建设工程垫资规定

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建设工程垫资规定范文第1篇

关键词：建设工程 合同管理 问题 对策

经济的发展，人们生活水平的不断提高，人们对建筑的要求越来越高，建筑物不仅要外观漂亮，内部结构也要合理，这样就对建筑物的建设提出了更高的要求。而建设工程合同管理是建设工程顺利实施的重要组成部分，它直接关系到公民人身、公民财产、公共财产和社会公共安全，因此合同管理应该被摆在一个重要的位置。目前的许多开发商为了追究利益，而忽略了合同管理的建设，或者对建设工程合同管理的建设不够合理重视，这存在很大的安全隐患，将会给人们的生命财产及国民经济带来巨大的损失。因此，加强建设工程合同管理建设，对国家安定长期保持快速发展具有重要意义。

1、建设工程合同管理存在的问题

1.1、合同签订没有法律依据

作为工程管理合同的规定，《建设工程施工合同》是一项具有法律意义的规定，它明确规定建筑工程中的发包方和承包单位确定合作关系时必须签订的书面文件，合同中要将双方的权力和义务予以明确，并作为施工时出现问题的处理依据。现实中，合同签订双方缺少法律意识，或法律意识淡薄，导致事后合同与黑白合同泛滥。所谓事后合同是指权利与义务的双方已经达成并且实际合同已经履行，为了义务的全面实现而签订的合同，但由于事先没有合同，因此双方的权利与义务得不到保障。黑白合同是指摆在台面上的，登记备案的称为白合同，而权利义务双方暗地里私下签订的合同称为黑合同，这就导致登记备案的白合同实际并没有发挥规范性的作用，而一旦权利义务双方出现问题，各方权利得不到保障。

1.2、带资垫资承包泛滥，工程管理得不到保障

在建设工程项目中，带资垫资很普遍，所谓带资垫资合同是指工程的承包商与发包商相互分离，发包方不预付工程款，而有施工方自筹经费，等项目建设达到一定时期时或者达到双方约定的进度时，发包方在根据实际情况将款项逐步给付承包方[1]。这导致项目建设在施工过程中，一旦承包方的资金链出现问题时，工程将无法顺利开展，权利双方的权益得不到保障。

1.3、挂靠施工

有些项目承包方自己没有建设能力，将工程项目挂靠有资质的企业，由被挂靠的企业承担项目的实施，导致管理上的混乱。这种方式需要得到规范。

1.4、缺少合同管理机构

合同有效性的实施需要第三方的监督，作为约定合同的双方，施工单位和建设单位更要落实施工合同管理职责。地方政府缺乏相应规范的合同管理机构，将管理任务交给监理公司，但目前的监理公司市场混乱，达不到管理的效果[2-3]。

2、建设工程合同管理对策

2.1、签订符合国家法律规定的合同

建设工程管理合同的签订应该组建专家组评审，对整个合同施工过程进行监督，确保工程的合理性。建设工程管理合同的签订不是单位一个人的事，需要双方共同参与，维持合同的有效性。合同的签订要有法可依，这样才能保证出现问题后有解决的依据。权利双方要尽量选择国家颁发的通用性合同文本，对合同中的具体细节予以详细规定。合同中要将双方的各项权利和要求尽量体现出来，保证合同进行过程中的有本可依。

2.2、承包人垫资行为纳入合同明确责任

承包人将项目工程建设进行到一定阶段时，由于资金等其他方面的原因不能保证工程的进行，而将工程予以停滞，并以此为由向发包人索要工程预付款，此情况下，发包人应将承包人的垫资行为写入合同管理中，并明确具体责任[4-5]。

2.3、取缔挂靠施工

挂靠施工的责任双方不明确，不能保证工程的合理进行。没有资质的企业获得项目建设资格，并将项目外包给第三方，这样容易造成工程质量低劣，产生安全隐患，将给工程带来巨大损失。一旦发生纠纷，被挂靠的企业将成为被告，而挂靠企业却逍遥法外。因此，必须出台相关法律，对挂靠施工予以取缔。

2.4、政府部门要加强法律管理

缺少相应的法律及相应的监管机构是目前建设项目工程管理存在的重要问题，政府应设立专门机构对建设管理合同予以监管，让权力双方的合法权益切实得到法律保护。

3、小结

随着改革开放的不断推进，现代化建设进程不断加快，人们生活水平的不断提高，人们对生活质量也提出了更高的要求，对建设工程标准越来越高。而建设工程合同管理是建设工程顺利实施的重要组成部分，它直接关系到公民人身、公民财产、公共财产和社会公共安全，因此合同管理应该被摆在一个重要的位置。目前的许多开发商为了追究利益，而忽略了合同管理的建设，或者对建设工程的管理不够合理重视，这存在很大的安全隐患，将会给人们的生命财产及国民经济带来巨大的损失。按照规范签订管理合同，明确规定带资垫资行为责任，取缔挂靠施工，加强监管对建设工程管理合同的有效实施具有重要意义。

参考文献：

[1]王海游.建设工程合同管理存在的问题及完善措施[J].中小企业管理与科技，2011（10）.

[2]邹健美.浅谈施工方施工合同管理[J].城市建设理论研究，2011（15）.

[3]马军锋.李春磊.李永生.合同管理中的风险分析与防范[J].河南水利与南水北调，2010（6）.

建设工程垫资规定范文第2篇

关键词：工程款拖欠 施工合同 担保

正文：

近年来，建筑业作为我国国民经济的支柱产业得到了飞速发展，施工企业在建成一座座高楼大厦的同时，也往往因为建设单位拖欠其巨额工程款而深深困扰，从而给本已资金十分紧张的施工企业雪上加霜。工程款拖欠会带来较多的社会问题，具体表现在：一是农民工的工资拖欠，影响社会稳定。我国政府前几年在春节前都要帮农民工讨工钱，表面看是施工方拖欠，其实，更深层次的原因是业主方拖欠工程款。业主拖欠施工单位的，施工单位就没钱付工资。所以每到年末，多数被拖欠的承包商感到年关难过，有时还会到银行贷款，支付民工工资，以缓解舆论压力。二是严重影响到企业的运作，破坏建筑行业的经济秩序。垫资承包占用到企业大量的流动资金，以致周转不灵，员工工资拖欠，设备维修成问题，有的企业还因此而倒闭。

一、工程款拖欠的原因分析

1、施工过程中的工程进度款拖欠。工程进度款支付是工程款支付的重要中间环节。在建设期末尚未达到合同约定的支付期限和条件，建设单位或施工单位都无法将其列为拖欠的工程款，问题的严重性在于：这种极不合理的进度款支付方式，造成承包方在施工过程中必须先行垫付大量建设资金。因此，准确认定工程款的拖欠范围，包括进度款的拖欠，是预防新的拖欠的重要前提。

2、因垫资的合法性引起的拖欠。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《司法解释》）第6条第1款规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定利息返还垫资及其利息的，应予以支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行的同期同类贷款利率的部分除外。”该条规定确定了垫资原则有效的原则，使得垫资的合法性得到了法律的肯定。

3、施工过程成本涨价造成新的拖欠。现实中许多工程尤其是重大工程都采取造价包死的计价方式，而且合同一般都约定，造价一次包死，履约中不作调整。但这种承包方式往往没有同时对履约过程中的材料设备价格上涨的风险设定相应条款，也不设定施工过程中采购或准备材料、设备的工程预付款，因材料价格大幅上涨使得承包商亏损的比比皆是，却又无法含在国家统计的工程款拖欠的范围内，而这实实在在是一个不得不解决的有关工程款拖欠可能造成新的拖欠的实际问题。

二、如何运用法律手段解决工程款拖欠问题

（一）、慎重承揽工程，防止拖欠工程款的原始形成。

施工企业应深入调查建设单位的资信状况，掌握其信誉和资金到位情况，力争做到：信誉低的工程不揽，资金不落实的工程不揽，巨额垫资工程不揽，防止工程一到手就拖欠。实际情况是很多施工企业为找到工程已经达到不惜血本的地步。无序的、不公平的竞争导致市场畸形失衡，施工企业在这个失衡的市场上处于越来越被动的地位。但是要根本扭转这种不利的局面，施工企业应该转变观念，把其人力、财力、精力、从“公关”转向增强企业实力，提高施工技术、晋升资质等级、完善企业管理等方面，提高企业自身的综合实力。

（二）、 严把建设工程合同签订关，尽量完善合同条款。

过去建设单位和施工单位签订施工合同时，往往套用《建筑安装工程施工合同》格式范本，该范本由于制定时间较早，其中的许多条款已经不再符合当前的法律规定及适应市场需要，为此，建设部和国家工商行政管理局为了配合国家近年来一系列法律法规的实施，专门拟定了一套新的《建设工程施工合同》示范文本用于签订合同，该范本由“协议书”、“通用条款”、“专用条款”以及“工程质量保证书”等部分组成，合同条款格式严谨，且符合刚颁布的《合同法》、《建筑法》、《建筑工程质量管理条例》等法律规定，能够最大限度保护施工单位的合法权益。

（三）、 要求建设单位提供按期付款的履约担保。

为了使建设单位即发包方一开始就能够及时支付工程款，双方可以在合同中约定由发包方对应付的工程价款提供相应财产作为担保，也可以由第三方来提供担保，担保的方式可以是连带责任保证。这样将来万一发包方无力支付拖欠工程款时，承包方即可用发包方用以担保的财产来清偿债务，或者要求第三方承担保证责任，从而使承包人的风险尽可能地降到最低。

（四）、通过提起代位权诉讼保护承包人的合法利益。

在发包人拒不支付或者无力支付拖欠的工程款时，如果发包方对外有债权，承包方可以通过以下两种方式来实现自己的债权：

1、根据《合同法》第79条、第80条的规定与发包人签订债权转让协议，或者与发包人及其债务人签订三方协议，将其债权转移给承包人。在这种情况下，如果该第三人不及时支付该款，承包人可以直接对该第三人提讼，以实现自己的债权。

2、承包人也可以根据《合同法》第73条及《最高人民法院关于适用〈合同法〉若干问题的解释（一）》第11条至第22条的规定直接对次债务人行使代位权。

当债务人怠于行使其到期债权，即债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权不能实现时，可以直接以自己为原告，以次债务人为被告向人民法院提讼，以实现自己的债权。

（五）、正确行使承包人对所建设工程的优先权。

《合同法》第286条中明确规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。承包人行使优先权的优越之处在于，承包人的优先权优先于抵押权和其他债权，可以优先受偿。 在这一过程中要注意以下问题：

1、对于发包人在施工过程中已将该工程抵押给了银行的时，对于工程拍卖所得价款究竟谁更优先受偿的问题。

由于此时抵押人与银行之间是存在的是一种约定的抵押权，而《合同法》第286规定的是一种留置权（在认为其是抵押权时其为法定抵押权），当二都并存时，根据法律规定和法学理论，留置权或法定抵押权应优先于约定抵押权行使。

2、如果建设工程为商品房，且在竣工之前发包人(开发商)已经分别与消费者订立房屋买卖合同，在发包人拖欠支付工程款时，即可能发生承包人法定抵押权与消费者权利的冲突。根据《最高法院关于建设工程价款优先受偿问题的批复》第二条规定，“消费者交付购商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”所以，在这种情况下，买受人的权利要优先于承包人的优先受偿权。

建设工程垫资规定范文第3篇

关键词:建设工程;招投标;合同签订

Abstract: This paper on the construction project bidding contract problems were analyzed, and the corresponding countermeasures were put forward.

Keywords: construction project; bidding; contract

中图分类号：TU723.2文献标识码：A文章编号：2095-2104(2013)

一、合同签订中存在的问题

1、订立合同不规范。有很多施工合同存在着“三不”现象，即合同条款不完整、权利义务不明确、合同主体不清楚。如对工程质量没有提出明确的要求，对合同条款调整范围没有明确的说明，以至在工程决算时双方互相扯皮。招投标从业人员不专业，招标经验不足，没有经过相关培训，编制的招标文件出现纰漏，对工程技术要求或者材料设备采购出现倾向性要求，如必须采纳某种型号的材料，对投标人资格要求过于苛刻或者不公正，导致废标或者流标。由于有了倾向性的技术指标，许多潜在投标人没有兴趣参加，带来了招标范围狭小，缺乏竞争力，投标人往往低于法定规定，少于3 家，造成招标困难以至失败。

2、工程评估缺乏科学性

工程量清单计价模式下的评标办法一般为经评审的最低投标价法和综合评估法。有些采用经评审的最低投标价法的项目，因为在判定投标人的投标报价是否低于成本价的方法和操作上还存在问题，所以最后演变为最低价中标，结果由于中标价明显低于施工企业的成本价，导致施工企业在施工过程中通过各种手段制造纠纷以弥补损失，或者由于无法承担施工带来的亏损以牺牲履约保证金为代价放弃继续施工，给工程质量和进度带来巨大的影响。而使用综合评估法的项目，各地的评分标准差异非常大，几乎是五花八门，其中有些是被经验验证过能有效地确定有竞争力的投标报价，而有些评分标准则随意性很大，缺乏科学性，有些评分标准就是在玩数字游戏，计算过程极其复杂，但得分最高的却不是有竞争力的报价，不能真正体现出招标人的意图。

3、无证施工，不签或后签施工合同。建筑工程质量的优劣，是直接关系到国家、集体和人民群众生命财产的大事。为此法律明确规定“签定合同的当事人双方必须具备法人资格”，还应参考国家或本市的合同示范文本，分包合同和材料供应合同也应如此。但在工程施工中无证施工，不签施工合同的情况时有发生。为了能够有效的减少合同执行中的漏洞、矛盾和不确定性，就必须要签订一份周密的、完备的、含义清晰的合同，保证各方的责，权、利关系得到平衡。

4、合同条款形同虚设，有的工程垫资数额占总造价的百分之几，有的甚至全额垫资。如此的垫资必然会产生三方面的影响：一是施工单位垫资必须贷款，为了抵消垫付资金的利息，垫资方可能会输工减料，以减少成本，工程质量无法保证；二是产生债务链，建设单位拖欠施工方的工程款，施工方欠材料方的材料款，欠工人的工资。材料供应方拿不到材料款，会以次充好，把次材料送到现场，影响施工质量，工人拿不到工资会消极怠工，无形又加大了施工成本；三是会产生不正当竞争行为，因发包方以垫资为发包条件，建筑市场趋于封闭，为不正当竟争提供了条件。

二、加强招投标与合同管理的对策

1、加强对招投标从业人员的专业资格培训

认真执行标准文件和招标文件范本，标准文件在总结我国施工招标经验并借鉴世界银行做法的基础上，规定一些章节应当不加修改地使用，将有助于进一步促进竞争有序、统一开放的招投标市场形成。范本对通用条款进行了详细的规定，有利于招投标活动的规范化、精细化，实现科学管理。

2、全面的环境调查

工程环境是工程风险的主要根源。承包商必须收集、整理、保存一切可能对实施方案、工期和费用有影响的工程环境资料。这不仅是工程预算和报价的需要, 而且是做施工方案、施工组织、合同控制与索赔的需要。工程环境包括工程项目所在国、所在地以及工程的具体环境。调查内容主要包括: 政治、法律、经济、业主的身份与资信、自然条件、参加投标的竞争对手情况、过去同类工程的资料及其他。

3、强化对合同主体双方的业务培训

体现合同履行的自律化合同主体双方的素质不高，是合同纠纷存在的基础性、大众化问题。对他们的培训涉及专业很多，说到业务培训，很多人会大讲索赔技巧的提高，如何利用工程变更等等。想法虽好，却不很切合实际，笔者认为夯实业务基础，扎扎实实把合同的本质属性搞懂，学会制订一份完善的合同才是当务之急，也能在一个较短时期显现成效。从招投标的角度来讲，招投标监管部门或者有形建筑市场应当利用日常工作之便，结合各类招标文件编制中合同条款的起草，及时总结正反两方面的案例，对建设工程承包发包双方开展定期培训。只有学会制订一份完善的合同，才能在履约中自觉按照自律的规则执行。

4、 加强政府监督力度

（1）加快法制建设步伐，确保监管有法可依。建设主管部门、工商行政管理部门应加强对施工合同的事先预防，事中监控，事后跟踪调查。还应根据社会主义市场经济的特点及目前建筑市场出现的新情况、新问题，会同有关部门制定操作性更强的新法规和管理办法，形成一套完整的在社会主义市场条件下，确保建设市场健康发展的法制体系，规范建筑市场秩序，做到有法可依，执法有据。

（2）加大力度推动招标制度的落实，不断规范发包行为，发包单位、承包单位应自觉按有关法规行事，依法签定和后行施工合同，杜绝“长官工程”、“人情工程”，搞好执法监督。

5、建立严格的合同备案制度

为了全面贯彻执行《合同法》、《建筑法》、《招标投标法》、《建设工程质量管理条例》等有关法律、法规精神，建议政府建设行政主管部门建立施工合同备案制度，工作重点应当放在依法招标的工程项目上。施工合同备案是指构成合同文件全部资料，对合同文件中违背相关法律强制性规定的条款，应当向当事人指出修正后再行备案，对实施备案的合同文件，拟作出相应的备案标记，以便分清当事人在合同履行中所签订的补充协议。

总之，国内建筑工程招投标活动相关的管理办法还有一些亟待完善的地方。行业主管部门也在不断的探索，实践新的管理方法，相信在各方的共同努下，国内的招投标活动会越来越规范，真正能达到通过要约和承诺机制，形成并订立一份具有较强可执行力的施工合同的目的。

【参考文献】

[1] 张玉萍.规范工程项目招标投标市场从资格预审开始[J]. 中国市场. 2009(13)

建设工程垫资规定范文第4篇

摘要：本文首先对“阴阳合同”的概念进行了界定，并在此基础上揭示了其社会危害性及盛行的原因，经过上述分析之后，又对“阴阳合同”的效力以及如何预防“阴阳合同”的产生，提出了自己的见解。通过对建设工程领域中“阴阳合同”问题比较全面并相对深入的分析，以期能够杜绝此类问题的发生。

关键词：建设工程；阴阳合同；效力认定；如何规制

在现阶段，我国的建筑市场中，“阴阳合同”广泛、大量存在的事实，已经成为公开的“秘密”，并且也是当前我国建筑市场秩序混乱的重要根源之一，其产生的危害有目共睹。正是基于上述事实，使得“阴阳合同”成为合同管理中最棘手的问题，各级政府职能部门下了大力气，采取了一系列措施，但几年的实践证明收效甚微。所以，我们有必要对建设工程领域中广泛存在的“阴阳合同”问题进行较为全面、深入的分析，这就引出了今天我们要讨论的主题。

一、“阴阳合同”的概念界定

阴阳合同并不是法律明确规定的概念，在《合同法》中并无相应的条款来界定其内涵。从其特点来说，“阴阳合同主要指为了实现一个交易目的，合同当事人签订两份不同的合同，一份合同具有公示性，另一份合同具有隐蔽性。同时，合同当事人往往有规避法律、法规或者规范性文件的意图，或者有获取非法利益的目的。”[1]由此可见，“阴阳合同”最大的特点就是“阴阳并存”，即公示性与隐蔽性同在，公示性是实现隐蔽性的必要形式，二者缺一不可，而且兼有获取非法利益的目的。

在建设工程领域，“阴阳合同”主要出现在《招标投标法》实施之后，它是“阴合同”和“阳合同”的总称。其中，“‘阳合同’是指工程建设单位(发包人)与施工单位(承包人)按照《招标投标法》的规定，依照招投标程序及招投标文件签订的在建设工程管理部门备案的建设工程施工合同。”[2]“而‘阴合同’则是指工程建设单位(发包人)与承建单位(承包人)为规避政府管理，未经过合法的招投标程序在私下订立的且未在建设工程行政管理部门备案的建设工程施工合同。”[6]在一般情况下，“阳合同”在内容、形式及程序上是合法的，并且对外是公开的，其主要的功能就是应付法定主管部门的审核和检查。而“阴合同”对于合同的价款、工期等实质内容的规定与“阳合同”有很大的不同，其并不对外公开，但却是建设单位与施工单位实际履行的合同，其最终的目的就是建设单位即发包人为了实现自身利益的最大化。

二、“阴阳合同”的社会危害性及其盛行的原因

（一）“阴阳合同”的社会危害性。

1．使建筑质量失去保证。

上乘的建筑质量应当是每个建筑企业所追求的，也是社会一直所关注的热点问题。近年来，建筑质量问题频发并呈逐年上升的趋势。我们总能在新闻中找到相关的内容，比如说今年民众一直热议的“楼倒倒”、“楼歪歪”、“楼脆脆”等。这些“豆腐渣”工程给公私财产造成极大的损失；给人民生命健康带来极大的危害。究其原因可能有很多方面，但建设经费不足却是其中最重要的原因之一。一般情况下,只有那些具有一定的规模、技术先进的企业才可能以较低的成本建造出符合工程质量标准的建筑。而通过公开招投标，这些企业的优势就显现了出来。但是，一些不具有竞争优势的企业为了中标，往往会采用不正当的手段，而签订“阴阳合同”就是其中最重要的一种。由于“阴合同”中所规定的工程造价较低，故承包人为了降低成本,往往会出现偷工减料、违法分包、非法转包、减少安全投入等现象，极易导致质量和安全事故。另外，从承包人与发包人所追求的不同目的来看，也能得出相同的结论，即“发包人期望在一定投资条件下的工程质量最优，而承包人则期望在苛刻的承建条件下获取最大的利润，最终只有以牺牲建筑工程的质量为代价。”[7]

2．严重扰乱建筑市场的竞争秩序。

良好的竞争秩序，是社会主义市场经济健康发展的必然要求。通过上文的表述，可知发包人与承包人签订“阴阳合同”是一种不正当竞争的行为，扰乱了社会经济秩序，损害了那些规模较大、技术先进企业通过其技术优势而可能获得中标的一种“期待利益”。并且“阴阳合同”也违背了《合同法》中“诚实信用”、“合法与公序良俗”的基本原则。综上，“阴阳合同”的大量存在会导致“国家的招投标制度形同虚设,毒化公平竞争的环境,使遵纪守法、诚实善良的企业和从业人员不仅失去机会,也失去对公平竞争的信心。”[3]

3．不利于国家对建筑市场的监管。

由于“阴合同”将标价压的很低，再加上额外的隐性费用很多，使得承包人觉得自主施工无利可图。这就会促使承包人将中标工程随意违法分包、转包给许多无资质的建筑企业，以获取更多利润。这样一来，可能就会使建筑工程被层层转包，违法分包，进而就会导致实际用于工程的资金一再缩减，偷工减料现象严重，直接威胁着建筑工程的质量。另外，中标工程经过多次“转手”，使得权、责、利主体关系变得复杂多变，极不明朗，一旦出现问题，就很难追查到责任人， 并且也会严重影响国家对建筑市场的监管。

（二）“阴阳合同”盛行的原因。

“阴阳合同”的广泛存在，“究其根源在于建设工程合同中复合了民事法律关系和行政法律关系，”[4]也就是说，建设工程合同除需获得当事人合意之外尚需引入政府监管，行政监管的目的是为了维护社会公共利益，而合同当事人则要追求自身利益最大化，两者矛盾的冲突，使得当事人要逃避政府监管，这便给“阴阳合同”的产生提供了温床。

1．建筑市场的供需失衡。

目前在我国建筑市场中供需矛盾突出，供给大于需求的现象十分严重，再加上许多不具备相应施工资质的企业大量涌入，使得发包方与承包方之间的地位更加不平等，发包方优势地位明显，并且进一步得到了强化了，因此承包方之间的竞争愈加激烈。这就使得一些规模较小、技术相对落后的企业为了在竞争如此激烈的建筑市场中生存下去，不得不与发包方签订“阴合同”，答应其不合理的要求，接受各种不平等的条件。进而以工程质量做赌注，拿人民的生命财产作为其牟利的工具。

2．规避相关法律的规定。

（1）承包人规避不准垫资的规定。

我国现行的法律和行政法规并没有明确禁止施工企业垫资的条款,但建设行政主管部门从规范建筑市场交易秩序出发,在实际操作过程中对垫资保持一种“禁止”态度。在实践中“如果招标文件中有垫资要求，将很难通过招投标程序；如果在合同中加入垫资条款，又很可能无法通过招投标合同的备案程序”[5]但是，在市场竞争激烈的今天，垫资已成为承包人提高竞争力的常规手段。因此发包人为了满足其融资的目的、顺利通过招投标合同的备案程序，“阴阳合同”应运而生。

（2）发包人规避不得肢解发包的规定。

发包人为了追求经济效益的最大化，尽量压低标价，往往通过肢解发包的方式实现其目的。因为，对某些价格空间较大的分部、分项工程，发包人通过肢解发包的方式可以获得更低的价格。但是，我国《建筑法》、《建设工程质量管理条例》明文规定不得肢解工程。故发包人为了最大限度牟利的同时，又能避免相关监管部门的监督，“阴阳合同”无疑成为解决这一问题的最佳方法。

3．相关法律、法规不健全。

在建设工程领域，我国《招标投标法》只对“阴阳合同”的效力做了简单的规定，而没有做出全面、细致、贯穿各阶段的具体规定，再加上我国《合同法》中并没有“阴阳合同”这个概念，进而就更谈不上对其的规制。故在现实中，阴阳合同大量存在的现象也就不足为奇了。没有法律全面的监管、规制，在巨大的利益面前，单凭道义上的谴责是远远不够的。

4．法治意识、诚信意识的缺失。

由于建筑市场主体的法治意识、诚信意识淡薄，再加上巨大的利益驱动力，使得“阴阳合同”得到了巨大的发展。第一，由于法制意识的淡薄，使得相关主体在了解了“阴阳合同”的相关特点（不仅可以满足其追求利益最大化的愿望，并且如果承包人与发包人不产生争议的情况下，很难被发现，进而可以避免法律的惩罚）后，纷纷“效仿”，并且怀着法不责众的心理。这就使得“阴阳合同”得到迅速、广泛的传播。第二，由于缺乏诚信意识，使得建设工程市场的相关主体用不会在其与承包人之间实际履行的“阳合同”向相关的行政主管部门进行备案，以避免其对自己的监督，并顺利实现自己追求最大利益的目的。

三、“阴阳合同”的效力认定

对于“阴阳合同”效力的认定，是解决“阴阳合同”问题的关键所在。只有合理的对其效力进行认定，才能在合同纠纷及司法实践中妥善的处理好由此带来的一系列问题。当然，究竟是“阳合同”有效，还是“阴合同”有效，这是一个摆在我们面前的难题。

我认为，应当认定“阴合同”无效。原因如下：第一，我国《招标投标法》第43条规定：在确定中标人前,招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判；第46条规定：招标人和中标人应在文件发出后30日内签订合同,双方不得再签订违背原来合同实质内容的其他协议。又根据我国《合同法》第52条的相关规定，“阴合同”属于违反法律、行政法规强制性规定的合同，故应当认定为无效。第二，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。即司法解释从结算依据效力方面否认了“阴合同”的效力。第三，我认为，否认“阴合同”的效力是表明一种态度，即不支持“阴阳合同”的态度。只有彻底否认“阴合同”的效力才能彻底铲除“阴阳合同”赖以存在的土壤。第四，确定“阴合同”无效，可以在一定程度上提高建筑工程的质量，减少建设工程事故的发生，保障人民群众的生命财产安全。并且，有利于相关行政机关的监管，更好的维护建筑市场的竞争秩序，创造一个公平、公正、健康、可持续的竞争环境。

为了追求利益最大化，发包人先通过所谓“内部招标”确定承包人,签订“阴合同”后,由承包人协助组织“围标”,并签订一个程序合法的“阳合同”。对于此种情况，我认为在认定“阴合同”无效的前提下，也应当认定“阳合同”无效。因为，先通过“内部招标”，再由承包人组织“围标”的情况，使得我国的招投标制度形同虚设，并且损害了其他本能胜任此项工程的建筑企业的“期待利益”，属于不公平竞争的一种。所以，对于此种情况，我认为，应当重新进行招投标，恢复竞争秩序，也可以在一定程度上保证工程的质量。

四、预防“阴阳合同”的措施

（一）增强发包人、承包人的自我约束。

1．加强发包人内部的自我约束。

由于发包人一直处在建筑市场的优势地位，因此，对于发包人的自我约束由为重要，这样才能从源头上杜绝“阴阳合同”的存在。从成因分析来看，上级监管力度大、实行多头监管的当事人不易签订“阴阳合同”，“建设部《关于领导干部违规干预插手工程招标投标的调研报告》指出‘……建设单位(业主)违法违规的问题占检查出问题总数的70%……’。”[4]因此，对于国有企事业单位来说，应当结合国有资产改制重组，积极改善自己组织结构；对于民营企业来说，应当加强自身的公司化建设。这样一来，在公司内部就会形成多头的监督机制，客观上加强了企业内部的自我约束，使“阴阳合同”从源头上消失。

2．开展施工企业的自律监督。

只增强发包人的自我约束还不够，因为合同的缔结是双方当事人的行为，再加上施工企业组织松散、缺乏行业的自律监督，这些都在一定程度上助长了“阴阳合同”的猖獗之风。故我们可以通过建立地区建筑业行业协会或者合同管理委员会，制订地区建筑行业自律规范来加强施工企业的自我监督。使其自觉维护建筑市场正常秩序，自觉抵制“阴阳合同”。

（二）加强对建筑市场的监管。

1．通过司法实践推动立法。

在具体的不断重复的司法实践活动中，总结“阴阳合同”的具体情形、处理方式，并且通过司法实践推动这一问题的立法活动,从法律制度上确认“阴合同”的无效，合理的规制施工合同。

2．建设行政主管部门应制定更为人性化的建设工程施工合同示范文本。

目前，对于一些建设单位来说，与承包人签订建设工程合同只是走个形式而已，对于合同中双方想要规定的其他合法条款，都会通过签订“补充协议”的形式来实现。而双方在签订“补充协议”的过程中，很容易使“补充协议”变成“阴合同。所以，我认为，建设行政主管部门应当制定更为人性化的合同示范文本，也就是说，除合同文本规定的内容外，在此合同中允许承包人与发包人之间达成更多的“合意”，以使此建设工程合同更能反映双方的真实意思，避免双方在此合同之外再签订“补充协议”，以阻断可能产生“阴阳合同”的温床。

3．加强各部门的联动管理。

对建筑市场的监管不仅是建设部门的事,其中还要有司法、税务、工商等部门的配合。另外，在实践中，建设行政主管部门对发包人的约束力不强,因此必须加强与司法、税务、工商等部门的联动管理。故推动行政管理体系与司法管理体系的联合管理势在必行。

（三）加强建筑行业诚信体系的建设。

“阴阳合同”的产生，很大一部分是由于整个行业的信用缺失。因此，我们要加强对建筑市场各方主体的动态监管,建立健全建筑市场诚信体系,努力营造一个诚信的市场环境。具体来说，首先，我们要对建设工程合同从缔结到履约的全过程进行跟踪调查，并及时公布合同的履约情况，出现问题后，及时向监管部门如实反映。其次，为发包方及承包方建立信用档案，定期对其进行信用等级评定，并向社会公布，以使全社会共同监督、了解承包方与发包方的信用度，最终形成以诚信为基础，公平、高效、健康、可持续的市场环境。

参考文献：

[1] 张亚男．论建筑市场“阴阳合同”的法律规制[D]．武汉：华中师范大学，2009．

[2] 汪少炎．阴阳合同[J]．法槌，2006（8）：59-61．

[3] 侯凌冰．浅析“阴阳合同”[J]．建筑与发展，2009（8）：80-83．

[4] 刘丽华．建筑工程“阴阳合同”法律适用研究[J]．网络财富，2009（6）：174-175．

[5] 杨中杰．建设工程“阴阳合同”问题研究[J]．中外建筑，2008（6）：115．

[6] 叶丹峰，郜诗戎．建设工程“阴阳合同”的成因分析与应对措施[J]．建筑经济，2004（6）：70-71．

[7] 胡江宁．阴阳合同的罪与罚[J]．光彩，2010（10）：46-47．

[8] 詹丽．“阴阳合同”的效力认定[J]．魅力中国，2009（6）：157．

[9] 张红华,郑鹭宾,缪志伟．论“阴阳合同”的法律效力――以王栋合同门事件为例[J]．武汉体育学院学报，2010，44（2）：42-44．

建设工程垫资规定范文第5篇

中图分类号:F2

文献标识码:A

文章编号:1672-3198(2010)03-0276-02

建筑工程的合同管理是工程项目管理的核心,从前期准备、招投标、谈判、修改、签定到实施都是十分重要的环节。无论业主、承包商或是从事咨询、监理工作的工程师,不熟悉掌握工程,不会运用合同是绝对管不好项目的。本文主要对于施工合同风险的防范措施相关问题进行探讨。

1 对来自业主方面风险的防范

(1)加强对业主资信的考察。承包商要配备专门人员,多渠道地对开发商的投资主体注册资本和土地获得方式、地价支付进度与来源、建设期资金渠道、银行贷款的条件进行全方位的了解。

(2)建立业主支付信用担保制度,对于规范建筑市场交易行为,有效防范业主拖欠工程款,保障工程建设的顺利完成,具有重要的制约作用。通过建立业主支付信用担保制度来有效防范业主的工程款支付风险。业主支付信用担保是业主通过担保人为其提供担保,保证业主按照合同规定的支付条件如期将工程款支付给承包人,如果业主不按合同支付工程款,将由担保人代向承包人支付履行责任。根据我国建筑业现状,采用以下办法:业主在进行招标时应出具项目资信证明,在正式签订工程合同时需要按合同的价款提供履约保函。其担保责任随着业主按照工程进度支付工程款直至工程竣工结算结清尾款而逐渐降低乃至消失。为了防止施工中业主因提高建筑标准或扩大规模等需要增加工程造价而给承包人造成损失,在提出设计更改时,应要求业主提供相应额度的补充银行保函。2 对来自承包商自身风险的防范对策

(1)风险拒绝。如果承包商经过风险分析,认为承担风险是不经济的,那么必须采取拒绝风险的对策。风险拒绝是风险管理中较为消极的一种方式,但是也具有一定的合理性和科学性,因为如果经过预测管理风险的费用超出了由于承担风险带来的收益,那承包商就应该回避风险。承包商在一般情况下是不能采用风险拒绝的对策,因为风险的绝对不存在意味着利润的消失。承包商只有对合同风险进行定量分析,才能确定是否采用风险拒绝的措施。对风险定量分析的方法很多,有加权指标分析法,决策树分析法,线性规划分析方法等。

(2)风险转移。向业主转移。对于合同中不明确或明显不利于承包商的条款,加以认真分析,然后向业主质询,如果由于业主原因,而导致合同风险,应转移给业主承担。向分包商转移。在加入WTO以后,各建筑企业的产品,技术及服务。“同质化”趋势加剧,单凭独家的工程技术的优势赢得竞争已经非常困难,如何将风险合理地向分包商转移己经成为许多承包商共同探讨的问题。与联营体成员共同分担风险。“联盟战略”现在为越来越多的企业所重视,通过组成联盟,承包商可以承接工程量大,技术复杂,风险大,难以独家承揽的工程,由于“联盟”的各成员有其各自的技术和其他方面的优势,在合同实施过程中,“联盟”各方互相支持,取长补短,进行技术与经济的总合作,这样可以减少工程风险,增强承包商的应变能力,取得较好的经济效益。

(3) 风险自担。承包商除了将合同风险转移出去以外,还得要有一定的风险自担能力,特别对于那些经济实力较强的施工企业来说,要自己承担一定的风险。

3 对来自自然或社会方面风险的防范对策

(1)在我国特殊的国情下,施工承包企业除了要加强对国家政策和经济环境的研究,提高高级管理人员素质和决策能力以外,同国家或地方政府加强沟通,保持良好关系,增强企业的应变能力,都是至关重要的。

(2)购买工程保险。风险贯穿于工程实施的全过程,因此,风险管理也是整个合同管理的重要组成部分,工程保险作为风险管理的一项重要举措,现在逐渐被人们所接受。对于大型建设项目而言,工程保险是分散建设风险的有效手段,工程保险是利用有限的保险费的支出(保险成本的支出一般占项目总成本的比例不超过0.8%)为承包商的设备和材料,自身人员人身安全,提供保障。进行工程保险,可以避免承包商由于巨额风险事故损失导致的财务上的困难,有利于及时恢复建设,同时,保险能把项目不确定的风险损失转化为确定的保险费的支出,有利于项目的财务核算。因此,保险虽然仅仅是整个风险管理过程中的财务管理手段之一,但却因其明显的优越性,从而成为工程项目风险管理中最为重要和不可或缺的风险防范措施。

《建设工程合同(示范文本)》(GF-1999-0201)中界定了工程保险内容:其中由承包人办理的保险是:承包人必须为其从事危险作业的职工办理意外伤害保险,并为施工场地内自有人员生命财产和施工机械设备办理保险,支付保险费用。当然,在专用条款中,业主可以委托承包商办理其他保险,费用由业主支付.在FIDIC合同条款中规定的强制性投保的险种有:工程一切险,第三方责任险,承包施工装备险,承包人职工人身责任险等险种。

虽然我国建设工程施工合同中有关于工程保险的条款,但是对于工程保险种类及详细的内容阐述不是很明确,而且很多在国外常见的与工程有关的保险并没有的真正的开展,因此,我国的保险市场仍有很大的市场。

4 对来自工期方面风险的防范

在工程施工组织计划中留有一定余地,使工期有一定的弹性,提高工期的抗延误能力。加强与发包人、设计单位、材料设备供应商的联系沟通,尽力消除各方可能造成工期延误的隐患,特别是努力避免关键工作停工。在工期延误不可避免的情况下,收集有力证据,科学合理她计算医发包人责任导致工期延误给自己造成的损失,及时向发包人提出索赔,避免工期损失。

5 对来自工程价款特别是垫资风险的防范

(1)要控制工程垫资,但控制工程垫资不等于绝对不垫资,对于业主资信良好,有可靠的资金保证,确属调度性或临时性困难的,有特殊重要意义的工程可以适当垫资,但同时要加强完善对既定垫资项目的管理,防止后期风险发生。

(2)要分清工程垫资的性质,在项目履约过程中变相垫资已愈来愈成为工程垫资的核心问题,对于承包合同或补充合同中需要垫资施工的,包括支付周期延长等变相垫资的项目,在建筑企业有承受能力许可的同时,必须商请业主给予有效的担保或实物抵押。

(3)要有严密的垫资方法,实行合约垫资,在合同垫资制定时,要增强法律观念,对垫资方式,使用办法,归还方式,归还期限,违约责任等做出细致而明确的规定,最大限度的减少垫资风险。在合约垫资履行时,要实施严格的过程管理,关注研究业主资信状况的进一步变化,了解其资金运作的情况,按时催收工程款,对不能正常还款而且业主自身资信状况有不良趋势时,要采取果断措施,包括必要时停工,敦促业主履约,以减少损失。

参考文献