用基金偿付证券公司债权人后，取得相应的受偿权，依法参与证券公司的清算”。）就人为地制造了一个无法避让的法律障碍，即在“基金公司”补偿投资者之后，其对证券公司的代位权相对于一般债权人来说，是否同样具有优先性的问题。这一问题的法律安排在很大程度上直接勾连着该制度效能之释放。因此，可以说，如何现实地精雕细刻出明确化的规则也是事关证券投资者保护的一个至关重要的问题。
注释:
[1]黎元奎.我国投资者保护基金设立运作中的几个问题[J].上海金融，2006（3）：50-52.
[2]傅浩.证券投资者赔偿制度国际比较研究[J].证券市场导报，2002（1）：4-11.
[3]王坤、王泽森.香港证券投资者保护基金几个问题的认识[J].证券市场导报，2005（9）：29-33.
[4]郭民.买单券商：证券投资保护基金接力[ J].中国新闻周刊，2005（9）：19.
[5]罗培新.解读证券投资者保护基金公司[N].南方周末，2005—09—15.
[6]苏丹丹、于宁.证券保护基金“自力更生”[J].财经，2006（6）.
[7]陈向聪.我国证券投资者保护基金制度面临的挑战及应对[J].商业研究，2006（24）：116-119.
[8]赵全厚、杨元杰.对我国建立证券投资者保护基金几个问题的认识[J].中国金融，2005（10）：55-56.
[9]刘洁.海外投资者保护基金制度及借鉴[J].证券市场导报，2005（8）：10-18.
[10]Thomas A. Hargett，Protection Provided （or Not Provided） to American Investors by the Securities Investors Protection Act，Corporate Law and Practice Course Handbook Series，PLI Order No. B0-0158，August2001，P. 494.
