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一、《办法》的法律性质及效力
首先我们应认识作为本文分析基础的《办法》的法律性质及其效力。笔者认为,《办法》属于规章的一种,其关于竣工结算规定对全国建设工程的发包方和承包方都有约束力。
我们对照来看,《办法》由财政部、建设部于2004年10月20日以财建[2004]369号文的形式联合颁布,以办法命名,其性质当属于部门规章无疑。这就意味着《办法》在法律体系中处于第三层级,效力虽低于法律、行政法规,但仍然是在全国范围内有效,其中除非与法律、行政法规相冲突的内容外,全部规定均对全国建设工程中的结算活动有规范作用,全国范围内的建设工程结算活动都应当遵守此《办法》。也就是说对全国的建设工程发包方和承包方都有约束力,自然对高校与施工方之间也有约束力,在工程结算中无论是高校还是施工方都应要遵守该《办法》的规定。高校工程审计中对造价的审核作为工程结算的主要环节,自然也应遵守这一规定。
二、高校造价审核的法规依据
在一项建设工程验收合格后,施工方会提交乙方编制的竣工结算书,建设工程造价审核就是指对施工方提交的结算书的审查。目前,高校对建设工程的造价审核主要有两种做法:一是自审,即由建设管理部门或者审计部门的工程造价审核人员对施工方所提交的结算书进行审查,从而确定结算价格;二是聘请工程造价咨询单位造价审核,由有资质的工程造价咨询单位对施工方所提交的结算书进行审查,从而确定结算价格。
从上面两种方式可以看出无论是自审还是外审,高校都处于主导性地位,施工方处于被动的地位。那么,既然双方是平等的民事主体,这种地位能否颠倒过来呢?也就是说造价审核能否是在施工方的主导下进行,由其聘请工程造价咨询单位造价审核?答案是否定。
我们看《办法》第十四条第二款“(二)工程竣工结算编审:(1)单位工程竣工结算由承包人编制,发包人审查;实行总承包的工程,由具体承包人编制,在总包人审查的基础上,发包人审查。(2)单项工程竣工结算或建设项目竣工总结算由总(承)包人编制,发包人可直接进行审查,也可以委托具有相应资质的工程造价咨询机构进行审查。政府投资项目,由同级财政部门审查。单项工程竣工结算或建设项目竣工总结算经发、承包人签字盖章后有效。”
在高校建设工程中,高校是发包人,施工方是承包方,高校的造价审核工作即是对施工方提交的结算书的审查。根据该条款,除政府投资项目外,各高校工程竣工结算应是如下程序:
自行审查结算书
施工方提交结算书高校 协商一致
委托工程造价咨询单位审核
根据《办法》,提交结算书只能是施工方的责任,而审查结算书必定是高校的权利,无论是自行审查(多表现为内部审计机构的造价审核),还是委托社会工程造价咨询单位造价审核。所以施工方是没有委托社会工程造价咨询单位造价审核的权利,不能提出自审或者委托社会工程造价咨询单位进行造价审核的要求。《办法》之所以作如此规定,笔者认为是有道理的,因为结算书是施工方编制的,而自己是不能做自己的法官的,因此对结算书的审查决不能由自己或者自己委托的人来完成,而应由另一方当事人来进行。也就是说造价审核决不能在施工方的主导下进行,不能由其聘请工程造价咨询单位进行造价审核,只能由高校或其委托造价咨询公司进行。
总之,高校对施工方结算书的造价审核既有法律依据也有理论依据,高校应当旗帜鲜明的运用造价审核这一有力武器维护自己的利益。
三、高校造价审核的法定期限
从事造价审核工作的同志都会有这样的体会,有些工程的造价审核旷日持久,由于各种原因,用几个月甚至几年时间才结束都是可能的。不少同志认为,结算是施工方要求学校支付款项,因此拖得越久越对学校有利而对施工方不利,甚至还有以此作为谈判的砝码。但是笔者在学习了《办法》第十四条、十六条后发现这种做法是有相当法律风险的,因为《办法》明确规定了发包人审核的时间及一旦超限后的不利后果,各高校应当对此引起高度重视,尽可能避免承担不利后果。
《办法》第十四条第三款详细规定了工程竣工结算审查期限,具体见下表:
同时,《办法》第十六条规定了发包人不按时审查的后果,此条规定“发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后,在本办法规定或合同约定期限内,对结算报告及资料没有提出意见,则视同认可。”也就是说,发包人如果未能在规定或约定的期限内给承包人答复,则视同发包人认可承包人的送审造价,意味着发包人就应当按照承包人结算书提出的金额支付工程款项。一旦发生这种情况,对高校是极为不利的,因为承包人提出的竣工结算书是其单方编制的,而一般情况下,承包方的报价都会有一定的水分,大约高出实际工程价款的10%~20%,所以说无论如何应当避免直接按承包人提出的结算书进行结算。
《办法》之所以如此规定,是有一定道理的,目的也是要衡平当事人双方的利益,防止发包人出现不及时审核承包人的结算书而是旷日持久的拖延的情况。然而,由于各高校对建设工程管理较为严格,一项工程的造价审核往往需几个部门参与,内部程序较繁,《办法》规定的时限却相对较短,对高校审核来说可谓捉襟见肘,很少工程能完全按《办法》规定的时限审核好。但是如果不能按规定或约定时间完成审核给予对方答复又可能承担认可其结算书的不利后果。
对于高校来说,从自身利益出发,必须采取措施避免出现这一不利的后果。笔者认为,避免这种情况出现的办法必须从两方面入手:一是与施工方约定合理的造价审核期限,二是按时答复施工方。有同志可能提出,影响造价审核的因素太多,对于一个工程的造价审核时间在事先就确定是很难的。笔者认为,约定合理期限的确较难,但仍应当尽可能的,一是具体分析工程情况尽可能约定合适的造价审核期限,比如参照其他类似工程的审核情况等;二是如有可能,利用高校在工程建设中往往处于优势地位在合同中加入类似“造价审核期限由甲方根据情况确定”的条款,掌握确定造价审核期限的主动权,尽可能维护自己学校的利益。如果出现未在合同中明确约定期限的情况时,而又由于工程的复杂性不能在规定的时间审核完毕,由于规定中用的是“提出意见”,所以一定要在《办法》规定的期限内给予对方意见,这一意见既可以以造价咨询公司征求意见稿的形式出现也可以以学校对结算书的书面答复等其他形式出现(这个意见完全可以是较粗的审核意见),然后再可以采取与施工方协商修改征求意见稿或其他方式进一步审核结算书。如此就排除了《办法》关于审核时限规定的不利后果,为高校争取了造价审核的主动。
当然,笔者并不主张高校滥用这种合同或答复权利,也反对采取拖延的手段损害施工方的合法利益,只是主张尽可能的利用规则维护自身的合法权益,实际工作中各高校也应当尽可能的及时审核好施工单位报送的结算书。
四、造价审核报告的法律效力
建设工程审计如果委托有资质工程造价咨询单位对工程造价进行审核的,在审核结束时工程造价咨询单位一般会出具造价审核报告。但实践中可能会有两种报告:一种是高校与施工方双方协商一致后出具的造价审核报告;一种是高校与施工方双方未能达成一致,工程造价咨询单位仍然出具的造价审核报告。
双方协商一致的造价审核报告,是双方意思表示一致的结果,具有合同的法律效力,高校与施工方双方应当按照造价审核报告进行结算,实践中也不会有争议。《办法》第十六条第三款“根据确认的竣工结算报告,承包人向发包人申请支付工程竣工结算款。”对此也作了规定,如果高校或施工方不按照造价审核报告结算,另一方可向法院要求强制执行。
实践中存在高校与施工方双方未能达成一致,工程造价咨询单位仍然按照自己的判断出具的造价审核报告的情况也偶有发生,此时,这种造价审核报告的法律效力是一个值得研究的问题。根据《办法》第十八条的规定“工程造价咨询机构接受发包人或承包人委托,编审工程竣工结算,应按合同约定和实际履约事项认真办理,出具的竣工结算报告经发、承包双方签字后生效。当事人一方对报告有异议的,可对工程结算中有异议部分,向有关部门申请咨询后协商处理,若不能达成一致的,双方可按合同约定的争议或纠纷解决程序办理。”可以看出,未经双方签字的造价审核报告不生效,双方的争议应当在有关部门、仲裁机构或者人民法院解决。此种情况下造价审核报告是否就毫无用处了呢?笔者认为,所谓不生效的意思是指不具有执行力,但并不意味着报告没有用处,此种情形下,造价审核报告将起到证据的作用,即当双方将争议提交仲裁庭或者人民法院时,造价审核报告可以作为高校方证明自己的主张依据。因为此时的造价审核报告仍然是有资质的造价工程师根据所掌握的资料做出的职业判断,具有一定可靠性,仍是确定工程造价的重要依据。
俗话说“打官司就是打证据”,一旦双方对簿公堂,高校就有了份有力的证据,当拿出工程造价审核报告为付款依据时,就将否定此报告的举证责任推给了施工方,就诉讼而言,往往对承担举证责任的一方较不利,因为举证要比质证更困难,这样高校就站在较为有利的地位上。施工方如欲高校委托的工程造价咨询单位的造价审核结论,应当提出足以反驳的证据,比如高校委托的工程造价咨询单位或者造价审核人员不具备相关资格、造价审核程序严重违法、造价审核结论明显依据不足等等。如果施工方的反驳证据充分,能够表明发包方自行委托造价审核存在上述问题之一,那么该造价审核报告的证据效力就遭到严重削弱。此时,需要申请法院重新鉴定确认造价,或者法院依据已有证据做出判决。但是如果施工方反驳的证据不充分,不足以造价审核报告中所认定的事实或结论,仲裁庭或者人民法院应当按照造价审核报告的结论做出裁决。
第二十四条审核人员应当在实施必要的审核程序后,以经过核实的证据为依据,分析、评价审核结论,形成审核意见,出具审核报告。
第二十五条审核报告应当包括以下基本内容:
(一)标题。标题应当统一规范为“基本建设工程预算审核报告”、“基本建设工程结算审核报告”或“基本建设工程决算审核报告”;
(二)收件人。收件人为审核业务的委托人,审核报告应当载明收件人的全称;
(三)范围段。范围段应当说明审核范围、被审核单位责任与审核责任、审核依据和已实施的主要审核程序;
(四)意见段。意见段应当明确说明审核意见;
(五)签章和会计师事务所地址。审核报告应当由审核人员签名、盖章,并加盖会计师事务所公章;
(六)报告日期。审核报告日期是指审核人员完成外勤审核工作的日期,审核报告日期不应早于被审核单位确认和签署基本建设工程预算、结算及决算的日期;
(七)附件。基本建设工程预算审核报告附件包括“基本建设工程预算审核定案表”,基本建设工程结算审核报告附件包括“基本建设工程结算审核定案表”。第二十六条审核人员应当在审核报告范围段中明确指明已审核基本建设工程预算、结算及决算的名称、建设期间及建设单位、施工单位名称,工程项目质量验证情况。
第二十七条审核人员应当在基本建设工程预算或工程结算审核报告的意见段中说明基本建设工程预算或结算金额、审定金额、核增或核减金额。
第二十八条审核人员应当在基本建设工程决算审核报告的意见段中说明工程项目资金来源、支出及结余或超支等财务情况,概算执行情况,工程价款结算情况,尾工工程及未尽事宜处理情况,项目支出存在的问题,资产交付使用情况。
第二十九条审核人员与委托人、建设单位、施工单位在审核意见方面存在异议,且无法协商一致时,或审核人员认为必要时,应当在意见段之后增列说明段予以说明。
第三十条审核人员在出具基本建设工程预算审核报告时,应附送已审核的《基本建设工程预算书》。
审核人员在出具基本建设工程结算审核报告时,应附送已审核的《基本建设工程结算书》。
审核人员在出具基本建设工程决算审核报告时,应附送已审核的《基本建设项目竣工财务决算表》。
××会计师事务所
基审[2×x×] x x号
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基本建设工程结算审核报告
x x委托单位:
我们接受委托,审核了贵单位提供的x x建筑安装公司2x××年×月x日编制的x x单位工程(土建、安装等)竣工结算书,合理编制并充分披露基本建设工程结算是×x建筑安装公司的责任,保证结算及相关资料的真实、合法、完整是×x委托单位的责任;我们的责任是对工程结算发表审核意见。我们的审核是依据《会计师事务所从事基本建设工程预算、结算、决算审核暂行办法》进行的,在审核过程中,我们结合实际情况,实施了包括审查分项工程结算的编制方法,核对项目与图纸及有关变更情况,会同施工、建设单位现场查勘、会审等我们认为必要的审核程序。
根据我们的审核,上述x x单位(土建、安装等)工程竣工结算审核后金额为x x元:比原送审结算金额x x元核减金额x x元,核减x x%,业经委托单位、建设单位、施工单位共同鉴证确认,在重大方面足以公允地反映了x x单位(土建、安装等)工程造价的实际情况。
(如果基本建设工程结算审核定案表上有不同意见对应在此增加解释性说明)
附件:(一)基本建设工程结算审核定案表
(二)审核说明
(三)基本建设工程结算书
x x会计师事务所 注册会计师 (签名并盖章)
注册造价师 (签名并盖章)
二×××年×月×日
基建预决算审计业务查询 *
(一)基建工程结算审核程序
1、与委托方(一般多为建设单位)签订工程审计委托合同。
2、听取建设单位项目负责人关于项目总体建设情况介绍,实地查看现场工程情况。
3、具体操作阶段:
(1)审计人员熟悉图纸、工程联系单、工程承包合同、监理合同等;
(2)根据竣工图纸、工程联系单等进行工程量计算,并由专人负责复核(审计最关键阶段);
(3)套用各种专业定额,需要组价的同时按规定进行组价;
(4)按有关文件规定确定工程类别,套取相应费率
4、对帐阶段:
具体操作阶段结束后与送审工程项目结算进行对比、分析,汇总所有问题,一般先向建设单位汇报审核情况,听取建设单位意见,然后与施工单位对帐,交换工程量、定额套用、取费等方面的不同意见(一般时间较长)。
5、对帐结束意见一致后,审计人员汇总审计结果,请建设单位、施工单位代表签字、盖各单位公章,最后由审计单位出具审计报告。
(二)基建工程项目决算审计需提供资料
1、工程竣工图纸,包括土建、水、电、暖通、市政、园林、房修等相应各专业图纸一套;
2、工程结算书及编制说明书,各专业至少一份;
3、工程施工承包合同、招投标文件、协议书;
4、工程项目会议纪要、技术联系单、甲方签证单;
5、提供施工组织设计和开竣工报告;
6、提供工程量计算书、钢筋配料单;
关键词:工程量清单;计价规范;招投标;问题
前言
为了适应我国社会主义市场经济及现代化建设快速发展的需要,在“控制量、放开价、企业自主定价、最终由市场形成价格”的改革思路指导下,我国分别于2003年和2008年颁布了《建设工程工程量清单计价规范》第一、二版,这两部法规的先后颁布与实施,标志着我国工程造价管理由传统“量价合一”的计划模式向“量价分离”的市场模式的重大转变。并加快推进了我国工程计价模式的改革及与国际工程惯例的接轨。对规范我国建设工程发、承包双方的计价行为,维护建设市场秩序,发挥着积极和重要作用。我们坚信这个规范在今后的应用中会更加全面、合理、适用。无论规范的怎样完善和合理,但在实际应用中还会遇到各种各样的情况,或者是执行者领会的不到位,也会出现一些不符合规范要求的现象。下面将在市场应用规范中存在的一些问题进行解析仅供探讨和研究。以供广大建筑界同仁辨析与参考。
1.关于建设工程工程量清单的编制与综合单价组价
目前工程量清单计价的方法是把每个清单项目剖析、分解为若干个定额计价模式下的子目并反过来倒推计算形成清单项目的综合单价,这种“工程量清单定额工程量清单”的计价方法本质仍是定额计价,无非最后以工程量清单计价的形式表现出来而已。无论是业主方最高限价组价,还是施工方投标报价,大家所遵循的。仍然是地方性的传统定额,而且在清单计价步骤中实际上还包含了
两次算量和两次定价,费时费力,大大增加了工程量清单计价的难度和社会成本,实际上也与国家推行工程量清单计价的本质相背离。这就在客观上要求建筑行业在传统思维、配套法规等方面要积极改进,创造真正的工程量清单计价实施环境。
2.关于建设工程工程量清单的编制中的项目特征描述
推行建设工程工程量清单计价从理论上讲,招标时业主方提供的工程量清单应作为施工企业投标报价、施工、竣工结算的法定依据,因此,对工程量清单中每一子项的项目特征描述非常重要,不但要求把诸多的设计要求再在工程量清单中描述一遍,还要描述主要材料的规格、品种、品牌等所有资料,而这些在实际招标阶段都很难完全确定,加大了造价人员的工作强度,还为以后的结算纠纷埋下隐患。例如:某地砖项目,如果招标清单不描述清楚其具体规格等要求,那么施工时可能产生纠纷,业主方可能要求采用高品质的名牌产品,而施工企业可能倾向于的普通产品,在结算单价不做调整的情况下可能引起纠纷。对于建筑工程而言,每项工程各不相同,所涉及的清单项目也不尽相同,如何简化工程量清单中的项目特征描述,形成业界共认和共同认可技术规范,如何让清单特征描述与施工图纸挂钩,便于施工操作及竣工结算,是进一步在建筑工程中更好的推行工程量清单计价模式尚有待解决的课题。
3.关于建设工程工程量清单计价模式中工程变更的实施与结算
在建设工程工程量清单计价模式下工程项目发生变更大体可以分为两种情况,一种是分部分项工程量清单项目整体发生变更,例如分项取消、工程量增减等,此种变更按照中标确定的综合单价据实结算即可。第二种情况为清单项目中某些项目特征发生变更,因为报价为综合单价,若其中某些子项发生变化,此种情况下对于变更结算则比较棘手。例如,在外墙装修项目中,可能包含找平层、聚合物砂浆粘结层、预埋固定件、保温层、钢板网加强层、保温砂浆面层、柔性腻子保护层、外墙涂料装饰层等子项目特征,若实际施工时部分特征发生变更,具体如何结算则比较困难。这也要求业主方及有关监理人员施工时还要注意项目特征有无变更并及时提出书面意见,否则,将对业主方造成经济损失。
4.关于建设工程工程量清单计价模式中评标及不平衡报价
在采用建设工程工程量清单计价后,对于投标企业的不平衡报价及某些项目的超常报价问题值得引起重视。在定额结算模式下,工程结算时会根据实际发生情况结算。但在工程量清单计价模式结算时则有所不同,这也对招标及评标工作提出了更高要求。对于投标企业来讲,利用工程量清单及招标文件的漏洞来实现工程利益的最大化无可厚非。而对于业主方来讲,如何有效控制工程造价不在结算时因为非正常的原因而大额提高,造成经济损失,则需要在评标及签订合同时就要着手,仔细审核投标企业的标书,详细拟定合同签订条款。例如,投标企业可能利用不平衡报价策略对可能发生变更的某分项工程采用低报价,从而提高
其它分项报价,一旦中标,则施工企业会尽可能的创造条件促使其变更,重新报价,以实现其提高盈利的目的。还有,对于人工单价、材料单价报价也要引起充分注意。例如某项目在投标时把某些材料单价报的畸高,合同中又约定中标书中有的材料结算时执行中标单价,且在实际施工中此材料也因变更大量增加,直到
结算时业主方才明了个中缘由,对施工方盈利大增,对业主方则损失极大。此种情况是在工程量清单计价模式下出现的新问题,需要引起业界的广泛注意。
5.关于建设工程工程量清单计价模式下招标方的最高限价
目前所实施的工程清单招标最高限价,一般由造价咨询机构根据地方定额及市级工程造价信息编制,并以此设定上下拦标价。此种情况有违实施建设工程工程量清单计价模式的初衷,反而更容易被招标作弊所利用。例如,某工程项目设定的上下拦标价为最高限价的100%--93%,投标企业可以根据评标规则计算出得分最高的报价,使得各投标企业投标报价非常接近,评标得分差距主要体现在施工方案等其它伸缩性较大的项目上,对招标作弊反而有利。由此形成的中标价格根本不能说是企业素质优劣的竞争,而是地方定额和工程造价信息指导价格组合形成的定额计价的某个百分数。此种工程清单招标的模式应该及时研究与改进。
6.关于建设工程工程量清单计价模式在国有资金投资的工程建设项目中的应用
根据现行工程量清单计价规范的规定,全部使用国有资金投资或国有资金投资为主的工程建设项目,必须采用工程量清单计价。由于工程量清单计价模式还缺乏必要管理与详化,加之国有资金投资的工程建设项目在管理主体上还有待完 善,可能造成国有资金使用效率低下,对于国有资金投资的工程建设项目也应该配套出台详细的工程结算管理办法及详尽的指导价格,以提高资金的使用效率,建设更加优质的公共建筑。例如,在某国有投资的公共建筑中,某项铝合金窗户描述为:①材质:铝合金窗户;②尺寸:3000×2400。最高限价编制时可能按高档材料500元/m2编制,投标报价也可能为400多元/m2,而实际施工时可能采用的产品价值才200元/m2左右。对于此种情况,因为是工程量清单计价模式中标,综合单价无变更不作调整,在定额计价模式下,可以在结算时调整,而在工程量清单计价下工程造价结算审计时则无权调整价格,此种情况也应该引起业界的足够重视。
7.建议
7.1建设工程复杂、施工期长,材料的价格随着市场供求情况而波动较大时,工程预结算中材料市场的取定应按施工阶段或进料综合加权平均计算。
7.2给出现行定额基价在不同环境下的使用方法,即应有相应的实施细则配套。
例如:1000m2普通办公楼的室内装修工程与1000m2五星级宾馆的室内装修工程,所需人工费、材料费、机械费使用费、管理费、利润及相应风险费用承担等各方面的差异系数。
7.3招标人应重视提供的工程量清单的质量。为提高工程量清单的质量,使投标人报价合理,避免不平衡报价和今后的“低价中标、高价结算”现象出现,招标人可以采用:一是委托信誉好、业务水平高的造价从业机构和从业人员进行工程量清单的编制工作,以减少人为的差错;二是招标期间给予投标人复核工程量清单的时间,招标人在发出工程量清单以后,可以要求各个投标人在规定的投标截至日前7天对工程量清单进行复核并提出修改意见,招标人经审核确定修改后,各个投标人再以统一修改的工程量清单进行投标报价;三是可以在签订合同前的一定时间内要求中标人对工程量清单进行核对。以上三种方法都可以使招标人在施工前对工程造价有一个合理、准确的预见,以决定施工过程中的变更情况。
关键词:竣工结算,常见争议问题,解决方法,预防措施
Abstract: This paper enumerates several controversial issues of common completion settlement process, explains the method to solve the issues from the legal point of view, puts forward the prevention measures, has laid the foundation for the settlement of the work carried out smoothly.
Keywords: completion of the settlement, common solutions to disputes,, preventive measures
中图分类号: F830.52 文献标识码:A文章编号:2095-2104(2013)
0 引言
竣工结算是指一个建设项目或单项工程、单位工程全部竣工,发承包双方根据现场施工记录,设计变更通知书,现场变更鉴定,定额预算单价等资料,进行合同价款的增减或调整计算,最终发包方按照双方认可的结算价款支付承包方工程结算款。一般发包方与承包方签订的合同内都规定了具体的结算条款,按照合同执行是不会出现问题的。但如果负责具体核算工程造价的第三方咨询公司不能做到公平公正,代表发包方利益的审核人员和承包方之间对合同条款、施工标准、定额解释等方面存在不同理解,这些都会引起结算争议。
1 竣工结算中常见争议问题及相关解释
1.1 定额的适用性
发承包双方在建设工程施工合同中约定的工程价款计价标准与工程所在地建设主管部门颁布的定额标准不一致,或者有违地方主管部门下发的有关竣工结算的通知精神,一方认为应该按照地方定额标准或通知执行;发承包双方在建设工程施工合同中约定了工程取价定额标准,在合同中对竣工结算时是否使用最新颁布的定额标准没有具体约定,结算时有新的定额标准实施,一方认为应该按照新定额计价进行结算。
对于上述第一种情况,应当以合同中约定的计价标准为依据。首先,根据合同当事人意思自治原则,只要合同双方约定的内容不违反法律法规的强制性规定,无论条款是否合理,双方均应依照诚信原则遵从自己的约定。其次,定额属于任意性规范而非强制性规范,不具备法律的强制效力,法律允许当事人订立与标准不一致的工程结算价格;第二种情况,合同中没有约定取价标准随当地政策调整的内容的,按照合同中约定的结算标准执行。定额标准,属于政府颁布的政策性调整文件,不是必须遵守的强制性文件。当事人的约定具有优先于法律的任意性规范的效力,新定额标准无法抗辩已生效的合同。
1.2 第三方咨询公司出具的审价报告的合法性
发承包双方合同内约定由双方共同认可的第三方造价咨询公司进行竣工结算的审价工作,虽然咨询公司已审价完毕,出具了有咨询公司印章、造价工程师印章的结算书,但发包方却以没有己方盖章为由拒绝承认结算价;不具备审核资质的承包方单方面聘请咨询公司对项目结算进行审核,审核完成后尚未支付咨询公司审价费,咨询公司拒绝出具审价报告,此时承包方包方支付了审价费用,取得了审价报告,并以此为依据向发包方索赔。
对于上述第一种情况,第三方咨询公司接受发承包双方委托,在资质范围内审核竣工结算,发包人授权其与承包人就结算达成一致意见,应视为发包人与承包人达成一致意见,结算书没有发包人印章同样可作为发承包双方确定工程造价的依据;第二种情况,发包方就工程造价委托造价咨询机构审价,是履行其与承包方之间建设工程施工合同约定的义务。造价咨询委托合同签订后,发包人与承包人共同参与审价机构的工程结算审核工作,该事实表明虽然审价报告是依据发包人的单方委托出具,但体现了发包方与承包方双方共同的意思表示,承包方包方支付审价费取得报告并没有违反法律的禁止性规定,程序也没有不当之处。因此,承包方的索赔成立,关于审价费用,参照工程造价鉴定费的原则发承包双方各半负担。
1.3 审计结论的作用
发承包双方在认真核对竣工结算价后确定了工程造价,并在工程结算书上共同签字盖章。之后承包方在领取尾款时,发包方以审计结论与结算书不符为由,拒绝支付余款,并要求承包方按照审计结论再次确认结算价并签字盖章。
发承包双方建立施工合同法律关系是平等主体之间建立的民事法律关系,审计结论是审计机关对被审计单位作出的具体行政行为,双方建立的是行政法律关系。建设工程施工合同在发承包双方之间建立与履行,结算书经承发包双方盖章确认且符合合同约定既能确定工程造价。最高人民法院在《关于建设用法律问题的电话答复意见》中就审计结论的效力也予以了明确,它是不影响建设单位与承建单位的合同效力的。因此,双方审定的工程造价与审计结论不一致时,应以双方一致确认的工程造价为准,发包方不支付余款的理由是不成立的。
2 争议问题的预防措施
竣工结算常见的这些争议问题并不是每项工程都会出现,也不是说绝对存在、不可避免的。严格招投标程序,详细研究约定合同条款,主动熟悉、掌握国家有关工程建设的法律、法规,这些都可以有效的预防争议问题的产生。
2.1 严格落实招投标程序
从我国的招投标活动实施情况来看,长期以来存在以下几种问题:人为干扰因素较多、资质审查不严或排斥潜在中标人、制度不完善且监督不到位等。这些问题容易导致的结果就是一些企业通过各种手段取得项目中标,耗费成本占企业利润过高,有些甚至是低于企业的成本价中标。企业要想生存就要获取利润,而招投标阶段的各种不规范行为使得企业最终没有了利润甚至是负利润,这就导致了项目竣工结算时争议不断,企业总要想出一些办法来争取回自身的利益。
严格按照《中华人民共和国招标投标法》规定的程序和内容办事,推广电子招标投标,尽量减少人为因素的干预,实行合理低价评标办法,选取德才兼备的优秀评标专家,这些方法都可以有效的预防招投标过程中出现的问题,避免结算时发生这方面的争议。
2.2 全面细化合同条款
建设工程合同一般由通用条款和专用条款两部分组成。通用条款是所有相同版本的建设工程施工合同共有的内容,使用建设部、国家工商行政管理局印发的《建设工程施工合同(示范文本)》。专用条款则是签订合同的双方针对合同项下的工程或者项目所作的有针对性的、不同于通用条款或将通用条款予以细化的特别规定。在合同的签订过程中,为避免因条款不够详尽带来大量争议,须全面细化专用条款的内容。专用条款中应当规定:合同文件组成及解释顺序,语言文字和适用法律、标准及规范,双方的权利和义务,施工组织设计和工期,工期提前或者延误的处理,变更的程序和费用计算依据,合同价款调整与支付,风险包含因素,工程质量及验收,竣工结算的办理等等。
2.3 熟悉我国法形式和效力层级
法的形式是指法律创制方式和外部表现形式。世界历史上存在过的法律形式主要有:习惯法、宗教法、判例、规范性法律文件、国际惯例、国际条约等。在我国,习惯法、宗教法、判例不是法的形式。我国法的形式是制定法形式,具体分七类:宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、部门规章、地方规章、国际条约。
法的效力层级,是指法律体系中的各种法的形式,由于制定的主体、程序、时间、适用范围等的不同,具有不同的效力,形成法的效力等级体系。在我国,法的效力层级依次为:(1)宪法至上:宪法是具有最高法律效力的根本大法,具有最高的法律效力;(2)上位法优于下位法:法律的效力是仅次于宪法而高于其他法的形式,行政法规的法律地位和效力仅次于宪法和法律,高于地方性法规和部门规章。地方性法规的效力,高于本级和下级地方政府规章。省、自治区人民政府制定的规章的效力,高于本行政区域内的较大的市人民政府制定的规章;(3)特别法优于一般法:公法权利主体在实施公权行为中,当一般规定与特别规定不一致时,优先适用特别规定;(4)新法优于旧法:新法、旧法对同一事项有不同规定时,新法的效力优于旧法。
第二条农村公路建设资金(以下简称建设资金)是指用于纳入中央或地方投资计划的县际及通乡通村公路建设或改造的全部资金,包括中央和地方各级财政拨款、交通规费、银行贷款等各种来源的资金。
第三条建设资金使用必须严格遵循专款专用、讲究效益原则.
第四条各级交通主管部门应建立健全建设资金使用监督管理制度,建设资金使用单位应建立健全资金使用内部控制制度和重大开支由领导集体研究决定制度,并自觉接受财政、审计、上级主管部门等政府部门和群众的监督。
第五条本办法适用于管理和使用建设资金的各级交通主管部门及其所属管理单位(以下简称管理单位)、项目建设单位(含项目业主,以下简称建设单位)。
第二章建设资金的使用管理
第六条建设资金实行分级负责、分级监督管理方式。交通部负责指导监督全国农村公路建设资金使用管理工作,各省(市、区)交通主管部门负责本辖区建设资金的使用监管工作,建设单位负责按规定使用建设资金,采取“一级管一级”的分级负责、分级监督管理方式。
第七条建设资金必须用于农村公路建设项目,任何单位或个人不得截留、挤占和挪用。管理单位要做到专项管理、专项核算、专项拨付;建设单位要做到专户存储、专项核算,专款专用。
第八条管理、使用建设资金的单位,应设置财会部门,由具有从业资格的专职或兼职财会人员管理建设资金。
第九条建设资金的一切收付,必须通过财会部门进行。
第十条建设单位在使用建设资金前,应根据本办法和国家、上级主管单位的有关规定,制定本单位的建设资金使用监督管理制度。
第十一条管理单位应根据项目投资计划和年度预算,在确保工程质量的前提下,严格按工程进度和对各类资金的到位规定及时划拨建设资金。
第十二条管理单位遇有下列情况之一的,不得划拨建设资金:
(一)计划外工程;
(二)超过批复工程概预算;
(三)擅自改变建设标准的;
(四)工程质量有重大缺陷未达到整改要求的。
第十三条对于使用管理上有特殊要求的建设资金,应按国家有关规定执行。其中:
(一)中央专项资金只能由建设单位按规定支付农村公路建设款,其他任何单位、组织和个人都不能从中提取管理费用。
(二)国债资金按照国家关于国债资金使用管理规定执行;
(三)农村公路建设项目,不得拖欠农民工工资和农民的征地拆迁费。
第十四条建设单位支付建设资金时,必须符合下列程序:
(一)有关业务部门审核。工程、计划等业务部门应根据有关合同、协议对结算凭证(发票、收据、工程价款结算单等)进行审核,并签署意见。
实行工程监理制的项目,其工程价款结算单必须经监理工程师审查签字同意后再交给业务部门审核。
(二)财务部门审核。财务部门应根据有关规定和合同、协议,对有关业务部门审核同意支付的凭证的合法性、手续的完备性和金额的正确性进行审核,审核无误后签署同意支付意见。
(三)根据业务和财务部门的同意支付审核意见,单位领导或其授权人审核无误后签署同意支付意见。
(四)财务部门根据单位领导或其授权人的同意支付签批意见办理付款手续。
第十五条建设单位遇有下列情况之一的,单位领导不得签批同意、财务部门不得办理付款:
(一)违反国家法律、法规和财经制度的;
(二)计划外工程;
(三)擅自改变建设工程项目和建设标准的;
(四)工程质量不合格的;
(五)实行工程监理制度的,工程价款结算单未经监理工程师签证同意的;
(六)不符合合同条款规定的;
(七)原始凭证不合法、手续不完备、支付审批程序不规范的。
第十六条农村公路建设项目应实行工程质量保证金制度,建设单位与施工单位结算工程价款时,应按合同价的一定比例预留质保金;工程交工验收合格且缺陷责任期满后,按合同支付剩余质保金。
第十七条建设单位应严格控制支出,在保证工程质量的前提下,努力降低造价。
第十八条建设单位必须按照国家有关规定进行会计核算,编制报送财务会计报告。项目竣工后,应按规定及时编制竣工财务决算。
第三章建设资金的监督检查
第十九条对建设资金使用情况的监督,实行单位自查与接受财政、审计等政府机关和上级主管单位的监督检查相结合的办法;通乡通村公路建设资金,实行财务公开,由建设单位定期向当地群众公布建设资金使用情况,对群众反映属实的问题及时进行整改。
第二十条交通主管部门对建设资金监督管理的主要职责:
(一)制定建设资金管理制度;
(二)审核、汇编、审批年度农村公路建设工程支出计划、预算和财务决算;
(三)合理安排及时划拨建设资金;
(四)监督管理建设项目工程概预算、年度投资计划和预算安排(包括年度计划、预算调整)、工程招投标、合同签订、财务决算、竣工验收;
(五)监督检查建设资金筹集、使用和管理,及时纠正违纪违规问题,对重大问题提出意见报上级交通主管部门;
(六)收集、汇总、报送建设资金管理信息,审核、编报农村公路建设工程投资效益的分析报告;
(七)督促建设单位及时编报工程财务决算,做好竣工验收准备工作。
第二十一条建设单位应对支付给施工单位的工程款的使用情况实施监督,确保已付工程款按合同约定满足工程需要。
第二十二条交通主管部门应对建设资金全过程监督检查,重点检查的内容包括:
(一)是否严格执行国家财经法规、制度和建设资金管理规定;
(二)工程项目是否有擅自改变建设规模和标准的问题;
(三)是否严格执行概预算管理规定,有无将建设资金用于计划外工程;
(四)筹集的资金是否符合国家有关规定,配套资金是否落实、到位是否及时;
(五)是否按合同规定拨付工程进度款,有无高估冒算,虚报冒领情况,工程预备费使用是否符合有关规定;
(六)是否按规定使用建设单位管理费、提留工程质量保证金,有无乱摊乱挤建设成本的问题。
(七)资金支付程序是否符合规定;
(八)财会机构是否建立健全,并配备相应的财会人员,各项原始记录、统计台账、凭证账册、会计核算、财务报告、内部制约制度等基础性工作是否健全规范。