关于行政处罚的一般程序
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关于行政处罚的一般程序范文第1篇
一、罚款与其他概念的区别
1、罚款与没收违法所得的区别。罚款与没收违法所得都是行政处罚，都属于财产罚，但罚款一般针对被处罚人的合法收入，非法收入一般不作为罚款的收入，非法收入当然没收或者退还受害者，显然没收违法所得是针对被处罚人的非法收入。
2、罚款与罚金的区别。罚款是对未构成犯罪的违法行为的一种行政处罚，处罚行为主体是行政机关，申请法院强制执行罚款，也不改变罚款是行政行为的性质；罚金是对构成犯罪违法行为的刑事处罚，处罚行为主体是法院。
3、罚款与加处罚款的区别。罚款是对行政相对人拒不履行法律规定作为或不作为义务而采取的一种行政处罚手段，加处罚款是对拒不履行行政机关决定设定财产缴纳新的义务而强制执行的措施，是一种执行罚，不属于行政处罚的范畴。
二、行政处罚中罚款的定位问题
《行政处罚法》规定了最常见的六种行政处罚，其表述顺序为：（一）警告；（二）罚款；（三）没收违法所得，没收非法财物；（四）责令停产停业；（五）暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照。《行政处罚法》这一排列顺序大致是按处罚的轻重或者说按照行政处罚行为对行政相对人权益影响程度轻重排列的。在这一排列中，罚款的定位有待商榷（暂扣许可证或执照，在实际行政处罚中较少使用，宜作为行政强制措施规定和停产停业的辅助使用）。从法理而言，罚款是相对违法者合法收入的处罚，对既得合法财产产生影响，没收违法所得是收缴违法者不应得的违法收入，违法所得当然没收或者退还受害者，这是对违法者较基本的处罚，因此，就性质而言，罚款处罚比没收违法所得处罚要重；从涉及行政处罚的法律规定来看，有关罚则中，一般表述为先没收违法所得，可再并处罚款，同时《行政处罚法》对没收违法所得行政处罚的设立没有特别限制，而对罚款权的设定有特别的说明，这一角度也反映罚款行政处罚要比没收违法所得行政处罚要重。笔者之所以提出关于罚款在行政处罚种类中排列定位的见解，是为了更好地理解和推定法律。
三、关于罚款类比问题
1、关于不能重复使用行政处罚类比。《行政处罚法》规定：“对当事人的同一违法行为不得给予两次以上的罚款的行政处罚。”这里所指的行政处罚是罚款，如果狭义的理解局限于罚款，也就意味可以给予两次以上除罚款以外的其他行政处罚，如给予两次行政拘留，这显然是违背《行政处罚法》精神的。笔者理解，“不得给予两次以上的罚款的行政处罚”应当推定包括罚款和罚款以上的行政处罚，不包括罚款以下的行政处罚，罚款和罚款以上行政处罚都不得重复使用，这样的理解更为准确。按前述所述关于处罚轻重排列顺序，笔者认为对当事人同一违法行为处罚没收违法所得后，如果发现有新的违法所得，可再次实施没收违法所得的行政处罚。
2、关于申请听证适用范围类比。《行政处罚法》规定：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或执照、较大额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利。”申请听证是法律给予当事人保护自身权益的途径，从立法本意而言，申请听证适用范围主要是指对当事人权益影响较大的可能行政行为。在这一条款中明文列举了听证范围，但用了一个“等”字，由于汉语文字的复杂性，“等”字可能是“等外等”，也可能是“等内等”。《行政处罚法》在这里出现了一个含糊表述，因而在实际执行中就造成了理解上的分歧。如2005年3月23日和4月27日《法制日报》报道江苏省苏州市工商局没收一企业违法所得68万元，因未举行听证被法院一审判决予以撤消。法院审判的依据是最高人民法院关于没收较大金额财产应当适用听证程序的答复。最高人民法院的答复应作为下级法院办案依据，但不能作为行政机关的执法依据，但实际上对行政机关行政执法会产生影响。最高人民法院这一答复的准确性值得推敲。该案中争论的焦点表面上是《行政处罚法》中关于听证适用范围表述中的“等”是“等外等”还是“等内等”，其实不然，这涉及的是一个类比解释的问题。笔者认为，法律意义上的“等”一般是“等外等”，“等外等”的类比应该包括与明文列举范围相当或者甚于列举范围的情形，《行政处罚法》听证范围适用推定应考虑较大数额罚款和较大数额没收违法所得在处罚性质上孰重孰轻。如前面所述，较大数额罚款应重于较大数额没收非法所得，因此，尽管最高人民法院“答复”有其合理的一面，但超越了法律而进行类比解释。新晨
关于行政处罚的一般程序范文第2篇
一、金融行政处罚实体上严厉
在金融行政处罚目的的指引下,金融行政处罚主要针对金融机构及其工作人员的违法行为,其具体处罚规定与其它领域的行政处罚规定相比要严格得多。
第一,处罚权只能由中国人民银行行使。《金融违法行为处罚办法》第三条第一款规定:“本办法规定的行政处罚,由中国人民银行决定。”这就表明,认定某一行为是否违法,是否需要对其进行行政处罚,只能由中国人民银行决定,而且中国人民银行不能委托其它组织进行处罚。
第二,处罚涉及金融机构工作人员的任职资格。《金融违法行为处罚办法》第三条第三款规定:“金融机构的工作人员依照本办法受到开除的纪律处分的,终身不得在金融机构工作,由中国人民银行通知各金融机构不得任用,并在全国性报纸上公告。金融机构的高级管理人员依照本办法受到撤职的纪律处分的,由中国人民银行决定在一定期限内直至终身不得在任何金融机构担任高级管理职务或者与原职务相当的职务,通知各金融机构不得任用,并在全国性报纸上公告。”
这就意味着,金融机构工作人员一旦被开除,便永久丧失在金融机构任职的资格,一旦被撤职,则在一定期限内或者永久丧失在金融机构担任高级管理职务的资格。
第三,对违法行为人的责任追究期限长。《金融违法行为处罚办法》第四条规定:“金融机构的工作人员离开该金融机构工作后,被发现在该金融机构工作期间违反国家有关金融管理规定的,仍然应当依法追究责任。”这一规定就排除了行政处罚法规定的两年时效在金融行政处罚领域的适用。金融行政处罚对追诉时效作了极大的延长,无论金融违法行为实施之后经过了多长时间,只要一发现,就会被依法追究责任,这就杜绝了违法行为人经过追诉时效而逃避责任的企图。
第四,有关罚款的规定详细而明确。在《金融违法行为处罚办法》
中一共有近30处关于罚款的规定,详细列明了需要处以罚款的不同情形,并明确规定了罚款的额度。其它领域的行政处罚则少有这样详细的规定。由于金融业的特殊性,金融行政处罚中的罚款数额较其它领域要高。从《金融违法行为处罚办法》的规定看,罚款额最低为1万元或者违法所得的1倍,最高则可达到50万元或者违法所得的5倍。
二、金融行政处罚程序上严谨
与其它领域的行政处罚程序相比较,金融行政处罚的程序规定更为严谨,主要体现在以下几方面:
第一,金融行政处罚的主管与管辖,《中国人民银行行政处罚程序规定》(以下简称《程序规定》)作了严密的规定。中国人民银行实施行政处罚,实行分级管理、分工负责,即由中国人民银行执法职能部门负责行政处罚案件的立案、调查,提出处罚意见。法律事务工作部门负责复核处罚意见的合法性与适当性,组织听证。而其它领域的行政处罚程序则往往不涉及主管机关内部的分工问题。
在管辖方面,不仅对中国人民银行总行及各分支机构的管辖范围作了明确规定,还对作出吊销经营金融业务许可证、责令停业整顿、撤销金融机构的代表机构的处罚的管辖作了特别规定。
第二,实行行政处罚委员会制度。依据《程序规定》,中国人民银行设立行政处罚委员会,由行长或副行长(主任或副主任、特派员)、主要执法职能部门和法律事务工作部门的负责人组成。行政处罚委员会的职责是对重大行政处罚作出决定;对重大行政处罚决定外的其他行政处罚决定,进行监督检查。对金融行政处罚组织的构成、职责范围等明确固定,这就为金融行政处罚的正确、顺利适用提供了前提条件。
第三,规定了处罚决定作出之前的相关程序。中国人民银行执法职能部门负责立案以及调查取证,调查终结,执法职能部门写出调查报告,并制作《中国人民银行行政处罚意见告知书》,连同相关证据及其他材料移送法律事务工作部门进行审核,并征求意见。经审核,法律事务工作部门提出意见,将有关材料退回执法职能部门,再由执法职能部门报主管行长或行政处罚委员会批准。在《程序规定》中当事人行使陈述申辩权以及申请听证权的程序也十分明确。这一系列严密的程序规定不仅保证实体行政处罚权的正确行使,同时也充分体现了金融行政处罚的维护金融机构、其他单位和个人合法权益的目的。
第四,在处罚的决定及监督方面,也有着严格的程序规定。一般的金融行政处罚由主管行长或副行长(主任或副主任、特派员)审查决定,对于重大行政处罚决定则要由行政处罚委员会审查决定。金融监管办事处行政处罚委员会作出的重大行政处罚决定,还应报分行批准。金融行政处罚决定作出之后,还应按《程序规定》所提供的格式制作处罚决定书并依法送达。对于作出撤销金融机构的代表机构、吊销经营金融业务许可证处罚决定的,还应在《金融时报》上予以公告,以使机关公众和社会知晓。
《程序规定》赋予行政处罚委员会对重大行政处罚决定外的其他行政处罚决定的监督检查权。赋予法律事务工作部门对执法职能部门的立案、调查、取证等工作的审核监督权。这也是其它领域的行政处罚程序规定所鲜见的。
关于行政处罚的一般程序范文第3篇
一、实施行政处罚的主体、权限和依据合法情况
建立组织，加强对行政执法工作的领导。随着我县机构改革的发展，我委的职能已进行调整，规划局和城市综合执法局相继成立，我委对其进行了部分执法委托。我委调整了以曹锡君同志为组长的依法行政工作领导小组，加强对行政执法工作的领导。通过加强建设、建管、人防相关法律法规的学习，充分认识依法行政工作的重要意义。在行政执法工作中，坚决做到以人为本、依法行政。进一步明确行政执法职责，坚决做到行政处罚主体合法，坚决不超越法定权限，行政处罚依据严格遵照法律、法规规定的条款内容，做到执法程序严谨，适用法律法规正确，定性准确，自2011年7月1日至2012年2月发生60余件行政处罚案件，现已移交城市综合执法局，2012年2月至今，我委发生5起行政处罚案件，处罚金额近25万元。
二、实施行政处罚的程序合法情况
1、行政处罚程序合法。按一般程序办理的行政案件，都经过立案、调查取证、审理并形成处罚意见、告知（听证）、作出行政处罚决定、送达、执行、结案等程序。案件办理遵循“先立案，后查处”原则，查处时均有2个以上执法人员，并出示《行政执法证》，做到亮证执法。
2、自由裁量权行使正确。为保证自由裁量权的正确行使，我委不断建立健全相关制度，具体包括完善和落实行政执法责任制度、行政执法公示制度、行政执法责任追究制度、重大行政处罚事项报送备案制度、行政执法卷宗评查制度等，规定所有立案调查的行政处罚案件均必须进行集体讨论，重大行政处罚作出后七日内按规定报送县政府法制办备案。根据违法行为的轻重和对社会造成的影响、危害等，正确行使自由裁量权，不存在应罚不罚、避重就轻的情况，行政处罚亦不存在显失公正的情况。
3、行政处罚实行罚缴分离制度。罚没款罚缴分离，罚没款一律由指定银行代收，并出具省行政统一的罚没收据。对不符合行政处罚减、免条件的，坚决不予减、免行政处罚。
4、执法文书使用正确、规范。办理案件使用统一格式的执法文书，文书使用正确，内容不存在违反法律法规规定的情况；文书语言简洁、规范，不存在随意使用简称、简写的情况；文书不存在涂改现象，更改处由当事人确认；《行政处罚决定书》均采取亲自上门送达制，并及时办理归档。
三、行政执法队伍建设情况
为了提高建设行政执法人员依法行政意识和水平，建设行政执法人员均参加全省建设行政执法资格认证考试及市县行政执法培训班。所有执法人员均取得相应的《省行政执法资格证》，在执法过程中执法人员均能持《省行政执法证》亮证执法，杜绝无证执法。
四、其他情况
我委针对重大案件建立了审理制度，规定对违法单位处罚1万元或违法个人处罚1千元的处罚在处罚告知前，实行委领导集体研究决定，形成审查意见。
我委结合我县的实际情况，考虑许多法律法规的行政处罚对行政处罚自由裁量权制度建设，然后结合当事人违法行为的轻重和对社会造成的影响、危害等综合考虑，进行处罚。
2012年上半年我委没有发一起行政复议、行政诉讼案件。
五、存在问题
1、对有关规章制度的遵守情况尚缺少量化考核细则，执行情况记录不够全面；
2、执法人员综合素质需进一步提高；
3、法制宣传形式比较单一等。
六、整改措施
1．进一步建立健全与规章制度相匹配的量化考核细则，认真执行并做好详细记录；
关于行政处罚的一般程序范文第4篇
第一条为贯彻落实国务院《全面推进依法行政实施纲要》（国发〔**4〕10号）、国务院《关于加强市县政府依法行政的决定》（国发〔**8〕17号）和国务院办公厅《关于推行行政执法责任制的若干意见》（〔**5〕37号），做好规范行政处罚自由裁量权工作，依据《中华人民共和国行政处罚法》，结合本市实际，制定本规定。
第二条本市行政区域内各级行政处罚实施机关（包括法律法规授予行政处罚权和依据法律、法规、规章的规定受委托行使行政处罚权的组织）行使行政处罚自由裁量权，应当遵循本规定。
第三条本规定所称行政处罚自由裁量权，是指行政处罚实施机关根据法律、法规、规章的规定，结合公民、法人或其它组织违反行政管理秩序行为的事实、情节、社会危害程度等因素，在法定处罚权限范围内，对违反行政管理秩序行为是否给予行政处罚、给予何种行政处罚和给予何种幅度行政处罚的自主决定权。
第四条各级政府法制机构负责本行政区域内行政处罚自由裁量行为的规范和监督，各行政处罚实施机关的法制机构（或其他相应机构，以下统称法制机构）负责本机关行政处罚自由裁量行为的规范和监督。
第二章行使原则
第五条行使行政处罚自由裁量权，应当遵循公平、公正、公开的原则。
第六条行使行政处罚自由裁量权，应当以事实为依据，以法律为准绳，结合违法行为的主体、客体、主观、客观等因素综合裁量，实施的行政处罚应与违法行为的危害性相当。
对性质相同，情节、危害后果相近的违法行为，适用的处罚依据以及作出的处罚种类和幅度应当相同。
第七条行使行政处罚自由裁量权，应当遵循程序正当原则，按照法定程序，明确执法流程，并向社会公开。
第三章实体规则
第八条行政处罚实施机关实施行政处罚，应当责令当事人立即改正或限期改正违法行为。
除法律、法规、规章另有规定外，限期改正期限最长不超过30日，情况特殊经行政处罚实施机关负责人批准，可适当延长。
第九条法律、法规、规章规定可以单处，也可以合并实施处罚的，对轻微违法行为实施单处处罚；对一般违法行为实施单处或并处处罚；对严重违法行为实施并处处罚。
第十条当事人有下列情形之一的，应当依法从重处罚：
（一）违法情节恶劣，造成较严重后果的；
（二）教唆、胁迫、诱骗他人实施违法行为的；
（三）对报案人、控告人、举报人、证人打击报复的；
（四）两年内再次实施已经受到行政处罚的同种违法行为的；
（五）不遵守行政执法机关的责令改正、责令停止要求，继续实施违法行为或保持违法状态的；
（六）法律、法规、规章规定的其它应当从重处罚的。
第十一条当事人有下列情形之一的，行政机关应当在法律、法规规定的范围内依法从轻或者减轻行政处罚：
（一）主动消除或者减轻违法行为危害后果的；
（二）受他人胁迫有违法行为的；
（三）配合办案机关查处违法行为有立功表现的；
（四）已满十四周岁不满十八周岁有违法行为的；
（五）其他依法应当从轻或者减轻行政处罚的。
第十二条当事人有下列情形之一的，行政机关给予教育，不予处罚：
（一）违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的；
（二）违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的；
（三）不满十四周岁的人有违法行为的；
（四）精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的；
（五）其他依法不予行政处罚的。
第十三条除法律、法规、规章另有规定外，对同一违法行为设定了多种处罚的，按照以下规则实施处罚：
（一）从重处罚适用行政拘留、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、责令停产停业、较大数额的罚款；
（二）一般处罚适用一般数额的罚款；
（三）从轻处罚适用较小数额的罚款和警告；
（四）减轻行政处罚适用在法定的处罚种类或处罚幅度最低限度以下实施处罚。
第十四条除法律、法规、规章另有规定外，罚款处罚的数额按照以下标准确定：
（一）罚款为一定数额的倍数的，从重处罚不得低于中间倍数，一般处罚按中间倍数处罚，从轻处罚应当低于中间倍数；
（二）只规定最高罚款数额没有规定最低罚款数额的，从重处罚按最高数额的50％以上确定，一般处罚按最高罚款数额的50％以下确定，从轻处罚一般按最高罚款数额的20％以下确定；只规定最低罚款数额没有规定最高罚款数额的，从重处罚一般按最低罚款数额的4倍以下确定，一般处罚按最低罚款数额的2倍以下确定，从轻处罚按最低数额确定。
本条所指的“以上”包含本数，“以下”不包含本数。
第十五条法律、法规、规章规定的处罚种类可以单处或者可以并处的，可以选择适用；规定应当并处的，不得选择适用.
第四章程序规则
第十六条办案人员应当在案件调查终结报告中，提出行政处罚种类和幅度的建议，并说明相应的事实、理由、依据，经办案机构讨论后报送行政机关负责人。
第十七条各行政处罚实施机关应当根据实际情况确定须经本机关法制机构审核的案件范围。
第十八条法制机构应当对案件的合法性、合理性进行审核。
法制机构认为办案机构建议的处罚种类和幅度缺少必要证据证明的，可以要求办案机构作出说明。
办案机构建议的处罚种类和幅度违反法律、法规、规章和本规定的，法制机构应当提出修改意见。
第十九条法制机构审核结束后，应当将案件有关材料和审核意见报送行政机关负责人，行政机关负责人应当对案件材料进行审查，并作出相应决定。
第二十条有下列情形之一的，行政机关的负责人应当提交集体讨论：
（一）情节复杂或者对重大违法行为给予较重行政处罚的；
（二）行政处罚实施机关根据实际情况确定的其他案件。
第二十一条行政处罚实施机关对当事人作出处罚决定的，应当在处罚决定书中说明从轻、从重处罚的依据和理由。
第二十二条除法律、法规、规章另有规定外，行政处罚适用一般程序的，应当自立案之日起30日内作出决定，特殊情况经本机关负责人批准可适当延长，但延长期限最长不超过30日。
行政处罚实施机关作出行政处罚，需要检验、检测、鉴定等技术手段调查取证和听证的，所需时间不计算在内。
第五章监督规则
第二十三条行政处罚实施机关应当建立行政执法投诉制度，及时处理行政执法投诉案件。
第二十四条行政处罚实施机关发现行政处罚自由裁量权行使不当的，应当及时、主动纠正。
第二十五条上级行政处罚实施机关应当对下级机关行政处罚自由裁量权行使情况进行检查，对行政处罚自由裁量权行使不当的，应当责令及时纠正。
第二十六条各级政府法制机构应当通过受理行政执法投诉、行政执法检查、行政执法案卷评查、重大行政执法行为备案等形式，对行政处罚自由裁量权行使情况进行监督检查。
各级政府法制机构应将本级行政处罚实施机关执行本规定的情况作为依法行政和行政执法责任制考评的重要内容。
第二十七条行政处罚实施机关违反本规定实施行政处罚，当事人申请行政复议的，复议机关可以依法撤销、变更或确认该行为违法。
第二十八条违反本规定，有下列情形之一的，由同级监察部门会同行政处罚实施机关依照相关规定追究有关人员的责任：
（一）不合理行使自由裁量权，造成行政处罚案件被人民法院生效判决撤销、变更的；
（二）不合理行使自由裁量权，造成行政处罚案件被复议机关撤销、变更或者确认违法的；
（三）在行政执法检查中被确认自由裁量权行使不当的；
（四）其他不合理行使自由裁量权，给当事人造成重大损失，或者在社会上造成不良影响的。
第六章附则
第二十九条行政处罚实施机关应当根据有关法律、法规、规章和本规定，制定本机关行政处罚自由裁量权合理行使的具体规则，报同级人民政府法制机构备案并向社会公布。
本规定后，国家和省颁布的法律、法规、规章中涉及行政处罚自由裁量权的，行政处罚实施机关应当确定与具体违法行为相对应的实施标准。
第三十条法律、法规、规章对行政处罚自由裁量权行使另有规定的，从其规定。
关于行政处罚的一般程序范文第5篇
第一，行政处罚影响犯罪成立与否。这种影响力表现为两个方面，一是肯定性的规定，由刑法规范直接规定受过行政处罚的再次实施同性质行为时构成犯罪。二是否定性的规定，即接受行政处罚可以免除刑事责任的承担。肯定性的规定如《刑法》第153条所规定的走私普通货物、物品罪的“一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的”，一年内受过两次行政处罚又走私是走私普通货物、物品罪的行为表现之一，受过行政处罚成为走私行为构成走私普通货物、物品罪的前提条件。行政处罚也可以成为犯罪的定罪情节，如最高人民法院、最高人民检察院于2013年9月9日联合的法释(2013)21号《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条:利用信息网络诽谤他人，且二年内曾因诽谤受过行政处罚，又诽谤他人的，应当认定为刑法第246条第1款规定的“情节严重”。②二年内曾因诽谤受过行政处罚又诽谤他人达到了诽谤罪的定罪标准的“情节严重”，从而构成犯罪。又如最高人民法院、最高人民检察院的《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，盗窃公私财物，一年内曾因盗窃受过行政处罚的、“数额较大”的，按照盗窃罪规定标准的50%确定。这一规定将行为因受过行政处罚而成立犯罪所要求的数额标准减半，行政处罚间接对犯罪成立产生影响。在我国对于行政处罚的单纯不履行行为，一般是由行政机关运用行政权力强制其履行，不法行为主体拒绝履行行政处罚的，并不直接构成犯罪，除非其行为方式因采取暴力、威胁方法阻碍行政机关工作人员依法执行职务时，才构成妨害公务罪，从而进入刑事评价的领域。在这一点上，不同于我国台湾地区的立法模式，台湾地区的立法模式一般是附属刑法模式，在行政法中先规定行政不法行为，并应当予以行政处罚，如对行政处罚不从的，则直接规定为犯罪行为。如台湾的《水污染防治法》第36条第1项规定:事业不遵行主管机关依本法所为停工或停业之命令者，处负责人一年以下有期徒刑、拘役或科或并科新台币100万元以下罚金。在我国法律体系中，法律规范没有规定因为行为人不履行行政处罚而将该行为直接交由刑法来评价，但是不法行为主体受过行政处罚对于其再次行为是否受到刑法的评价以及评价的起点却有影响。否定性的规定如《刑法》第201条第4款规定:“有第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任”。所谓“不予追究刑事责任”，是指不应以犯罪论处，即逃税行为经过行政处罚从而阻却刑事处罚。这种规定给予逃税行为者改过自新的机会，对行为人履行了行政义务的不追究刑事责任，体现宽严相济的刑事立法精神，体现了刑法的补充性作用。刑罚适用的补充性不仅应体现在逃税数额、比例的“量”上，而且应体现在违法行为本身的“质”上。①逃税行为本质上是一种行政违法行为，在该类行为中，将经过行政处罚的行为排除在刑罚之外，不动用刑法但已经起到了保护国家税收的作用，这符合刑法谦抑性、补充性的要求。基于刑法的谦抑性，对于违法行为的制裁，如果有许多措施可用时，宜先用轻罚，只有轻罚不能有效阻止行为目的时，才有必要动用重罚。刑罚作为国家对于不法行为的最后而且最重的手段性，为避免过于严苛，对于单纯的违反义务的行为，如果行政处罚手段足以达到管理的目的时，没必要动用刑罚。第二，行政处罚证明行为人具有犯罪构成主观方面的“故意”。罪过是行为构成犯罪的必不可少的要件，刑法规定了故意和过失两种罪过形式。故意的内容包括行为人的认识因素和意志因素两方面，故意的认识因素是指行为人已经认识到自己的行为会发生危害社会的结果，意志因素是希望或者放任这种结果的发生。对于以违反行政法规范而构成的故意犯罪来说，构成犯罪必须行为人具备明知。而明知是主观方面的要素，必须以客观证据予以证明。而且行政犯是一种法定犯，与自然犯不同，伦理可责性低，违法与否的界限模糊，实践中也确实存在行为人不知自己的行为是违法的自我辩解，那么这时受过行政处罚可以作为其主观明知的一种证明。如走私罪是故意犯罪，对于如何认定故意，最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于印发《办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》的通知中第5条规定的曾因同一种走私行为受过刑事处罚或者行政处罚的，可以认定为行为人“明知”。第三，行为未被行政处罚的，其未被处罚的数额累计计算从而影响其后行为的刑事评价。刑法中有多个条文规定“对多次实施前款行为，未经处理的，按照累计数额计算”。如刑法第201条逃税罪“对多次实施前两款行为，未经处理的，按照累计数额计算”、第153条“对多次走私未经处理的，按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚”、第347条“对多次走私、贩卖、运输、制造，未经处理的，数量累计计算”。司法解释中也有类似规定，如最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(一)》第12条第2款规定:“多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。”以上刑法和司法解释的规定都体现了不法行为未经行政处罚的数额作为影响下次行为的定罪数额或者量刑数额。如果计入累计的数额达不到定罪数额，当然不构成犯罪;如果累计数额足够定罪，将成为影响适用法定刑幅度的数额。第四，行为受过行政处罚影响量刑。曾经受过行政处罚又实施不法行为的，说明行政制裁对行为人的无效性，反映了行为人的主观恶性，受过行政处罚作为再次行为构成犯罪时量刑的酌定从重处罚的情节自不待言。受过行政处罚作为法定从重处罚的情节，刑法规范中也有规定，如最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理醉酒驾驶机动车刑事案件适用法律若干问题的意见》:醉酒驾驶机动车，曾因酒后驾驶机动车受过行政处罚或者刑事追究的，依照刑法第133条之一第1款的规定，②从重处罚。行政处罚也可以作为情节轻重的评价标准而决定行为适用法定刑的幅度。刑法中在对法定刑幅度进行规定时，考量的要素包括数额、情节等，刑法根据“情节严重”、“情节特别严重”配置了不同的法定刑幅度，受过行政处罚作为情节的一个评价因素从而影响法定刑档次的适用。司法解释中对“情节严重”、“情节特别严重”的规定中很多包含受过行政处罚的内容，如《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》、《关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等。受过行政处罚除直接影响量刑外，还影响量刑制度的适用。刑法规定了缓刑制度及缓刑适用的条件，在对缓刑适用的具体操作上受过行政处罚是决定是否适用缓刑的考察因素。2009年最高人民法院通过的《人民法院量刑指导意见(试行)》在缓刑适用条件里规定，受过行政处罚三次以上的不得适用缓刑;在具体犯罪如生产、销售伪劣产品罪，非法吸收公众存款罪，虚开增值税专用发票罪的量刑时，受过行政处罚的不得适用缓刑。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》规定因侵犯知识产权被行政处罚后，再次侵犯知识产权构成犯罪的一般不适用缓刑。
二、作为定罪量刑要素的行政处罚的范围分析
行政处罚作为定罪量刑的事实使用时，行政处罚所处理的行为应当与构成犯罪的行为是同一性质，并且在法定时效期内。首先，构成犯罪的行为应当与之前所受行政处罚的行为属于同一性质，只有同一性质的行为才反映行为人的主观恶性及行政处罚无效时动用刑罚的必要性。当然同一性质的行为未必同一罪名，刑法中对于同一性质的行为因为犯罪对象的不同规定了若干罪名，这里不要求前后的行为罪名同一，只要行为属于同性质即可。这在相关司法解释中可见一斑，如2014年9月10日起实施的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》规定“被给予二次行政处罚”的走私行为，包括走私普通货物、物品以及其他货物、物品;“又走私”行为仅指走私普通货物、物品。其次，只有时效期内的行政处罚才能作为刑法的评价事实。涉及到行政处罚的刑法规范及相关司法解释中，有些明确规定了必须是一定期限内的行政处罚才对定罪量刑造成影响，而有些则没有予以规定。规定了只有一定期限内的行政处罚才能作为定罪量刑的事实进入刑事视野予以刑事评价的，一定的期限有的规定是一年有的规定是二年，超过此期间的不进行刑事评价。如刑法规定的“一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的”，根据相关司法解释，“一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私”中的“一年内”，以因走私第一次受到行政处罚的生效之日与“又走私”行为实施之日的时间间隔计算确定，即是指在这一年内的行政处罚对于定罪量刑有影响，超过一年的不能成为刑法的评价事实。但也有些只规定了受过行政处罚而没有规定所受行政处罚的时间界限的，如1999年10月9日《关于办理组织和利用组织犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》指出:曾因活动受过刑事或者行政处罚，又组织和利用组织蒙骗他人，致人死亡的，属于情节特别严重。最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》第57条规定了未取得医生执业资格的人非法行医应予立案追诉的根据之一，就是非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的。这些规定里都没有指出行政处罚对于刑事处罚的影响时间，是否意味着只要曾经受过行政处罚，不论经过多长时间，均可以影响定罪量刑?申言之，行政处罚作为刑事处罚适用的前提事实，是否没有追究时效的限制?从条文规定本身看应当理解为对行政处罚可以追溯的时间上没有限制，但基于刑法规定了追诉期限，作为构成犯罪的事实行为经过一定期限不再追诉，那么同样地作为犯罪事实的行政处罚应当也有追究期限的限制才符合同一性。刑法中除了明文规定以行政处罚作为定罪量刑因素外，还存在一些隐含性的以行政处罚作为定罪量刑的要素的规定。如刑法规定盗窃罪的行为之一是多次盗窃，根据司法解释，二年内盗窃三次以上的应当认定为“多次盗窃”。那么构成多次盗窃的行为是否包括受过行政处罚的行为?还是仅指没受过行政处罚的行为?如某被告人在两年期间共盗窃三次，数额分别为:第一次600元、第二次400元、第三次500元，三次行为中的前两次行为都受到了行政处罚，在认定“多次盗窃”的次数时，应当如何处理?如果不将已经受过的行政处罚的次数计算在内，那么其第三次行为仍旧是行政不法行为，不构成犯罪。如果多次盗窃包括已经受到的行政处罚，那么其盗窃500元的行为即构成犯罪。从立法目的看，应当将已经受过的行政处罚计算在内。如果将行政处罚排除在“多次盗窃”之外，对盗窃惯犯而言，接受行政处罚反而可能成为规避刑事责任的方法，这显然不合常理，违背制裁的目的。这种处理不违反禁止重复评价原则，禁止重复评价原则是指对同一犯罪不得重复定罪并予以刑罚处罚，而行政处罚与刑事处罚是两种不同性质的处罚，已受的行政处罚次数在刑事评价时作为行为人的人身危险性及社会危害性的评价依据而存在。在刑法规范中多处规定的实施某种行为未经行政处理的，按照累计数额计算。“数额累计计算”关系到罪与非罪，关系到刑罚的轻重。首先，累计的对象应当限于同一主体的同一性质的行为所涉及的数额。如赵某先后为A、B两公司的工作人员，两公司都涉嫌单位走私，赵某是其中直接负责的人员，那么对其行为的追究只能是分别累计在A、B两公司的未经处罚的数额，而不能将两个犯罪中的数额累计。①其次，累计的行为应当是每次行为都构成犯罪或者是有基本行为已经达到犯罪的程度，对于其之前或之后实施的未经处罚的行为所涉及数额予以累计。从每次行为是否为犯罪行为的角度来看，多次实施某一行为存在以下三种形式的组合:第一，多次行为中每次行为均达到构成犯罪所需的数额标准，均为犯罪行为。第二，每次行为都未达到构成犯罪所需的数额标准，均为违法行为而非犯罪行为。第三，多次行为中部分达到构成犯罪所需的数额标准，为犯罪行为;部分未达到构成犯罪所需的数额标准，为违法行为。就第一种组合形式而言，因为其所涉及的是同种数罪和连续犯，数额累计计算没有疑问，也不属于本文所讨论的范围，在此不赘述。第二、三种情形则涉及到如何对待违法行为的问题，对这些违法行为是否均应累计，如何累计。针对第二种组合方式，每次行为都未达到构成犯罪所需的数额的，对这种违法行为如果没有相关法律予以规定，而理解为未经行政处罚的一并累计为犯罪，是一种将行政违法行为升格为犯罪行为，跨越了行政权与司法权的界限，与分权原则不符，是司法权对于行政权的越权行为。如果允许如此解释，那么所有的未经处罚的行为均可因为未及时受到行政处罚而构成犯罪，这个结论是荒谬的。当然，在此应将多次违法行为与“一罪”的行为加以区别，有些行为每次单独看都因为数额不够犯罪的界限而只成立违法行为，但这些行为有可能是刑法所指的“一罪”的行为表现，如“蚂蚁搬家式”走私行为，利用邮寄方式逃税，每次所寄的物品所偷逃的应缴税额达不到法律所规定的标准，但这种行为是一种营业犯，即“通常以营利为目的，意图以反复实施一定的行为为业的犯罪”，②对营业犯，应当累计计算数额。目前法律和司法解释中的累计计算的类型应当说就是指的这种营业犯。第三种组合方式，其中一次或者几次行为构成犯罪，其他行为达不到犯罪程度的，应当累计。第三种组合方式中具体又存在如下三种可能的情形:犯罪成立在先，行政违法在后;最后一次为犯罪行为，之前为行政违法;犯罪行为在中间，前后均存在行政违法行为。对此，最高人民法院于1997年的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第5条第12项规定:“多次盗窃构成犯罪，依法应当追诉的，或者最后一次盗窃构成犯罪，前次盗窃行为在一年以内的，应当累计其盗窃数额”。尽管这一司法解释已经废止，新的司法解释中没有再对盗窃数额累计计算加以规定，但是关于盗窃数额如何累计的问题仍旧存在。从一般法理层面分析，对于行为人基于同一或者概括的犯意，连续实施数个相同的危害行为，尽管刑法学上对其罪数形态存在连续犯、集合犯等不同归类上的争议，但对于其法律后果是不存异议的，共同主张认定为一个犯罪行为，仅作一罪处罚。③因此，对连续实施的行为，累计各次数额就成为“作一罪处罚”的必然选择，而无论各次行为中构成犯罪的行为居于违法行为前后。综上，刑法中所指的累计计算应当是每次行为都构成犯罪或者是有基本行为已经达到犯罪的程度，对于其之前或之后实施的未经处罚的行为所涉及数额予以累计。如果其多次实施的行为均未达到定罪的罪量标准的，不应予以累计，以避免将本应构成行政违法的行为累计成为犯罪。再次，对于累计的时限，即应当累计计算多长时间内的未经处罚的数额，现行刑法没有作出明确规定，司法解释有的没有规定累计的时限，有些则规定了累计的时限。如最高人民法院2002年7月16日《关于审理抢夺刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条“抢夺公私财物，未经行政处罚处理，依法应当追诉的，抢夺数额累计计算”，笼统规定了未经行政处罚的行为应当追诉的累计计算数额。这里应当追诉是指应当受刑事追诉还是指未承担法律责任的一概追究，不得而知。对累计计算的时间跨度，有学者认为，“多次行为中，对于构成犯罪的单次行为，应当以刑法规定的追诉时效为准，对于尚不构成犯罪的单次违法行为，则应当以处罚的追诉时效为准”笔者同意这种区分时效的观点，按照此观点，则根据行政处罚法的规定，除法律另有规定的如逃税的追究期限为五年、违反治安管理行为期限为六个月等以外，多数违法行为追究法律责任给予行政处罚的有效期限应为两年，超过两年发现的，不得对违法行为进行处罚。连续犯或者继续犯的责任追究时效从行为终了之日起计算，也只应当累计可以追究法律责任的有效期限内的数额，超出有效追究期限的不应当累计。
三、行政处罚对刑事案件审理的影响
