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建筑施工企业提高经济效益的关键,是加强企业的合同管理,这也是建筑市场健康发展的关键。建筑施工企业合同管理包括:1、施工合同管理。这是施工企业合同管理的主题,是施工企业赖以生存的基础;2、其他合同,如采购合同,施工机械租赁、内部承包合同等的管理。施工企业应将与其生产经营活动有关的全部经济合同,视为一个整体进行有效的管理。由于施工企业专业特点的限制,在各类经济合同中,施工合同应当也必然处于主导地位。基于此,本文探讨施工企业合同管理制度,将立足于施工合同管理。
在建筑业起步阶段以及相当长的一段时间里,施工企业的合同管理多采用职能型合同管理组织体系,这种组织体系使每一个项目的合同班子分别从公司的不同职能部门接收指令,这些指令都是围绕企业的经济效益,围绕项目合同履行而发出的,项目的合同班子都应予以执行。但各职能部门对同一信息的理解和判断都有其局限性,因此发出的指令有时会不完全一致,也有许多相互矛盾的,这样会造成项目合同管理班子工作上的混乱,从而导致效率的低下,不利于合同的有效管理和企业经济效益的提高。
有鉴于职能型合同管理组织体系的不足,加强施工合同的有效管理,提高企业的经济效益,很多建筑施工企业开始尝试采用线性合同管理系统,这种组织形式的主要特点是项目合同班子在从项目投标开始到施工合同终止结束的整个项目施工合同管理过程中,所接受的指令来自项目经理,而公司的各职能部门不直接参与项目的合同管理。这使得项目施工合同的投标、谈判、签约和履行保持了一致性和连续性,有利于提高效率。但它的缺陷在于:①企业合同管理完全分散, 当某一项目合同的订立和履行可能与企业整体经营战略和利益出现矛盾时,无法进行协调和平衡,从而不利于企业整体经济效益的提高; ②每一项目合同班子都要独立负责从该项目投标至合同终止的全面合同管理,项目合同班子应谙熟投标策略、程序、报价规律、谈判技巧, 善于处理合同事务,具有很高的业务素质、灵敏的反应能力和广泛的技术、经济、法律知识。当企业同时承建多个项目时,就需要许多这样高水平的人员,这是不够现实的。
矩阵型合同管理组织体系很好的弥补了上述两种组织体系的不足,这种形式的特点是实行双向控制,分阶段确定主控制线。在投标和合同订立阶段,为了做好合同预算,订好合同条款,应以企业合同班子为主,对各项目施工合同实行纵向统一管理,以充分贯彻企业合同战略,保证企业整体利益,同时,项目合同班子应充分参与此阶段的合同管理工作,为合同履行阶段工作的顺利开展打下良好的基础。在合同履行阶段,以项目合同班子为主对项目合同实行横向管理,使其有充分的精力来集中处理该合同事务,提高项目施工效益,由企业合同班子辅之。在合同管理的两个阶段,都是线性的,不得有交叉命令产生。这既可使企业将有限的高水平合同管理人员集中起来,控制企业合同管理全局,又不否认其对项目合同管理的指导和协调,同时也不违背合同履行阶段项目经理对项目施工全面负责、项目合同班子不接受多头指令的管理原则。
在矩阵型合同管理组织体系中,企业合同管理班子和项目合同管理班子的管理职能是不同的。
(一)企业合同班子的职能
企业合同班子在合同生效前阶段起主导作用。
1、收集建设市场各类信息,主要是招标信息和工程造价信息,以期从中捕捉投标竞争机会,并为投标活动准备充分、全面的资料。
2、汇总各项目施工合同履行情况。目的是了解和掌握企业当前和今后一段时间资金和施工力量运用状况,为确定投标策略和进行企业内部平衡提供服务。这是在合同履行阶段发挥其辅助控制功能的一个方面。
3、在对建设市场信息和企业现有合同履行状况充分掌握的基础上,经分析、整理,并慎重调查招标人、招标项目的可靠性,提出对具体招标项目投标或不投标的建议。当建议投标时,应初步制订投标策略,分析预期盈利可能性,当建议不投标时,应陈述理由。然后将建议提供企业经理决策。
4、 执行投标决策。这有两层含义:一是当决策投标时,负责投标全部工作,直至合同签订, 二是在投标过程中,及时将发现的问题反馈给上层领导并提出合理化建议,协助领导做出正确的投标决策,并按决策执行。
5、协调各项目施工合同的履行。这是发挥其在合同履行阶段的辅助控制职能的又一个方面,但只是协调,不是命令。这一职能体现在:①发现各项目合同履行中的共性问题,加以研究,提出改进建议,供各项目合同班子参考,或供企业经理决策后,再通过企业经理--项目经理--项目合同班子的途径最终由项目合同班子执行。②从企业整体经济效益或企业形象出发,对各合同项目所占用的施工力量和物资资源进行平衡,向企业经理提出必要的在各合同项目间进行施工力量或物资资源合理调整的建议。当项目合同履行中遇到项目合同班子无法或无力处理的问题时, 出面协调或参与处理。
(二)项目合同班子的职能
项目合同班子主要在合同履行阶段执行控制职能。
1、收集合同执行中的信息。包括质量、投资、进度三大控制目标的完成及变动状况,合同双方履行义务的状况,对方索赔情况, 可能影响三大控制目标完成的施工条件和其他因素,如经济形势、物价变化等的变动状况。
2、提出建议。对收集到的信息进行整理、分析,从中发现问题,主要是是否违约、是否影响三大控制目标的实现、是否会对己方造成某种损失或危害。针对分析结果,提出关于改进合同履行状况,索赔或反索赔,合同纠纷处理,合同变更或解除等的建议,提供项目经理决策。
3、执行项目经理关于索赔或反索赔、合同纠纷处理、合同变更或解除的决策,参与或独立完成这些工作。
4、检查、协调项目经理班子中各职能部门或各作业队组对项目施工合同、对项目经理关于合同事务的决策的执行情况,这时,项目合同班子实际上是行使项目经理在合同管理方面的组织协调职能。
5、定期或不定期向企业合同班子呈报项目施工合同履行情况,以使企业合同班子很好地履行其辅助控制职能。同时,这也是项目合同班子执行其后继项目合同前期阶段辅助控制职能的具体工作。
关键词 建筑工程行业;合同成本控制;重要性;建议
中图分类号C93 文献标识码A 文章编号 1674-6708(2011)38-0033-02
在建筑工程施工企业中,项目成本一般都是由完成的工作数量、每个工作单位的物质消耗量和单位物质消耗价格3部分组成。按其发生的性质可以将项目成本划分为固定成本和可变成本。
可变成本,是指随着工程量的增减而相应增加或减少的费用。如工程构成的主材费、从事施工的人工费等。它与工程量成正比。降低可变成本可采取以下措施:
1)降低可变成本的单价,包括人工费、设备单价;
2)加强现场施工人员的管理,采取主动措施节约可控成本,减少人工浪费;
3)优化技术手段,合理组织施工,尽量减少人工、材料、设备的投入,避免窝工损失;
4)提高工程质量,保障产品的一次成优率,加强现场成品保护措施,避免可变成本的二次增加;
5)加强劳务管理,防止计划外开工,重复开工。
固定成本,是指与工程量增减变化没有直接联系,变化不大,而相对固定的费用。它主要是根据现场施工组织设计中的资源配备(含现场管理人员、后勤保障人员和设备的配备、临建的配置计划、周转机具的配置等)而形成的费用,如焊接工机具、吊装设备的租赁费支出等。固定成本的降低,关键在于优化施工组织方案,加快现场施工进度,合理组织施工人员进退场,减少设备维修,提高效率。
通过对上述项目成本构成的简要分析,上诉成本项目都可纳入项目的内外合同体系,随着经济活动中分包合作的多元化,各施工企业都有自己的劳务市场、机械设备租赁客户、材料供应商。项目经理部与这些供应主体发生的是租赁买卖合同关系,一切都以经济合同为基础,它们以外部市场通行的市场规则和企业内部相应的调控手段相结合的原则运行,构成项目成本核算体系。
项目内外的经济活动,都直接或间接地影响项目的成本。它们之间的关系,都是通过合同来联系,合同的履约过程,实际上也是成本的发生过程。而项目管理要求以总包合同为行动纲领,各分包合同及内部合同中各项经济条款要服从于总包合同,同时必须满足成本控制的要求。为此.有必要形成以合同管理为核心的成本管理体系,通过强化合同管理来进行工程管理,并完善成本管理。建议如下:
1 建立完善成本管理系统,建立合同成本管理机制
1)加强合同成本管理的领导,成立完善的合同成本管理责任制度。项目经理是企业法人代表在项目上的委托代表,项目经理是项目合同成本管理第一责任人,负责进入工程项目的固定成本和可变成本的管理和优化组合,负责总分包合同实施过程履约的考核和监控;
2)控制合同成本管理责任层次。企业负责招投标工作和工程建设承包合同的制定管理,负责对固定成本和可变成本的优化配置管理,组织对工程项目固定成本和可变成本的确定和分包合同的审批,组织审定项目的合同成本计划,确定项目合同成本目标,实施事先策划、过程检查和竣工评估总结。企业层次是利润中心。项目层次是工程建设承包合同的实施者和执行者,项目层次是成本中心;
3)加强合同成本责任制体系的完善,落实合同成本管理责任网络建设,建立合同成本管理责任体系,把合同成本责任细化到项目部各职能部门,完善职能部门和所属内部独立核算单位及项目经理部的合同成本的分级管理责任制,健全公司职能部门和公司上下之间相互监督、相互制约的合同成本管理机制。要强化合同成本责任考核体系,坚持总分包合同体系的“以收定支”原则来实施考核;
4)长期开展业务培训学习。合同成本管理对项目部人员业务素质要求很高,必须熟练掌握各种建筑法规,尤其是经济合同方面的知识,掌握成本收支内容和市场价格信息,掌握建筑施工索赔技术,才能充分发挥合同成本管理所带来的潜力。
2 合同成本管理体系
1)项目合同成本管理划分为工程建设承包合同和分包工程合同(项目采购、现场加工、劳务输出等)的成本收支管理。在签订分包工程合同前,项目部一定要做好对固定成本和可变成本的管理;
2)加强合同条款的签订工作,做好固定成本的预测预控。固定成本管理的首要工作是根据工程要求,制定固定成本的目标计划,并在符合国家质量标准的前提下,搞好成本预测。施工前各种合同的签订就可以直接决定固定成本和可变成本的结果,因为各种合同(劳务输出合同、项目材料采购合同、工机具租赁合同和保管合同等)一经签订,资源的消耗就基本落实,固定成本和可变成本就成定数。因此,不管从合同管理的角度预控,还是从成本预测预控的角度预控,都必须签订好合同。签订合同是合同成本管理的开始,合同成本控制的过程实质就是合同的履约过程。
加强合同的履约管理,可以提高合同成本控制的质量,使合同成本的预控预测落到实处。细化管理责任,落实到人。以项目经理、项目预算员为主,项目其他人员共同参与,各负其责,建立健全合同成本管理的各项基础工作,如各种工程管理监控资料、台账等。同时要建立以落实责任制为手段,以降低成本提高经济效益为目的的成本分析与考核体系,从项目成本第一责任人(项目经理)到合同成本的具体控制者,都应有自己的经济责任状,发现问题及时纠正,并对责任人进行考核,建立考核档案。
规范合同管理。除执行国家已制定并推行的合同示范文本外,就企业内部合同而言,也应制订标准统一的合同文本,以促进合同管理的规范化、标准化。在签订合同以前,应执行合同参与人会签制度,让人人肩上有责任,全员努力促成成本的降低。同时,还应建立完善的合同台账和合同评审分析与考核资料,便于公司参与项目成本管理,随时检查项目部的成本管理情况。
加强成本管理是企业创造经济效益的必经之路,强化合同管理是促进成本管理扎实运行的基础手段。以强化合同管理为突破口,进行成本控制,既有利于项目部进行自我管理,自我约束,又便于企业对其进行监督、检查、协调、指导和服务,促进企业经济效益的整体提高。
参考文献
工矿产品购销合同在我国的经济合同中占有重大比例和重要地位,是千万生产企业的运转依据。实践证明能够按期按量按质的执行合同的企业,不仅会在合作中巩固稳定现有的买卖关系,还可以加强企业信誉,知名度,提升品牌形象,进一步扩大客户群。尽管合同执行率有着如此重要的作用,但是现实中有的生产企业并没有充分重视,对合同的管理可谓粗放:他们仅仅把合同作为生产的前提条件,以合同签到手为目的,觉得订单拿到手了,主动权在自己手里,没有更多的考虑自身是否有能力履行合同;还有的生产企业因为产品确实好,购买者络绎不绝,合同数量大大超出自身产能,出现供不应求的情况,同样不能按期交货,这些情况都导致生产企业合同执行率低下。合同执行力不足,不能有效保证用户,耽误其生产经营,引发客户的不满投诉,即便是再长时间的合作方,也会停止合同另寻伙伴,甚至对簿公堂,使企业不仅蒙受经济损失,还丢失了原有的信誉。
很多生产企业内部都有这样的认识:那就是销售部门的职责就是拿订单,按期履行合同是生产部门的职责。当订单传递到生产部门,销售部门就开始坐等交货,一旦出现延期,各部门间相互推诿。要知道生产部门不直接面向市场,不能及时了解客户的需求变化,如果企业内部的信息沟通不够及时通畅,管理不到位,是很容易出现延期交货的情况,而这时无论谁对谁错,谁的责任,需要面对客户的只能是销售部门。所以销售部门应该变被动为主动,看看是否能为企业的合同执行率做些什么,怎样才能帮助企业完美履行合同义务,实现合同带来的利润。
首先销售部门应该确保为企业签订的每一份合同都是合法合规,能充分保障企业利益的。这需要销售人员做到:订立合同要有备而来,合同内容要充分详实。具体可以分为以下几个方面加以注意:
一、签订合同前必须认真审查对方所提交的各种资质,考察其合法性和资金情况及信誉状况。虽然合同是权利的保障,但必要的了解还是不能省掉的。通过各种方式渠道考察对方企业的真实性,信誉如何,资金周转情况,避免上当受骗,以防因为对方财务问题引发自身回款不良。对于信誉和资金有问题的企业要三思而行,宁缺毋滥。
二、从企业实际出发,根据自身的能力,并参考市场的供求变化趋势订立合同,不能一味贪多。每个企业都想接大订单,但是一口吃成胖子的只是个例。企业在订立合同时除了应该充分考虑自身的能力比如原料储备,生产能力,技术能力,还应考虑外部市场的供应能力和客户所属市场的需求变化情况。销售部门千万不能想着先把订单接下来,走一步算一步,那样不仅可能会耽误用户的使用,还可能引发经济纠纷,把企业自身至于难堪的境地。这一点非常重要,做得好可以给后续生产的顺利进行,按期交货提供保证,做得不好,销售部门反而成了合同执行率低下的一个主要推手,适得其反。
三、对于初次交易的或是零散小客户或是资金运转有问题的企业(即便规模较大),为防范不履约的发生,必须要求对方支付全额货款或是一定数额的定金,以此来保障企业资金安全,减少损失。
四、合同中除了写明交易产品,金额,数量,交货期限,运输方式,结算及付款方式等主要条款,还必须对容易引起争议的内容比如执行标准,满足使用的隐含条件,包装要求,运费承担,违约责任和计量方式等内容加以约定。并且凡是可能触发争议的部分,一定要描述的充分详实。即便是大家有共识的地方,也应用文字加以描述,不能图省事,以避免不必要的争端。
五、合同必须由买卖双方签字盖章方能生效。虽然我国《合同法》规定合同只要有签字或盖章两者之一即具备法律效力,但是为了防止签订人是假借对方企业之名,应在合同条款中明确要求:该合同必须双方签字盖章方才生效。
有了合格的合同,接下来就是生产交货了。在这个环节上销售部门又可以做些什么呢?
一、正常情况下,销售部门经过综合参考合同交货期限,企业生产能力,原料供应等情况,及时将需要生产的合同传递给生产部门,由其安排生产。但考虑到提高企业合同执行率的问题,销售部门不能到此为止,应该对即将到期的合同,随时跟进生产进度,督促生产。如发现产品不能按期交货时,销售部门应及时联系客户,取得对方谅解并就推迟交货征得对方同意,同时将过程加以记录;当产品按期产出入库后,销售部门应尽快联系用户发运,确保如期交货按约履行合同。值得注意的是销售部门应根据生产进度提前联系车皮计划或货运公司,同时组织发货时还应充分考虑影响因素比如天气,交通情况等等,企业履约除了按时交付外,还应保证产品交付到客户手中时完好无损。
二、零库存是所有生产企业追求的一种理想状态,但在实际经营中,生产企业很难实现真正意义上的零库存,事实上企业反而应该为自己设立一个合理的库存储备,不光是原材料的库存还包括产成品的库存。合理的库存是为了防止由于不确定因素(如突发性大量订货或供应商延期交货)影响订货需求而准备的缓冲库存。因为市场具有很多不确定性,例如原材料供应,交通运输,用户的紧急求援等等,这些因素控制不好的话,企业很容易出现原料断货,从而影响生产,进而影响企业合同的执行率,给企业造成损失。处理不确定性的一个习惯做法是预测需求,因此企业需要备有一定数量的存货来进行缓冲处理。销售部门在这个时候可以根据以往的销售经验和数据,根据所掌握的用户使用情况和数量周期变化,给企业提供需求预测信息,帮助企业设立合理的产成品存货。这样以来企业不仅可以应对突发的紧急订单,还可以有效缓解生产压力和交货压力。
三、经济学上把营销过程中的需求变异放大现象通俗地称为“牛鞭效应”。 它的出现是因为供应链上的信息流从最终客户向原始供应商一端传递的时候,由于无法有效地实现信息的共享,使得信息扭曲而逐渐被放大,导致了需求信息出现越来越大的波动。这种情况极易出现在产品供不应求的状况下。以某钢丝绳生产企业为例,由于企业搬迁导致产能减小,不能及时供应突然增大的订单,致使企业合同执行率下降。但是当销售部门对比三年来销售发货数量和订货数量时却发现:订货数量的增长比率远远大于发货数量的增长比率。在销售人员走访用户单位时,得知他们的需求数量是各个基层单位需求量的汇总,而基层单位最近三年中实际使用量的增长幅度并不是很大。是什么原因导致了这一现象的出现呢?原来在基层用户向上级单位申报计划时,考虑到该钢丝绳生产企业目前的供货紧张情况,他们加大了需求数量,而上级单位同样出于这样的考虑,为了最大限度取得货源,确保生产,他们也在需求数量上做了放大增加。就这样需求信息的不真实性沿着供应链逆流而上,需求数量被逐级放大,到达最源头的钢丝绳生产厂商时,其获得的需求信息和实际消费市场中的顾客需求信息已经发生了很大的偏差。由于这种需求放大变异效应的影响,更加剧了生产厂家交货的困难,使得合同执行力迅速下滑。这个时候销售部门就可以按照用户重要程度进行排队,根据已掌握的用户使用情况和作业量,甚至人脉关系,剔除水分,对于那些重要客户充分供应,保证货源的充足,打消他们对缺货的顾虑,通过管住重要客户来减少变异概率;对于一般客户实行满足供应,通过这个方式将有限的产品供应给客户,以缓解供应压力,提高合同执行率。
论文摘要:行政合同作为一种较为新颖而有效的管理方式已为现代国家所普遍采用。行政合同的有关理论问题已越来越为学者所重视,本文主要对行政合同的性质作了初步的讨论,笔者认为行政合同的性质具有行政性和合同性两个方面。
一、引言
随着社会经济的发展,国家行政权力对社会关系的干预日益广泛,其干涉的手段也呈多样化的趋势,其中行政合同作为一种较为新颖而有效的管理方式已为现代国家所普遍采用。行政合同也可以称之为行政契约,就是指“行政主体为一方当事人的发生、变更或消灭行政法律关系的合意”它在我国的经济管理活动中也有所体现,如在实践中出现的国有土地转让合同、计划生育合同、国有公路经营权转让合同、粮食棉花订购合同等等。但由于我国正处在激烈的社会转轨过程中,涉及行政合同的相关社会事实尚未定型,有关行政合同的理论也在逐步的完善之中,一些理论问题还存在着诸多的争论。在这其中,有关行政合同的性质问题是一个非常重要的方面,对于这个问题的正确认识可以帮助我们理清许多理论上的含混之处,因此,笔者在本文中拟就这一问题谈一些粗浅的看法。
行政合同的魅力就在于它是行政权力因素和民事契约精神的有效结合:一方面作为签约一方的行政主体具有公权力的身份,运用行政权力保证了行政目的的实现;另一方面与行政主体行使权力的一般方式不同之处在于它是行政主体与相对人通过相互的交流与沟通而成的协议,留出了公民发挥积极性与主动性的余地。在这里,原本看来似乎“水火不相容”的两个概念“行政”与“合同”被奇妙的融合在一起,从此处也可以看出行政合同的性质必会具备行政与合同两种行为的某些特征。概括说来,行政合同的性质可以归纳为两个:一是行政性;一是合同性。
二、行政合同的行政性
当社会发展的历程步入现代,近代国家“守夜人”的角色发生了转变。现代国家的通过各种手段介入各方面的社会关系,政府对社会经济管理的程度日益深化、范围也日益扩大,这种发展趋势使得更多的经济关系包括合同关系被纳入公法的调整范围,政府的意志也深入了合同的领域,传统的唯当事人意志的合同关系也出现了特殊的表现形式,既行政合同。政府的主要职能在现代社会是实现社会公共利益已成为不争的事实,行政合同则是政府以公共利益为目的而干预社会经济的重要方式之一。在这个过程中,政府为了实现其目的不可避免的要将自己的权力意志渗入其中,因此行政合同的性质之一就首先表现为行政性。具体说来,行政合同的行政性主要表现在以下几个方面:
第一,行政合同的主体特征表明了它强烈的行政性。行政合同的主体与民事合同的主体不同。行政合同的主体一般都有行政主体作为至少一方的当事人。行政主体包括了国家行政机关和法律、法规授权的组织以及行政机关委托的组织,它是作为一种优势地位的当事人签定行政合同的,而不是以机关法人既平等民事主体的身份成为合同当事人的。而行政主体的优势地位就表现在它是拥有行政职权的的当事人,这也表明了行政合同始终是与行政职权联系在一起的。具体说来,行政合同存在着以下几种主体的情形:
1.主体与普通公民、法人及其他组织之间的行政合同。这是最常见,最广泛的行政合同的形式。最典型莫过于政府采购合同。
2.行政主体与行政主体之间的行政合同。大多数学者都认为行政主体之间可以签定行政合同。但也有学者认为治在行政主体和相对人之间存在缔结行政契约的可能性,从而将行政机关之间签定的合同排斥在行政契约之外,另称之为行政协议,其理由是行政机关间的合同不适用“行政优益权”原则,且不宜优法院主管。笔者以为,行政合同的是在行政领域形成的发生行政法律效力的双方合意,这种合意自然可以在行政主体间存在,这一点也被西方国家行政法理论与实践所肯定。如德国行政法理论上就肯定行政机关之间可以订立合同,日本公共团体间以行政合同的方式达成行政目标的事例也很多,因此应该承认此种合同的存在。此外,还存在着一些有争议的类型的行政合同。如有学者认为行政主体与行政机关工作人员之间签定的招收、聘用合同也可以称之为行政合同。
第二,行政主体一方享有“行政优益权”。行政机关对其与公民、法人或其他组织签定的合同,可以根据国家行政管理的需要,单方依法加以变更或解除,但作为当事人的公民、法人或其他组织不享有单方面的变更合解除权。这就是所谓的“行政优益权”,它也体现了行政合同强烈的行政性。行政机关之所以享有行政优益权,主要是因为行政合同的最终目的是为了国家、公共利益,国家为了保障行政机关有效的行使职权,履行职责,往往赋予行政机关许多职务上的优益条件,以保证行政合同制度的正确执行。这在国外也有相关的法律规定,如在德国的《行政手续法》,澳门的《行政程序法典》及台湾地区的法律都有累似行政优益权的规定。当然,这种行政优益权也受到严格的限制。首先,这种权力的行使必须是于法有据,不能违法越权行使此种权力。其次是必须有合乎合同原则的理由、情况出现,使履行合同需要被变更或被解除,而且应当给予合理的赔偿,此项权力不应当使行政机关随心所欲的行使。
第三,行政合同是以业已存在的行政法律关系为基础建立的,并且它就是实现具体的行政法律关系的行为形式。行政合同订立的目的就是为了实现国家的行政管理之需要,行政机关与相对人之间订立行政合同围绕的目的始终是如何实现行政管理的目标,履行行政机关的职责。行政机关与相对人之间的的行政法律关系他们订立行政合同的基础,只有在行政法律关系的范围内,也就是说在行政机关具有相应的职责权限,相对人也具有相应的行政法义务的前提下,行政合同才有可能订立,没有在这种行政法律关系的主体,行政合同永远也无法实现。并且,行政合同所确立的双方之间的特定的法律关系要受到当事人之间已经存在的行政法律关系性质的决定与制约,有什么样的行政法律关系,就会有什么性质的行政合同。如政府与相对人之间才有可能签定政府采购方面的的行政合同,私人之间就不可能签定。又如只有计划生育部门才有可能签定有关计划生育方面的行政合同,而不是税务部门,并且它也不能签定另外性质的行政合同,如军事采购合同等。行政合同的行政属性不仅仅表现在合同与赖以建立的行政法律关系上,还表现在行政合同的是将这种行政法律关系通过合同的形式具体化、特定化,使双方当事人之间在合同所涉及的特定事项、范围内,建立起一种具体的行政法律关系,最终实现行政目的。所以行政合同条款所规定的事项总是特定的行政事物,其中的权利、义务、手段、目标和责任,无一不是具有行政特色。
第四,行政合同的目的就在于实现行政管理的目标,它本身就是执行公务或履行行政职责的手段。行政合同总是与它在整个执行公务或履行行政职责的过程中的地位、作用和目标相适应的,它必须按照行政法的规定和行政法律规则签定和履行。行政合同的兴起是政府管理方式从“硬性行政”到“柔性行政”转变的重要标志,但是不论其外在的形式如何的变化,目的都是为了更好的实现行政管理的目标。行政合同是一种具体的行政管理行为,是一个特定的法律行为,而不是泛泛意义上的行政管理。它是一种具体的行政行为,能引起行政法律关系的发生、发展和消灭。值得注意的是,行政合同成为行政管理的一种法律手段,必须是直接意义上的,而不是间接意义上的。
所谓“直接”就是指行政合同不需要凭借其他的法律行为与法律关系,而直接与行政机关履行或执行公务相联系,它本身就构成执行公务、履行在职责的法律行为。如公安机关为了治安管理的需要,要求辖区内单位的住户必须安装防盗门,而后各单位与生产安装防盗门的厂商订立了定货、安装合同,这个合同就不是行政合同,因为在这里合同不是作为直接执行公务的手段,而只是间接的与公务目标相联系。
三、行政合同的合同性
行政合同的另一个重要的性质表现在它所具有的合同性之上,这也是行政合同同其他行政行为的主要区别。这一性质主要表现为行政主体在执行公务时需要与相对人相互协商,经双方意思表示一致后才能实施。这一性质使得行政合同主要通过订立契约的方式将国家所要达到的目标固定化、法律化,并用合同规范双方当事人的权利和义务,也因此使行政合同比较单方面的行政行为来说更能充分发挥相对人的积极性和创造性。
行政合同制度就其本源上来说是民事契约制度在行政领域中的具体运用,其带有明显的合同性,具体表现在:
第一,行政合同以合同的形式确立确立行政主体和相对人之间的法律关系。由于行政机关与相对人选择了合同的形式来确立彼此之间的法律关系,那么合同就应当成为规定双方基本权利和义务的基本框架,对于合同双方的当事人来说就应该按照合同来行事,处于优势地位的行政主体虽然享有“行政优益权”,但这项权力并不能被滥用,受到严格的限制,在一般情况下,行政主体也应该和相对人一样受到合同条款所规定的权利与义务的约束,不能随意的违反合同,应该格守行政的诚信原则。
第二,行政合同的订立也需要贯彻当事人意思自治原则。意思自治原则是民法中的经典原则之一,也是合同法的重要原则。它是指“当事人依照自己的理性判断,去设计自己的生活,管理自己的事物。意思自治的真谛是尊崇选择,而其基本点则是自主参与和自己责任。”同样,在行政合同签定的过程中,合同的条款、内容要由双方当事人协商达成,原则上不能由一方将自己的意思强加于对方当事人。行政合同的内容涉及个人利益和与行政职权相关的利益两个方面。对于前者当事人当然可以自主选择,问题主要在于对后者来说,与行政职权有关的权益可否进行协商。笔者认为这需要具体的分析,就其中行政机关自由裁量权部分来说,在职权的行使方式、手段、期限、具体目标等方面有一定的自由度,这种自由度就给双方当事人自主协商提供了客观的可能性,可见,从行政合同所涉及的内容上来看,虽然有些条款会受到法律规定与行政机关行政优益权的限制,但仍然可以有双方当事人协商的余地。
当然,行政合同虽然具有与民事合同相似的合同性,但他们之间还是存在着许多的差异。总体来说两种契约的差异主要在于所形成的法律关系不同。行政合同中当事人之间形成的法律关系是行政法上的权利义务关系。而民事合同中形成的则是民事的权利义务关系。法律关系的不同也就导致了对两种契约的理论基础、法律调整方式以及救济的不同。前者优先考虑公共利益,通过行政法来调整,以行政诉讼的方式来解决设诉问题。后者则以意思自治原则为基础,由民法来调整,通过民事诉讼的方式来解决纠纷。在进一步具体说来,它们的差异主要表现在:
第一,行政合同中,对当事人双方的权利义务的设置是为了达成特定的行政目的之需要,这种权利义务的设置常常相行政主体一方倾斜,主要表现为行政主体居于优势地位为特征的双方地位不平等。而民事合同中双方地位平等是最重要的原则,这种平等原则在行政合同中是不适用的。
第二,行政合同中,行政主体的权力和义务是相一致的,或者说具有相对性。这种权力与义务在法律上是不能放弃的,也不能随意的转移给他人的。而民事合同上的权利义务则不同。由于民事合同是由平等地位的双方当事人订立的,因此里面的权利主要是为了权利者本身的利益而设的,即使该权利消灭,也不会对公共利益产生影响。因此,权利人可以放弃自己的利益,而义务人则可以根据权利人免除其义务的意思表示而免除义务。
四、结语
可见,行政合同是一种特殊性质的新型合同,它兼具行政性和合同性两方面的性质。在社会经济日益发展的今天,简单的命令性行政已经不够用了,人们越来越认识到国家管理的高效率不仅象通常所认为的那样来自于权力的作用,而且更“重要的是来自于公众的认同”。而行政合同顺乎了上述观念的变化,成为国家乐于接受的行政管理方式,使“硬性行政”走向“柔性行政”,可以想见在今后会发挥越来越大的作用。
参考文献:
1.余凌云·行政契约论·中国人民大学出版社2000年版
2.胡建淼·行政法学·法律出版社1997年版
某文化发展有限公司(以下简称某公司)系经营范围为零售图书、期刊、电子出版物的内资公司。张某于2004年6月初进入某公司担任图书发行员岗位工作。双方签订有劳动合同及销售部图书发行员岗位工作合同。
双方最后一期劳动合同于2007年7月1日正式签订,劳动合同期限为三年;双方在劳动合同及销售部图书发行员岗位工作合同中约定:张某的岗位工资为1000元/月,交通补助为80元/月,午餐补助为200元/月,工龄补助根据劳动者的工作年限,每增加一年每月补助50元,上限为每月补助200元。每月的岗位工资和各项补助于下月5日支付。同时对于张某的工作提成双方约定,每月从张某的提成中扣除20%,每半年发放一次。另,双方约定了劳动者保守商业秘密的义务:劳动者不得泄漏公司商业秘密(包括客户信息、订购信息等相关内容),若违反保守商业秘密事项给公司造成经济损失的,依法承担补偿和法律责任。
在履行劳动合同期间,双方发生争议,某公司主张张某违反公司销售部图书发行员岗位合同中的工作时间在单位外接听电话,无回款,飞单(把公司客户介绍给其他相竞争的公司)的规定;主张张某违反某公司规章制度中的保密义务;某公司于2009年4月20日终止与张某的劳动合同,张某随向劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请。要求某公司:支付2007年10月1日至2009年2月28日提成工资1540元,及100%的经济赔偿金,共计3080元;支付克扣2009年3月整月提成工资1000元、2009年4月1日至2009年4月20日应得工资(1158.6元)及估算的提成(910.71元),及100%经济赔偿金,共计6138.62元;支付2004年6月14日至2009年4月20日被申请人违法解除劳动关系的赔偿金18000元,月平均工资按1800元计算。后某公司答辩称:对于申请人第一项申诉请求,本公司同意支付540元,提成工资确实为1540元,但其中1000元是张某飞单后,其自愿扣除20%的提成作为的保证金,本公司没有支付的义务,另,没有法律依据规定本公司应支付100%的经济赔偿金。对于申请人的第二项申请请求,本公司同意支付2009年3月提成工资537.38元,并同意支付2009年4月1日至20日的工资1158.6元、提成工资910.71元,但是本公司没有法律义务支付100%的经济赔偿金。对于申请人的第三项申诉请求,不同意支付,本公司不是违法解除劳动合同,系因申请人严重违反公司制度,才将其予以开除。
[审理结果:]
经劳动争议仲裁委员会审理认为,某公司作为用人单位和管理者,未就与张某解除劳动关系的原因提供有证明力的证据,故认定某公司违法解除与张某的劳动关系;另外对于某公司主张张某存在飞单的行为,并自愿扣除20%的提成工资作为保证金,亦无证据证明,故仲裁委不支持某公司的答辩;此外,张某主张基本工资和提成工资的100%的经济赔偿金的请求没有法律依据,仲裁委不予支持。
故仲裁裁决:某公司自本裁决书生效之日起五日内支付张某自2007年10月1日至2009年4月20日的基本工资和提成工资共计4146.69元;支付违法解除劳动关系的赔偿金18000元。驳回张某其他诉讼请求。
[案情评析:]
本案争议的焦点主要体现在三点,分别为:(1)某公司辞退张某的行为是否属于违法解除劳动合同?(2)某公司是否有扣除张某1000元保证金的事实依据?(3)张某要求某公司支付工资和提成之余,是否有要求某公司支付100%赔偿金的事实依据和法律依据?
首先,我们来分析某公司解除与张某劳动关系行为的性质。
某公司辞退张某的行为是否属于违法解除劳动合同,在本案中至关重要,这决定了某公司是否需要向张某支付违法解除劳动关系的赔偿金。劳动合同的解除是指劳动合同订立后,尚未全部履行之前,由于某种原因导致劳动合同一方或是双方当事人提前消灭劳动关系的法律行为。对于劳动合同的解除情形,《中华人民共和国劳动合同法》作出了具体的规定,明确了多种用人单位以及劳动者分别有权解除劳动合同的情形;其中之一为:劳动者严重违反用人单位的规章制度的,用人单位可以解除劳动合同;本案中,2009年4月20日某公司当着全公司员工的面口头开除张某,对于解除原因,某公司主张因为张某违反公司制度,而张某不承认该理由,认为公司为违法解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定,某公司作为用人单位和管理者,对自己提出的因为张某严重违反用人单位的规章制度而解除劳动合同的主张,有责任提供证据;然而,某公司未就与张某解除劳动关系的原因提供有证明力的证据,故应当承担由此造成的不利后果,即认定某公司违法解除了与张某的劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条和第八十七条的规定,某公司应支付张某违法解除劳动关系的赔偿金18000元。
其次,本案在审理中双方对于某公司是否有权扣发张某提成工资中的1000元作为保证金产生争议。
产生争议的根源在于双方对张某是否存在飞单行为,以及张某是否明确表示自愿扣除20%的提成作为保证金存在异议。本案中,张某主张某公司自2007年10月1日至2009年2月28日扣发其提成工资共计1540元,然而某公司主张这段期间内扣发张某的提成工资确实共计1540元,但是其中的1000元不应该支付给张某,因为这1000元为张某飞单后,其自愿扣除20%的提成作为保证金。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定,谁主张谁举证,某公司应该对这1000元作为保证金的事实负有举证责任;在举证过程中,某公司主张根据张某书写的保证书,张某在2007年10月出现过飞单的情况;保证书的内容为:因为客户要订购文学类图书,非我单位经营的,客户要求帮忙,所以无意中把别家的电话告知,表示歉意。某公司表示该保证书为公司2008年4月发现张某有飞单行为并要求其书写的;同时公司会计马某提供证人证言证明张某确实表示自愿扣除20%的提成作为保证金,然后质证过程中,马某未出庭质证,而且从保证书内容上很难看出张某的行为为飞单,亦看不出张某有自愿扣除20%的提成工资作为保证金的行为。故某公司承担举证不利的责任,某公司应该支付张某扣发的提成工资1540元。
再次,劳动者张某要求某公司支付工资和提成之余,是否有要求某公司支付100%赔偿金的事实依据和法律依据?
对于这个问题,在实践中有两种不同的观点,一种观点认为,按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定,未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的,由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬;逾期不支付的,责令用人单位按应付金额50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金。支持此观点的人认为,在用人单位逾期不支付劳动报酬的前提下,劳动者有权要求加付赔偿金,且标准为按应付金额50%以上100%以下。
另一种观点认为,按照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条的规定,用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的,除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外,还需加发相当于工资报酬25%的经济补偿金。支持此观点的人认为,在用人单位逾期不支付劳动报酬的前提下,劳动者有权要求加付补偿金,且比例仅仅为25%。
在实践中,如果劳动者的申请中未主张这部分赔偿金或是补偿金,仲裁委或法院对此不予审查;如果劳动者的仲裁申请中主张这部分赔偿金或是补偿金,则仲裁员或是法官一般是支持第二种观点,故张某要求某公司支付100%赔偿金的主张没有法律依据;另外,在本案中某公司举证证明公司向劳动者发放基本工资和提成工资时通知张某按时来领取,但张某未及时领取,故张某要求某公司支付赔偿金的主张亦没有事实依据,仲裁委不予支持。