商业道德原则

前言：想要写出一篇令人眼前一亮的文章吗？我们特意为您整理了5篇商业道德原则范文，相信会为您的写作带来帮助，发现更多的写作思路和灵感。

商业道德原则范文第1篇

关键词：商业银行　赤道原则 企业社会责任

一、引言

赤道原则是目前得到各国银行界普遍认可的可持续金融的行动指南，是一套基于国际金融公司的可持续发展政策和指南创建的、由国际主要金融机构参与起草、旨在评判和管理国际项目融资中的环境和社会风险问题的自愿性金融行业准则。该准则提倡金融机构在项目融资中应对该项目的运行可能带来的环境和社会问题尽到审慎性核查义务，只对申请人能够证明项目运行对环境和社会负责的进行融资。其出现与始于上世纪70年代西方发达国家的企业社会责任运动密切相关。伴随着企业社会责任运动的进行和深人，越来越多的非政府组织意识到，除了企业自身的缺乏社会责任的行为会造成环境和社会问题外，给这些企业提供资金支持的金融机构也是很重要的幕后推手。因为既然金融机构给企业提供了资金，就意味着金融机构对该企业行为和项目的认可。所以，能够动员起巨额资金的大型跨国金融机构理应承担起更多更大的社会责任。在此大背景下，2002年10月，在伦敦召开了一个由荷兰银行和国际金融公司主持、9家商业银行参加的会议，主要议题就是讨论项目融资中的环境和社会影响问题，以及这些问题可能对银行声誉和利益产生的影响。随后设立的工作组经过多次讨论，决定在世界银行和国际金融公司的政策、特别是国际金融公司保障政策的基础上创建一套旨在管理与项目融资有关的环境和社会问题的指南。这套指南由花旗银行、荷兰银行、巴克莱银行和西德意志州立银行等4家国际领先银行起草，并于2003年6月由10家国际领先银行率先宣布实行。这套指南就是赤道原则。2006年，在广泛征询各方意见后，赤道原则经历了一次较大的修订，并于2006年7月开始实施。现今，赤道原则事实上已成为国际项目融资中的行业标准和国际惯例。目前全球已有60多家主要金融机构成为接受赤道原则的“赤道银行”或“赤道金融机构”，我国的兴业银行也于2008年10月率先宣布接受赤道原则，从而成为国内首家赤道银行。

二、我国商业银行应用赤道原则的优势

(一)低碳经济的大背景

对当前的中国经济社会发展而言，节能减排、绿色经济、实现经济与社会的可持续发展等理念已为社会各界普遍接受和认可。整个社会已经有了相对成熟的环境保护意识。这对我国的商业银行接受赤道原则而言，是一个良好的社会环境。

(二)商业银行的实力

我国的商业银行经过这些年的发展，整体实力得到了极大的提升，经营理念也曰益成熟和国际化。国内的商业银行如果想在激烈的国际金融业竞争中取得更大的进步、在国际金融界得到更广泛的认可和接受，加快“走出去”的进程，在融资过程中接受赤道原则是一个很现实的选择。同时，国内商业银行的客户群更加多样化，有很多涉外客户。因此，在融资过程中按照国际惯例运作将有助于进一步提升我国商业银行在竞争中的地位。而且，目前很多商业银行已引入大型跨国金融机构作为战略投资者，这其中有一些早已是接受赤道原则的赤道金融机构，如花旗银行、汇丰银行等，有相当成熟的经验和制度设计可供借鉴。对引入赤道金融机构的国内商业银行来说，有可能争取到他们对本行在赤道原则实施等各方面的支持。

(三)对国内各种形势政策的了解

虽然与外资金融机构相比，国内商业银行在赤道原则的研究方面显得相对滞后，但相对于在国内经营的外资金融机构，国内商业银行对所处地区的经济形势、政府政策、法律法规的了解和认知更为深刻准确，享有“地利”之便。在对项目融资进行环境和社会风险评估时更易与当地实际需要相结合，并且在国家倡导节能减排的大环境下，更容易获得当地政府的积极配合与政策支持。

三、我国商业银行应用赤道原则存在的问题

(一)商业银行外部环境存在的问题

1　作为一个发展中的大国，保持国民经济持续健康发展仍是各项工作的重点。如何协调经济发展与环境保护的关系仍是一个难题。国内商业银行如果接受了赤道原则，就有可能会导致一些涉及国计民生的项目由于环境和社会因素的评估不符合赤道原则的严格审批条件而难以获得必要的资金支持，或者可能会加大项目的成本以消除或减轻对环境的不良影响。这对国内金融机构的发展、对国民经济的运行而言，都将是一个两难选择。

2　地方政府的配合。我国尚属于发展中国家，这一时期对各地方政府而言，工作重点无疑是千方百计地促进本地区经济的发展，中央政府对地方政府政绩的考核指标大多也与经济发展有关。如前所述，如果一些地方政府准备引进的项目由于在环境和社会因素的评估方面不达标、商业银行拒绝提供资金支持、从而可能影响到当地经济的发展，那么在我国现行体制下就不排除地方政府在地方保护主义的作用下，向商业银行施加压力，试图通过行政方式来改变商业银行的决策，这势必会影响赤道原则规范作用的发挥。因此，各商业银行在落实赤道原则时不得不考虑的一个问题就是目前仍较为盛行的地方保护主义。

3　来自外部的监督与压力。对于接受赤道原则的赤道银行来说，宣布接受赤道原则就意味着要自觉接受来自银行外部的社会力量的监督。这种社会力量包括各种媒体和民间组织。目前全球的非政府组织发展迅速，在国内也有同样的趋势。这些组织对各国的经济和社会运行正在发挥越来越大的影响力。其中就包括各种关心劳工权益问题、环境保护问题的团体，还有专门对银行业进行监督的民间组织。这些组织和机构虽然在理念、机制、政治倾向上存在各种差异，但国外的实践和国内的现实都表明，民间组织的监督和舆论对项目融资的影响巨大。当国内商业银行宣布接受赤道原则之后，这些组织和机构的目光必将更多地放在国内商业银行项目融资的过程上。如何更好地应对外部力量的监督、处理好与媒体之间的关系是国内商业银行在准备接受赤道原则时必须给予充分重视的问题。

4　在我国目前众多涉及污染项目的企业中，中小企业为数众多。这些企业大多数不能满足银行的信贷要求及资本市场的融资要求，其发展中所需资金更多的是来自民间资本或自筹资金。因此对这些游离在正规金融以外、很少与商业银行发生融资关系的涉及环保和社会问题的中小企业而言，商业银行很难通过赤道原则的应用发挥相关的制约作用。

5　国内相关环境社会标准与国际金融公司的《社会和环境可持续性绩效标准》及《行业特定环境、健康和安全指南》存在一定差距。对于接受赤道原则的银行来说，在项目融资过程中不仅要按照国内的环境和社会方面的法律法规办事，而且要和借款人共同参照国际

金融公司的两个重要文件进行项目的环境和社会风险的评估。目前，由于我国仍是一个发展中国家，国内的相关标准与国际金融公司的标准和指南有一定的差距，一些具体规定相对滞后，比如在国内广为各界诟病的拆迁问题、劳动安全问题等。这种差距带来的问题就是在就具体项目进行环境和社会因素评估时，对已达到我国标准但未达到国际标准的项目融资如何处理，或是第三方在论证和监督时可能会由于找不到相对应的国内规范而产生不同的认识，进而影响到具体项目的评估和资金运作。

(二)商业银行自身存在的问题

1　赤道原则的本土化不够。目前我国相关部门虽然已经出台了很多有关绿色信贷的原则，但国内的商业银行还未能将其与赤道原则的准则相结合制定出适用于国内企业和金融机构的实施细则，且各行标准差异较大，尚未形成统一的涉及环境保护和社会问题项目融资的监管措施，标准不完善。

2　国内商业银行风险管理水平亟待提高。对于接受赤道原则的商业银行而言，较高的风险管理水平是实施赤道原则的基础。而目前国内的商业银行风险管理水平与西方同行存在较大差距。如何根据国内相关节能减排和绿色信贷的指导原则、赤道原则和国家产业政策、行业准人政策等对拟融资项目进行风险程度的划分、对不同风险的项目进行分类管理、对存在潜在风险的项目和企业进行跟踪监督、加强授信过程中和贷款使用过程中的风险控制、制定合理的风险控制程序等等，是接受赤道原则的银行必须要做的基础工作。

3　国内商业银行的社会责任意识仍有待提高。在我国经济发展的过程中，商业银行是一支非常重要的力量，并在金融体制改革过程中取得了迅速的发展。然而在成功的同时，商业银行在履行社会责任方面却存在着明显的不足，一些重要经营行为如信贷资金流向、信贷规模控制等，与国家相关法律法规的要求和国家调控政策有相当大的偏差，使得商业银行给社会公众留下了只注重自身经济效益，而忽视社会整体效益的印象。而对社会责任的漠视将不利于商业银行的可持续发展。长期以来，我国银行界对环境和社会问题的重视不够，有些银行和银行高层将其归结为环保部门及劳动和社会保障等部门的事情，与银行的经营和发展无关，或是把履行社会责任看成是一种慈善行为。随着社会的发展，我国的银行界应该认识到，关注环境与社会问题既是银行的社会责任，也是与银行业务、银行发展密切相关的活动。赤道原则恰恰是世界先进金融机构在探寻如何更好地履行企业社会责任的过程中形成的为各界广泛认可的金融机构的企业社会责任标准。

4　专职与兼职人员的储备缺乏。赤道银行在对项目进行社会与环境风险

评估时，会涉及诸如社会学、环境学、经济学、金融学等多个学科、多个领域，专业性很强。所以在实施赤道原则的过程中，一方面需要熟悉环境与社会风险评估及授信审查的复合型人才作为专职人员，另一方面，还需要一些社会专业人士如环境与社会问题专家充当兼职人员，指导和辅助银行开展相关工作。而目前国内商业银行对赤道原则总体上仍处于认知阶段，尚缺少深入细致的研究，银行业内普遍缺乏熟知赤道原则的专职和兼职人员的培训和储备，信贷人员也缺少环保方面的专门知识及对相关法律法规的了解，这会严重制约银行对项目的筛选及项目环境社会影响的评估；加上银行内部相关的机构设置、规章制度、激励约束机制不健全，这些都会制约我国商业银行对赤道原则应用。

5　主要利益相关者的认识。由于国内缺少赤道原则的实践经验，与商业银行有关的利益各方对赤道原则、国际金融公司的《社会和环境可持续性绩效标准》及《行业特定环境、健康和安全指南》的认知度有限。而接受赤道原则之后，商业银行势必要在项目融资过程中严格遵照执行。如果商业银行和借款人、投资者等主要利益相关者的沟通机制不健全，没有在前期做好宣传工作，使借款人和投资者充分意识到接受赤道原则的重要性，就有可能在以后的经营过程中出现借款人由于不愿经历繁复严格的环境和社会因素评估而“用脚投票”离开，使得银行客户流失；同时也要面对投资者对银行经营效果的担心。

以低能耗、低污染为基础的“低碳经济”无疑是当前世界经济的热点。而节能减排，也是中国缓解能源约束、减轻环境压力、保障经济安全、实现可持续发展的必然选择。“十一五”以来，国家将加强环境保护工作提到了前所未有的高度，国家环保部等多部委一直在致力于推动“绿色信贷”，并进一步将绿色概念推广到了“绿色财税、绿色保险、绿色证券”等领域。在政府层面，2007年7月，原国家环保总局联合央行、银监会，了《关于落实环境保护政策法规防范信贷风险的意见》，对不符合产业政策、环境违法的企业和项目进行信贷控制，遏制高耗能、高污染产业的盲目扩张；11月，银监会吸取“赤道原则”的部分理念，印发了《节能减排授信工作指导意见》，指导和督促银行业金融机构防范高耗能、高污染风险，调整和优化信贷结构；2008年1月24日，原国家环保总局和国际金融公司在京签署合作协议，决定双方将共同制定一批针对中国污染减排重点行业的绿色信贷指南。这样的经济大背景下以及各种有关绿色信贷政策的出台，使得国内商业银行接受赤道原则有了良好的经济大环境。商业银行有可能在国内相关政策的指导下，通过与赤道原则的结合，提高赤道原则的可操作性，积极调整和优化信贷结构，通过信贷环节严格控制高耗能、高污染行业的信贷投放，积极支持循环经济、环境保护和节能减排技术改造项目，为我国低碳经济的发展提供资金帮助。同时，随着我国金融体制改革步伐的加快和2006年12月“人世”过渡期的终止，国内商业银行要直面来自于外资金融机构的全面竞争。这对提升国内商业银行的经济实力、国内外市场的竞争力而言，是难得的历史机遇。为了在国际竞争中取得地位和优势，就必须接受国际金融业的共同游戏规则，赤道原则就是其中之一。如果我国的商业银行在项目融资决策中没有尽到相应的环保和社会职责，将会招致社会各界的不满。相反，我国商业银行如果接受了赤道原则，并切实做好其本土化的工作，将会扩大自己在国际上的影响、有利于国内银行加强全面风险管理和金融风险评级、有利于国内银行获得或保持良好声誉，保护或增加市场份额，更好更快地融人金融全球化的浪潮中。

参考文献

[1]唐斌，赵洁，薛成容．国内金融机构接受赤道原则的问题与实施建议卟新金融，2009(2)．33-36

[2]陶玲，刘卫江-赤道原则：金融机构践行企业社会责任的国际标准[j]银行家，2008(1)．105-109

[3]高山．赤道原则与商业银行发展研究[j]华北金融，2009(6)．32-35

[4]张长龙接受赤道原则，促进金融和谐[j]特区经济，2006(6)40-41

[5]张斌．赤道原则对我国绿色信贷的启示[j]中国金融，2009(16)．42-43

商业道德原则范文第2篇

关键词：商业道德；不确定性；决定论；决断论；法律论证

中图分类号：DF59文献标识码：A文章编号：1001-148X（2017）12-0185-08

一、商业道德在不正当竞争案件中的定位及其不确定性

不正当竞争行为一直以其行为多样且变化多端著称[1]，故有学者将其喻为模糊且幻变无穷的云彩。而发生于互联网领域的不正当竞争行为，其快速迭代性更为显著。近年来国内外互联网领域爆发的一系列具有重大社会影响力的新型不正当竞争案件即为明证①。鉴于市场经济与互联网商业模式的迅猛发展，《反不正当竞争法》不可能也无法对各样态的不正当竞争行为予以周延、具体的类型化规定。于是，当涌现一些全新样态、反不正当竞争法未予具体规定且实质性破坏市场竞争秩序的竞争行为时，该法第2条（即“一般条款”）则成为司法机关判定这些新型竞争行为是否构成不正当竞争的不二选择[2]。然而，一般条款的不确定性是其显著特征[3]。究其原因，一是法律概念的不确定，表现在不正当竞争概念外延开放且内涵不确定，以“公平竞争”为例，其概念本身的含义极为抽象，可从哲学、法律、政治学等多个视角阐释②；二是法律规则的不确定，最典型表现为诚实信用原则和公认商业道德，这些规则虽作为客观的强行性规范，然其内涵甚为概括抽象，其内容可能因不同的经济社会背景而赋予不同的意义。一般条款以诚实信用原则、公认的商业道德作为核心内容，便也表现出显著的不确定性，可能导致条文抽象宽泛、实施起来无所适从，难以为市场行为主体和社会公众提供合理的行为预期，可能减损竞争法作为市场秩序基本法的指引和预测功能，贬损竞争法的权威，阻滞市场竞争领域内对有效规范的探求。如何具化一般条款的核心内容，值得理论界和实务界予以重大关切。

诚实信用原则和公认商业道德作为一般条款的核心内容，评判行为是否构成不正当竞争，取决于行为是否侵害了诚实信用原则以及公认的商业道德。鉴于诚实信用原则更多是以公认商业道德的形式予以体现[4]，故如何勘定公认商业道德则成为司法认定涉诉行为是否构成不正当竞争之关键。据前述可知，商业道德具有明显的不确定性，其表述过于空泛且边界模糊，也未能涵摄任何权利义务内容，其具体要素可能因各异社会经济背景而有很大差异，甚至可能基于对各不同要素的不同强调比重而改变评判结果[5]。若无法给公认商业道德认定提供一个相对确定的答案，可能导致同案不同判的困局。科学界定公认商业道德是合理适用《反不正当竞争法》一般条款、有效规制一切新型不正当竞争行为的逻辑起点。

伴随新型不正当竞争行为的不断涌现，学界逐步重视对一般条款核心内容——商业道德的研究。从既有成果看，学界对公认商业道德的研究聚焦在：（1）公认商业道德在不正当竞争行为正当性判断中的作用和地位[6]；（2）商业道德司法适用中面临的挑战与相应的细化规则[7]；（3）商业道德适用中的局限[8]。这些研究在一定程度对商业道德不确定性的克服有所助益，然仍存在以下不足：（1）多数局限于单一正当性判断标准，欠缺从整体视角认定商业道德；（2）大多拘泥于商业道德的认定细则，即仅从微观视角予以修补，未能上升到较高层面的认定思路做出反思，从宏观视角阐明商业道德整体认定思路和认定流程的研究可谓阙如；（3）虽提出一些关于商业道德认定的初步解决方案，但所提建议多数流于空泛，未能最大限度保障个案中商业道德认定的确定性。而司法部门虽绞尽脑汁，基于不同角度提出一些商业道德的认定规则，然其要么过于微观、精细，要么仍然陷入另一种不确定性、空洞化的困境，无法在实质意义上克服商业道德的不确定性。

通过审视学界研究和司法认定细则，发现过于微观、精细的司法认定细则和理论观测点均难以从根本意义上具体化商业道德。明智而务实的做法是将视角投掷商业道德的认定思路上，这是通往商业道德确定性的必然之路。既有理论研究和司法实践所提规则难以真正达致商业道德的客观认定，其根本原因也在于这些规则背后的认定思路存在弊端，难以承担商业道德可感知化、细致化、具体化的重任。是故，本文从商业道德现有认定规则出发，提炼、审视这些认定规则背后的认定思路并予以反思、批判之，基于此重构商业道德认定的新思路——法律论证分析框架，以及阐明其具体运用。

二、商业道德现有认定规则的检视

最高人民法院在审理“海带配额案”中指出，如涉诉行为无法纳入《反不正当竞争法》具体列举的规制行为，则以行为是否有损公认商业道德做出评判③。其虽肯定了商业道德在不正当竞争行为认定中所起的关键作用，然其仍未提供如何勘定商业道德的答案。商业道德具有明显的概括性和不确定性，如何厘定商业道德的内涵异常艰难。庆幸的是，立法者和实践中逐步摸索和提炼出商业道德的认定规则。经归纳发现，关于商业道德存在如下两种认定规则：

（一）规则一：以行业惯例认定商业道德

所谓行业惯例，意指行业自律组织基于行业共同体成员的共同利益、保障该行业健康持续发展而颁布的对行业全体成员普遍适用的行为规范，是行业自律管理中普遍存在的规范性文件。考虑到行业惯例与商业道德源起一致[9]，且两者的内在表征、核心指向高度重合，故有学者坦言，公认商业道德作为商業惯例与行为规范另一种形式上的表述[10]，因此可以行业惯例来辅佐认定商业道德。最高人民法院在“3Q大战”的终审判决也力主行业自律惯例在认定公认商业道德的作用，认为在市场竞争活动中，相关行业协会及自律组织为规整该领域的市场竞争行为、保障市场竞争秩序，有时会结合该领域的竞争需求与行业特点，在归纳总结其行业竞争现象的基础上，以行业自律公约的形式制定该领域的从业规范，旨在为行业内的企业行为提供指引或约束。这些行业自律规范常常体现该领域公认的商业道德及行为标准，故可作为法院认定行业公认商业道德与行为标准的重要渊源④。类似案件还有“百度与360违反robots协议不正当竞争纠纷案”⑤、“百度与3721不正当竞争纠纷案”⑥等。

（二）规则二：司法创设具体细则认定商业道德

个别法官结合自身对公认商业道德的理解与实际案情，提炼了一些具体认定规则。如北京高级人民法院在审理“百度诉奇虎插标案”中，提出了“非公益必要不干扰原则”⑦；而在“百度与奇虎robots案”中，北京第一中级人民法院总结了“协商通知原则”⑧；还有法官分别创设了“最小特权原则”⑨及“一视同仁原则”⑩。

后续审理某类新型不正当竞争案件时，有法官径自将目光移至这些规则。如在“爱奇艺与极路由不正当竞争纠纷案”B11，法官则径自借用“非公益必要不干扰原则”论证：“经营者可以通过技术革新和商业创新获取正当竞争优势，但非因公益必要，不得直接干预竞争对手的经营行为”。无独有偶，在“优酷与UC浏览器不正当竞争案”B12，法官也以该规则论述行为的正当性：“经营者应当尊重其他经营者商业模式的完整性，除非存在公益等合法目的，经营者不得随意修改他人提供的产品或服务，从而影响他人为此应获得的正当商业利益”。对司法实践创设的商业道德细化规则，有学者认为：这些规则的创设一方面丰富了判决书的论证说理，另一方面有效缓解了法院审理此类案件面临的道德资源贫瘠困境。

三、对商业道德现有认定思路的反思

从商业道德既有认定规则看，主要采取以认识为主、强调立法主导作用的决定论立场和以裁定为核、强调法院主导作用的决断论立场。其中，以行业惯例认定商业道德类似于一种立法决定论立场，而司法创设具体细则认定商业道德属于司法决断论立场。

（一）决定论立场在商业道德适用中的检讨

所谓决定论立场是一种法律形式主义的立场，其侧重立法的周密规定，认为法律作为由规范组合而成的无缝隙体系，法官的主要任务是从法律体系找寻合适规范，并采用既定程序将其与事实结合起来，这意味着立法对案件的事前概括认识已然决定事后纠纷的最终解决方案。决定论的立场承认立法者的万能理性，否认裁判者的创造性。然反不正当竞争法中的商业道德具有极强的不确定性，不存在唯一、事先可把握的绝对标准，立法难以提供统一明确、封闭的标准，这限制了决定论立场的发挥空间。具体言之，行业惯例的立法决定论立场之所以不适应于商业道德认定，其原因有二：

一是以行业惯例认定商业道德的立法决定论立场奉行一种从前提到结论的简单推导，然“现存的市场惯例不一定是良好的”[11]，行业惯例的形成可能因欠缺不同类别利益主体的广泛参与而未能证成其本身的正当性。若仅以决定论思路进行，依靠简单的逻辑演绎，未经利益平衡审查而径自借助现有的行业惯例来认定商业道德，未免显得草率。即便是经过共同体内成员的普遍确认而形成，但未能符合行业通行实践，也可能有违市场竞争[12]，不可作为认定公认商业道德的参考。从这个角度看，决定论立场的推导过程过于简单，忽略了个案中商业道德的“特质性”。

二是不同领域的行业惯例通常不具有通约性，特定行业领域具有特定的行业惯例，有的行业惯例正在修订，有的行业惯例还未形成。若仰赖于既有发生效力的行业惯例来认定商业道德，容易显得无所适从。比如，在互联网领域，产业升级换代迅速，商业模式更迭速度尤快，创新程度极高[13]，相关行业的自律惯例也正在形成和不断发展中，甚至在某些时候这些行业惯例呈现阶段性特征，难以保证始终存在效力稳定且内容明确的行业规则，如此时以行业惯例认定商业道德，可能引发同案不同判的困局。而其他一些新兴领域可能未形成可视化、稳定的行业惯例，也无法给商业道德的客观认定提供合理答案。对于商业道德认定而言，重要的并非行业惯例的大量制定，而是始终具有稳定可靠、经过全面利益衡量的行业惯例。即便行业惯例制定多缜密，数量如何繁多，也难以保证行业惯例本身的稳定性，无法始终如一、源源不断为商业道德认定输送养料。这种基调决定了立法决定论立场难以适用商业道德的认定。概言之，不正当竞争案件所涉领域的广泛性、丰富性决定了，以行业惯例认定商业道德的决定论立场很难站得住脚。

（二）决断论立场在商业道德适用中的批判

决断论的主要视线是关注法院的司法审判，其有别于上述提倡立法理性万能的决定论，表明“法律不过是对法官行为的预测”，且在个案中充分尊重利益与价值权衡。不得不说，与决定论相比，决断论的立场更契合不正当竞争案件的实际审理。商业道德的认定复杂模糊，为保证个案的实质理性需要法院的有所作为。并且，商业道德的判定也并非事先有既定规范可仰赖，而需在特定具体情势下经利益权衡与价值判断后做出认定。以决断论立场认定商业道德，体现了对实质理性的追求。然这种从立法中心向司法中心主义的转变，同样可能引发新难题：

一是如何在个案中把握商业道德的“不唯一性”？商业道德内涵多元且抽象性极强，这可能意味着个案中法官的主观道德正义与市场经济中商业道德的客观正义并不完全吻合。商业道德作为白纸规定，乃授予法官的“空白委任状”，个案中法官对商业道德的把握见仁见智，其所提炼的商业道德细化规则不免带有极强的个人主观色彩，甚至是渗杂过多的价值判断，如未能考察特定社会经济发展阶段的“竞争规则”，这种基于法官个人的主观道德正义而提炼的商业道德认定规则，极有可能背离市场的客观道德正义。

二是失去立法的事前约束，如何确保法官所做裁判基于客观性要求而非恣意？决断论立场并未为达致商业道德的客观认定提供答案。裁量的运用，非但有正义，亦有非正义；非但基于通情达理，亦可能基于任意专断[14]。商业道德是一个暧昧、滑动尺度较大的概念，包含不同射程的谱系，其具体内容因时展而异，也因所处特定行业领域而有所侧重，甚至因各經营模式而呈不同概貌，如单方地将商业道德的认定权授予法官却欠缺制度性的约束，难以确保这种创设行为基于合理、有效的约束，无法杜绝法官的恣意裁判。“哪里有不受限制的自由裁量权，哪里便无法治可言”。虽然，“国内法治建设正处于转型期，司法实践总是走在理论前面”[15]。赋予法官享有一定裁量权认定商业道德，是立法有意设置的留白，然如果这种创设未能基于必要的限制和约束，则只能不断偏离确定性和稳定性的方向，进一步强化商业道德的不确定性。如法官未能坚守谦抑态度，过于随性提炼商业道德的细化规则，长久以往，反不正当竞争法也将演变为判例法。可见，商业道德认定中决断论的立场也不尽妥适。

四、商业道德认定思路的重构

经由前述得知，决定论立场和决断论立场在商业道德认定中较难发挥效用。法律论证立场（被视为“第三条道路”）正是在超越决定论和决断论立场的困境而产生。商业道德的特性决定了以论证为核心的法律论证分析框架更契合商业道德的判定。

（一）法律论证分析框架的理论基础与分析方法

法律论证“被看成是一场关于某种法律观点可接受性对话的组成部分。论述的合理性取决于商谈程序是否符合可接受性的某些形式标准和实质标准”[16]。推崇程序正义的法律论证理论的诞生，标志着对既往各种立法和司法模式的反思，重视综合性程序正义的法律论证理论逐步成为被广泛接受的范式。正如学者所言，“在当代社会中，法治提供了正当性的来源，但是法治需要新的论证，即规范意义上的民主程序。法治的正当性，在于以道德论辩，以制度构建，以程序反思。弘扬生活世界的交往理性是实现社会合理化的可能出路”[17]。

法律论证分析的主旨在于确保参与商谈的各方主体以程序交往的方式达致某种共识、合意，且最终结果的获得正是构筑于该合意的基础之上。具言之，法律论证的过程并非呈现单一方向的简单线性逻辑推演过程，而毋宁是一个由多方参与主体共同对话、协商的论辩过程、一个不断促成共识的过程。这个过程以可见、外向性的程序为保障，整个程序的进行包括通过试行错误而逐渐摸索出妥适的解决方案，以及与之相关的相互作用和不断的对话、论证、商谈，最终达成的共识或者表现为罗尔斯所言的“重叠性共识”，或者表现为哈贝马斯所主张的“暂时性共识”，但其共同的前提是：这些由程序合成的共识均不存在所谓的先验价值、真理或大一统的意识形态[18]。

法律论证理论的分析框架包括逻辑方法、修辞方法和对话方法。其中，对话方法为其他两种方法提供了总体的运行框架，在整个法律论证理论中意义最为突出。事实上，整个法律论证的分析、证立结果能否接受取决于对话方法是否获得良好运用。而对话方法所彰显的所有价值均来源于其对交往理性与程序正义的推崇。对话方法将对实质正义的追求转化为一个程序性问题，其核心主张是：任一正当且正确的法律决定无不立基于理性民主的商谈、对话和交流机制而形成，建立在程序正义基础上的对话才能联结法律意义上的真理与藉由理性形成的共识[19]。

（二）法律论证分析框架应用于商业道德认定的优势及其定位

既有研究以及前述司法所提认定细则，不仅面向过于微观，无法在整体视角把握商业道德，而且都试图从实体角度认定商业道德，最终结果只能是以一种不确定代替另一种不确定。而法律论证分析框架的运用，恰从程序的视角并以对话方法克服了立法决定论和司法决断论立场在商业道德认定中的局限性。

相较于以行业惯例认定商业道德的决定论立场，法律论证分析思路的优点体现为：第一，是由多个论证理由相互印证、组合而成，而非限于以行业惯例认定，法律论证分析框架通过不断论证，是一种永远均可借助新证据以及正当论证程序去不断逼近终极观点的论辩式真理[20]。第二，法律论证分析框架充分考量利益衡量与价值判断，不推崇从前提到结论的简单推导的蕴含和涵摄过程。商业道德认定处于一种开放状态，并非一个可以事先能直接把握住的封闭的绝对真理，无法通过直线式、单一方向的逻辑推演即可得出答案。任一规则的正确性无不需要来自另一规则的证立，当然，除了那些不需证明的“元规则”。如只是简单套用现有的行业自律惯例来认定商业道德，论证链条不但比较单一，也囿于已有的且具有效力的行业惯例之数量。法律论证分析框架不拘泥于机械套用既有的行业惯例，对于适用的行业惯例本身进行审查，还予以相应的利益衡量，整个逻辑推导过程思路缜密，由层层链条组合而成。

而相较于创设商业道德具体细则的决断论立场，法律论证分析思路又独到地彰显其在商业道德适用中的优越性：

首先，最大限度限制和约束法官的自由裁量权。体现为：其一，法律论证分析框架要求法官进行严密论证，以程序确定性的形式规则和技术规则来约束法官，要求法官基于理性做出符合普遍实践论证的判断，并且要求其广泛结合客观的市场竞争规则，避免其主观道德正义与客观道德正义不吻合。正如台湾著名学者黄茂荣先生所言，“他（法官）应依共认的价值标准作客观的价值判断。同时这些共认的标准必须是可以验证的，而且为既存之规范模式所支持，而不该仅仅是政策上之合目的性的偶然考虑的结果”[21]。商业道德带有较强的时代属性，永远处于一种演变的姿态，为避免法官对商业道德的认定忽视客观市场背景而渗入过多主观因素，需对法官科以充分论证的义务，防止出现背离市场客观道德正义之情状。其二，纳入当事人的视角，对法官的诠释提供了一种背景约束。案件两造对规范的阐释具有直接的利害关系，其利益应走到前台并创建一个由法官、诉争双方共同论辩、寻求真理的“场域”。而法律论证分析思路正是体现所有参与主体视角的制度结构，法律论证分析思路不仅锁定法官的视角，还纳入了案件两造的视角，即同时体现法官和当事人的视角，体现了公民间的公共交往理性[22]，从而对法官的阐明提供了必要的背景约束。从这个视角看，法律论证分析思路可有效限制法官在认定商业道德过程中过于恣意的裁量权。

其次，以程序可见的方式最大限度确保个案的确定性。整个法律论证分析的过程是一个不断对话论证的过程，也是一个以推崇程序正义和交往理性的过程。这个过程不同于以往结果确定性的追求，而将视线置于程序确定性的追求，是以一种程序看得见的方式把握商业道德的认定。商业道德的确定性追求应落实到程序确定性的追求上，才能保证开放性判决结果的合理性。这种对商业道德认定结果确定性转化为认定程序确定性的过程，是一种肯定“知识共识论”和追求“知识真理论”的过程，是一种依赖于利益相关者通过充分论辩、获得所有人共识而保障確定性的过程。

商业道德的认定并非交由某种简单的逻辑推演便可获得确定无误的规则，也非借助纯粹的经验事实验证即可获得唯一正解。关于商业道德的认定，欲获得一个合理可接受的答案，“不可能通过直接诉诸经验证据和理想直觉中提供的事实，而只能以商谈的方式，确切地说通过以论辩的方式而实施的论证过程”[23]。反不正当竞争法视野下商业道德的认定关涉多元价值，难以直接从价值判断中抽离出来，次之其涉及多方主体利益，这些不同、不可通约的主体利益都是反不正当竞争法所致力保护的，而这些不同主体利益不存在顺位差异，也无法基于位阶的优越性进行直观判断。此时，借助法律论证分析框架可巧妙趋避这些难题。

法律论证分析“将对法律实质正义的追求转换为一个程序问题，”而程序不存在预设的真理标准，也不与特定的实质内容固定在一起，而呈现出很强的技术性，故得以较好避开商业道德认定中的价值多选难题。法律论证分析重视对话式的讨论，藉由在讨论中不断论证，通过实质推理方法为法官、诉讼当事人给定一个论证规则和论证程序，提供讨论框架并引导讨论秩序，从程序角度设定了约束以达致程序确定性的答案[24]。其既非直接寄希望于立法者，也非将选择唯一正确规范的权力交由法官。而是植入论题学取向的思维方式，强调诉讼主体间性，倚赖论辩这一中立的交涉方式，强调以对话方式寻求解决纠纷的途径，通过论辩程序不断逼近商业道德认定的“终结观点”。

“一个正当的也是正确的法律决定必须通过民主的理性的协商、交流与对话制度才能形成，把法律意义上的真理与通过沟通理性形成的共识联系起来”[25]。商业道德认定经由植入法律分析框架，各方话语权得到充分保障，任一方主体均可参加论辩，也可质疑其他主体所提任何主张（如图1），并在论辩中提出主张和表达态度（需求），且有权确保不受论辩内外的某种因素之强制性阻碍。即言之，商业道德认定适用法律论证分析框架，得以确保所有利益相关者以平等机会参加谈判，并且这种谈判平等地对结果施加影响。唯有奠定于真正平等的基础上，才得以进行协商与交流，否则仅有命令及权威。即便获得参与主体的服从，也无法得到尊重，而毋宁提正当性了。反之，在平等基础上经由充分的讨论和协商而获得的共识，才称得上真正的合意，以及获得当事人内在的遵从。

五、法律論证分析框架在商业道德认定中的具体运用

需进一步追问的是商业道德认定中具体如何适用法律论证分析框架，亦即如何构建商业道德认定的程序性框架。法律论证理论对法律裁决的证立结构进行了系统深入的诠释，体现为在证立时需要区分出哪些层次和多少个论证步骤。商业道德认定植入法律论证分析框架，也具化为不同论证层次和论证步骤。

由于商业道德具有极强的不确定性，不存在唯一的构成要件作为前提，故难以从简单的三段论逻辑推演直接得出认定结果。而正如阿列克西所言，如推导展开的步骤极少且跨度非常大，则无法清晰展现这些步骤的规范性内涵[26]。欲提高商业道德认定结果的支持力度与论证强度，不妨尽可能细致地还原商业道德的推导步骤。由于商业道德认定涉及多重主体、多方利益与多元因素，不存在绝对、单一、封闭的认定理由，应尽可能对商业道德的认定理由进行多元分解。

鉴于“同一论证方向的两个理由强于其中任何一个单独理由”，应尝试以论证链的形式对这些多元理由进行分层论证。其中，每一推导步骤作为一个层级，每一层级可能存在若干个支持理由，第一层级认定商业道德的各个理由又分别需要来自第二、第三层级等次级理由的支持。链条的长度决定了论证的强度。在论证链条中，每一理由的论证强度伴随其支持理由的增加而增加，“其他条件不变，支持一个命题的论据链越长，这一命题的论证强度就越大”[27]。其具体论证思路如下（其中A代指商业道德，Bn代表商业道德认定的各种理由，Cn、Dn、En、Fn、Gn、Hn分别代表各不同层级的次级理由）：

商业道德认定理由据个案可能是符合行业自律惯例（B1）、遵循商业模式（B2）、促进技术创新（B3）、保障消费者利益（B4）等。当事人可以其行为符合行业自律惯例、遵循商业模式、促进技术创新、保障消费者利益，从而证明其行为未违背公认商业道德而不构成不正当竞争。至此，当事人需分别进一步证明，为何行为符合行业自律惯例则不违背商业道德、为何行为遵循商业模式则不违背商业道德等。这就是说，以行为符合行业自律惯例等为理由还需要其他层级理由的支持，当它与其他理由结合形成链条结构，这个论证才可靠，才具有说服力。

不妨以行业自律惯例（B1）为例，行为人为论证其行为符合行业惯例而未违背商业道德，行为人需首先证明行业自律惯例与商业道德的源起一致（C1），并且证明行业自律惯例的正确性（C2）。如何证明其正确性？据考夫曼的洞见，可用同意的程度来衡量内容的正确性。故此时行为人可以行业自律惯例的制定立基于行业共同体内多数成员的合意（D1），来证立C2。但论证链条还不能就此止步，并非任一种同意均可作为正确性的评价指标，还须确保据以形成合意的程序是理性的，即还需要证明行业自律惯例的制定基于理性程序（D2），等等。同理，符合商业模式（B2）、促进技术创新（B3）、保障消费者利益（B4）等理由的证立也需要遵循上述论证思路。

在一方当事人论证过程中，另一方当事人均可质疑对方所提理由并表明自身态度与需求，但也需提供相应理由并以论证链条的形式来证立其主张，以确保这些论据的融贯性。而法官的主要任务一是组织和引导整个论证过程的开展，二是权衡这些论证观点并做出最终决断。该决断的得出也需不断进行论证。法官应尽量使论证的理由链更长，但并非局限于单纯的数量追求，而是最大限度确保不同理由之间的支持关系。理由之间的融贯程度决定了其对结论的支持程度。于此对法官的权衡或判断能力也是极大考验。法官不能“孤独地”考虑自身观点，而是要确保其结论得以为相关主体所认可、易被公众接受，以及结论的社会实效性[28]。法官应向当事人公开其论证商业道德的思路，并在判决书详细阐明判决理由以及其形成原因。“任何规则必须公开，且是普遍可传授的”。

至此，应该说商业道德的整体认定流程已基本明晰。值得说明的是，我们无法设计一个完美的程序并确保通过该程序证立的命题必然正确，也无法一一列举商业道德可能的认定理由，我们所能为者，就是给商业道德认定设定一个程序性框架，并就商业道德认定中的不协调观点“调整之以达成理性同意”，则足矣。

六、简短结语

商业道德原则范文第3篇

[关键词] 市场营销 营销策略 商业道德

市场营销组合策略是企业实现其目标的有力武器。市场营销人员必须学会如何以良好的商业道德行为引导营销组合策略，在定价、产品开发、分销渠道和促销等策略上充分体现良好的商业道德风尚，赚取合理的公平的利润。那么，商业道德是如何体现在营销组合的各个策略中的呢？

1.产品开发的安全性

最为重要的商业道德就是确保产品的安全。无原则地压缩设计成本和安全测试费用，在没有完成实验及生产准备的条件下匆忙进行规模生产并草率上市，这些行为都是不道德的行为。福特汽车就曾出过类似的事故。匆忙上马的福特“Pinto”牌汽车就因油箱设计及安装位置不佳，致使交通事故中汽车油箱极易燃烧爆炸。1978年，福特召回了150万辆1971年～1976年间生产的“Pinto”牌汽车，并为该车油箱安装了两个塑料保护罩。此前公司已为该车的有关诉讼案支付了约700万美元的费用。无独有偶，汽车闭窗系统又出现了更为严重的问题，该款车窗密闭过严，造成了130位婴儿惨死车内。为此，福特10年间两度召回该车。

2.公平的产品定价

不道德的定价现象目前较为普遍，市场营销人员面临的情形是，许多贪婪的企业对消费者乃至其他企业实施欺诈性的、歧视性的和不公平的价格策略，这些价格策略极大地伤害了广大消费者和其他工商企业。几年前，美国联邦贸易委员会注意到，个人计算机制造商“通道”公司有广告欺诈嫌疑。该公司在其广告中信息称，可向购买其计算机的用户全额返还货款并提供上门维修服务。但后来证明，它所谓的“全额返还”只不过是向顾客全额返还购机时的运费。而且，该公司也未履行其“上门维修”的诺言，只是在电话汇总简单做答。这是一个典型的欺诈性广告，为此联邦贸易委员会向其罚款29万美元。

3.产品促销中的商业道德

企业的促销策略常常招致批评意见，也常常受到政府法规的制约。为使消费者免受误导，联邦贸易委员会特别对欺诈性广告制定了法律。有些广告文案显然就是虚假的，例如沃尔沃汽车公司的一则广告中出现了这样一组镜头：一辆巨型卡车追上一排小轿车，并将其碾得粉碎，惟独其中一辆沃尔沃牌客货两用微型车却毫发无损……此广告被联邦贸易委员会以涉嫌“操纵证据”为由课以15万美元的罚款。因为沃尔沃的这辆“英雄车”事先进行了加固，而其他车则没有。

有些广告并未触犯法律，但却属于吹牛式广告。此类广告所提供的信息难以被证明是真是假，容易误导消费者，使消费者产生对产品的偏见。例如妮维娅公司在其广告中宣称自己是“皮肤护理品世界第一”。Neutrogena公司宣称其洁面乳能够使你“最彻底的清洁”。杜邦公司也吹牛道，它的御污地毯“创意无与伦比，简直就是奇迹”。

吹牛式广告就是不道德的商业行为吗？也不尽然。实际上，不论广告商还是消费者，对广告中某些部分的吹牛还是能够接受的。尽管适度夸张的广告无伤大雅，但具有新时代营销观念的企业还是应以营销传播的形式，即以真实的信息和积极的态度正面宣传产品，正确地引导消费者。这样做可以使消费者免受虚假广告和吹牛式广告的愚弄，所以一定会受到消费者的欢迎。长此以往，企业必然获得营销上的优势。

商业道德原则范文第4篇

2014年北京国际车展上，东风汽车公司以“和”为核心的文化战略。一年来，东风公司努力践行企业文化战略，实现了经营成果和文化建设的双丰收。2015年4月19日，上海国际车展开幕前夕，东风汽车公司在上海举行企业文化建设暨商业道德公约会。

东风公司首次以企业文化报告和企业文化指数的形式，系统回顾一年来东风公司践行“和”文化战略的情况，并对文化建设情况作出科学客观的评估。

东风公司首次公开《商业道德公约》，以此约束和规范东风公司及关联企业、商业伙伴的行为，为建设更加规范、诚信、公平、透明的商业生态圈作出积极贡献。

东风汽车公司董事长、党委书记徐平说：“东风将积极践行企业‘和’文化战略，致力于发挥在商业道德建设领域的引领示范作用，不断推动事业做强做优，努力续写物质文明和精神文明建设的新篇章，为实现汽车强国梦、中国梦作出新的更大贡献。”

文化成为“东风钢筋铁骨”的重要组成部分

东风企业文化报告分文化引领力报告、文化生产力报告、文化润泽力报告三个部分，呈现了2014年东风企业文化建设取得的成果，既是东风对践行“和”文化战略的总结与回顾，也是借此期待社会各界对东风文化建设进行一次集中检阅。

2014年，在“和衷共济，和悦共生”价值观引领下，全体东风人倾情投入到共筑“中国梦”、共圆“东风梦”的伟大实践中。东风之“和”，穿越市场与疆域的边界，在东风事业的沃土生根开花，浸润并滋养着神州大地。

2014年，东风公司始终坚持自主发展、开放发展、协同发展、绿色发展、共赢发展。16万东风员工，努力创造新生活，也尽享新生活带来的喜悦。

2014年，因为东风的努力，380万个家庭圆了拥有汽车的梦想；因为东风的创造，128万辆自主汽车引领中国品牌自豪向前；因为东风的贡献，十堰、襄阳、武汉、广州等十多个城市，获得发展新动力；因为东风的加盟，东风和标致雪铁龙集团，丰富了世界汽车工业融合发展、共进共荣的创新样本。

不断增强的文化力，进一步强化了东风公司的战略定力，推动和促进了东风各事业单元在中国梦和东风梦的召唤下，不忘初心，登高望远，畅想未来。

东风汽车公司党委副书记在东风公司企业文化建设暨商业道德公约会上说：“一个民族的觉醒，首先是文化的觉醒；一个国家的崛起，必然伴随文化的兴盛；一个企业的命运，同样取决于文化的力量。在发展与文化的依存度越来越高的今天，我们看到，文化作为东风的‘软实力’，已成为‘东风钢筋铁骨’的重要组成部分，对东风的发展产生了广泛而深刻的影响。”

首创“企业文化指数”

优秀的企业文化不会自然天成，需要悉心培育和建设。面向未来，如何使东风文化与时俱进，熠熠生辉，迸发出历久弥新的强大生命力，是东风公司面对的重大课题。

在观察和研究国内外优秀企业，并深入研讨的基础上，东风公司首创了“企业文化指数”，并正式对外。创立“企业文化指数”，是东风对现代企业文化建设的一次积极探索和创新，也标志着东风企业文化管理达到一个新的层次。

“不能被量化就不能被管理”，通过企业文化指数构建的不同维度的系统数据库，做到可量化、可评价、可贯标，让企业文化管理成为继经验管理、科学管理之后的管理3.0版，逐步构建起基于可评估的文化管理绩效体系，使其成为助力企业转型与变革的新引擎。

企业文化既是无形的，也是有形的。东风公司将积极开发好、运用好、管理好企业文化指数，推动优秀文化基因融入发展战略、融入经营管理、融入制度流程，进一步践行东风文化、弘扬东风文化、发展东风文化，为事业发展注入持久动力。

企业文化指数（Corporate Culture Index，简称CCI）是以年度为基期，用于衡量企业文化核心理念实现的程度或变动趋势，即企业使命价值主张、企业愿景目标主张的实现程度，以及在此过程中企业价值观被接受与实践的程度。

推进行业健康发展，争做优秀企业公民

在全面推进深化改革、全面依法治国的时代背景下，东风公司总结40多年的发展实践经验，秉承东风“和”文化及社会责任“润”计划，对标国际商业惯例和社会责任指南ISO 26000，制定了《东风公司商业道德公约》。

《东风公司商业道德公约》包括产业报国、合规经营、公平交易、诚信沟通、清正廉洁、崇尚创新、共享共赢、关爱员工、保护环境、包容性发展等十大行为规范。

《东风公司商业道德公约》，是东风继“和”文化战略之后，在精神文明建设领域作出的又一项重大举措。商业道德公约，是东风实践的“和”文化、行动的“和”文化，是东风“和”文化战略的丰富与升华。

商业道德原则范文第5篇

关键词： 互联网领域；市场替代；大众点评；百度

中图分类号： D922・294 文献标识码： A 文章编号： 2095-8153（2016）05-0053-06

2016年5月26日，上海汉涛信息咨询公司（大众点评网的创建者和运营商）诉北京百度网讯科技公司、上海杰图软件技术有限公司不正当竞争纠纷一案在上海市浦东新区人民法院宣判。法院审理后认为，百度公司对涉案点评信息的使用已超出合理限度，实质替代了大众点评网向用户提供信息，最终导致大众点评网流量的减少和部分交易机会的丧失，具有不正当性。百度对此表示不服，认为双方在公司类型上存在差异，提供的服务有所不同，故二者之间不存在竞争关系。诉讼正在进行中，但通过辩护双方你来我往，案件争议已充分明晰。大众点评诉百度不正当竞争案，争议焦点在于百度公司网络内容抄袭行为是否为互联网不正当竞争行为。网络内容抄袭行为即将他人网站中重要内容大量复制、使用并造成相关公众混淆的行为。[1]不过在具体司法实践中，是否造成相关公众混淆行为并不是必要后果，如果大量复制抄袭行为已达到了网络用户无需进入其他经营者网站即可获得足够信息的程度，超过了适当引用的合理限度，事实上造成经营者提供的服务对其他经营者服务的实质性市场替代，那么其行为由于违反公认的商业道德和诚实信用原则而不具有正当性，构成不正当竞争①。那么，什么是市场替代？市场替代的构成，竞争关系的存在是否必须？市场替代如何界定？市场替代缺乏正当性的判断标准又是什么？本文拟结合案件审理情况以及相关判例，就上述问题展开分析。

一、互联网领域竞争关系的判断

市场替代并不是一个成熟与规范的法学概念，北京市海淀区人民法院在审理大众点评与爱帮网不正当竞争案中，首次提出上述概念。此案认为使用垂直搜索技术的爱帮对于特定行业网站的信息的利用，应控制在合理的范围内，不得对该网站造成市场替代的后果②。市场替代更像是一个经济学上的概念，此处的替代，应该是一方的提供行为满足了用户的某种需求，导致另一方交易机会的丧失，进而导致其市场份额降低的现象。由于上述提供行为涉嫌内容的抄袭，属于《反不正当竞争法》所规制的“搭便车”行为。经营者以不当手段侵犯他人的合法权益而获得竞争优势或者交易机会，违反了诚实信用原则与商业道德而具有可责性，因此可视为不正当竞争行为。不过上述逻辑推演都置于《反不正当竞争法》之内，竞争关系的判断，在论证市场替代构成时就有其必要性。

不正当竞争行为中竞争关系认定的必要性是由于反不正当竞争法的调整对象决定的。经营者之间具有竞争关系是区别不正当竞争行为与一般侵权行为的标志[2]。因此，在处理不正当竞争案件中，竞争关系的判断在该类案件中已成为后续工作的逻辑起点。在传统商业环境中，大量案件由于原告与被告之间不具有狭义的竞争关系，而被法院不予立案或者驳回原告的诉请[3]。所谓狭义的竞争关系是指商品之间具有替代关系（相同或者近似商品）的经营者之间的相互争夺交易机会的关系，商品互不相同、不具有替代关系经营者之间不存在竞争关系[4]。不过如果对竞争关系作狭义理解的话，将大大限缩《反不正当竞争法》的适用范围，而这是与该法的立法宗旨相违背的。社会化大生产竞争不断跨越行业界限的现实背景下，立法与法律实施中对竞争关系认定态度逐步宽松。而这种开放与包容的态度，在处理互联网新型不正当竞争中尤为必要。与其固守传统狭义的竞争关系定义，还不如从互联网交易模式出发，对竞争关系作广义解读。重点关注经营者是否通过不当方式、不劳而获增加交易机会从而增加自身竞争优势或掠取、减少他人市场份额、破坏其竞争利益等[5]。例如在奇虎公司与腾讯公司不正当竞争纠纷案中，法院认为奇虎公司专门针对QQ软件开发、经营扣扣保镖，以帮助、诱导等方式破坏QQ软件及其服务的安全性、完整性，减少了腾讯公司的经济收益和增值服务交易机会，干扰了被上诉人的正当经营活动，损害了被上诉人的合法权益，违反了诚实信用原则和公认的商业道德，认定其构成不正当竞争并无不当③。可见，由于互联网商业模式更新快、业务交织并转化，特别是现行互联网企业多将广告收入作为重要来源的情形下，认定两个业务关系看似不同的互联网企业之间具有竞争关系并不困难[6]。

具体到“大众点评诉百度案”中，诞生于2003年的大众点评，是中国最早建立的独立第三方消费点评网站，其主要经营模式是对美食、购物、休闲、娱乐等生活服务进行推介，网友可以通过其网站搜索不同地区的相关商户，也可以对美食、购物、休闲、娱乐等生活服务类商户进行点评④。而百度地图以及百度知道作为百度搜索的组成部分，其核心在于连接人和信息，而这同大众点评连接人和服务存在明显的区别。从这角度上讲，二者不属于同一行业，主营业务存在较大差别。

不过法院认为反不正当竞争法所调整的竞争关系，不限于同业者之间，还包括为自己或者他人争取交易机会所产生的竞争关系，以及因破坏他人竞争优势所产生的竞争关系[7]。互联网跨界竞争成为常态的背景下，从经营主体具体实施的经营行为出发考量竞争关系的存在，显得更为合理。如果双方争夺的是有相同需求的用户群体，那么竞争关系即存在。进而言之，虽然百度的主营业务为搜索，但是在行业细分、业务交叉重合日益普遍的情况下，百度涉及的业务已不局限于搜索。以其旗下的百度糯米为例，其主要经营模式与大众点评非常类似，二者在本地生活服务市场存在较为明显的竞争关系。一方面，百度地图未经许可大量、完整地使用大众点评的内容，并将由此带来的流量导入百度糯米，实质属于为他人争取了交易机会。另一方面，互联网经济是“眼球经济”或者“注意力”经济，纵然经营者主营业务有所不同，但是在免费的网络服务提供市场，二者的用户群可能相同。百度地图、百度知道、百度糯米、手机百度APP等都是百度流量和用户的入口。而大众点评因为“点评”的性质，而成为用户获取信息和数据的端口[8]。在争夺网络用户上，二者存在明显的竞争关系。大众点评积累的商家、店铺的点评信息，是最强大的内容护城河，这是通过长时间运营和积累形成的，百度地图、百度知道等未经许可完整呈现上述内容，属于明显的“搭便车“行为，破坏了大众点评的竞争优势，为自己以及他人争取到了更多交易机会。

二、 互联网领域不正当竞争中市场替代的界定

在“大众点评诉百度案”中，百度公司未经许可在百度地图以及百度知道中通过搜索技术，大量、完整呈现大众点评的点评内容，虽然不一定造成相关公众的混淆误认，但这种行为省去了得到这些智力成果应付出的经营成本，影响了相关公众对经营者网站的选择与判断，掠夺了他人的经营优势，使自己获得不正当的竞争利益[9]，属于不正当竞争行为。用户在搜素商户时，由于百度地图已经完整呈现点评内容，其进入大众点评的必要性就大大降低，百度地图、百度知道对点评内容的使用已经超越合理限度，其提供的服务构成了对大众点评提供服务的实质性替代。而如何界定市场替代，笔者以为在分析的时候，应该包含以下四个环节：存在未经许可的提供行为，提供的内容相同或近似，产生用户转移效果，其他经营者因提供行为而受损。

第一，未经许可的提供行为。相较于反不正当竞争法，知识产权领域涉及到提供行为的内容似乎更多。提供行为往往与作品的信息网络传播权相连，在最高院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第五条明确规定网络服务者以提供网页快照等方式实质替代其他网络服务者向公众提供相关作品的，人民法院应当认定其构成提供行为。此处的“提供行为”，应当理解为信息网络传播行为[10]。在网络环境中，取得作者或侵权网络用户的授权，是网络服务者作品提供行为的开始。网络服务过程中是否有授权行为，就是界定网络作品提供行为的根本依据或证据[11]。诚然，如果大众点评内容构成作品，那么依据大众点评与客户之间的用户协议，该著作权项下的信息网络传播权由大众点评的所有者汉涛公司享有。百度地图、百度知道未经许可通过搜索技术，抓取以及完整使用上述作品，必然构成侵权。但这不是我们所要讨论的市场替代内容，我们更关注的是由大众点评公司花费巨大人力、财力成本收集起来的其他智力成果的保护。显然，如果相关内容无法构成作品的话，这部分合法权益只能寻求《反不正当竞争法》的保护。大众点评积累的商户信息与点评内容是其付出巨大经营成本的结果，任何人未经许可的提供行为，这里的提供行为是指经营者内容抄袭行为，即通过相关技术抓取信息后，放到自身运营的网站予以展示，这些都将损害原权利人的竞争优势，而获得不正当的竞争利益，而这是反不当正竞争法所不允许的。

第二，内容相似度对比。这个可以从两个角度进行比较，一是进行细节对比，在“大众点评诉百度案”中，通过百度地图搜索商家时，相关用户评论绝大多数来自于大众点评，而且是完整呈现。而在法院审理过程中，其发现在百度地图早期安卓版本中，对其他网站信息的使用是非常谨慎而且较少的。可见，如果是少量使用或者用摘要的方式代替原网站信息，那么由于二者存在较大差异，用户如需了解详细的点评内容，还需进入第三方网站，所以难以构成实质性替代。二是进行整体比较，在“泰亚赛福诉东方安诺案”中，法院认为，二者网站首页、网站新闻中心页面、网站品牌中心页面、网站产品页面等，具有高度相似性。原告主张的相似性主要表现在页面的整体上，被告的抗辩多针对局部的细节区别，法院对被告的抗辩不予采纳[12]。在进行内容相似度比较时，可以参照知产领域中的“用户感知标准”，关注涉嫌不正当竞争经营者经营行为的表现形式所带给相应用户的感知。例如“大众点评诉百度案”中，由于使用百度地图可以查询到相关商户的点评信息，一方面，用户对于本地生活服务信息需求得到满足，另一方面，用户可能误认大众点评与百度之间存在合作。一旦用户形成习惯之后，如果不仔细关注点评内容的标识，用户可能认为点评内容来源于百度地图。

第三，用户转移与交易机会的重新配置。网络环境下的信息不断膨胀，每个人的时间和精力都是有限且宝贵的。因此，用户的注意力就成为一种稀缺资源[13]。而用户的注意力与交易机会密切相关，注意力也可通过增值服务或者提供广告等方式转化为现实的经济利益。因此，互联网竞争中，即使网络经营者提供的产业或者服务存在较大差异，但是在基础用户或者免费网络服务市场，经营者之间的经营行为大多会存在交叉。用户的转移往往意味着交易机会的减少，意味着市场份额的下降，而这也是市场替代认定中重要构成部分。例如在“汉涛诉爱帮聚信案”，法院认为，虽然爱帮网注有“在大众点评发表”字样链接标识，但爱帮网已对全部商户简介内容和绝大部分点评内容进行了充分展示，网络用户一般不会再选择点击大众点评链接标识⑤。因此，部分具有对本地生活服务相关信息需求的用户可能会转移到爱帮网上。而在“大众点评诉百度案”中，百度地图中餐饮类商户的点评信息主要来源于大众点评。以在百度地图中搜索“张妈妈特色川味馆（交道口店）”为例，网页总共有105条评论，其中99条来自于大众点评。百度地图此种大量、完整地使用大众点评的点评内容，虽然其在每条评论下注明“来自大众点评”并设置跳转链接，但最终导致的结果是用户进入大众点评的必要性已经大大降低。此外，用户在百度地图上也可以选择百度糯米团购，这在一定程度上也损害了大众点评在团购市场的竞争优势。而在团购网站的排名中，美团、大众点评、糯米网前三名的顺序已经长期没有变化[14]。百度利用其旗下的百度地图、知道等，通过抄袭大众点评内容的方式，为百度糯米赢取交易机会，存在主观恶意，不具有正当性。其导致用户的转移与交易机会的重新配置，促使了百度地图对大众点评的实质性替代。这种替代不仅仅是网页内容的替代，而且是其他网络服务提供者提供服务的替代，例如本地信息查询服务、团购服务等。

第四，其他经营者的合法权益因提供行为而受损。一般而言，如果行为未对竞争对手的利益构成损害，则很难认定其违法[15]。在市场替代界定的过程中，其目的还是在于对提供行为予以法律规制，保护一方经营者的竞争利益。因此，利益的受损作为提供行为的结果，在行为定性过程中必须予以考察。具体到“大众点评诉百度案”，百度地图以及百度知道等通过技术手段获取点评内容，从而丰富自己的页面，其侵犯的是大众点评潜在的交易机会，瓦解了大众点评往日通过努力而形成的竞争优势。虽然大众点评具体损失以及百度的获利实际上是难以计算的，但这并不影响对大众点评受损以及提供行为与利益受损之间因果关系的判断。通过逻辑推演以及抽样调查，基本上可以判定，百度的行为损害了大众点评的交易机会。

综上，市场替代是放置于反不正当竞争法角度去分析的，因此它同知产领域提供行为侵犯信息网络传播权就具有明显区别。此外《反不正当竞争法》更多的是被视为知识产权的补充规范[16]。市场替代的提出，其原本目的在于运用竞争法的开放性，去保护那些经营者虽然付出成本但不构成作品的内容，通过抑制“搭便车”的行为从而鼓励创新，这个基本判断是在市场替代界定过程中应当坚持的。市场替代的起点在于未经许可的提供行为，提供的内容不限于作品，但与原权利人所收集、整理、创作出来的内容相同或者实质近似，内容的提供实质效果在于服务的提供，从而获取用户的关注与交易机会，最终导致原权利人利益受损与市场份额的减少。但市场替代的构成，不能仅限于界定，如果要对其进行否定性评价并予以规制，还要分析这种替代行为缺乏正当性。

三、互联网领域市场替代缺乏正当性的判断标准

首先，可以肯定的是，市场替代行为是一种竞争行为，但是其并属于《反不正当竞争列举的不正当竞争行为。作为一种新型的互联网竞争行为，其正当性的判断只能有赖于《反不正当竞争法》第二条即一般条款，通过诚实信用原则与公认商业道德等来判断其是否缺乏正当性。而在反不正当竞争法中，诚实信用原则主要体现商业道德⑥。因此，在判断市场替代行为是否具有正当性时，只要重点分析该行为是否违反商业道德。在“大众点评诉百度案”中，法院只是概括性的指出百度公司行为违反了公认的商业道德和诚实信用原则，并没有详细的分析论证。下面从行业惯例、比例原则下的价值判断两个角度就上述问题做个简要分析。

第一，行业惯例的角度。如果对“百度诉360违反Robots协议案”、“腾讯诉360不正当竞争案”等加以分析的话，可以发现：通过援引行业规则来认定互联网领域的商业道德，进而判断涉诉行为是否具有正当性，成为当前部分法院审理互联网新型不正当竞争案件的基本思路[17]。在“大众点评诉百度案”中，百度公司声称其为搜索引擎服务商，其遵守了国际通行Robots协议。那么它是否可以依此免责呢？Robots协议作为最初由互联网技术人员发展出来的技术规范，类似于在新型市场生态中自发生长出来的秩序。在后续的实践中其被证明是有效的，而逐渐成为搜索引擎行业公认的、应当被遵守的行业通行规则或者商业道德[18]。但仅将Robots协议作为行业惯例似乎还不够，将Robots协议与《互联网搜索引擎服务自律协议》一起纳入评判标准，才能彰显互联网公认的商业道德内涵⑦。而依据《互联网搜索引擎服务自律协议》第十一条：“倡导公平理性竞争，抵制不正当竞争行为，维护公平、开放、竞争、有序的市场秩序等”，虽然该条是一个倡导性的规定，但也从侧面说明即使搜索公司遵守了Robots协议，但是如果其通过不合理的技术手段获得竞争优势，或者为他人争取交易机会，其行为也可能被视为违反了自律协议。这是依据百度公司的主张所做的分析。但现实生活中，百度地图、百度知道由于提供了商户的信息以及点评，同时设置了团购链接，导向美团，其提供的服务似乎已经超越了搜索服务的范围。面对这种跨界竞争行为，行业惯例可能并不成熟，这时对于商业道德的理解，似乎只能从更广义的角度，从经营者、消费者、社会公共利益三个维度进行解读。例如，从经营者权益保护的角度，在互联网市场，经营者只要通过不当途径攫取更多商业机会、争取更多交易对象从而牟取更多经济利益，皆可认定该行为违反了互联网领域公认的商业道德[19]。综上，无论是从行业惯例，还是从广义经营者保护的角度，市场替代行为都可以被视为违反诚实信用原则或者公认的商业道德的不正当竞争行为。

第二，比例原则下的价值判断。公认的商业道德、商业伦理等均是非常抽象的概念，而且道德具有多元性、滞后性，在互联网领域可能尚未形成确定的公认商业道德，其在具体案件中如何理解和适用存在非常大的不确定性。无论是借助行业惯例，还是法官创设规则予以运用，都面临较大的主观性，存在一定不足。而如果利用比例原则进行价值判断与衡量的话，将相关环节细化，似乎可以解决上述问题。例如参照兰磊提出的客观性分析框架，回答以下问题：第一，当受诉行为对《反不正当竞争法》保护的利益造成损害时，是否带来正当的抵销性利益；第二，是否有同等有效损害性更小的替代方式；第三，即便没有这样的替代方式，它造成的损害是否远远超过所带来的抵销性利益[20]。以百度地图使用大众点评的点评内容为例，可以肯定的是，百度地图作为一种工具性应用，其呈现商户的相关信息与点评内容，可以让用户在检索过程中对检索内容有一个全面直观的了解。此外内置百度糯米链接，也可以满足用户的多样需求，降低二次检索时间成本。从这个角度而言，百度公司的这种信息分享行为带来了一定的社会正向收益。但是该行为是以损害大众点评的现实利益为代价，如果对上述行为予以放任的话，最终的后果是抑制社会创新，经营者层面与社会长远层面的负面影响不可估量。此外，从替代方式上讲，百度完全可以以摘要或者部分展示的方式，合理使用点评内容。但现实中，百度公司并没有这样做，而且在一审判决之后，依旧完整展示大众点评中的内容，可见其存在明显的主观恶意。综上，可认为百度的市场替代行为违反了公认的商业道德，不具有正当性。

四、结语

“大众点评诉百度案”之所以能够引发广泛关注，除了行为定性存在争议外，更深层次的原因在于其带给大家的疑惑，即在跨界竞争成为常态的背景下，合理的竞争边界在哪。信息的分享与自由流动，能给民众带来便利，提升社会公益。但是如果允许对信息相关内容的无序使用，那么最终导致的结果是经营者的辛苦付出得不到珍视，抑制社会创新。如何兼顾经营者的合法权益、消费者利益、社会公共利益，是我们在处理互联网新型不正当竞争所要考虑的。

目前，网络环境下互联网公司以优势业务为基点，不断开发增值业务。如百度公司以搜索引擎打开市场，然后凭借市场优势开展知道、贴吧、地图、音乐等[21]。在这种商业模式下，竞争越来越表现为领头羊之间的竞争，全网络竞争，同业经营的界限不断被模糊。百度公司的服务已经超越搜索，业务深入到多个领域。百度地图，除了提供定位、导航等常规服务外，也为用户提供商户信息查询、团购等服务。因此，在界定竞争关系的时候，宜从广义的角度。不管其行为主体是否从事相同或相似但具有替代功能的产品服务之经营，也不管是否同属于同一行业或同一经济等级，一旦行为表现为通过不当方式增加与有限用户交易的机会从而攫取自己业务的竞争利益或破坏、减少本应属于他人的竞争优势，皆可认定存在竞争关系。

竞争关系的判断是逻辑的起点，在此基础上，需要进一步分析不当手段是什么，交易机会是如何丧失的。具体到本文中，就是要对市场替代行为进行认定。结合“汉涛公司诉爱帮聚信”、“大众点评诉百度案”，笔者尝试从中提炼出一些标准或者类型化行为。例如要看被诉一方是否有未经许可的提供行为，提供内容与其他经营者花费巨大时间精力和巨大投入积累的网站内容是否相同或者相似，最为重要的是要看是否达到用户转移的效果，即用户进入其他经营者网站的必要性降低，最后检验经营者是否因此遭受损失等。

“大众点评诉百度案”一审业已尘埃落定，大众点评获赔323万。但相关纠纷并没有就此化解，百度很有可能提起上诉，案件依旧存在很大的不确定性。但是该案给我们研究市场替代行为提供了一个鲜活的素材，赔偿不是重点，关键在于互联网竞争规则的明确。市场替代行为之所以为《反不正当竞争法》所限制，原因在于这种“搭便车”或者“不劳而获”的行为，损害了其他经营者的合法权益，违反了公认的商业道德。如果不加以限制的话，可能就没有企业再愿意投入巨额成本进行某些创新性、基础性的工作，最终会抑制企业的创新动力，这是我们所不愿意看到的。

[参考文献]

[1]刘继峰.竞争法学（第二版）[M].北京：北京大学出版社，2016：387.

[2]周樨平.反不正当竞争法中竞争关系的认定及其意义――基于司法实践的考察[J].经济法论丛，2011（2）：81-82.

[3]王永强：网络商业环境中竞争关系的司法界定――基于网络不正当竞争案件的考察[J].法学，2013（11）：142.

[4]孔祥俊，刘泽宇，等.反不正当竞争法原理・规则・案例[M].北京：清华大学出版社，2006：34.

[5]叶 明、陈耿华.互联网不正当竞争呢个案件中竞争关系认定的困境与进路[J].西南政法大学学报，2015（1）：86.

[6]王艳芳.《反不正当竞争法》在互联网不正当竞争案件中的适用[J].法律适用，2014（7）：4.

[7]任重远.“跨界”竞争的正当边界大众点评诉百度地图案一审获胜[EB/OL].[2016-06-08]http：///content/117477.

[8]张兴军.百度O2O逆袭[J].中国经济信息，2015（14）：29-30.

[9]杨 帆.商业抄袭行为的法律规制[D]，重庆：西南政法大学，2014：12.

[10]张玲玲.网页快照提供行为的著作权侵权判定――兼评《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干法律问题的规定》第五条[J].知识产权，2015（4）：42.

[11]詹启智.论网络作品的提供行为[J].法学杂志，2014（4）.

[12]程 艳，胡长涓.司法审判中对“搭便车”行为的认定分析[J].网络法律评论，2013（2）：44.

[13]朱理.互联网领域竞争行为的法律边界：挑战与司法回应[J].竞争政策研究，2015（1）：11.

[14]贺 俊.百度拿四成现金帮糯米网备战欲年内超过大众点评挑战美团[N].证券日报，2015-7-6（3）.

[15]黄 勇.论互联网不正当竞争的“新边界”[J].电子知识产权，2015（1）：63.

[16]杜 颖.“怕上火广告语”的冷思考兼谈《反不正当竞争法》一般条款[J].电子知识产权，2016（2）：56.

[17]吴太轩.互联网新型不正当竞争案件审理过程中商业道德的认定规则[J].现代财经，2016（1）：24.

[18]蒋 舸.《反不正当竞争法》一般条款在互联网领域内的适用以 robots 协议案一审为视角[J].电子知识产权， 2014（10）：49.

[19]李生龙.互联网领域公认商业道德研究[J].法律适用，2015（9）：60.

[20]兰 磊.比例原则视角下的《反不正当竞争法》一般条款解释――以视频网站上广告拦截和快进是否构成不正当竞争为例[J].东方法学，2015（3）：81.

[21]刘建臣.论搜索引擎违反Robots协议不正当竞争行为的认定―兼评最高法院“3Q 大战”判决对“3B大战”的启示[J].南开法律评论，2014（0）：206.