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1.各单位主要领导要切实担负起推进依法行政第一责任人的责任,着力加强组织领导工作。进一步深化依法行政示范点创建活动,加强项目培育、经验推广、信息报送、典型宣传。建立完善依法行政工作统计报送和定期通报、重要工作专报(报备)以及日常专项工作监督检查等制度,积极推行依法行政工作特色档案制度。
2.认真学习贯彻党的十精神,着力提升领导干部运用法治思维和法治方式的能力。落实党委中心组学法制度,加大依法行政内容的教育培训,积极参加上级部门组织的依法行政专题研讨班活动,进一步加大领导干部法律知识测试、依法行政情况考察以及年度述法工作的落实。
3.深化行政权力网上公开透明运行工作,努力实现行政权力网上运行与行政服务中心审批和服务事项办理、部门核心业务和行政绩效管理相融合。逐步实行行政权力网上公开透明运行网上办理情况月度上报、季度通报制度。
4.强化公共服务职能,以保障和改善民生为重点,全力实施改善城乡公共交通服务,创新举措,全面实施公交提升工程,坚持为民办实事。开展第八个交通运输行政执法服务月活动。
二、着力促进科学民主依法决策
5.健全交通运输重大行政决策的提出、调研、征求意见、咨询论证、风险评估、合法性审查、集体讨论、公示公布等程序。完善重大决策方案听取意见制度。对与群众利益相关的重大决策事项,除依法需要立即作出决策外,出台前的决策方案通过媒体向社会公示。建立健全专家论证、公众参与、专业组织评测等相结合的风险评估机制。
6.健全交通运输行政决策后评估和纠错问责机制。完善重大决策落实情况报告、执行情况监督检查与决策效果评估制度,了解群众满意度和决策执行情况、实施效果,发现问题,及时纠偏。建立重大决策事项讨论记录备案制度,讨论意见、表决结果和表决方式记录在案,作为决策检查和问责依据。建立完善决策责任追究机制,严肃查处损害群众利益案件,加强对损害群众利益的突出问题进行专项治理。
三、全面规范和改进交通运输行政执法
7.深化行政执法规范化建设,以落实“全省交通运输五项执法行动计划”为主线,以突出“推进交通运输水上统一上航执法、基层站所标准化建设、乡镇交管所体制改革、执法技能训练竞赛”为重点,认真抓好执法队伍的培训、执法评议考核、执法文书评审、执法监督互查等工作落实,全面规范行政许可、行政处罚、行政强制、行政征收、行政检查等行政执法行为。开展行政执法典型案例指导和评析研讨活动,有针对性地解决执法过程中的疑难复杂及共性问题。健全行政执法调查规则,规范取证活动,推行行政执法证据格式化。进一步完善执法风险评估和防范控制机制。深化行政指导工作,实施行政指导工作月度统计上报制度。结合换发新版行政执法证件,强化行政执法人员培训考核和资格管理。
8.全面落实在执法股室、执法中队等推广建立专兼职法制员工作。对重大行政处罚或对社会具有普遍影响的案件进行回访。完善行政案件监督审查制度,落实重大行政处罚、行政许可、行政复议决定备案审查工作,落实执法责任追究等制度。开展规范性文件和执法制度执行情况监督检查。
四、着力防范化解社会矛盾
9.强化行政复议工作。认真开展行政复议工作规范化建设,进一步落实行政机关负责人行政诉讼出庭应诉制度。
10.加强行政调解工作。县局定期召开行政调解工作会议,组织开展行政调解工作制度建设情况、工作情况专项检查和卷宗评查。
五、做好交通运输法制宣传教育
1.1 规范气象行政执法取证工作的法律欠缺现阶段,只有《行政处罚法》规定了证据类型,其它法律条款中很少涉及证据标准、取证操作规范等方面的内容,即使有也多是笼统的原则性条款。相关气象行政法律规范对气象执法取证也缺乏明确的规定,这使得气象行政执法取证缺乏足够的法律依据。1.2执法人员证据收集能力不足尽管气象行政执法人员都经过业务培训,对气象行政法律规范比较熟悉,但在执法实践中还是不能准确把握案件调查取证、判定、处罚的合规性。随着人们法律意识的逐渐增强,对气象执法人员收集证据、行政处罚提出了更高的要求。一些执法人员怕处罚不当而承担责任,存在逃避心理,导致很多违法行为没有受到相应的处罚。1.3 执法人员证据收集过程不规范、不完整在气象执法过程中,执法人员往往只是根据调查笔录来决定是否进行处罚,很少听取当事人陈述事实和收集案件中证人提供的证词,勘验笔录、现场笔录等其他证据。如果完全将调查笔录作为处罚依据,处罚的科学合理性值得商榷。
2改进气象行政执法取证工作的思考
2.1 证据收集工作必须符合法定程序气象主管机构在实施行政处罚时收集证据的程序在《行政处罚法》第三十六条、第三十七条、第四十一条和第五十四条都有原则性规定。《气象行政处罚办法》和其他气象部门规章也有类似的规定。在取证过程中一定要严格遵守,特别是对限制性条件的规定不得随意突破。对于秘密制作的视听资料的证明效力问题,如果执法人员基于执法需要,对相对人实施偷拍、偷录等手段获取证据,且没有侵害相对人的隐私、秘密等合法权益,所获得的视听资料证据应当具有证明效力。气象主管机构应当建立采用偷拍、偷录、窃听等手段的审批程序,从程序上把关,防止侵害当事人的合法权益。在取证时法律未赋予的权力和手段绝对不能使用,例如法律并未赋予气象主管机构搜查权,搜查取得的证据在诉讼中将不予认可,同时执法人员的行为侵犯当事人权益,构成非法入侵,将会给气象主管机构带来不良影响。在案件调查过程中,气象主管机构应当派出2名执法人员,并主动向当事人出示执法证件。如果执法人员和当事人存在利益关系,执法人员必须要回避。根据《气象行政处罚办法》的规定,气象执法人员必须出示证件以后才能进行执法调查,认真记录调查询问内容并应当为当事人保守秘密。如果执法人员不出示有效证件,当事人可以拒绝接受调查。证据收集要全面、准确、客观、公正,不管证据对当事人是否有利,都要认真收集,以维护法律的公平性。气象执法人员另一种取证就是把自己出示证件、向当事人说明内容、证据内容、案件办理过程等各环节都详细记录,一旦当事人提讼,就可以很好应对,用以证明自己的合法执法程序。2.2 收集证据材料要完备各类证据的基本构成要件是否完备是气象行政执法中证据材料能否被采用的基本要求。对于书证来说,气象执法主要搜集账簿、记账凭证、合同、报表等证据材料。而在执法过程中,气象执法人员制作的责令停止违法行为通知书、立案报告、行政处罚告知书、行政处罚决定书等都是复议或诉讼过程中的重要书面材料。按照我国最高法院要求,收集书面证据应尽量收集证据原件;如果确实难以获得原件,可以采用照片、复印件方式,但必须注明材料和原件一致。在收集专业技术文件、文献资料、财务账本、报表、图纸等书面证据时,应提供附件。如果是记录当事人陈述、询问谈话内容,现场必须有2名以上行政执法人员。如果调查对象不能提供或者拒绝提供书面证据的,可以采用照片、复印件等,第一时间收集证据,避免当事人销毁、隐藏、破坏证据。在做调查笔录时,当事人应该签字、盖章;如果当事人拒绝签字,执法人员要记录备案。有关物证方面,气象违法行为通常是指伪造资质证明、伪造防雷检测合格证、伪造气象许可决定、现场施放气球、非法检测设备等。在收集这些物证时尽量采用原件,如果确实难以获得原件的,可以采用照片、复印件等,但要保证材料和证据原件一致;如果证据原件数量较多,可以通过抽样取证方式来收集证据,如果证据十分重要且损毁后很难恢复,在气象主管机构行政负责人批准前提下,可以先登记保存。有关视频、音频证据资料,按照最高法院规定,应当尽量收集原始资料。如果确实难以获得原始资料的,可采用复制品,但要注明复件制作人、制作时间及方法等,音频资料还要有相应文字说明。在实际工作中,执法人员在获得视频、音频证据资料后,经常会随意复制或者删除自认为无效的资料,使得原始资料不够完整,证据价值受到严重破坏,而且在收集音频证据资料时,附上相应文字说明。执法人员在行政执法工作中应注意这些问题,保证证据资料完整有效。重视行政复议和行政诉讼程序对证据的要求。行政执法行为一经做出将影响行政相对人的利益,行政相对人将利用行政复议或行政诉讼来维护自身的权益,对自身的权利进行救济和保护。行政复议机关或行政诉讼受理的法院都对具体行政行为的合法性进行审查,因此气象行政执法程序合规,证据完备就显得尤为重要。2.3 多种途径保障取证工作顺利进行2.3.1 合理开展部门联合执法 气象执法部门在查处违法行为收集证据时,经常会遇到不配合,故意刁难的情况。甚至有的相对人转移、藏匿、销毁违法证据以逃避责任。这就需要气象执法部门采取与安监、公安、消防等单位联合执法行动,借助相关部门的执法能力顺利收集证据,使得违法行为得以查处,推动气象法规的落实。2.3.2引入公证机制 气象执法文书属于气象行政执法证据链的一部分,有效地记录了气象行政执法过程。在完成现场勘验和现场调查后,经常会出现被调查人以各种理由拒绝在法律文书上签字的情况,这也成为执法实践中的难点问题。为了证据的完整性,可以在这个环节引入公证机制,也就是让当地的公证部门为现场的执法行为做出公证服务。可以在执法之前通知当地公证部门执法的时间、地点、被查处单位的地址等信息,还要将气象执法的程序和依据给予必要的说明。通过公证部门在执法现场为气象执法行为做出科学的公证,避免相对人在行政复议或行政诉讼时以各种理由诋毁执法的有效性。2.3.3 聘请职业律师指导取证和应诉工作 律师法律知识广泛,办案经验丰富,可以弥补执法人员的不足。律师的指导可以提高执法人员遵守执法程序的意识,保障气象执法的取证工作合法有效地执行,形成完成的证据链,提高证据的采信度,提升取证水平,避免违法取证行的发生。气象执法部门在遇到行政复议和行政诉讼的情况下,可以由执法人员和法律顾问一起研究应诉方案,确保气象行政处罚决定得到落实,树立气象部门执法权威。2.3.4重视取证能力的提高 取证能力是执法能力的一部分,为了提高气象行政执法人员的取证能力,有必要建立以法律知识全面的专职执法人员为主,有一定能力的兼职执法人员为辅的专职执法队伍。注重执法人员素质培养和业务培训工作,定期开展取证技巧、询问笔录技巧、法律文书制作、结案率等比武竞赛活动。对于办理成功的气象执法典型案例可以组织执法人员学习和探讨,相互借鉴成功经验,利用集体智慧解决执法工作中的难题。制定合理的奖惩机制以提高执法人员积极性,全面提升执法人员的取证和执法能力。
3结论
关键词:12328 服务监督 架构设计
中图分类号:F512 文献标识码:A 文章编号:1007-9416(2015)09-0000-00
1概述
“开通全国交通运输服务监督电话”是便民利民的一项重要抓手和交通运输部提出的“建设群众满意交通方面”要办的十件实事之一。交通运输行业把开通全国服务监督电话,统一交通运输服务监督电话号码,着力解决人民群众投诉渠道不畅通、投诉举报不方便等问题,建成以地方为主,部、省、市三级联网运行的交通运输服务监督电话系统,实现交通运输服务监督、业务投诉、意见受理、信息咨询等服务“一号通”作为加快交通行业职能转变,提升便民利民政务公开化水平的重要举措。
2流程分析
12328服务监督电话系统平台主要通过电话、短信、网站、手机APP、微信、邮件等多种方式受理社会公众投诉举报信息。12328 系统由相关受理人员对不同渠道获取的信息进行判断,若是业务范围以外的内容,则进行电话转接或告知相关部门号码;业务范围内的内容,形成统一的工单,流转到相关部门进行处理,相关部门将处理结果反馈投诉举报人,并在电话系统中予以记录。12328服务监督电话系统平台业务整体流程如图1所示。
图 1 服务监督电话系统整体业务流程示意图
3总体架构
12328交通运输服务监督电话系统体系结构充分考虑系统运行稳定性、可扩展性、易维护性、操作简便等方面的要求,采用分层设计思路,总体框架包括“六大层次”和“三大体系”,见图2所示。
图2 总体架构图
4系统设计方案
(1)业务受理功能:通过电话、网站、短信、微信、移动终端APP、邮件受理社会公众的信息咨询、投诉举报和意见建议,受理12345电话系统转办、上级管理部门或其电话系统交办的相关业务。
(2)工单流转功能:实现工单审核、判重、拆分、审批、分派、退回、撤回、回复、跟踪等功能。
(3)查询反馈功能:通过电话、短信、手机终端APP、微信、电子邮件等渠道,提供投诉举报业务处理状态查询和处理结果反馈,并具备公众满意度评价功能。
(4)催办督办功能:自动实现首次办理提醒、处理时限截止前催办与预警,以及未及时处理情况下的督办报警。
(5)统计分析功能:采用同比分析、环比分析等统计方法,对12328电话业务进行多维度多层次统计分析和结果展现。
(6)知识管理功能:实现知识信息的规范化组织、有效积累,并结合审核管理实现知识库动态更新与完善。实现知识管理与业务管理协同,将知识管理过程与工作流程有机结合,实现对政策标准、业务办理流程以及常见问题处理经验等知识信息进行自动归类整理,经审核形成可随时调用的有价值的知识信息。
(7)运行监控功能:对12328电话系统运行状态进行监控,包括系统运行状态和人员工作状态。系统运行状态包括对坐席状态、网络通断等运行监控,人员工作状态包括出勤情况、接话量等监控。
(8)绩效考核功能:实现12328电话系统工作人员服务满意度评价、工作效率评价、服务水平综合评定等绩效考核功能,实现学员档案管理及学员培训、考试、成绩管理等考试管理功能。
5数据资源规划
5.1数据内容
12328电话系统数据资源包括业务数据和知识数据两大基础资源体系。
业务数据由静态业务数据和动态业务数据组成。静态业务数据包括交通运输主管部门及其内设机构、直属单位、派出机构,以及相关企事业单位信息,为工单流转、服务跟踪、自动呼出等功能实现提供基础依据。动态业务数据包括业务工单、电话记录等事件数据和操作日志等运行管理数据,事件数据为统计分析提供依据,运行管理数据为系统运行监控、运行管理和绩效考核提供支撑。
知识数据由基础知识数据和特色知识数据组成。基础知识数据主要包括公路、水路、道路运输(含城市客运)、海上搜救、海事、救助打捞等业务领域的政策、行政法规、行政执法,以及与交通运输行业相关的法律、行政法规、标准规范数据。政策法规数据由政策法规条文、拆分解释、问题解答、实用案例等构成;行政审批数据由行政审批流程原文、行政审批知识点、行政审批典型问题及问题解答等构成;行政执法数据由行政执法流程原文、行政执法知识点、行政执法典型问题及问题解答等构成。
5.2数据框架
业务数据与知识数据横向协同,知识数据为业务系统提供实时信息咨询支撑,业务系统形成的业务数据也可以通过审核后生成有效的知识数据。业务数据与知识数据在部、省、市之间纵向贯通,资源共享。业务基础数据自下而上逐级汇聚,为统计分析提供支撑。知识数据自上而下逐级汇聚,部级生成全国共享基础知识库,将全国共性知识分享给省级;省级汇聚全国共性基础知识和省级特色知识生成省级共性基础知识库,并将省级共性知识分享给本行政区内的地市使用。地市知识库形成的新知识数据,经审核后上报至省级共性知识库,再由省级共性基础知识库审核后上报给部级共性基础知识库,经审核后形成全国共性基础知识供全国使用。
6结语
本文顺应交通运输行业发展大趋势,结合行业业务管理特点,遵循相关政策性文件,提出了一种12328交通运输服务监督电话系统架构设计方案,较好的解决了12328服务监督电话系统工程建设,回答了流程梳理、总体架构、系统功能和数字资源规划方面的相关问题,可供各省、市12328电话服务监督系统建设参考。
一、 问题的提出:我国专利案件处理程序制度中民事审判权与行政执法权的冲突
根据我国专利法及相关法规、司法解释的规定,我国现行专利案件处理程序制度可以概括为“两套系列”、“三种方式”。
“两套系列”是:(一)行政系列。对专利审查程序、撤销程序及无效宣告程序中出现的行政性专利案件和具有民事性质的专利纠纷案件的处理(可以)通过行政渠道解决。如行政复议、复审、行政诉讼、行政裁决等。(二)诉讼系列。对民事性专利案件和刑事性专利案件完全由诉讼渠道解决。
“三种方式”是指行政处理方式,包括行政决定、行政裁决;民事处理方式,包括民事裁定和判决;刑事处理方式,即刑事判决。行政判决很少涉及对案件实体的具体处理,所以可以把它视为行政处理方式的一种附属方式。
由上可见,对纯行政性专利案件,审判权与行政执法权由行政诉讼法给予界定,并不会发生冲突的问题,但对具有民事性质的专利纠纷案件的处理上,由于两套系列、多种处理方式并存,民事审判权与行政执法权之间存在着冲突的可能性。
这种冲突具体表现为以下三个方面:
一是法律规定上的冲突。我国《民事诉讼法》第3 条规定:“人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼,适用本法的规定”。亦即民事案件由人民法院依民诉法进行审理。其第6 条又规定:“民事案件的审判权由人民法院行使。人民法院依照法律规定对民事案件独立进行审判,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”据此,最高人民法院在有关司法文件中(注:参见《最高人民法院关于开展专利审判工作的几个问题的通知》(1985年2月16日)、《最高人民法院关于审理专利申请权纠纷案件若干问题的通知》(1987年10月19日)、《最高人民法院关于审理专利纠纷案件若干问题的解答》(1992年12月29日)第二项规定。)就专利案件规定了自己的管辖范围。即民事性专利案件的受理范围。《专利法》第60条,《专利法实施细则》第76条、第77条及国家科委、专利局《关于加强专利管理工作的通知》第一项规定了专利管理机关的执法职能及其与人民法院相同的民事受案范围。专利管理机关对民事性专利纠纷案件的处理方式在行政法上属行政裁决的性质。虽根据《行政诉讼法》规定,不服行政裁决可向人民法院提起行政诉讼,接受司法审查,但行政判决毕竟是对行政主体裁决过程合法性审查,很难涉及到当事人之间具体权利义务关系。这就是说从案件的实体上剥夺了人民法院的民事审判权,使得民事诉讼法与专利法规在立法上促成了审判权与行政执法权的冲突。
二是诉讼程序与行政执法程序运作过程中的冲突。这主要表现在:1、在程序的启动上。对专利申请权纠纷案件,法院认为, “须先经行政解决,当事人对上级主管部门或者地方专利管理机关处理不服的,才可以向人民法院起诉。因此,在立案审查时,应先告知当事人先去行政机关请求调处解决、法院不应直接收案。”(注:中国专利局专利管理部、最高人民法院经济庭编《中国专利纠纷案例选编》, 专利文献出版社,1991年9月第1版第5页。不过,这种作法与《专利法实施细则》第15 条第1款规定相矛盾。该款规定,此类纠纷, 当事人也可以直接向人民法院起诉。)这虽然在形式上与民诉法第111条第3项的规定相同,但实质上是与《最高人民法院关于审理纠纷案件若干问题的解答》(1992年12月29日)第7项规定相矛盾的。 即专利管理机关可对此类案件进行调解。如果达到协议后,一方当事人在调解书送达前或送达后反悔,又向人民法院起诉的,人民法院应予受理。这表明,除非专利管理机关对此类案件不适用调解,仅适用裁决方式结案,否则,一方当事人可以绕过行政解决方式(如通过假意调解)直接向人民法院提起民事诉讼。这就造成了行政优先受理权的虚置。对专利侵权案件等,专利法规定了由专利管理机关和人民法院竞争管辖,即由当事人选择案件主管机关。但是,《最高人民法院关于审理专利纠纷案件若干问题的解答》(1992年12月29日)第5项规定又限制了由专利法第60条等作出的这一规定。 即除非双方当事人都愿意接受专利管理机关处理,否则,即使一方向专利管理机关请求调处,专利管理机关并且也已经立案受理,只要另一方当事人拒绝答辩或未进行实质性答辩又向人民法院起诉的,若符合民诉法规定,人民法院应予受理。另外,如果在专利管理机关调处过程中,当事人双方都向人民法院起诉的,人民法院亦应予受理。因此,在司法实践中,专利管理机关调处专利纠纷案件的范围被大大地限制了,司法管辖权得到了充分的扩张。2、在专利无效宣告程序与民事诉讼程序关系上。 由于无效宣告程序是在专利复审委员会主持下进行的,属于行政执法权范畴,而非司法权范畴。因此,这实质上也是行政执法权与司法权的关系问题。我国专利法实施细则第15条第2 款规定:“当事人因专利申请权或者专利权发生纠纷,并已请求专利管理机关处理或者向人民法院提起诉讼的,可以请求专利局中止有关程序。”此外,最高法院《关于审理专利申请权纠纷案件若干问题的通知》(1987年10月19日)第4 项及《关于审理专利纠纷案件若干问题的解答》第42条规定了无效程序与诉讼程序的关系问题,其中,法院掌握了很大的主动权和自由裁量权。例如1987年10月19日《通知》第42项规定(现仍有效部分):专利复审委员会在对无效宣告请求进行复审的过程,如果发现无效宣告请求是针对已为人民法院确认专利申请权提出的,而且无效宣告请求人提出了新的证据和理由,则应中止专利复审程序,并将新的证据和理由送交人民法院。有关人民法院应认真审查处理,并将处理结果通知无效和宣告请求人和专利复审委员会。这意味着,专利复审委员会的复审程序必须依赖于法院的裁决才能进行。而在1992年12月29日的《解答》中,则规定:除法院受理实用新型或外观设计专利侵权案件后被告在答辩期间内请求宣告该项专利无效的应当中止诉讼之外,对其它情况,法院可以不中止诉讼。这些措施虽然有助于防止侵权人利用宣告专利权无效故意拖延诉讼,继续实施侵权行为,但毕竟不是及时制止侵权行为的根本办法,制止侵权行为采用诉讼保全等措施即可达到目的,与中止诉讼与否关系并不大。3、两套系列不协调,还可能因地方、 部门保护主义等破坏法治因素的干扰,削弱审判权与行政执法权的权威,或者造成两权之间更加剧烈的磨擦。
三是法理上的冲突。造成司法权与行政执法权冲突的根本原因在于法律理论缺乏科学性与统一性。这是传统公法、私法分立理论与现代社会经济生活复杂性的冲突。近代以来,大陆法系把法律区分为公法与私法,并提出了私法自治的法律原则。“区分公私法的实益在于,易于确定法律关系性质,应适用何种法律规定,应采何种救济方法制裁手段,以及案件应由何种性质的法院或审判庭受理,应适用何种诉讼程序。”(注:梁慧星:《民法总论》,法律出版社1996年8月第1版,第28—29页。)即私法案件由普通法院管辖,公法案件除刑事案件外,原则上得受行政救济,由行政机关或行政法院管辖。(注:王泽鉴:《民法总则》(台湾),1992年版,第2页。)现代专利制度的创设使公法私法的界限模糊了。涉及专利的法律关系不仅有民事法律关系,而且还包括大量的行政、刑事、诉讼等公法关系。在一专利案件中往往会发生这种民事法律关系与公法关系的竞合。如专利侵权案件中既包含侵权人对因行政许可而产生的行政法律关系的侵害,也包含对私权(专利权)本身的侵害。对这样的案件,应由哪种机关管辖,适用何种程序,在不同的法律思想指导下,会有不同的解决方案。由于我国并不承认公私法划分的西方法律理论,但同时又没有解决这一问题的具体理论武器,导致了司法权与行政执法权在立法和实践操作中的冲突。
二、外国的经验:西方典型解决模式述评
相对于民事、刑事等古老的法律制度而言,专利制度是一项较为年轻的制度。由于没有定型的理论模式作指导,世界各国都在不断探索最适合自己的法律制度,特别是在解决专利案件处理程序中民事审判权与行政执法权冲突问题,提出了不同的解决办法或模式,现举其要者,分述如下:
英国模式(注:本文探讨范围不涉及英国专利法中有关欧洲专利及苏格兰诉讼体制部分。):1、机构设置及职权。1977 年《英国专利法》明确规定了专利法庭的设置及一般权力。第96条之(1 )规定:“应设置专利法庭作为高等法院大法官法庭的一个组成部分,审理与专利有关的以及法院规则中规定的其他内容的诉讼。”第99条规定了法院的一般权力:“法院在按照本法、任何条约或联合王国参加的国际公约执行原审或上诉审判权中遇到的问题,可以专利局局长已过的任何命令或行使专利局长已行使先例过的任何其他权力。”但该法并没有对专利局及其局长的一般权力作出一般性规定。而是将其职权在条文中作了具体性规定。概括起来,其职权主要是:审查并授予专利权的权力,在审查专利申请案时受理异议的权力及颁发专利证之后处理专利案件的权力。英国专利法通过对法院权力的一般性规定和对专利局(局长)权力的具体性规定,在立法上较好地解决了二者之间的权力关系,避免了冲突的发生。2、权力之具体配置:(a)专利局局长对侵害专利的诉讼案件享有受限制的受理权。第61条规定,有关一项被宣称侵害专利的行为,该专利的所有者,可向法院提起民事诉讼(在不侵害法院的任何其他裁判权的条件下)。并可在诉讼中提出较广泛的请求(共5项)。但第3款规定,专利权人和任何其他人可根据彼此间的协议向专利局局长提出问题,即该其他人是否侵害了此专利。专利权人可据此要求侵害人赔偿其损失,或要求宣布该专利有效并受到了他的侵害。如果局长认为向他提出的问题由法院决定更为合适,他可以拒绝受理,而法院将有权裁决该问题,这样,专利局长的受理权至少有如下限制:须有当事人的协议,仅能接受当事人的两项请求,由此可见,专利局长受理的仅是“问题”,而对损失的赔偿的请求只是他在解决该问题时附带的事项,不是法院审判意义上完整的诉讼。(b)法院对专利享有受限制的注销权。 英国法对“专利的注销”规定了两种方式,一为依任何人的申请注销;二为专利局局长有主动注销专利的权力。对前者,第72条之(1)规定, 法院或专利局局长经任何人申请,根据法定的理由,可审查并命令注销一项发明专利,并有权要求专利权人修改其专利书件。如果专利局长拒绝批准注销申请,法院即不得接受就此件专利再提出的注销申请[72—(6)]。在专利局长已受理且未决定是否注销之前,法院亦不能受理注销申请,除非专利所有人同意或专利局长有书面证明法院解决此案更为合适。这说明,在专利的注销问题上,专利局长的权力之效力优先于法院的审判权。(c)专利有效性争议只能在专利侵害诉讼、 侵犯发表申请案权利诉讼及以“侵害”专利相威吓、非侵害声明、注销专利和有关王国使用的争议诉讼中提起,并绝对禁止当事人在这类诉讼当中,法院结案前,未经法院许可即向专利局长提起有效性争议[74—(8)]。因此, 就专利之有效性问题,法院又享有优势的权力。(d )在一项发明被批准为专利后,就专利权谁属问题的疑议,首先应向专利局长提出[37—(1)]。故专利局长在此问题上较法院更有主动性。3、两套程序运作中的关系。如果当事人对专利局长处理的结果不服可向专利法院上诉,但对四类裁决(如有关书件形式、呈交方式、申请费等)不得上诉[97—(1)]。一般情况下,对专利局长的裁决上诉并经专利法庭复判后,不得再就复判向上诉法院上诉,除符合[97—(3 )]之规定外。此外,英国专利法还对专利局处理案件的具体方式作了规定,如专利局局长独断权力的行使方式等。(第101条)
英国现行的这套体制是1977年以后形成的。此前,对专利案件是由工业裁判所来裁处的。工业裁判所是一种介于司法机关和政府行政机关之间的特殊机构。这种设置据说是适应政府对社会经济生活加强干预的现实需要。但学界对此颇有非议,认为:这是对英国法治传统的破坏。一切裁判权都应由普通法院行使。1955年英政府组织了弗兰克斯委员会(franks committee)对行政裁判所进行调查,1957年该委员会提出一份报告称:行政裁判所的存在是必要的,它是司法体系的补充。是按议会意旨设立的审判机关,非行政机构的一部分。但由于行政争端的特点,行政裁判所不能等同于法院。必须兼顾行政的需要和公平的要求,以平衡公共利益和公民个人的利益。(注:王名扬著:《英国行政法》,中国政法大学出版社,1987年3月第1版第139页。)英国设立工业裁判所 (行政裁判所之一种形式)完全出于现实的需要,具有很强的实用主义特色。它认为,这种裁判所具有普通法院所不具有的优点,如案件处理对裁判者专门知识的需要,程序简便、灵活、速度快、费用低等。但它毕竟是对国家已有体制的一种冲击,为兼顾现实需要与法治固有观念的需要,1977年成立了专门法庭-专利法庭,将工业裁判所取而代之。
美国模式:1、建制及职权。《美国法典》第35编第1条规定:专利与商标局是商务部所属机构。第6条a项又规定:专利与商标局局长在商务部部长的指导下,主管或行使法律所规定的有关核准专利和专利证颁发以及商标注册的一切职务。此外还有其他一些与专利案件的处理关系不甚密切的规定。第7条规定了申诉委员会的设置。 其职权是根据申请人的书面申诉,对于审查员所作不利于专利申请的决定,进行复查。其性质属于“再审理”。第141条规定了关税与专利上诉法院的权力。 即如果申请人放弃民事诉讼,可就申诉委员会的裁决及抵触案的一方当事人对专利申诉委员会有关优先权问题所作的裁决,向美国关税与专利上诉法院提出上诉。该法院有权受理。否则即根据第145、146条,在符合有关规定前提下向有关联邦法院提起民事诉讼。而对一般民事性质的专利案件则按民事程序由相关的联邦地区法院作一审。其二审案则由初审法院所在巡回区的联邦上诉法院受理。但由于各联邦上诉法院对专利侵权问题解释各异,难于维持联邦专利制度的统一性,且对专利的技术性问题,一般法官又难以胜任,因此,在1952年专利法实施后,就开始了专利司法制度的改革。1982年决定将美国权利要求法院上诉职能与关税与专利上诉法院的职能合并,再赋予其新的职能,成立联邦巡回区上诉法院。它是全国性巡回区法院,其管辖权主要是:对94个地区法院的专利诉讼案的上诉有排他性的管辖权及受理直接来自美国专利与商标局、或者通过哥伦比亚特区联邦地区法院的一审;间接来自该局的专利申请争议的上诉案。(注:张乃根编著:《美国专利法判例选析》,中国政法大学出版社1996年6月第1版第25—26页。)2、权力运作。 对直接来自专利局的案件及间接在该局的专利申请争议案(如通过民事诉讼程序就抵触专利的优先权问题而发生的争议),联邦巡回区上诉法院及相关地区法院根据任何一方当事人提议在符合一定条件下对专利局的记录及所作的证明和提出的文件应该承认其效力(与我国专利诉讼中所称的禁止反悔原则相类似),以充分尊重专利局应有的权力。同时,专利局应执行法院的判决,按法院的指示向有权人颁发专利书证(第150条)。 对其他专利案件,联邦巡回区法院及地区法院采“专利权有效推定”的原则,即除有法定抗辩理由之外,专利证书中每一权项(不论其形式上是否独立)都应推定为有效、主张无效者负举证责任。这在表面上看虽是举证原则,但实质上体现了司法权与行政执法权彼此相互独立、相互尊重的关系。“法院的权威来自对自己权利的限制”(注:爱德华法官:《世界知名法学家讲座》(尚未公开出版发行)。),不作份外之事。这是美国法官对自己职权的共同的基本观念。值得注意的是,美国为防止侵权人拖延诉讼,于第283 条规定:数法院对专利讼案有管辖权都可以依照衡平法原则发出禁令,防止法院以认为合理的条件侵害由专利证书取得的任何权利。
德日模式:德国与日本同属大陆法系,且在立法上有明显的渊源关系。尽管其具体制度、程序设置有所不同,但出于论述的方便,本文将之结合起来进行阐述。1、在与专利有关的机构设置上。 德国专利的审批授权机关是其专利局,并由其受过技术训练的审查员审理。为了协调司法权与行政权的关系,1961年德国设立专利法院,审理不服专利局决定的专利申诉(即复审)、无效、撤销和强制许可的案件。并可就专利法院的判决上诉到最高法院。其他专利案件,则按民事诉讼程序由普通法院审理。(注:参见《日本特许法》第三章、第六章、第七章之规定。)在日本,其专利的审批、授权、无效宣告等均在特许厅范围内进行,有审查、审判、复审等复杂程序及相应的机构,(注:参见马沙尔:《专利侵权诉讼》,载于最高法院经济庭中国专利局《〈德国专利案例分析研讨会〉资料汇编》,1995年5月(内部资料)第3页。)属于行政范畴。“对判决、第159条第1项(包括准用于第174条第1项的场合)、 准用第53条第1项(补充修正之驳回)的规定驳回决定以及对求判或再审请求书的驳回决定提出申诉,由东京高等法院专门受理”(第178条)。 而其它民事性案件则由普通的一般法院按民事程序受理。2、 权力运作关系。作为大陆法系的典型代表,认为民事关系属私法关系,由当事人自治,国家行政不予干预。反之,行政法律关系属公法关系,则由行政机关或专门法院来审查或审理。日本虽然在因专利形成的行政关系案件的受理上没有设置专门法院,但规定了由东京高等法院专属管辖,在一定意义上说,也是这种法治观的体现。因此在专利行政案件与民事案件的处理上由于司法权与行政权界限明确,一般不会发生主管竞合的情况。但这并不意味着两权之间不存在交叉关系。例如在专利侵权案件审理中会出现被告反诉原告专利权无效的情况。德国专利法院享有专利无效的审判权,它与审理侵权的民事法院彼此独立,从逻辑上说专利有效是侵权构成的前提,所以在此种情形之下,民事法院应中止诉讼,但其民诉法及实用新型法第19条则规定审理侵权的法院可以中止诉讼或延期审理。在这里,审理侵权案件的法院掌握着很大主动权。但是由于侵权诉讼一般需要较长时间才能审结而无效诉讼相当快(平均13个月),所以很少发生侵权判决之后再诉无效案件,也未出现过侵权判决与无效判决相互冲突的问题。(注: 参见中国专利局专利法研究所编:《专利法研究》 (1991年),专利献出版社,第119页。) 日本的专利无效案件在其特许厅内进行审判,不服可以向特定法院起诉。因此也有审理民事案件的法院的司法权与行政权在适用程序上的交叉关系。日本特许法在诸如此类涉及司法权与行政权的关系问题上都作了较为明确的规定。如第65条、第168条及第184条之2.
拉丁模式:在这种模式下,专利局只起登记作用,一切其他事宜,无论是实质性审查,还是专利诉讼,悉由法院解决。法国、意大利、西班牙、葡萄牙和一些拉丁美洲国家的制度都带有此类特点,后来,部分国家改变了这一作法。(注:郑成思:《知识产权法若干问题》,甘肃人民出版社,1984年第1版第109页。)其根本依据是把专利权作为自然权利而与一般私权同等看待。把专利法视为私法,实行私法自治,国家行政不予干预。
通过以上对西方典型国家两权冲突解决模式的考察,我们至少从中可得出如下几点结论:
一是在专利案件处理程序上,如何协调审判权力与行政执法权的关系,首先要受到该国权力结构基本制度的制约。在资本主义“三权分立”的制度下,司法权与行政权的分工是明确的,不可相互渗透。因此,在专利案件的处理的程序设计上,上述四种模式都体现了这一基本思想。尽管其解决的方法各不相同。甚至有的国家也曾试图模糊其中的界限,如英国的工业裁判所,但最终还是取消了这一做法,使行政权与司法权各复其位。
二是程序的设计直接取决于该社会的法治理念。英美法系虽无公、私法之划分,但有着与大陆法系相同的适应市场经济发展的基本价值理念。即强调个人主义和私权神圣。行政权不能介入私权。英国虽然专利局长有处理民事性专利案件的权力,但其程序的启动完全由双方当事人自决。因此,西方发达国家尽一切可能把专利权塑造为私权-一般财产权利。如美国专利法第261条、英国专利法第30条之(1)等,从而抹去专利权在产生、维持等环节上带有的公法色彩,受一般民事法律调整。同时在审查、授权等环节上又强调其公法性即按行政关系对待,由行政机关来处理。
三是西方专利案件处理制度安排的另一特点是,尽可能在适合专利案件的特点与节省制度成本之间找到最恰当的结合点,而不在全国成立一个执法、管理专利的专门行政系统机构,尽最大可能依靠已有的民事诉讼程序制度来处理专利纠纷案件。因此也最大限度地避免了司法权与行政权的冲突。
四是各解决模式都是针对本国现实需要而确立的。其中英美法系以经验主义立法观念见长,能够结合实际,具体地制定出反映实践需要的法律,但缺乏理性支持。大陆法系以理性主义的立法观念见长,但囿于传统束缚,对现实有顾及不周之虞。特别是现代西方国家已认识到在专利保护中行政权的重要作用,因此,对法治不健全的发展中国家采取行政保护手段来调整专利关系给予默认甚至是支持的态度。这在中美知识产权谈判备忘录以及trips协议中有所反映, 但要求对此应给予司法复审的机会。这不能说不是对传统以来认为的公权不能介入私权的观念的突破。
《行政法学》现有教学模式在课程教学中存在的主要问题及其剖析
1.《行政法学》教学中存在的主要问题
(1)理论性强,概念繁多。《行政法学》概念多,知识点繁杂,现实生活中几乎每一个领域,每一种行为,都需要行政法调整,都会受到行政法的管理。一个领域中会涉及许多行政事项,每一个行政事项又包含一系列行政行为,而每一种行政行为又会涉及到概念、特征、性质、效力、实施条件、基本程序、基本种类、法律形式及法律后果等方面的知识,都需要学生了解和掌握。
(2)教师讲授过程费劲,课堂效果一般。在讲授本门课程中,教师要不断地搜集素材、典型案例、事例,每堂课都要讲授概念、原理,分析法律特征和实施条件、实施程序,要生动形象地讲清楚一个问题很困难,这个问题讲完又进入下一个问题,经常是老师讲得口干舌燥,学生听得毫无反应。
(3)学生学习热情不高,兴趣不大。在行政法教学过程中,学生学习热情不高,兴趣不大。许多学生不做课堂笔记,课前很少预习,课堂参与较少,互动较少,不积极思考,课堂上回答问题不主动,时间一长,对这门课程就有了抵触情绪、畏难情绪。
(4)知识掌握较差,学生过关率低。《行政法学》课程可以说“难讲、难学、难考”。学生对基本概念、基本原理等基础知识掌握不牢靠,运用行政法律知识分析问题、解决问题的能力较差,实际执法动手能力不强。考试中有许多人挂科,需要补考或重修。
2.现存问题的剖析
(1)教学模式缺乏创新,教学方法单一。《行政法学》的教学,目前主要还是以课堂讲授为主,老师基本上是一本书、一本教案、一支粉笔讲到底。许多教师讲课从概念到概念,从理论到理论,离不开课本,课堂教学满堂灌,按部就班,缺乏创新。现代化的教学手段应用较少,难以调动学生的学习兴趣,课堂互动较少,学生参与性不够,不能激发学生的学习热情。
(2)涉及领域广泛,内容极其丰富。现代社会需要行政法,也离不开行政法。行政法涉及到生活中的各个方面,可以说,一个人从出生到死亡,一生中都离不开行政法,都要受到行政法的约束和调整。行政法涉及的领域广泛,内容极为丰富,概念多,理论多,知识点多,需要学生掌握的东西太多,又缺乏完整系统的体系,知识比较分散,庞杂,学生难以掌握。
(3)行政法案例学生难以亲身感受。受到自身生活环境的限制 ,学生人生阅历和生活经历较少,难以切身感受到行政法,没有参与行政执法活动过程,对行政法不能形成直接的感性认识。不同于民法、刑法,发生在身边,随处可见,随时可以接触到,老师讲授形象生动,学生学习得心应手。而行政法典型的案例本身就少,教师列举一个案例,学生觉得距离自己生活遥远,学习缺乏积极性、主动性,最终对本门课知识的掌握就比较差。
(4)课程设置不太合理,影响学习效果。本门课程一般安排在大二第一学期开设,学生只学过了宪法、法理学、民法、刑法,有的学校民法或刑法还没有开始学习,民事诉讼法、刑事诉讼法基本上都没有学习。而行政法课程的学习,必须是在掌握了民法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法基本知识之后才能学习的,《行政法学》与民事诉讼法、刑事诉讼法课程同时开设弊端明显,学生基本知识掌握不全面,不能很好地理解《行政法学》的基本知识,这样学习起来就比较吃力。
《行政法学》教学模式改革的基本思路
1.一体化教学模式。一体化教学就是理论与实践一体化以及教、学、练、战一体化。理论与实践一体化就是打破理论课与实践课的界限,采取边教、边学、边做,或是在短时间理论课后即让学生进入实训的方法来完成教学任务。在《行政法学》课程中,对于行政许可、行政强制、行政处罚、行政复议及行政诉讼等内容,可以采取一体化教学模式,教师讲授基本知识后,让学生动手训练。
2.模块教学的教学模式。《行政法学》课程可以分为以下五个模块,即行政法理论、行政主体、行政行为、行政复议和行政诉讼。教学过程中,既按模块进行教学,又注重各模块之间的衔接,由于行政法的基础理论与行政行为和行政救济密切相关,所以在平时教学过程中,一定要梳理清楚模块之间的关系。由于每个模块都具有自己的特点,所以在教学的过程中应该有针对性地采用最适合的教学方法。比如行政法理论和行政主体部分,运用较多的是归纳总结法和对比分析法,侧重于梳理清楚基本理论知识,为后面的教学打基础。而行政行为部分注重运用案例教学法、课堂讨论法。行政诉讼则运用模拟法庭进行实训。
3.问题导向教学模式。注重主体培养,强化学生参与。由于传统教育一直以知识灌输为主要任务,因而教学活动一直是以教师为中心而展开的,教师作为知识的垄断者,智慧和真理的化身,掌控着教学活动的全过程。学生被视为教学过程的客体,只能成为特定观念和知识体系的被动接受者。问题导向的行政法教学是以学生的广泛参与和自主学习为基础的。问题导向式教学的基础理论之一建构主义理论认为,学习不仅受外界因素的影响,更主要受学习者本身的认知方式、价值观等的影响,而这些因素却往往被传统教学观忽略,进而提出以“学习者为中心”的理论。让学生带着问题去学习,带着问题去思考。
《行政法学》课程教学方法设计改革
1.双向互动教学法。从课堂上教师的单向灌输,改变为讨论交流式的教师和学生双向互动教学。我国高校的人才培养模式正面临着由应试教育向素质教育的转变,教师的主要作用不再是单纯的传授知识,而是传授学习的方法,引导、组织学生自主学习,切实调动学生的学习主动性、积极性、能动性。行政法学教师可采取启发式、讨论式、互动式教学方式,鼓励学生独立思考,在自学基础上提出问题、与老师进行探讨,帮助学生构建自己的知识体系。同时,鼓励教师在教学过程中向学生介绍行政法学的研究现状及最新发展动向,指点研究问题的方法,使教学过程变成教师指导下学生自己的研究探索过程,激发学生的求知欲和探索欲。
2.多媒体教学法。多媒体教学法利于师生互动,激发学生的学习兴趣,改善教学效果,提高教学效率。《行政法学》课程的教学也应该恰当运用多媒体手段。进行多媒体教学需注意几个问题:(1)不能把采用多媒体手段作为衡量《行政法学》课程教学质量好坏的标准,而一味强调多媒体教学。(2)条件充分时才使用。在开展多媒体教学之前,要加强对教师的多媒体应用技术培训、教学课件或软件的制作等准备工作。(3)充分发挥教师的主导地位和学生的主体地位。多媒体教学不能取代教师的讲授、引导,同时要注意增强学生的学习自觉性。(4)在成功使用多媒体教学的基础上,进一步开发网络辅助教学,作为课堂教学的重要补充。
3.兰德尔案例教学法。哈佛大学法学院院长兰德尔创造的案例教学法主要是通过学习、研究大量的案例来理解和掌握法律的基本原则与法律推理,而不是死记硬背具体的法律条文。(1)选取案例。一是以案释法,这种案例相对比较小,是为了解释某个理论知识而设置的,理论为主,案例为辅,应用在平时;二是真正的案例分析,这一般是在学完某个完整的行政法理论知识体系时进行系统分析而设置的。可以选取没有定论的案例或司法实践案例。(2)预测结果。教师应将学生分析结果提前预测到,这不仅可以保证教师对课堂的掌控,还可以积极地指导学生。(3)制定讨论方案。任课教师首先要对案例进行理论铺垫,然后找个适当的机会引入案例,让学生有初步的分析思路,再逐步对案例分析进行延伸补充。(4)总结点评。总结点评是整个案例教学的压轴。这个阶段教师要梳理分析思路,对独到的个人见解和创造性的解决思路给予充分的肯定,查漏补缺,将大家没有分析讨论出来的知识点给予进一步讲解补充。