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关键词隐私权法个人信息信息公开信息安全政府
1974年12月31日,美国参众两院通过了《隐私权法》(ThePrivacyAct)[1],1979
年,美国第96届国会修订《联邦行政程序法》时将其编入《美国法典》第五编"政府组织与雇员",形成第552a节。该法又称《私生活秘密法》,是美国行政法中保护公民隐私权和了解权的一项重要法律。就政府机构对个人信息的采集、使用、公开和保密问题作出了详细规定,以此规范联邦政府处理个人信息的行为,平衡公共利益与个人隐私权之间的矛盾。
1立法原则
《隐私权法》立法的基本原则是:
①行政机关不应该保有秘密的个人信息记录;
②个人有权知道自己被行政机关记录的个人信息及其使用情况;
③为某一目的而采集的公民个人信息,未经本人许可,不得用于其他目的;
④个人有权查询和请求修改关于自己的个人信息记录;
⑤任何采集、保有、使用或传播个人信息的机构,必须保证该信息可靠地用于既定目的,合理地预防该信息的滥用。
2适用范围
《隐私权法》对该法出现的"机关"、"人"和"记录"等概念的适用范围做出限定。
2.1机关(agency)
该法中的"机关",包括联邦政府的行政各部、军事部门、政府公司、政府控制的公司,以及行政部门的其他机构,包括总统执行机构在内。该法也适用于不受总统控制的独立行政机关,但国会、隶属于国会的机关和法院、州和地方政府的行政机关不适用该法。
2.2人(individual)
该法中的"人",是指"美国公民或在美国依法享有永久居留权的外国人"。
2.3记录(record)
该法中的"记录",是指包含在某一记录系统中的个人记录。记录系统是指"在行政机关控制之下的任何记录的集合体,其中信息的检索是以个人的姓名或某些可识别的数字、符号或其他个人标识为依据"。个人记录是指"行政机关根据公民的姓名或其他标识而记载的一项或一组信息"。其中,"其他标识"包括别名、相片、指纹、音纹、社会保障号码、护照号码、汽车执照号码,以及其他一切能够用于识别某一特定个人的标识。个人记录涉及教育、经济活动、医疗史、工作履历以及其他一切关于个人情况的记载。
3记录公开的限制和登记
3.1禁止公开的原则
行政机关在尚未取得公民的书面许可以前,不得公开关于此人的记录。
3.2例外
《隐私权法》规定了行政机关可以公开个人记录,无需本人同意的12种例外情况。
⑴为执行公务在机关内部使用个人记录;
⑵根据《信息自由法》(theFreedomofInformationAct)公开个人记录;
⑶记录的使用目的与其制作目的相容、没有冲突,即所谓"常规使用";
⑷向人口普查局提供个人记录;
⑸以不能识别出特定个人的形式,向其他机关提供作为统计研究之用的个人记录;
⑹向国家档案局提供具有历史价值或其他特别意义值得长期保存的个人记录;
⑺为了执法目的向其他机关提供个人记录;
⑻在紧急情况下,为了某人的健康或安全而使用个人记录;
⑼向国会及其委员会提供个人记录;
⑽向总审计长及其代表提供执行公务所需的个人记录;
⑾根据法院的命令提供个人记录;
⑿向消费者资信能力报道机构提供作为其他行政机关收取债务参考之用的个人记录。
3.3记录公开的登记
行政机关根据上述例外公开个人记录时,除机关内部使用和依《信息自由法》公开的情况外,其他各项公开必须将公开的时间、性质、目的、获取记录者的姓名和地址登记在案,并至少保存5年。除非是向执法机关公开,被记录者有权取得行政机关制作的关于本人记录公开情况的登记。
4公民查询与修改记录的权利
《隐私权法》规定,个人有权知道行政机关是否保本人记录以及记录的内容,并要求得到复制品。除非此项记录符合该法规定的免除适用情况,或者系行政机关为某人而编制,行政机关不得拒绝个人的请求。个人认为关于自己的记录不准确、不完整或已过时,可以请求行政机关修改或删除。个人请求修改的信息限于记录中的事实,不包括意见在内。5对行政机关的限制和要求
5.1采集信息的限制
⑴行政机关必须用正当合法的手段和程序制作、保有、使用和公开个人记录。
⑵行政机关搜集个人信息,如果可能导致对被记录者作出不利的决定时,必须尽可能地由其本人提供。
⑶行政机关要求提供个人信息时,必须对提供信息者说明下列事项:
①行政机构要求提供信息的法律依据,以及个人是否必须公开这项信息;
②该项信息主要用于什么目的;
③该项信息的常规使用;
④个人全部或部分地拒绝提供行政机关所需信息的法律后果。
5.2保有和使用记录的限制和要求
⑴行政机关建立或修改个人记录系统时,必须在《联邦登记》上公布下列事项:
①系统的名称与地点;
②系统中包括哪一类人的记录;
③该系统收集了哪一类信息;
④这些记录的常规使用是什么,包括使用目的和使用者类型;
⑤行政机关对这些记录的保存、获取和控制政策以及保存的方式;
⑥该记录系统的负责人;
⑦个人查询记录系统中是否包括自己的记录时,行政机关答复的程序;
⑧个人查询如何获取自己的记录,如何质疑该记录时,行政机关答复的程序;
⑨系统中记录来源的类别。
⑵行政机关只能在执行职务相关和必要的范围内,保有个人记录。
⑶保有个人记录的行政机关必须保证记录的准确性、适时性和完整性。
⑷美国宪法修正案第1条规定公民享有宗教自由、言论自由、集会自由等基本权利。个人的、政治信仰和行政机关执行公务无关,禁止行政机关保有这些方面的个人记录。
⑸行政机关所保有的个人记录,在诉讼程序中,由于法院的命令而对其他人强制公开时,行政机关有义务通知被记录人。
⑹行政机关必须建立行政的、技术的和物质的安全保障措施,以保障个人记录的安全、完整和不被泄漏,并防止其它可能对被记录者产生损害的危险。
⑺为了确保《隐私权法》的执行,行政机关必须规定个人行使权利的程序。
6免除适用的规定
个人隐私权只在符合公共利益的范围以内受到保护。为了在公共利益与个人利益之间寻
求平衡,除了前面提到的12种"例外"情况,《隐私权法》还作出了"免除"的规定。
所谓免除,是指行政机关在一定的情况下,可以不适用《隐私权法》的某些要求和限制。即在一定的条件下,保有个人记录的行政机关,对被记录的个人可以免除公开的义务,可以不提供他所查询的记录,不进行他所要求的修改,或者免除法律为行政机关规定的某些义务和要求。法律在免除行政机关适用某些保护个人权利的条款的同时,给予行政机构一定的自由裁量权,不限制行政机关适用这些条款。免除分为两种,即普遍免除(generalexemptions)
和特定免除(specificexemptions)。
6.1普遍免除
"普遍免除"是指《隐私权法》中的全部规定,除了法律所排除的几项基本规定以外,其余各项规定,行政机关均可免受限制。
6.1.1免除范围
能够适用普遍免除的行政机关对其保有的个人记录系统,除下列必须履行的基本义务和要求外,可以免除《隐私权法》对行政机关规定的绝大部分限制和要求:
①被记录人的同意权;
②登记公开的数目和保存登记的义务;
③在《联邦登记》上公布的义务;
④保持记录正确性的要求;
⑤对保有涉及宪法修正案第1条公民基本权利的个人记录的限制;
⑥建立保护个人记录安全的行政与技术措施的要求;
⑦改变常规使用时进行公告的义务;
⑧违反法律的刑事责任。
6.1.2适用机关
普遍免除只适用于中央情报局和以执行刑法为主要职能的机关所保有的个人记录。
6.2特定免除
"特定免除"是指行政机关只能免除法律特别规定的几项限制。
6.2.1免除范围
特定免除只能免除适用《隐私权法》中的少数条款。行政机关对本机关中可以适用特定免除的个人记录系统,免除适用《隐私权法》中规定的下列限制或要求:①个人查询和获取本人记录的权利;
②个人查询和获取本人记录公开情况记载的权利;
③行政机关只能保有与执行公务相关和必需的信息;
④行政机关在《联邦登记》上公布个人查询该机关记录系统中是否含有、如何取得关于本人信息的办法,以及该系统中的各类信息来源;
④行政机关规定个人取得、要求修改本人记录的办法。
上述5项免除的共同特点是免除行政机关对被记录的个人公开关于他的记录。
6.2.2适用记录
特定免除不限制适用的机关,但只能适用于行政机关记录系统中以下7种关于个人的记录。
①涉及到根据总统的行政命令明确划定为国防或外交秘密的个人记录;
②以执法为目的而编制的个人记录;
③以保卫总统、副总统、其他重要官员、外国来访元首为主要任务的安全机关所保有的个人记录;
④人口普查记录和其他纯粹以统计为目的而编制和使用的个人记录;
⑤以决定个人是否宜于任用、签订合同、接触保密资料为目的而编制的调查材料;
⑥文职官员在使用和晋升过程中的考核材料;
⑦可能暴露信息来源的军官晋升考核时所用的资料。
7与《信息自由法》的关系
《信息自由法》是规定美国联邦政府各机构公开政府信息的法律。该法于1967年6月5日由美国总统批准,同年7月6日(美国独立纪念日)施行,是美国当代行政法中有关公民了解权的一项重要法律制度。根据这一法律,政府信息公开是原则,不公开是例外。公民享有从政府的档案馆、手稿馆、图书馆、报刊、杂志、电台、电视台、情报所、科研所获得信息,并利用信息的权利[2]。
《隐私权法》规范行政机关处理个人记录的行为,规定个人记录必须对本人公开和对第三者限制公开的原则,与《信息自由法》同属于行政公开法的范畴。和《信息自由法》的不同之处在于:《隐私权法》只适用于个人记录,而《信息自由法》适用于全部政府记录;《隐
私权法》着重保护公民的个人隐私权,而《信息自由法》着重保护公众的了解权;《隐私权法》企图限制某些政府文件的公开,而《信息自由法》则寻求政府文件最大限度的公开。
这两个法律互为补充,关系密切,但在适用上互相独立。行政机关对个人记录系统的公开,同时受这两个法律的支配。一个法律中免除公开的规定,不适用于另一个法律。行政机关不能依据《信息自由法》中免除公开的规定,拒绝向个人提供他在《隐私权法》中可以得到的文件。《信息自由法》规定不能对公众提供的文件,不一定是《隐私权法》规定不能对个人提供的文件;行政机关也不得根据《隐私权法》的规定,拒绝提供《信息自由法》中公众可以得到的文件。《信息自由法》兼容除《隐私权法》外的其他法律对某一文件不得公开的规定。公众根据《信息自由法》或《隐私权法》要求行政机关提供文件,而行政机关要拒绝提供时,只能依据该法本身免除公开的条款。
8思考与启示
政府信息的公开是民主社会的特征之一。一方面,公众有权根据自己的意愿从政府那里获取信息;另一方面,政府有义务提供各种条件,保证公众平等利用政府机构控制的信息。在保证国家安全和利益、公民隐私不受侵犯的前提下,保障公民的了解权,即知情权,是对公民人权的一种尊重,也是民主社会健康发展的必要条件。
一、法律毕业论文选题原则
法律毕业论文题目过大,操作起来内容面太宽而把握不住中心,论述深入不下去;法律毕业论文题目过小,又展不开论述,不成其为论文。对此:
第一,法律毕业论文选题时选择自己认为比较熟悉的部门法。几年来法律课程的学习,同学们各自在不同的部门法领域里肯定会各有千秋。有的同学民法部门的问题体会较深;有的同学程序法的学习、思考更为全面细致;还有的同学基础理论的学习可能想法更多。那么法律毕业论文选题时就首先明确大方向,选择自己平时看书比较多的,手头资料比较充足,思考问题有一定深度的部门法,这样写起来就比较得心应手,平时积攒的资料也派上了用场,常考虑的一些问题也容易深化一步了。法律毕业论文在很大程度上考查学生几年来法律课程学习的综合性、思考问题的逻辑思路。对一个问题,在写法律毕业论文时,能够综合考虑,从立法、执法的角度考虑,并把平时碰到的问题站在不同的方位深入进一步学习、探讨,也就达到我们完成毕业论文的目的了。
第二,选好部门法后,注意自己平时知识的积累,看看这一方面还有哪些欠缺的地方。几年的学习,某一部门法的所有问题不一定都能搞通,这个时候,需要回忆一下,看看所选部门法有些什么基本理论问题,与所选法律毕业论文题目相近相通的一些理论问题是不是还不太清楚,扫清动笔前的一些障碍,非常必要。对于自己运用起来还不太得心应手的一些知识,赶快抓紧时间去给予更多的关注。理清思路,多阅读一些课外的有关书籍也是非常重要的。例如:想写刑法的罪刑法定原则,在弄清基本理论问题时,相关的刑事诉讼法的无罪推定原则。我国新旧刑法关于此问题的观点,国际上各国的基本观点,法律规定,司法解释的基本资料是否齐全,还有些什么问题需要和老师、同学们再作进一步的探讨。这样,宏观上、微观上你都有了进一步的考虑、思索,拿起笔的时候不至于为一些基本的问题而再影响你写作时的思路了。
二、法律毕业论文应重视法律、法规的变化
几年法律课程的学习,学生们感到特别棘手的一个问题就是我国目前正处于一个社会飞速发展的时期,不管是政治、经济,还是人们的思想无时无刻不处在翻天覆地的变革之中。与此相应,作为上层建筑的法律随着经济的不断发展、变化,更是日新月异。法律条文的修改不断变化,给法律的学习增加了很大的难度,但同时给我们法律毕业论文的完成又提供了许多好的机会。新的、重新探索的问题层出不穷,法律中有许多的课题迫切需要去探讨。学员在完成法律毕业论文时,对很多问题都有自己独到的见解。这样,在法律毕业论文选题时,就要注意适时、适度的去把握。切记知识的更新,关注国家法律的变化、发展。另外司法实践也会不断有新的问题出现。法律毕业论文要注意把握法律发展变化的大方向,在平时理论学习的基础上更进一步的深入研究、探讨。如果主题把握不好,就很容易使自己的论文偏离方向,导致前功尽弃,事倍功半。
三、把握理论研究动向是法律毕业论文的核心
众所周知我们处在一个信息飞速发展的时代,在选好法律毕业论文题目后就要围绕题目广泛关注我国法学理论方面的动态,司法实践中存在的有关问题,从而理论联系实际。通过查阅有关的学术期刊、报纸杂志、资料索引,了解理论界进展的程度,使自己的思路更开阔、更活跃。借鉴别人的研究成果来武装理清自己的思路,加深自己的理论功底。这样,论文会更上一层楼,写起来也会妙笔生花的。另外司法实践的关注必不可少。抽象的思维结合具体的实践,会更加清晰、流畅。
上面的工作完成以后,就会感觉到毕业论文的完成已经胸有成竹、稳操胜券了,不会再象刚开始那样老虎吃天,无从下口了。在此基础上理顺思路,资料准备充足,再动笔开始写就会水到渠成了。
四、法律毕业论文写作技巧
第一,拟好法律毕业论文提纲,明确自己的论点,再围绕自己的论点,把准备好的材料分门别类,从正反两方面、以不同的角度去选择有力的论据,用大量的材料去分析、论证自己的观点。论点、论据、论证是写作过程必不可少的环节,按照自己的思路,经过去粗取精,去伪存真,由此及彼、由表及里地去把自己的观点阐述清楚,达到自己的写作目的。
【关键词】 司法会计鉴定; 基础理论; 应用理论
目前,国内学术界对司法会计鉴定①理论研究尚处于起步阶段,从事该理论研究的学者较少,相关理论研究专著和系统研究的论文不多,没有形成司法会计鉴定的基本理论框架。而现阶段学界对于学科名称的争议较大,存在不同观点,形成不同学派,这种局面严重影响了该学科的发展,制约了理论的研究,但是,司法会计鉴定实务的快速发展,急需理论指导的呼声越来越高。研究并构建司法会计鉴定基本理论结构就显得很迫切。
一、国内学者关于司法会计鉴定基本理论结构的观点
(一)构建基本理论结构逻辑起点的观点
黎仁华(2009)认为,研究法务会计的理论结构必须首先设计法务会计的目标,并以此作为逻辑起点。张苏彤(2006)认为,西方的财务会计概念结构是以目标作为研究的起点,用于指导所有其他项目的研究,并作为整个理论体系的基石,这种思路在法务会计当中仍然适用。万宇洵、胡巍(2005)认为,以法务会计目标与环境的结合作为逻辑起点,将其置于整个理论体系的最高层次,由其决定和影响该理论结构的其他要素。李丽莉(2007)在其硕士论文中提出,应当以法务会计本质(即法务会计的本质属性和它的职能)作为研究的逻辑起点,并论述了以此作为理论研究逻辑起点的理由。
(二)构建基本理论结构的观点
金(2004)在其博士论文中提出,法务会计的理论结构包括三个层次:第一,提出问题,即明确法务会计是什么。第二,问题的分解。分析法务会计的目标、法务会计假设、法务会计证据原则、法务会计的相关制度。第三,问题的检验。法务会计报告什么?信息质量?法务会计的结果,必须与法务会计的目标相对照。
李丽莉(2007)认为,法务会计理论体系框架应分为两个层次,即基本理论和应用理论。基本理论至少应包括法务会计相关概念、目标、假设、法务会计的范围以及报告等内容。法务会计的应用理论主要对法务会计法律责任以及法务会计工作规范进行研究。
黎仁华(2009)认为,在确立了行为目标的基础上,依照法务会计的理论要素与结构框架的逻辑关系构建法务会计的理论结构,其结构框架由法务会计环境系统、法务会计决定系统、法务会计保证系统、法务会计运行系统所构成,并论述了该理论框架的逻辑关系。
刘仲文、谢玉爽(2009)认为,我国可以参考英美法务会计概念框架,根据国情建立中国法务会计概念框架。具体来说,可以借鉴其广义法务会计概念,包括诉讼协助和会计调查两部分。其内容包括:法务会计主体、服务对象、应用领域、常见业务分类、常用方法和技术工具、法务会计报告六部分。
盖地(2001)认为,法务会计的理论结构应当包括法务会计的含义、概念、目标、程序和原则、方法、范围以及法务会计报告几个部分。
王保平、陈红英(2001)认为,法务会计的基本理论结构应当包括法务会计的职业特性、专业素质和职业道德。
赵晓丽(2004)认为,司法会计鉴定的理论结构,从司法会计鉴定的涵义、司法会计鉴定的模式、司法会计鉴定的主体、司法会计鉴定的依据标准和证据、司法会计鉴定的基本程序和报告等方面构建。
(三)对司法会计鉴定基本理论结构研究的评价
从上述学者们的观点可以看出,多数人在研究基本理论结构逻辑起点和结构内容上,参照会计理论结构的模式来进行设计,尚未真正体现司法会计鉴定的本质特征及其逻辑关系。
有学者认为要将“基本理论结构”的构建建立在实践基础之上,由此提出,第一,明确司法会计鉴定的内涵;第二,提出“目标”、“假设”、“证据原则”、“相关制度”;第三,对提出的问题进行检验――“关于报告和信息质量”。这样建立的理论结构有实践基础,且能指导实际工作。有学者将理论体系框架分为两个层次,即基本理论和应用理论。笔者比较认同以上观点。因为理论来源于实践,从实践中总结发现能全面、系统地反映司法会计鉴定本质和规律性的基础概念,以及它们之间的内在关系,在此基础上构建基础理论,并在基础理论的指导下建立应用理论,能经得起实践的检验并指导实践。
也有学者从系统论的角度出发,提出“理论结构的逻辑框架”,并且将“目标”作为理论结构的逻辑起点,但没有论述为什么要以“目标”作为理论结构的逻辑起点,也没有具体探讨基本理论框架的内容。还有学者认为基本理论框架的内容包括:概念、目标、程序和原则、方法、范围以及报告;有学者在此基础上还增加了职业特性、专业素质和职业道德。以上观点考虑了构成理论框架各要素的逻辑结构,有其合理性,但未对理论框架的内容进行较深入的研究,仅仅是在面上探讨,没有形成理论体系。
由此可知,学者们对于基本理论框架如何搭建,目前也没有形成较一致的观点。
二、国外法务会计基本理论研究现状
(一)以法务会计应用理论的研究为主
20世纪90年代以前,国外对法务会计的研究是随着会计人员作为专家证人在法庭上作证这一现象的大量发生而产生的。科纳斯・W・罗宾逊(KennethW.Robinson)(1952)总结了注册会计师在诉讼支持中有两个作用:一是在检查证人时就与会计技巧相关的问题向出庭辩护律师提供建议;二是为法庭或陪审团澄清会计上的争议。②马克斯・路易(Max Lourie)(1953)提出了“法务会计”的概念,分析了法务会计的讨论范围、领域,法务会计人员在审判前的准备、可能遇到的问题、提供的相关证据等等。弗朗西斯・C・迪克曼和罗纳德・普莱斯(Francis C Dykeman,Ronard Press)(1982)出版了《法务会计:作为专家证人的会计师》。该书从诉讼过程中提供专家证人服务的会计师的视角概括了法务会计的司法程序,以及会计人员在不同阶段的角色。
法务会计发展到20世纪90年代以后,法务会计研究加强了对舞弊现象的经济理论和查处技巧的探索。G.杰克.波罗格纳和罗伯特.J.林得奎斯特1997年再版的《舞弊审计和法务会计:新工具和技巧》主要论述了调查、侦破和预防白领阶层舞弊、雇员舞弊、会计舞弊、证券舞弊、破产舞弊、计算机舞弊等经济犯罪行为的技术方法,并整理出大量的案例以及重要的法律规定,以说明舞弊的手段及其识别方法,其目的是运用会计、审计和调查技术来侦破财务舞弊和解决财务犯罪的问题。
波提那・K・彼得森和大卫・R・博恩赫尔(Botina K Peterson & David R. Barnhill)(2003)针对1993年Daubert诉Merrell Dow制药公司案以后法务会计人员在法庭上的专家证言所面临的挑战出发,通过大量的案例,分析了当代美国的法务会计人员作证时所面临的挑战,并且提供了应对指南以及应当遵守的准则。波比・沃加、金・卡普里奥提和瑟斯・C・安德森(Bobby Waldrup,Kim Capriotti & Seth C.Anderson)(2004)分析了法务会计人员在法庭上的角色和任务,总结了法务会计人员在法庭上作为专家证人通用的五个步骤――明确问题并且量化目标、选择衡量目标的一般标准、系统的净化数据、将资料与标准相比较、得出结论。
从美国《法务会计》(Journal of Forensic Accounting)学术刊物发表的论文可看出,美国的法务会计着重实务研究,针对实践中出现的问题进行技术和方法的研究。
(二)对国外法务会计基本理论研究的评价
从国外法务会计的研究现状可知,国外对法务会计基本理论的研究非常少,更倾向于实务方面的探讨,特别是对实务中的舞弊审计技术方法、财务调查方法进行探讨;更多是从案例的角度,关注热点问题和技术解决方案。可见,在法务会计理论研究过程中,实用主义思想和实际案例对其应用理论起到了巨大的推动作用。但是,缺乏基础理论的研究成果,缺乏一套完整、系统的理论来指导实践。长远来看,这种状况对其法务会计的发展会带来一定程度的影响。
三、构建我国司法会计鉴定的基本理论结构
我国司法会计鉴定理论研究中,很多学者把目光放在单个的理论结构要素上,或者是简单地组合单个要素,系统、完整地进行研究的则很少。本课题组试图构建司法会计鉴定的基本理论结构,以起到抛砖引玉的作用。
(一)司法会计鉴定基本理论结构的逻辑起点
对于一个理论体系而言,其逻辑起点的选择决定着整个理论体系的构建,不同的逻辑起点可以推导出不同的理论结构,而且逻辑起点的正确与否也决定着整个理论体系是否能够成立。司法会计鉴定基本理论结构的逻辑起点,是指构建司法会计鉴定理论结构所赖以推理论证的最本源最抽象的范畴,是司法会计鉴定理论结构最原始的出发点。
对于司法会计鉴定基本理论框架逻辑起点的选择,若单独以目标作为起点有可能使理论结构研究带上更多的主观色彩而偏离所处的客观环境,单独以环境作为起点又难免在构建的过程中更多地强调客观环境而丧失主观灵动性。③若以“目标+环境”作为理论框架的逻辑起点,司法会计鉴定的目标会随着不同时期复杂经济环境的变化而发生相应的变化。既然“目标”会随着社会经济环境的变化而发生变化,就不能以其作为理论结构的逻辑起点;否则,理论体系就会发生变化或调整,难免会出现司法会计鉴定行为规范的前后矛盾和不一致的问题,建立司法会计鉴定理论体系的目的也就达不到。笔者认为,逻辑起点应具有持久稳定性,并且能够反映事物变化的本质特征。因此,研究理论结构的逻辑起点应该考察司法会计鉴定活动的历史起点。恩格斯说过,“历史从哪里开始,思想过程也应当从哪里开始。”探讨司法会计鉴定的起源,找到其本质特征,也就找到了逻辑起点。因此,本文从司法会计鉴定的涵义入手探讨其本质,以司法会计鉴定本质作为理论框架的逻辑起点。
(二)司法会计鉴定基本理论的构成要素
在总结司法会计鉴定基本理论规律时,在了解我国司法会计鉴定实际工作的基础上,从理论的普适性出发,关注其共性和规律性,使理论具备客观真理性、全面性、系统性、实践性等特征。笔者认为,我国司法会计鉴定基本理论的构成要素为:司法会计鉴定的概念、目标、假设、原则、司法会计鉴定证据、司法会计鉴定的程序和方法、司法会计鉴定报告以及相关制度。
进行司法会计鉴定的基本理论结构研究,以司法会计鉴定本质作为理论框架的逻辑起点,分析司法会计鉴定是什么,界定司法会计鉴定的内涵及本质,这样才能界定合理的研究范围;在司法会计鉴定的合理范围内确定其目标,使理论不偏离实践;司法会计鉴定生存的环境是不断变化的,需要设定一定的前提条件,这就是司法会计鉴定的假设;司法会计鉴定原则是约束司法会计鉴定人员的行为。因此,司法会计鉴定的概念、目标、假设、原则构建成基础理论;司法会计鉴定证据、司法会计鉴定准则、司法会计鉴定的程序和方法、司法会计鉴定报告以及相关制度构成应用理论。
【参考文献】
[1] 金.论我国法务会计理论框架的构建及在诉讼支持中的运用[D].复旦大学博士论文,2004.
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[3] 张苏彤.论法务会计的目标、假设与对象[J].会计之友,2006(1).
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[5] 李丽莉.法务会计理论体系研究[D].东北林业大学硕士论文,2007.
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[7] 赵晓丽.司法会计鉴定的理论结构初探[J].河北法学,2004(11).
[8] 万宇洵,胡巍.法务会计理论结构逻辑起点的探讨[J].经济与法,2005(2).
为加强宣传,扩大影响,营造广泛参与的良好氛围,鼓励广大干部职工多投稿,出优稿,特制定本制度。
一、奖励范围 1、被各级媒体采用的反映司法行政工作的新闻稿件。 2、被各级内刊采用的报道司法行政工作的信息稿件、经验材料、先进典型事迹材料、调研论文。 3、各级会议上的司法行政工作典型经验材料。 4、各级组织的获奖调研论文。
二、奖励原则 1、主体内容相似,标题不同的稿件(材料)认定为同一稿件。 2、多人执笔的典型发言材料确认一名主执笔者,奖金由主执笔者负责分配。 3、所有稿件允许一稿多投,除取最高级别进行奖励外,还视影响程度适当给予奖励。
一、司法追偿制度概述
(一)内涵
司法赔偿义务机关为依法享有追偿权的主体,有责任的工作人员为被追偿主体。
(二)行使条件
1.追偿主体必须适格。司法赔偿义务机关必须享有合法的追偿权,被追偿主体必须是其所属部门的工作人员。
2.司法赔偿义务机关已经向受害人履行赔偿责任,是司法追偿的前提条件。
3.实施司法侵权行为的工作人员符合司法追偿的范围。根据我国《国家赔偿法》第31条规定,我国司法追偿的范围仅限于以下三种情况:(1)行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关的工作人员,在行使职权时刑讯逼供或者以殴打、虐待等行为或者唆使、放纵他人以殴打、虐待等行为造成公民身体伤害或者死亡的。(2)行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关的工作人员违法使用武器、警械造成公民身体伤害或死亡的。(3)行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关的工作人员在处理案件中有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的。
二、司法追偿的现状
自从司法追偿制度确立以来,其功能与作用并没有得到充分的发挥,仅止步于法律条文中,俨然成为“睡眠条款”。在国家赔偿案件中,司法赔偿义务机关极少会对相关责任人员进行追究,一些符合追偿标准的案件也没有进入追偿程序,赔偿费用也未得到及时追还,国家最终扮演“背黑锅”角色。
我国《国家赔偿法》第31条规定只确定了司法追偿的主体和范围,而对司法追偿的费用比例、程序、时效及对被追偿人的救济等均未作出规定,无法操作和运用。
三、司法追偿制度存在的问题
(一)追偿期限缺位
司法追偿期限是指司法赔偿义务机关向受害人履行完赔偿责任后,有权向责任主体追回部分或者全部赔偿费用的有效期间。赔偿义务机关必须在该期间内行使追偿权,逾期后不得再以司法过错为由向被追偿主体进行追偿,有利于督促赔偿义务机关及时行使追偿权。我国对追偿时效未作规定,意味着司法赔偿义务机关可以无期限地对被追偿主体讨要赔偿费用,会促成国家机关消极懈怠行使追偿权,时间过长也会严重侵害被追偿主体的权益。
(二)追偿程序不健全,没有统一追偿标准
关于司法追偿的程序,《国家赔偿法》没有作出规定。司法追偿程序是追偿主体进行追偿的依据,是被追偿主体权利得到救济的保证,没有严格程序可依,何以进行司法追偿?同时,法律仅规定司法赔偿义务机关可以向责任人员追偿部分或者全部的赔偿费用,但具体如何追偿,未作规定。
(三)缺乏对被追偿人应有的程序保障
在司法追偿中,被追偿主体不服追偿决定,应如何维护自己的合法权益?法律对此未作规定。其关键在于赔偿义务机关与被追偿人之间是什么关系。两者之间是民事主体关系还是内部行政管理关系,法律没有给出明确的定论,也没有给予被追偿主体复议或诉讼等救济途径。
四、完善司法追偿制度
(一)补位追偿时效
追偿时效在司法追偿制度中居于重要地位,《国家赔偿法》有必要从立法层面明确司法追偿时效。本文认为司法追偿时效既不能太长,也不能太短,应选择一个中间点以达到利益均衡。结合我国民法通则关于特殊侵权行为时效的规定,司法赔偿义务机关行使追偿权的期限为1年较为合适,从其履行完赔偿责任之日起计算。
(二)建立健全司法追偿程序,明确追偿费用标准
司法追偿程序作为一个有效的保障,应当建立严格的立案、调查、决定、通知、申诉和执行等程序。法律应当确立统一的追偿标准,可以参照行政追偿的做法。我们在确定追偿数额时,充分考虑工作人员的切身利益和对工作人员积极性的保护。根据被追偿人的过错程度;侵害的手段、场合、行为方式等具体情节;侵权行为所造成的后果;被追偿人承担责任的经济能力四个裁量因素来确定追偿费用。
(三)增设司法追偿救济程序,充分保障被追偿人权益
为维护被追偿人的合法权益,必须设置司法追偿救济程序。首先,在司法追偿程序,被追偿人应当享有知情权、申辩权、举证权、申诉权等程序性权利;其次,要使司法赔偿义务机关与被追偿人之间的关系明晰化。当被追偿人不服司法赔偿义务机关的追偿决定时,应当给予其申诉权来维护自己的合法权益。
五、结语