民法典培训方案
前言：想要写出一篇令人眼前一亮的文章吗？我们特意为您整理了5篇民法典培训方案范文，相信会为您的写作带来帮助，发现更多的写作思路和灵感。
民法典培训方案范文第1篇
【关键词】债法总则、中国民法典、赔礼道歉、恢复名誉、消除影响、人格权请求权
在制定中国民法典的过程中，围绕着应否设立债法总则的问题展开了激烈的争论。否定论者认为，侵权行为产生责任，而不是债，侵权行为法独立成编，脱离了债法体系；合同法也独立成编，无因管理和不当得利作为准合同，归属于合同法。这样，债法已经被肢解，债法总则自然无设立的必要了。看来，若赞成设立债法总则，必须回答与评论侵权行为能否引发债?侵权行为法独立成编是否使之脱离了债法体系?侵权行为法、合同法各自独立成编是否就在实质上肢解了债法?无因管理和不当得利归属于合同法是否科学?为了清晰，也为了增强说服力，至少须做如下工作：一是针对否定设立债法总则的观点进行评论，分析其中存在的问题；二是从正面阐明设立债法总则的必要性和可行性；三是说明设立债法总则也存在若干逻辑问题；四是在立法论的层面讨论赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的定位。
一、侵权行为法独立成编是否使之脱离了债法体系?
否定论者认为，侵权行为法独立成编使之脱离了债法体系，并以下述理由作为支撑：1.债是财产关系，债权必须具有财产性，而侵权行为引发的赔礼道歉、消除影响、恢复名誉恰恰不具有财产性，故侵权行为法不属于债法；2.债的同一性理论是债与责任合一的理论根据，侵权行为引发的赔礼道歉、消除影响、恢复名誉，恰恰不符合债的同一性的要求；3.责任不应是债的担保，侵权责任不应是债的范畴；4.将侵权行为看作债，从法律关系上说混淆了义务与责任的区别；5.传统债法通则已经远远不能适用于侵权责任。对此，笔者分析与反驳如下：
(一)债的关系并非一律为财产法律关系
债果真均为财产法律关系吗?无论是从债的本质要求看，还是在民法发展史上，抑或在近现代民法的立法例上，答案都是否定的。
首先，从债的本质及界定看，债无必须是财产法律关系的要求。在古典时代的罗马法中，人们并不重视债的财产性，而是关注债抽象的潜在约束的观念。[1]在原始社会中财产是不当什么的，被重视的只有债务；[2]债是应负担履行义务的法锁；债是法律用以把人或集体的人结合在一起的“束缚”或“锁链”，作为某种自愿行为的后果。[3]这种法锁，既可以束缚住当事人之间的非财产关系，也可以束缚住其财产关系。《法学阶梯》就把债界定为“一种迫使我们必须根据我们城邦的法律制度履行某种给付义务的法律约束。”[4]在现代，通常把债表述为，特定当事人之间得请求一定给付的法律关系。[5]
既然未把债特别地界定为财产法律关系，那么，如何解释债在如今大多具有财产性的现实呢?笔者认为，债系法锁，具有法律的拘束力，其内容为债权债务。这些都决定了它天然地具有债权人可以请求债务人交付一定物、支付一定金钱等效力，它适宜成为财产流转的法律形式，从而使它具有财产性。在商品经济乃至现代市场经济的条件下，债基本上表现为财产法律关系。同时，债也天然地具有下述功能：依据约定，一方无偿地帮助另一方看护孩童；根据约定，一方在0：00至6：30不跳迪斯科；按照约定，甲公司为乙公司无偿地培训技术人员；等等。如果非得要求债具有财产性，这些关系就因无财产内容而不属于债的关系，而在现代法制上，除了债的制度，尚无其他法律制度及规则得它们具有法律拘束力。如此以来，这些至少是一部分人必需的社会生活关系因无相应的法律制度保障而效力减弱，以至于它们得不到遵循。其后果极为严重。
社会生活丰富多彩，财产关系不能替代一切。在人们越发重视精神感受和满足的今天，尤其如此。当相对人之间的社会关系在某些领域无财产性，却又需要受到法律的强制力拘束和保护时，债显然是其理想的法律形式之一。如果我们把债仅仅局限于财产，就是无视社会生活对于法律的需求和决定作用，作茧自缚，降低债的功能，缩小其适用范围。
上述事实和理论反证出下述道理：债的法锁拘束力及其债权债务的表现形式，使得债适宜成为财产关系的法律形式，而非因债为财产关系的法律形式才使得它具有法锁拘束力，由债权债务构成。如同人具有抽象思维的能力，使得人能够进行民法分析，而不是因为人进行民法分析才使得人拥有抽象思维的能力。如果颠倒前因后果，就会得出这样荒谬的结论：所有权关系为财产关系的法律形式，也应当具有法锁的拘束力，以债权债务为内容。恐怕没有一个法律人会有此观点。这表明，债必为财产法律关系之说，有本末倒置之嫌。
其次，从债的早期形态考察，债无必须为财产法律关系的本质要求，甚至并非财产法律关系。罗马的债(obligatio)所保留的特点使人联想到涉及人身依从关系的原始观念。扣押人质是表现原始债特点的形式。人身为债的履行承受着实际的责任约束。债保留着为履行给付责任而设置抽象的潜在约束的观念，其逻辑结果就是对债务人躯体的执行(在《十二表法》中可以见到这种执行的残酷性)，这是对多少有所反抗的债务人躯体的执行。[6]在人类文化史发展的初期，债权纯粹体现为债权人与债务人之间的人身关系，一般经济关系的性质甚微。[7]债法的标的，在其起源时期，也可以说是债务人的人身，因为债务人必须为债权人实施行为。[8]在第一期，在不履行债务时，债务人经常将其整个人身(全人格)置于债权人的权力之下。最初，债权人简单地杀戮债务人以满足复仇感情，以后进步到幽禁、强制债务人作为奴隶而劳动，或干脆将债务人作为奴隶出卖以达到经济目的。尽管有这种进步，但从整体看来，仍未脱离人身责任的范围。[9]在只有到法律规定首先应当以支付“罚金(poena)”或“债款(pocunia或rescredita)”，仅在以债务人的财产不能给付或清偿时，权利享有人才能通过执行方式对其人身采取行动的时候，债才第一次获得了新的意义，即财产性意义。[10]
第三，在近现代的民法上，无财产性的债仍有其存在的价值。近代法律，不仅没有必要将债权的标的限定于金钱价值，而且尚有将债权的标的范围扩大到所有领域的要求。日本民法明文规定，从立法上解决这个问题。……一方面不能否认社交礼仪中赠送往来的金钱价值，他方面也不允许拒不承认无法用金钱估算的无形利益，尤其是以人格利益为标的的债权的成立(例如，终身定期金债权，道歉公告债务)。[11]虽然近代法律扩大债权的范围，但另一方面也产生财产性质淡薄的债权。随之而来，使法律关系与道德关系难以截然分开，双方有重复交错的关系。[12]法国民法典规定，除另有约定外，委托无报酬(第1986条)。德国民法典直接把委托规定为受托人为委托人无偿处理事务的关系(第662条)。和解有时即为无财产性的关系(参见第779条)。有些无名合同，双方约定为无偿，所引发的债亦无财产性。德国著名债法权威卡尔•拉伦茨关于债权一般都具有现实的财产性的观点[13]，就表明了他承认非财产性的债权类型。
(二)债的同一性并非侵权行为法归属于债法的障碍
否定论者指出，债的同一性理论，正是对债与责任不加区分的理论根据所在，也是债的关系法体系构成的理论根据所在。侵权行为引起赔礼道歉、恢复名誉、消除影响等侵权责任，不再仅仅限于损害赔偿，于是它不具有债的同一性，所以，侵权行为法不应归属于债法。
对此，笔者持不同意见。债的同一性理论的含义为，在债发生变更、移转等情形时，债的关系不失其同一性，其法律效力依旧不变，不仅其原有利益及各种抗辩不因此而受影响，就是其从属权利(如担保)原则上亦仍继续存在。[14]显然，该理论是在揭示债在发展变化过程中，处于不同阶段的表现形式不同的债相互之间的关系，并且是在肯定它们之间具有质的同一性，只是其表现形式不同而已。该理论是否适用于侵权行为场合呢?需要进行类型化的分析。
在侵权行为人不法侵害物权、人身权、知识产权的情况下，侵权行为实施前的法律关系为绝对权关系，其后的法律关系为侵权责任关系。它们为绝对权关系与侵权责任关系之间的联系，并非债的关系与侵权责任关系的关系，不具有质的同一性，不存在适用债的同一性原理的余地。在这里，以债的同一性理论来否认侵权行为法的债法属性，不合逻辑。
在侵权行为人不法侵害债权的情况下，侵权行为实施前后的法律关系，分别为由原给付义务构成的债的关系、由次给付义务组成的侵权责任关系。在绝大多数情况下，此类侵权责任关系以损害赔偿为内容，法律未配置精神损害赔偿、赔礼道歉、恢复名誉和消除影响的救济方式。迄今为止，尚未见有人否认这两种关系的同一性，而是认为损害赔偿关系为前一类债的转化形态。此其一。其二，在医疗、旅游、骨灰保管等合同关系中，因债务人的侵权行为(当然可以说是违约行为)给债权人造成损失，例如，使患者的身体遭受侵害或者婴儿遗失，使游客丧失了精神方面的享受，使死者的近亲属遭受到精神伤害等。于此场合，转换而来的损害赔偿(包括财产损害赔偿和精神损害赔偿)与医疗合同关系或者旅游合同关系或者骨灰保管合同关系等，是否具有同一性?目前尚找不到坚强有力的理由作出否定的答案。其三，进一步，如果在上述场合债务人不但须承担损害赔偿责任，还要赔礼道歉，此类侵权责任关系(当然也是违约责任关系)与合同关系是否依然具有同一性?依据侵权行为法独立成编就否定其债法性理论的逻辑，答案似乎是否定的。但笔者则持肯定论，因为以损害赔偿和赔礼道歉为内容的侵权责任(当然也是违约责任)关系，仍然是医疗、旅游、骨灰保管等合同关系的转化形态，债权债务依然有效，它们是产生侵权责任(违约责任)的根据之一；原有的利益及各种抗辩不因此而受影响。所有这些，都符合债的同一性的要求。那种认为只有合同关系仅仅转化为损害赔偿的形态才算具有同一性的观点，实际上仍未脱离以眼还眼、以牙还牙的同态复仇的窠臼。退一步讲，即使按照同态复仇的标准衡量，医疗、旅游、骨灰保管等合同关系转化为损害赔偿、赔礼道歉关系，两者之间也有同一性。因为前一类关系含有债权人的精神因素，精神损害赔偿和赔礼道歉正是平复债权人的精神创伤的手段。
必须指出，否定论者欲证成侵权行为法属于债法不符合债的同一性理论的观点，其应做的工作，不在于检视侵权责任关系与被侵害的法律关系(如物权关系、人身权关系、知识产权关系、债的关系)之间是否具有同一性，而在于必须阐明侵权责任关系本身不符合债的关系的标准，即，证成把侵权责任关系表述为“受害人享有请求侵权行为人承担侵权责任的权利，侵权行为人负有满足此类请求而实际承担侵权责任的义务”，是不正确的。换言之，否定论者须证成侵权责任关系与“受害人享有请求侵权行为人承担侵权责任的权利，侵权行为人负有满足此类请求而实际承担侵权责任的义务”这种关系无同一性。(注：通说把侵权行为引发的关系称为债，把侵权行为法划归为债法，就是基于侵权责任关系为债的关系这个事实。从时间顺序方面讲，侵权行为引发侵权责任；该责任的成立，立即或曰同时在侵权行为人和受害人之间形成一种权利义务关系，即受害人有权请求侵权行为人向其承担侵权责任，或者说向其履行损害赔偿等义务，侵权行为人有义务满足此类请求，履行赔偿受害人损失等义务。这种关系通说叫作债。那种所谓侵权行为首先引发债，然后才有侵权责任的观点，不合法理。)若证明成功，就可以说把侵权责任关系定位为债的关系违反债的同一性理论，进而，侵权行为法不应归属于债法。
笔者认为，侵权责任成立，不论其所含救济方式仅为损害赔偿，还是包括赔礼道歉、恢复名誉、消除影响，它们都被涵摄入债的关系中，均为侵权之债的内容，一点也未遗漏。二者不过是站在不同角度观察事物而出现的不同命名，是不同层面的分别描述。侵权责任制度凸现着义务违反之结果、国家强制力乃至否定性评价等属性，侵权之债制度则对这些属性忽略不计，看重的是侵权责任关系中权利义务的因素。如同一部《红楼梦》，不同人群看到的不同一样。简言之，侵权责任关系与侵权之债之间具有质的统一性。它们之间正好遵循了债的同一性原理。由此可见，侵权责任关系属于债的关系的通说没有违反债的同一性理论。
赔礼道歉、恢复名誉、消除影响大多相伴着损害赔偿而适用。如果承认损害赔偿关系为债，却否认赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的关系为债，只承认它们为侵权责任，就形成了下述局面：把损害赔偿关系这一半认定为债的关系(因为用非财产关系说不能将它排除)，而把恢复名誉、消除影响、赔礼道歉的关系这另一半说成非债的关系。在方法论上，没有重大理由，不宜如此思维。
即使是赔礼道歉、恢复名誉、消除影响独立适用，也因为它们属于偶然之事，我们问题可以暂时忽略它们，抓住主要部分进行分析。把所得结论再放入偶然之事、个别情形之中进行检验，看其是否吻合。如果吻合，就可以肯定其结论；反之，就应反思该结论，或者把该结论局限于特定场合。在侵权行为法中，就是要抓住损害赔偿关系这个主要的部分，进行分析，看其是否符合债的规格。答案显然是肯定的。将该结论放入赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的关系中进行检验，除了财产性和就它们本身不得强制执行这两点外，其他部分与损害赔偿关系没有区别。由于财产性并非债的本质要求，因而，欠缺财产性不是否定赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的关系为债的理由。至于强制执行问题，我们宜从两点把握：一是从宽解释强制执行，即，虽然就赔礼道歉、恢复名誉、消除影响本身不得强制执行，但可以将之转化为惩罚性损害赔偿等形式，然后予以强制执行，也可以认为具有可强制执行性。二是并非所有的债都可以强制执行，如以提供服务为标的的债，不允许就债务本身请求继续履行乃至强制执行，只能转化为损害赔偿之债，然后强制执行损害赔偿债务。对于赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的关系，也可以如此对待。就是说，我们可以把赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的关系作为债的关系。正所谓因名誉被侵害请求为恢复名誉之适当处分，“如刊登到道歉启事，虽其内容不以金额为赔偿标的，但性质上仍属债权”。[15]於保不二雄教授把公告道歉作为债务[16]，有异曲同工之妙。结论就是：侵权行为的后果，不仅请求加害人支付赔偿金是“债”，请求加害人停止侵害(不为一定行为)、赔礼道歉(为一定行为)也当然是“债”。[17]
行文至此，就不难明了否定论者下述观点的不妥：赔礼道歉、恢复名誉、消除影响不能转化为债，给付的同一性已被打破。既然“债”已经无力网罗它们，侵权行为法独立出来不就顺理成章了吗?!由于这种观点只有以债的关系必须是财产性法律关系为前提才成立，而该前提并不存在，其结论也就不正确。如同上文考察的那样，无论在历史中还是近现代立法例上，债无必须局限于财产法律关系的本质要求，却有特定人之间请求为一定给付的民事法律关系的特质。如此，恢复名誉、消除影响、赔礼道歉的请求权以及相应的义务，不正符合债的要求吗!所以，侵权责任关系属于债的关系，侵权行为法属于债法，这个通说具有合理性。
诚然，特定人之间请求为一定给付的法律关系，未必是债的关系。例如，继承关系为特定人之间的法律关系，婚姻关系为特定人之间的关系，劳动合同关系、抚养关系等亦然，但它们均非债的关系。之所以如此，是因为法律基于身分、血缘、特定社会政策等理由而不允许或者原则上禁止它们适用债法，从而不把它们作为债或者将其从债的体系中排除。无此类理由和相应的立法，就不宜否认特定人之间请求为一定给付的法律关系为债的关系。就恢复名誉、消除影响、赔礼道歉的关系而言，迄今为止，尚未见到禁止把它们作为债的关系处理的立法，所以，无充分的理由否定它们为债。
(三)一般担保与侵权行为法不属于债法
否定论者认为，应当抛弃视责任为担保的传统观念，把握法律责任的本质特征，明确民事责任的涵义。其逻辑是，否定了侵权责任为债的担保，就是在证明侵权责任非债的范畴，至少为这种观点的确立扫清道路。笔者理解，这里存在着误解。前述否定论者所说的担保“包括债法上的保证，物权法上的抵押、质押、留置。”而德国法系关于“责任为总债务的担保”中的所谓“担保”，并非指上述保证、抵押权、质权、留置权这些“特殊担保”，而是指一般财产，或曰责任财产。德国法系所谓“责任与债务相伴，不加区别，常相混淆”，是指一般财产责任与债务不加区别，一般财产与民事责任常相混淆。对此，可以通过简要的历史考察予以明了。
在民法的发展史上，人格的责任逐渐绝迹，而财产的责任中，特定财产责任发展为担保物权，一般财产责任却形成当然附随于其总债务的原则，因而债务与一般财产责任，乃具有不可分离的关系。尤其自罗马法继受以来，一般财产责任在观念上乃成为债权的效力或其作用的一部，因而认为两者无区别必要的思想，遂普遍发生。所以然者，盖现代法上任何债务绝无人格的责任可言，而担保物权、保证等特殊的财产责任，已分别化为独立的制度，故今日所称责任，仅限于债务人的一般财产，而其一般财产，又为其总债务的担保(责任)，所有债权人均基于平等的立场，对之执行，以获满足。
既然责任为债务的一般担保或者说总担保，指的是债务人的一般财产(责任财产)是债务的总担保，而非说保证、抵押权、质权、留置权等为债务的总担保，那么，仅仅阐明保证、抵押权、质权、留置权等不是债，尚未完成证明侵权责任这种“责任”并非债的一般担保的任务，也就未能说明侵权责任不是债，未能说明侵权行为法不属于债法。笔者认为，否定论者肯定完不成这项任务，因为侵权责任成立恰恰是以行为人的全部财产作为其承担责任的总担保，或者依据通说的表述，行为人以其全部财产作为履行损害的赔偿义务的一般担保。从这个方面说，侵权责任关系也属于债的范畴。
扩而广之，债、一般财产、债的一般担保、民事责任、债的保全等制度及其范畴具有质的同一性。这些表面上分散独立的制度，却在深层次上体现着内在的统一性，是民法之美的表现。回味下面的一段话不无裨益：责任这个概念同义务的概念一样，乃至人这一概念本身，从它被移植到私法中以后，其范围都不断扩大，以致其本来的内容反而相形见绌了。[18]
(四)侵权行为法属于债法的通说未违反“义务——责任”的逻辑
否定论者归谬说，如果说侵权行为的后果产生债，对债务人来说是产生了债务(义务)，也就是说违反了义务又产生了义务，这样就违反了法律关系的逻辑性。事实是，先有不作为的义务，后有对不作为义务的违反，才导致义务人承担民事责任。违反不作为义务是因，民事责任是果，而不相反。对此，笔者作出如下分析与反驳：
其一，侵权行为的后果就是侵权责任，此处遵循着义务——责任的逻辑。侵权责任的成立，使得受害人有权利请求责任人承担侵权责任，责任人有义务满足受害人的该项请求，向他承担侵权责任。此处的权利、义务发生在相对人之间，权利以请求为内容，符合债权、债务的质的规定性的要求，故这些权利义务关系就是债的关系。完全遵循着“违反不作为义务是因，民事责任是果”的逻辑。
其二，如果责任者再次违法，拒不实际承担侵权责任，又产生债务不履行责任。受害人也就是债权人有权请求责任人承担债务不履行的责任，责任人有义务满足这种请求，实际承担此类责任。这类权利、义务关系再次构成债的关系。循环往复，螺旋式上升。这才是符合逻辑的。
否定论者未看到这种螺旋式上升的变化规律，忽略了可以从各个层面观察、界定同一个事物的方法，未免机械、僵硬。
二、设立债法总则的必要性
笔者注意到，即使上文反驳否定论的分析有其道理，民法典设立债法总则的结论也不会从中自然地得出来。有鉴于此，需要从正面阐明民法典设立债法总则的必要性。
(一)抽象概括式的立法技术需要债法总则
假若我国民法采取的是普通法的风格，债法总则可以不设。事实是我国民法继受了大陆法系的风格，民法采取了抽象概括式的法律体裁，使用抽象化的概念，对概念进行严格的界定。由于如果立法者的首要目的是维护法律的稳定性和裁判的可预见性，那么，他就会选择抽象概括方法；[19]由于如果立法者意识到自己不可能预见到所有可能发生的情形，因此准备让法官来决定如何将一般规则适用于具体案件，那么，立法者就会选择抽象概括式或者指令准则式的法律体裁，或者将两种体裁结合起来使用；[20]因而，在我们可以预见的未来，我国民法不会抛弃抽象概括式的法律体裁。如此，“概念之间的逻辑关系和上下属关系，概念之间的相对性或兼容性以及如何将整个法律材料划分为各类总体概念，简单地说就是体系，具有特别重要的意义。[21]这就是债法总则存在的理论基础之一。
(二)有些共同的规则，债法总则的设立使之简约
应当承认，合同、单方允诺、无因管理、不当得利、侵权行为等的理念、构成要件、指导原则和社会功能各不相同，不足以作为债的共同构成要素，其构成债的内在统一性的，乃其法律效果的形式相同性。[22]这种从消极特征立论虽然远不如从积极特征立论的方法和路径更具有价值，但仍较任凭各个制度一盘散沙似地孤立存在显现着积极的意义。其中，提取公因式，形成适用于各种类型的债的共同规则——债法总则，其优点是多方面的。其一，这样使民法典简约，避免许多不必要的重复规定。其二，债的共同规则本应适用于合同之债、无因管理之债、侵权之债等相应领域，但若不设债法总则，只好把它们规定于某类债中，或者分而置之。如此，时常会出现准用的现象。这种人为地错用立法技术导致本为“适用”却不得不“准用”的现象，显然应予避免。其三，设立债法总则可以使某些制度及规则更为清晰、准确。例如，债权让与、债务承担被规定在《中华人民共和国合同法》(以下简称为《合同法》)(第79—86条)中，解除权、终止权是否因债权让与、债务承担而移转?合同关系是否因此而消灭?许多问题随之而来，且不易弄清。如果把债权让与、债务承担规定于债法总则，没有双务合同等形成的数个狭义债的关系组成的广义债的关系等因素的困扰，就比较明确地传输给人们这样的信息和规则：债权让与就是债权的个别转让，只是原债权人退出该狭义的债的关系，如果该原债权人对债务人仍负有债务的话，这一狭义债的关系并不消灭。在该债的关系基于合同而生的情况下，该合同关系自然不会因债权让与而消灭，决定合同消灭的解除权、终止权自然不得轻易地随着债权的让与而移转。债务承担场合，同样如此。
为了显现设立债法总则的优点，以下分别进行考察，并作简要的说明。
1.基本原则与债法总则
有学者认为，诚实信用原则与侵权之债不相容。其实不然。侵权行为大多违反诚实信用原则，在这个层面上似乎两者不相容；但侵权行为人承担责任，实际支付损害赔偿金、赔礼道歉、恢复名誉、消除影响等，则需要遵循诚实信用原则，不得再次违反。所以，即使是侵权之债，也与诚实信用原则密切相关。
2.债权效力与债法总则
债权具有请求力、强制执行力、依法私力实现力、处分权能和保持力，例外地，也有的债权欠缺某项效力，表现为不完全债权。[23]这些现象可以呈现于各种类型的债权之中。如果不设立债法总则，把它们规定于任何一类债及其制度中，都不尽理想；只有规定在债法总则中，才最为合乎逻辑。
3.债的履行与债法总则
债的履行原则、许多履行方式、选择之债、种类之债、多数人之债等，统一规定在债法总则中远比规定在某类债中合理、经济。
4.债的保全与债法总则
债的保全，各种债都需要，不限于合同之债。我国《合同法》第73条至第75条关于债的保全仅限于合同债务，只是权宜之计，且不适当。把债的保全归还给债法总则方为正途。
5.债的担保与债法总则
结论与道理如同债的保全与债法总则。
6.债的移转与债法总则
债的移转应规定在债法总则，其道理如同上述，此处不赘。至于精神损害赔偿、赔礼道歉、恢复名誉、消除影响等债权债务不宜转让，设置例外即可。以存在着例外来否定设立债法总则的必要性，乃至否定侵权行为法的债法性，理由不充分。民法到处都存在着例外。只要此类例外未使一项制度发生质变，该制度就有继续存在的理由；只要例外本身未发展到只有脱离原制度方能适当地处理问题的程度，该例外就依然是例外，没有独立的价值。
7.债的消灭与债法总则
清偿、提存、抵销、免除原则上为一切类型的债的消灭原因，单独规定在任何一种债中，都不适当；若每种债中都予以规定，显然是不必要的重复。理想的方案就是放置于债法总则中。
当然，并非任何一种债都无保留地适用这些消灭的原因。解决这个问题的有效方法就是设立例外。此类例外同样构不成否定设立债法总则乃至否定侵权行为法的债法性的理由。
8.损害赔偿与债法总则
各种类型的债都涉及损害赔偿，只不过有的是期待利益的赔偿，有些是信赖利益的赔偿。在我国现行法上，都存在着与有过失、损益同销等规则的适用问题。将它们一并规定在债法总则中显然比较理想。
三、设立债法总则的可行性
至于设立债法总则的可行性，相对于必要性而言不是难题。笔者从以下几个方面加以说明。
(一)从民法典的篇章结构看
德国民法典把债作为一编，开首便规定债法总则，顺理成章。中国民法典把债分解为若干编，如合同法编、侵权行为法编，再设置一个债法总则编，也合逻辑。不然，把一些不可或缺的规则，如过失的要件、清偿的规则等放置于合同法编或者侵权行为法编，反倒不合体系化的要求。
(二)从债法总则的容量看
就条文的数量看，债法总则相当可观，无论如何，要比人格权编多得多。人格权编的条文如此之少，都可忍受，债法总则单独成编就更应容忍。
(三)从不当得利、无因管理的配置领域看
不当得利、无因管理虽然可形成两类独立的债，无论就其发生原因还是就其构成、法律效力着眼，它们都是与合同、侵权行为平行的制度。既然合同法、侵权行为法都独立成编了，不当得利、无因管理也应当如此处理，才合逻辑。不过，在内容方面，它们较合同法、侵权行为法终归相差悬殊；在条文数量上，它们与合同法、侵权行为法的毕竟不成比例。从立法技术的层面考虑，它们单独成编，不合形式美的要求。如何处理，有两种方案：一是把它们放置于合同法编，二是把它们规定于债法总则编之中。
第一种方案的理由是，不当得利、无因管理都是准合同，把它们规定在合同法中说得过去。笔者认为，该方案只有在不设债法总则的前提下才可以采纳，否则，不可取。其道理在于，准合同不是因当事人双方的意思表示合致而形成的法律行为，而是直接由法律的规定把当事人双方锁在一起的法律关系。称不当得利、无因管理为准合同，仅仅是着眼于不当得利关系、无因管理关系、合同关系均为特定当事人之间以请求一定给付为内容的法律关系这一点，而忽视了它们之间最为本质的区别：前两者系直接依据法律规定而形成的权利义务关系，后者则是原则上依照当事人的意思表示的内容赋予法律效果的关系。正所谓一个准契约完全不是一个契约。[24]它们之间原则上不得相互准用法律规定。
把不当得利、无因管理规定于债法总则编的方案，比上述方案要好，但仍然是个无奈的办法。因为按照一般的逻辑，债法总则是要普遍适用于各种类型的债的，不当得利、无因管理的规范显然不具有这样的属性和功能。由此看来，只要将债法分解为若干编，只要顾及编章的形式美，无论不当得利、无因管理放置于何处，都不会令人满意。不过，这并不意味着不当得利、无因管理被规定在债法总则编不能容忍。
(四)从法律解释与适用的难易程度看
不赞成设立债法总则的论据之一是，如果设立债法总则，就会形成这样的法律结构：民法总则编中的法律行为、债法总则编、合同法编中的合同总则、具体的合同规范。可把它简称为“四层结构”。如此，合同之债的法律适用，就需要从合同法编的具体规范至合同法总则，再至债法总则编，后至民法总则编，层层上升，又返回，循环往复，寻觅相应的法律规范，予以解释，解决案件纠纷。如此特别法——普通法，个别规范——法律原则，基本原则——个别规范的循环往复，繁琐且专业化，普通百姓难以掌握。
对此问题，可以从以下几个方面把握：1.在设立债法总则的背景下，合同法的总则就仅仅规定合同及其债所特有的共同规则，不宜规定适用于各种类型债的共同规则。我国《合同法》的总则内容系特定历史条件下的产物，即当时无民法典及债法典，许多共同的债法准则虽然为实务所急需，但法律规范却尚付阙如。《合同法》制定之时，民法典及债法典难以在若干年内出台，于是“临需受命”，使《合同法》总则在一定程度上暂时扮演债法总则的角色，装填上若干超出其边界的实质上是债法总则的制度及规范。并且有言在先，一旦民法典及债法典制定，要“归还”本属于债法总则的制度及规范。值此制定民法典之际，应当履行上述允诺。如此，债法总则与合同法总则原则上就不会有交叉、重复。梁慧星教授主持的《中华人民共和国民法典草案建议稿》就是如此设计的。2.民法总则中的法律行为、合同法总则中的相当规范，系针对法律行为而设置的，不同于债法总则系就债权债务关系而做的规定。它们重复的部分不多。3.“四层结构”的确复杂，增加了解释与适用债法的难度。如何看待这个问题?第一，既然我国民法已经采取了抽象概括式的法律体裁，实质意义的债法总则是客观存在，想扔也仍不掉的。在民法典的结构上不设立债法总则，即形式意义上的债法总则，实质意义的债法总则只好“屈就”到某类具体的债的制度之中。这种法律架构及立法技术不如设立形式意义的债法总则。第二，如果我们承认，我国债法乃至整个民法是裁判规范，系不以人们的意志为转移的客观现实，尽管立法者念念不忘民法规范系行为规范，一直尽可能地把债法制定得通俗易懂，期待着每个法律规范都能被普通百姓所理解，并且明知如此操作付出了若干法律条文不准确、不传神的代价，但“残酷的”实际情况是在相当领域都徒劳无力，普通百姓依然不解其义。这告诉我们，在一定意义上说，民法主要是给法律家制定的，普通百姓通过他们来理解和运用民法。既然如此，“四层架构”就可以接受。第三，民法，系为解决社会问题而产生和存在，并且特别关注解决得是否妥当。如果民法制度及规范虽然简单，却能适当地解决社会问题，上策自然是不宜采用复杂的制度及规则；如果只有复杂的制度及规则才能适当地解决社会问题，就只好选取该复杂的制度及规则。这也是选择“四层结构”方案的理由之一。
四、赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的重新定位
(一)问题的提出
此前所论赔礼道歉、恢复名誉、消除影响，系按照解释论，基于《中华人民共和国民法通则》第134条的规定，承认它们为侵权责任的方式为前提的。在此基础上阐述它们可被涵摄入债的关系之中的理由。现在的问题是，我们可否站在立法论的立场，转换视角，把赔礼道歉、恢复名誉、消除影响与人格权联系起来考虑问题?即从请求权的角度将它们作为人格权的请求权?
(二)对赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的请求权的检视
检视它们的请求权是否为人格权的请求权，我们可以比照物上请求权与物权之间的相互联系以及表现出来的性质来进行。一般认为，物上请求权是物权的有机构成因素，是物权的作用，附属于物权，可以不断滋生，表现为请求权，可以排除物权的享有和行使过程中的各种妨害，从而恢复物权人对其标的物的原有的支配状态。赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的请求权是否也如此或者类似呢?
其一，它们从受害人有权请求侵权行为人承担的角度观察，可以表现为请求权。这为确定它们属于人格权请求权提供了前提，但仅凭此点尚难作出肯定或者否定的结论。
其二，它们的请求权是人格权的有机构成因素?是人格权的作用?与人格权不可分离吗?
赔礼道歉请求权主要产生于人格权遭受侵害的场合，的确是事实，不过，其他场合也时有发生。可见它非人格权所专有。另一方面，它同人格权的积极权能和消极权能的规格要求也不相符。所以，它不是人格权的有机构成因素，不属于人格权的请求权。
与此不同，由于名誉权、荣誉权乃至一般人格权等涉及社会评价，人格权人既享有保有本应享有的社会评价的积极权能，也享有维护此类社会评价，请求侵权行为人恢复名誉、消除影响，以恢复人格权原状的消极权能。恢复名誉、消除影响的请求权及其行使就在于恢复人格权的原状，属于人格权的消极权能，故为人格权的有机构成因素。
恢复名誉、消除影响的请求权与人格权不可分离。假如人格权没有它们，任人侮辱、诽谤而无权请求恢复名誉、消除影响，那么，名誉权、荣誉权等人格权就会名存实亡。由此看来，恢复名誉、消除影响的请求权符合人格权请求权的规格要求。
其三，赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的主张及完成能使人格权恢复到原有的状态吗?赔礼道歉无此功能，只有使受害人程度不同地平复其精神创伤的作用，也体现为侵权行为受到否定性评价。它所修补的，并非受到侵害的人格权本身，而是人格权人的精神创伤。它类似于精神损害赔偿的作用。就此看来，不宜把赔礼道歉作为人格权的请求权。恢复名誉、消除影响的请求权，直接针对的是受到损害的人格权本体，人格权人的精神创伤因此得到平复，系其反射作用。只要人格权是个理性人，就应当是他因其人格权恢复如初而消除其心头的不快，从而使其精神创伤得到平复；而非其人格权因侵权行为而仍然伤痕累累，其人却早已心旷神怡。所以说，恢复名誉、消除影响的请求权直接的功能，是使受到损害的人格权恢复到原有的状态。如此，可以说两者属于人格权的请求权，类似于物上请求权中的排除妨害请求权、消除危险请求权。
其四，赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的请求权可以不断地从人格权本体滋生出来吗?
人格权的请求权分为抽象意义上的和具体意义上的两种。所谓抽象意义上的人格权请求权，是指不论侵害人格权或者妨碍人格权行使的具体行为出现与否，不论是否存在着对人格权的现实威胁，人格权都天然地具有请求停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复名誉、消除影响等的能力。(注：人格权的请求权较物上请求权复杂，既有相同于物上请求权的停止侵害请求权、排除妨碍请求权、消除危险请求权，也有功能类似于物上请求权的恢复名誉请求权、消除影响请求权。其中，停止侵害请求权适用于任何人格权类型，排除妨碍请求权适用于自由权、姓名权或名称权、肖像权、婚姻自等人格权，也适用于监护权等身份权，消除危险请求权适用于生命权、健康权、身体权等少数人格权类型，恢复名誉请求权、消除影响请求权适用于名誉权、荣誉权、一般人格权等类型。这种复杂性和特殊性显现出研究人格权的请求权的必要性和紧迫性。)这些请求权不能实际行使，也不能诉求。所谓具体意义上的人格权请求权，则为只有在侵害人格权的实际行为出现时，存在着极可能发生的损害人格权的现实危险时，才产生的请求停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复名誉、消除影响等权利。区分抽象意义上的人格权请求权和具体意义上的人格权请求权，一是可以用来说明它们各自同人格权本体的关系有别。抽象意义上的人格权请求权完全蕴藏于人格权本体，并非一种有形的独立存在的权利，我们只能把它作为人格权的有机组成部分看待，不得视为债权、准债权或者一种独立的请求权，等等。具体意义上的人格权请求权则可以另当别论。二是抽象意义上的人格权请求权为具体意义上的人格权请求权的源泉，没有前者就不会有后者的不断滋生。只要有侵害人格权的具体行为发生，具体意义上的人格权请求权就成立；另一个侵害人格权的具体行为出现，新的具体意义上的人格权请求权就产生；以至无穷。三是抽象意义上的人格权请求权不同具体的侵权行为相联系，不适用诉讼时效；具体意义上的人格权请求权一经产生，就存在着是否适用诉讼时效(消灭时效)、在多大程度上准用债法的规范等问题。
(抽象意义上的)赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的请求权是否天然地蕴藏于人格权本体呢?赔礼道歉请求权不是人格权的消极权能，更不是积极权能，在无具体的侵权行为发生时，人格权本体不含有此种能力，在侵权行为实际出现时它才应受害人的请求而产生，受害人无此请求仍不出现，所以它实际上是侵权行为加上受害人的请求综合作用的后果。既然如此，它不会从人格权本体中不断滋生。与此不同，恢复名誉、消除影响的请求权则为人格权的消极权能，天然地蕴藏于人格权本体之中，每逢侵权行为实际发生时它就产生出来，表现出不断滋生性。
归结上述，可知恢复名誉、消除影响的请求权属于人格权的请求权。
(三)将恢复名誉、消除影响的请求权定位为人格权请求权的价值
将恢复名誉、消除影响的请求权定位为人格权请求权，与本文主旨最贴切的价值就是，淳化侵权责任的方式，即，侵权责任的方式基本上为损害赔偿，如果把赔礼道歉视为精神损害赔偿的变态，那么，侵权责任的方式就只有损害赔偿。如此，侵权责任关系表现为损害赔偿关系，属于债的关系，它们之间具有同一性。这就非常容易地证成了侵权责任关系属于债的关系，侵权行为法为债法的组成部分。
从人格权请求权的完整理论着眼，还具有如下意义，也附带指出来：首先，恢复了事物的本来面目，使人格权的内容趋于完整。其次，待全面探讨出整个人格权请求权、知识产权请求权以后，就形成完整的绝对权请求权理论，不再是仅有物上请求权一枝独秀。第三，将恢复名誉、消除影响的请求权界定为人格权请求权，凸现出它们的强大效力。因而，第四，比较容易地说明它们与诉讼时效之间的关系。第五，使侵权责任的方式只剩有损害赔偿，符合侵权行为法从人身责任到财产责任的发展趋势。这样，对于确立归责原则，解决责任竞合，贯彻与有过失等规则等，就容易、方便得多。
(四)恢复名誉、消除影响的请求权与侵权损害赔偿请求权之间的关系
由于它们分属于不同的民法领域，目的、功能各不相同，故它们为聚合关系。在个案中，受害人可以同时请求。不过，依据请求权基础理论，为方便和经济，受害人宜考虑首先选择恢复名誉、消除影响的请求权，如果实现这些请求权以后使受害人的精神创伤得到平复，就无行使侵权损害赔偿请求权的余地；若其精神创伤仍有残留，则再主张精神损害赔偿请求权。当然，这并非在倡导多次诉讼，而是阐明我们思维的顺序。至于受害人已经遭受的财产损害，则不会因恢复名誉、消除影响的请求权行使与否而受影响，故受害人一直有权主张，人格权请求权已经行使不是侵权行为人的抗辩事由。
民法典培训方案范文第2篇
【摘 要 题】特别推荐
一位在国际刑法、国际私法等公、私法领域均有高质量专著问世的教授曾说：民法是 他研究国际法的基础；不懂民法原理而研究的国际法，充其量只是国际“关系”，而不 是国际“法”。例如，国际公法的许多原则(如“条约必须遵守”之类)追源可追到盖尤 斯时代创立的民法体系。我很赞同他的看法。
我的研究生一入学，无论过去招收国际法方向的，还是后来招收知识产权方向的，我 安排的必读材料中，均包括史尚宽的6本书。原因是它们几乎无例外地一直是海峡两岸 真有造诣的民法学者的基础读物。当然，有的入学前已读过这6本书，或其德文很好， 已读过作为这6本书之源的德国民法理论原作，则不在此例了。
知识产权本身，在当代，是民事权利的一部分——虽然知识产权的大部分来源于古代 或近代的特权，它们与一般民事权利似乎并不同源。知识产权法是民法的一部分，这在 十多年前中国的《民法通则》中已有了定论。《德国民法典》中，虽然未直接提及知识 产权，但它被学者推论为“权利物权”。《意大利民法典》中，知识产权属于“服务” 项下的特例。20世纪90年代后的《俄罗斯民法典》中，知识产权虽然也未立专章，但知 识产权保护的客体被列在“非物质利益客体”之类。
传统民法的大多数原则，适用于知识产权。
知识产权取得后的最终确权、知识产权的维护，主要通过民事诉论程序，在多数国家 均是如此。在2000年之后修订了主要知识产权部门法的中国，也是如此。世贸组织的Tr ips协议第41、42及49条，均指出了知识产权的保护(无论通过司法还是行政执法)，均 主要适用民事诉讼法的原则。
知识产权与一般(传统)民事权利的共同点、知识产权保护程序与一般民事权利保护程 序的共同点，是进入知识产权领域首先应当了解的。
不过，由于知识产权的依法保护与一般民事权利，尤其与同样属于绝对权(对世权)的 物权相比，出现较迟，新问题较多，所以我认为无论从事研究的研究生、学者，还是立 法与执法者，既已进入这一研究领域之后，主要精力应放在研究知识产权与传统民事权 利的不同，即研究它的特殊性。研究其特殊性的目的，是把它们抽象与上升到民法的一 般性，即上升为民法原理的一部分。这才是真正学者应有的思维方式。如果走相反的路 子，即不加判断与取舍地用人们传统上熟悉的一切已被前人抽象出的民法原理，一成不 变地硬往知识产权上套，则恐怕并不可取。这样虽然省时、省力，但可能出较大的谬误 。
例如，知识产权这种有价权利的“无形”，许多人总说这不是它的特点，因为物权中 ，物之“所有权”本身也是无形的。这些人至少忘记了：当我们提供或买卖有形物(商 品)时，提供标的与物权客体是一致的，均是商品本身(只提供给买主“所有权”而无商 品本身的卖主，无疑是骗子)。而我们提供或转让知识产权时，提供的标的是权利本身( 如复制权、翻译权)(注：对于这方面的不同，甚至在盖尤斯的《法学阶梯》中都已有论 述，可惜有些现代民法学家却未加注意。)，而相应客体则另是有形无体的有关信息(如 专利领域中的技术方案、版权领域中的作品)。作为物权客体的物，一般是可以被特定 人占有的，而作为知识产权客体的技术方案、商标标识或作品，则不可能被特定人占有 ——它们可能被无限地复制，因此可能被无限数量的人占有。照着一幢房子盖了又一幢 房子，就出现了又一个新的物；照着一部作品复制出又一部，则决不产生新的作品。这 些常识，往往又被有些民法学家遗忘。
所以，经典的史尚宽老先生的《物权法论》中错误地认为“准占有”适用于知识产权 。从而可以推论“取得时效”也适用于知识产权[1]。注意，史先生认为诸如股东权之 类权利物权适用准占有并不错。特定的股东权及其客体不可无限制地交给无数人，而特 定的复制权、改编权、翻译权之类及相应作品，则可以无限制地交给无数人。中国大陆 当代物权法领域有的学者则比史先生更大胆地不再让别人去“推论”，而直接断言：“ 取得时效”完全适用于专利权、版权、商标权等等[2]。不研究不了解知识产权的特殊 性，新、老民法学家都曾一再地出现过类似的很值得商榷的论述。
由于无体，作为知识产权客体的信息，不可能被单独占有，因此以占有或准占有为第 一要件的民法上的“取得时效”，就决不可能适用于知识产权。设想一项专利权的所有 人与97家使用者订立了使用许可合同，而第98家未经许可就把该专利当成自己所有的一 样使用了，专利所有人在“时效”期内未加追究，是否那97家就都应转而向这位未经许 可者交许可费了?因为他已经通过“取得时效”得到了该专利!但如果第99、100、101家 也都与第98家同时同样地为其所为而未被追究，那么究竟谁通过“时效”获得了该专利 ?这就不仅是个使97家守法人为难的问题，而且是个使当代学者为难的问题了。
又如，有人把物权中“物在权利在”的原则套在知识产权上，坚持认为：只要作品有 价值，就应当有版权。他们无视欧盟1996年已在认定时间表(包括广播节目时间表)之类 汇编作品不享有版权的基础上，制定了专门指令，也不论美国至今仍难通过类似专门指 令而根本不保护这种汇编，更不论中国《著作权法》在2000年修订之前连有独创性的数 据汇编都不尽保护、根本谈不上保护无独创性的汇编。
除了对版权的独创性要求指的是什么不了解外，“有价值就有版权”论者也不了解知 识产权的“法定时间性”。它使仍旧极有价值的鲁迅的绝大多数作品早已没有了版权( 其中《两地书》除外，因为包含另一位死后不满50年的作者许广平的作品)。
虽然德、意、俄民法中直接或间接提及知识产权，但绝大多数国家民法典，均不涉知 识产权，而由专门法去规范。
在保护知识产权的实体及程序法上，完全套用适用一般民事权利的法律或程序，同样 会产生不当。例如，知识产权的被侵权人起诉侵权人的绝大多数情况下，侵权行为仍在 继续；而物权的被侵权人、人身权的被侵权人起诉侵权人的多数情况，则是侵权已经停 止。因此，侵权诉讼的核心或首要问题，是损害赔偿、恢复原状，还是停止侵权，对知 识产权与对物权或一般人身权，是绝不会完全一样的。相应地，诉讼时效的适用，也绝 不会完全一样的。
最高人民法院在最近的民事审判制度改革中，将本来即应属于民事领域的原经济庭、 知识产权庭等等，均归入民事审判庭(民二、民三、民四等)，是完全正确的，从总体上 理顺了民事审判制度，这是一个很大的进步。它不仅顺应了国内司法改革的实际需要， 而且与世贸组织各项协议所要求的执法体系(结构)更靠近了。
知识产权审判毫无疑问主要属于民事审判。但由于知识产权侵权与确权中的独有特点( 例如，一部分重要的知识产权，如专利权、商标权，是“经行政批准方才产生的民事权 利”)，多数知识产权保护较有效的国家，如法国、德国、英国、美国等主要两大法系 国家，均是由特定的民事审判法院(或法庭)全面受理及裁判与知识产权侵权、确权乃至 合同等纠纷相关的一切民事、行政及刑事案件，而绝不会仅仅把这种特定民事审判机构 的职能仅限于知识产权的民事纠纷，却将侵权严重构成刑事或确权中的行政案件推转给 一般的刑事、行政审判机构去做。主要原因是知识产权案件技术性、专业性过强，而把 具备这种技术及专业知识的审判人员集中在特定的知识产权审判机构中(不分散在民、 刑、行政等各种不同的审判机构中)，一是节省人力财力，二是避免出差错。由于相应 知识产权的技术性、专业性不熟悉，刑事、行政审判机构出差错是难免的。
不仅主要国家均是这样做，而且在世贸组织的“知识产权协议”中，主要规范“知识 产权执法”问题的“第三部分”，在大量条款涉民事程序的同时，也涉行政、刑事程序 ，尤其把“行政机关裁决后，当事人不服而要求的司法复审”，作为知识产权民事审判 不可缺少的补充。由知识产权庭或相应的知识产权法院，越出“民事审判”的范围，一 并受理涉知识产权的行政与刑事诉讼案，已经是实实在在的国际惯例。如果最高法院的 民事审判改革后，“民三庭”(即知识产权审判庭)被“一刀切”地定为与其他几个民庭 一样，只审理民事案，凡进入行政、刑事领域，案件即转归行政、刑事审判庭，那么， 在整个改革向国际惯例靠近的进程中，民三庭的改革就离国际惯例越来越远了。近几年 ，北京高院知识产权庭已尝试受理涉知识产权的行政诉讼案(主要是当事人诉专利局)， 效果明显好于将这类案子转给并不熟悉专利的行政审判庭。上海浦东法院甚至更大胆地 尝试将涉知识产权的民、刑、行政案均由知识产权庭受理，这实际已经与国际接轨了。 “一刀切”式的“改革”如果贯彻到这些法院，实质上就是走了回头路。
最近修订的专利法，已把专利最终确权的权力给了法院；商标法的修订也准备作同样 的改革。将来当事人到法院诉专利局、商标局及相应的复审委员会的案子，将均由法院 有关审判庭处理。我们是走多数国家及国际条约所走的路，还是坚持“一刀切”，规定 民三庭仅有职权审涉知识产权的民事案子，而在刑庭、行政庭中再各备一批熟悉专利、 商业秘密、版权、商标及新出现的域名、网络等等的审判人员，使我们审判人力分散、 差错率不断上升?这是国内外十分关注，尤其是国内知识产权权利人所关注的。
我国立法、司法机关应当进一步了解国外的普遍做法、国内原有审判经验中的得失， 认真研究一下，是否民三庭(及各级法院相应的知识产权庭)可以作为我国民事审判机构 的一个极特殊的庭(亦即国外较一般的并非只审民事案的庭)?是否在这个问题上以不搞 “一刀切”为宜?民、刑、行政审判分开，总的是对的。但辩证法在一般承认“非此即 彼”时，也在特殊情况下承认“亦此亦彼”。这是恩格斯在一百多年前就多次强调的。 在1979年有刑法而无商标法时，刑法中的商标专用权保护条款就曾使商标权在1979年至 1983年成为一种“依刑法产生的民事权利”。我们最近一段时期经常谈到“入世”以及 与WTO接轨的问题，却很少有人注意到：完全处于国际民商事领域的WTO、旨在规范国际 领域财产流转制度的WTO，却在(而且仅仅在)其众多协议中的知识产权协议(即Trips协 议)中，对司法审判程序中的民事、刑事、行政不同程序，统一作出了规定。从法理来 看，民商事国际条约却涉及行政、刑事，是不是“文不对题”或“名实不相符”?实际 这正是国际条约实事求是地解决问题，而不“因名废实”的例证。而认为“民”三庭却 受理涉知识产权的行政、刑事案件超出了“民”的范围，名实不符等等，正是较典型的 因名废实!也与WTO难以接轨。
在维护知识产权的问题上，中国知识产权理论界在20世纪90年代之前，由于基本上未 引入传统民法的侵权法与物权法理论，所以未遇到太多的困难。90年代初，被侵权人难 证明侵权人过错的知识产权纠纷、被侵权人难以证明自己实际损失的纠纷逐渐多了起来 。
这时，一部分人试图完全撇开民法的基本原理，在知识产权领域独树一帜。例如，他 们论述着“物权的客体不能是物”、“知识产权的客体也不能是作品或技术方案”、“ 复制权中的‘复制’、销售权中的‘销售’才是客体”；“凡有权利限制的权利均不是 专有权”、“债权不受权利限制，因此无例外地属于专有权”，等等[3]。好在以往十 多年里传统民法理论在法学界比较普及，这一方面的失误对我国知识产权研究的影响并 不大。
另一部分知识产权界的人，试图引入传统民法原理，探讨“无过错者无民事责任”的 《民法通则》106条的适用问题——麻烦就来了(注：见《著作权》杂志1996年第4期、 《专利法研究》1999年年刊，等等。)。人们发现：专利管理机关、工商行政管理机关 在多年的查处侵权商品的活动中，大都是违反民法原理或《民法通则》的。例如，工商 行政管理人员一旦查到带侵权商标标识的商品，绝不会先去了解商品所有人的主观状态 (有无过错)、也不会先去了解商标注册权利人是否已有了实际损失，而是立即要商品所 有人先负一定民事责任——至少是“责令封存”。专利管理机关人员还发现：按照“侵 权认定四要件”之一的“实际损失”，《专利法》中的专利权人的“制造权”是不可能 被侵犯的。因为任何未经许可之人如果仅仅在“制造”阶段，大都尚未给权利人造成“ 实际损失”，从而不能被认定为：“侵权”。
这时有民法学家出来作了解释：《民法通则》106条所讲的“过错责任”仅仅指“损害 赔偿”责任，即债权责任；而停止侵权(如封存侵权商品、制止侵权制造活动)则是依“ 物上请求权”产生的物权责任，这是不需要以过错为要件的。可惜这种解释不仅没把问 题解决，反而让人越听越糊涂了。
首先，几乎国内一切“侵权法”专著上，均讲“四要件”是认定侵权是否成立的提前 ，而不是说它们仅仅是“损害赔偿”的前提。
第二，如果把侵害活动强制性地制止，又不首先认定它是违法或侵权活动，那么执法 机关的强制执行令本身就失去了法律依据，本身就违法了。而且，有相当一部分解释这 一问题的民法学家的论述中，把对无过错的行为的制止，称为物权责任中的“停止侵害 ”。那么“侵害”不是“侵权”，是侵什么呢?既然是“物权责任”或“物上请求权” ，它们指向的只能是对“物权”的侵害，如果说这不叫“侵权”，只能叫“侵害”，那 无异于玩文字游戏了。许多人反对以德国版权法97条与101条相比较来说明制止侵权无 须考虑主观过错，原因是其中无过错而可禁止的，是物权上的“侵害”；需要作损害赔 偿的，才是债权上的“债权”。但这两条无论在德文本还是英文本中，都使用的是同一 个“侵权”概念，决无与之不同的另一个“侵害”概念。
第三，切勿忘记了知识产权侵权中，有时一并涉及侵害精神权利与经济权利，例如侵 犯作者的“发表权”。在这种情况下，“物上请求”不足以补上原有中国侵权法理论的 缺，还欠一个“人身请求权”。而几乎所有出来作解释的民法学者，均未涉及这一问题 。
实际上，所谓“侵权”也者，除侵犯他人人身权之外，只剩下侵犯他人物权(如果把知 识产权等视为“权利物权”的话)。至于有人提出的所谓“侵害债权”，我认为它仅仅 在理论上存在。中国《合同法》1998年9月登报的征求意见稿上曾有一条关于“侵害债 权”的规定，最后终于删去，原因之一正是多数立法者认为“侵害债权”理论站不住脚 。债权是相对权或“对人权”，如果某一合同权可能被合同当事人之外的第三方、第四 方或任何一方所侵权，而受侵害者又有权针对这些“任何一方”提出诉求，那么这时， 这种特殊的合同权就已经转化为“对世权”(亦即“物权”)而不再是“对人权”了!讲 到合同权之转化为“对世权”的特殊情况，下面再多说几句。
把世贸组织所规范的范围或者是世贸组织诸协议规范的范围归纳起来，可以说是规范 三种财产，也就是规范商品的自由流通、服务的自由流动和知识产权的保护。说商品是 一种财产这个比较好理解，说知识产权是一种财产多数人也不会有歧异。但是说服务是 一种财产，很多人觉得不好理解。多数服务是通过某种合同体现的。讲到合同权是一种 财产也可以。不过那已经不是法国民法或者英美法系里讲的“property”了。通常讲property，指的是一种绝对的对世权，和我们中国有的民法学家讲的“泛财产”不一样 。“泛财产”论认为除了人身权以外的通通是财产权。这值得商榷。
合同权一般只是对人权。规定“不作为”义务的合同中的大部分未必能产生出财产权 。只是在特殊情况下，从特殊角度看，合同权可以被当成财产权。例如，你的电话被他 人盗打了。他偷了你的什么东西?是偷了你的财产。你与电信局签了服务合同，向电信 局付了钱，电信局向你提供电信服务。但是你本应得到的服务被他人拿走了，你一分钱 电话没打，电信局给你算了五千块钱的电话费。这与从你家拿走了一台电视机有什么区 别?你可能以侵害财产权告他。
第一起因服务引起的而法官认为可以不主张对人权却主张对世权的诉讼案是1852年在 英国的Lumley V.Wagner一案。大百科全书出版社出版的《财产法》一书的翻译书中引 的这一案例实际上是英国劳森写的《财产法》里的一段。中译本把意思译出来了。但翻 译得不太准确。原文是a piece of that boy belongs to me.即“那个人的一部分属于 我了”。哪一部分呢?他的服务属于我了，他提供的服务作为一种财产是我的了。现在 你把这个东西拿走了，与抢走我的财产一样。在这个时候法官认为，原告实际上是有对 世权的。只可惜有的法学学者解释的时候，认为这是一种侵害债权，这跟该书的原意就 不一样了。劳森在财产法这一章，举这个案例的标题就叫做“不属于债权的合同权”。
所以说，世贸组织调整的范围是三种财产，把服务也作为一种财产来对待。当然服务 有时候是无体的，有时候是有体的。人们常常讲“服务无形”。实际上应是无体有形。 比如说表演这种服务，如果说无形你怎么去看呢?因此说有形的无体更加确切些。它们 与一般的有体有形的商品不一样。当然，有些服务也是有体有形的，就是说他固化在有 形物上了。例如把表演录下像来，经营音像制品，这个在世贸组织里属于服务贸易，不 属于商品贸易。因为把服务固化下来以后，卖固化产品，实际上卖的还是服务，并不是 卖的盘，那个盘并不值钱。
事实上，中国法院已经多次遇到知识产权、作品及“物”的不同及联系的问题。例如 ，出版社丢失作者手稿应当负何种责任?时至今日，一部分法官及绝大多数学者，均认 为出版社仅仅负有物的保管合同中保管者的违约责任。他们只把着眼点放在载有作品的 “纸”这种“物”上，而似乎全然忘记了这种物上所载的本来可以无穷尽地被复制的“ 作品”这种信息。他们把载有这种信息的物与一般物同等对待，因此结论显然对作者不 公平，也就不足怪了。德国慕尼黑上诉法院法官Hans Marshall则认为：丢失作者手稿 的情况，如果作品系尚未出版，出版社除了违约之外，还侵犯了作者的大部分精神权利 。作者除请求违约赔偿之外，还有权请求作者精神权利的侵害赔偿(注：参见马歇尔法 官2000年11月14日在“中(国)欧(盟)知识产权法官培训班”的答疑。)。这才是真正搞 懂了作品真正这种无体受保护客体与有体受保护客体的区别。
无论解释者们如何解释，我国《民法通则》106条明明写的是无过错不负“民事责任” ，而不是“损害赔偿责任”。这与德国民法823条、德国民法1382条等是根本不同的。
此外，我们不要忘了，在物权责任中，也有“损害赔偿”。不仅史尚宽老先生早就讲 过，中国《物权法》2000年专家稿第60条也有重述。所以，讲“损害赔偿”仅仅是“债 权请求”指向的，至少不完全。当然，新老学者都可能在理论上列出物权请求中的赔偿 与债权请求中的赔偿有一二三四条不同，但若一定要他们拿出实例来说明，可能又是一 个令人为难的要求。
进一步说，在理论上，为说明损害赔偿一般以过错及实际损失为要件、停止侵权(或按 部分人所坚持的，只能称“侵害”)则无需以过错为要件，因而把诉求分为“债权请求 ”与“物上请求”，未尝不可。但在任何情况下，尤其是在实际生活中，也要坚持这种 “非此即彼”的划分，则第一，有时(如上所述)连划分者自己都分不清，况且“物权请 求”项下明明又出了一个使用完全相同术语的“损害赔偿”。笼统地断言“物权请求” 不以主观过错为要件也并不正确。一部分“物权请求”中的“损害赔偿”又明明是要以 主观过错为要件的。例如，德国民法典第989条所规定的情况，以及“返还原物”之诉 中包含的返还孳息物的情况。
第二，停止侵权的物权责任与损害赔偿的债权责任，在有些情况下还是可以互替的— —它们之间并无形而上学者所划的截然分明的界线。
例如：在下禁令违反公平原则或公共利益原则(这两个原则也在不同场合被当作“帝王 条款”对待过)时，在下禁令已无实际意义时，国外法院均曾以增计赔偿额以取代禁令 ——亦即认可了侵权的继续。这种看起来违反常理的事，却并不罕见。最近的一个这类 判例，是英国最高法院(House of Lords)于2000年7月27日就英国政府诉布莱克一案所 作的判决(案例见parliament.the-stationery-office.co.uk.)。
说到这里，可能还需要讲几句与本题密切相关的题外话，亦即所谓“泛财产论”。
在论及债权与物权的关系时，我们现有的不少论述是值得商榷的。
例如：在讲民法一般原理时，告诉人们：“财产权”包括“物权、债权、知识产权” 等。在讲物权原理时，又告诉人们：“财产权”包括规范财产归属的物权法与规范财产 流转的债权法。这两句话怎么能协调，可能是个难题。说“物”是财产问题不大；说财 产的“流转”(即“债”)也是财产，就有些费解了。过程本身怎么变成了财产，至少从 语法语序及逻辑上应找个出路。而且，既然债也是财产，那么规范财产流转的债权法是 否也规范债的流转呢?
而且，第一句中所说的“债”，包括“作为”、“不作为”及“给付”，这也是在民 法原理中人们常讲的。其中“不作为”怎样被归入了“财产”范畴，也有些费解。实际 上，把债权(obligation)不加分析地一概入“财产”范畴，因而导致的逻辑上的难以自 拔，古代的民法学家盖尤斯就已有前车之鉴。至少百年前的Austin及10年前的Zimmermann已经一再指出并加以纠正(注：参看J.Austin:Lectures on Jurisprudence, 5th.ed.,London,1885;Zimmermann:The Law of Obligations,Capetown,Wetton,Johannesburg,1990,at p26。)。
民法典培训方案范文第3篇
一、今年以来工作开展情况
（一）主要负责人切实履行法治建设第一责任人职责。严格按照《县党政主要负责人履行推进法治建设第一责任人职责实施方案》的有关规定，单位主要负责人切实履行推进法治建设第一责任人职责，定期听取有关工作汇报，及时研究解决有关重大问题，将法治建设与业务工作同部署、同推进，今年以来已组织召开两次党组会议学习研究相关文件，安排部署相关工作。
（二）全面实行领导干部学法清单制度。按照《县实现领导干部学法清单制度的实施意见》的通知要求，全面推行“八个一”工作模式：一是制定学法清单，将《民法典》《宪法》纳入共性学习清单，领导干部根据工作实际将《破产法》《证券法》《省地方金融条例》等纳入个性学习清单。二是记好学习笔记，统一制发领导干部学法笔记本，根据学法清单和个人年度学法计划，通过集中学习和个人自学的方式进行学习，并按计划认真做好学法记录。三是撰写述法报告。按照年度学法用法工作情况组织领导干部撰写述法报告3篇。四是开展法治调研，结合工作实际组织领导干部针对典当行、非法集资、金融服务乡村振兴等方面开展法治调研活动，形成法治调研报告3篇。五是举办法治辅导，根据分管领域涉及的法律法规，组织领导干部开展防范非法集资、金融政策等法治辅导3次。六是参加学法考试，组织单位中层以上干部本年度参加两次学法用法考核，考试成绩均为合格。七是建立学法档案，明确1名同志具体负责领导干部学法清单工作，汇总整理领导干部参加日常学法、考核考试、法治讲座、法治调研等学法活动情况。
（三）严格落实“谁执法谁普法”普法责任制。按照《关于在全县国家机关中进一步落实“谁执法谁普法”普法责任制的实施方案》通知中明确的我单位普法责任清单，扎实组织开展各项工作：一是常态化组织开展防范非法集资宣传教育活动。5月份组织开展了以防范非法集资、“套路贷”和“校园贷”为主题的宣传教育活动，制作了公益宣传片连续在电视台滚动播放，发放宣传折页3万余份、宣传品2000余份。5月15日组织9家银行机构及相关部门在文化广场开展防范和处置非法集资和“赶金融大集”集中宣传活动，设立宣传咨询站16处，接受群众咨询1000余人次。6月份组织开展了以“守好钱袋子˙护好幸福家”为主题的防范非法集资专题宣传教育活动，发放宣传品1100余份。同时，结合案件新形势，不断创新工作方式，组建了防范和处置非法集资志愿服务队，制定了年度宣传教育计划，依托志愿服务队深入社区、联户村进行防范和处置非法集资宣传教育活动，不断提升群众防范金融风险意识。二是加强金融政策宣传力度。成立金融政策研究工作领导小组，着力提升金融政策研究、金融政策宣传、调查研究工作水平。组建金融政策宣讲工作组，做好金融政策宣导落实，提供精准金融服务。今年以来已进行集中宣讲5次，不断提高金融服务实体经济能力和金融风险防范意识。三是强化业务培训。今年在住建局报告厅向社区网格员进行了防范和处置非法集资相关知识宣讲，通过剖析解读典型案例，进一步提高全县干部职工和群众防范能力。
（四）依法完善行政制度体系建设。一是严格执行规范性合法性审核标准体系，本年度我单位提报的县委常委会议题及政府常务会议题，在上会前均按照议题性质报送司法部门进行合法性审查，并根据反馈意见进行修改。二是规范行政规范性文件的制定和清理，我单位自成立以来制定规范性文件1份，已于今年5月份到期。
（五）强化对行政权力的制约和监督。一是持续加强政务公开，严格按照政务公开相关规定，及时将重大决策事项、可公开的政策文件、领导干部分工、防范化解金融风险工作信息等内容在政府网站公开，推动行政权力在阳光下运行。二是认真执行人大及其常委会的决议、决定，积极支持政协履行政治协商、民主监督和参政议政职能，自觉接受群众、社会、舆论监督，今年县政协对全县金融工作进行视察，并全县金融工作提出了有关要求。三是高质量办好建议提案，今年我单位承担政协提案6件，其中本年度能够及时解决的A类2件，三年之内能够解决的B类2件，已全部完成答复工作，办复率为100%，不需要答复解决的事项2件。四是自觉接受省委巡视反馈问题专项检查、执行中央八项规定精神等监督检查，针对反馈的问题即知即改，明确整改事项和责任人，确保整改到位。
二、存在的主要问题
一是没有相应行政执法权限。机构改革后，我单位性质为县政府直属事业单位，按照三定方案规定没有对地方金融组织的监管权限，工作人员均为事业人员没有相应的执法权。二是法律知识学习还需增强。法治观念和法律意识有待提高，还存在注重业务相关的法律法规学习，忽视了其他法律法规的学习的情况。
民法典培训方案范文第4篇
关键词：特许经营 限制竞争 法律规制 适用除外
前言
特许经营企业在其运作过程中，必然会产生诸种法律关系，导致多重法律后果，其中私法领域的问题，如主体之间的合同纠纷、知识产权纠纷等，可在现有法律框架内得到解决；但从经济法的角度考察，特许经营还关乎整个市场的竞争秩序与竞争自由，与前者相比，这些竞争法方面的问题更具有全面性与基础性，然而，遗憾的是这一问题并未引起立法与司法的高度重视，其某些限制竞争的行为得不到有效规制。
一、特许经营的概念及其含义
对特许经营概念的表述尽管各国存有差异，但其主旨基本相同，如：在美国，最早的特许经营法——美国加利福尼亚州1970年《特许权投资法》表述为：“特许经营是两个主体之间默示或明示的、口头或书面的合同或协议，根据这一合同或协议，被授权人的经营按照与授权人的商标、服务标记、商号、店牌字型、广告或表明授权人或其分支机构的其他商业符号的实质性联系的计划或机制从事经营。被授权人须直接或间接地向授权人交付特许权使用费。”它强调特许经营是以特许权的授予为基础的合同关系。在日本，社团法人特许连锁协会将特许经营表述为“企业(特许人)与其他企业(受许人)之间缔结合同，使用自己的商标、服务标记、商号及其它成为营业象征的标识，将在统一品牌下进行商品销售或其它经营的权利给予对方；另一方面，作为报偿，被特许人支付一定的报酬并投入必要的资金，在特许人的指导及援助下进行营业”，强调受许人取得特许权须向特许人支付相应的对价，且其经营要受特许人业务上的支配和控制，两者之间形成持续关系。《关于EC罗马条约总括适用除外规则》(CommissionRegulation4087／88)称“所谓特许经营，是商标、商号、店名、有益的商业模式、设计、著作权、经营诀窍或者有关专利的工业所有权或者是知识产权的组合，它意味着向最终消费者销售商品或为了提供服务而进行开发。”这一表述着重强调了特许经营的核心是特许人对其知识产权组合的应用推广。在我国，485号国务院令公布的《商业特许经营管理条例》中规定，“商业特许经营是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用。被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。”突出了特许经营双方的权利和义务。
特许经营是指特许人将其拥有许可权的商标、商号、专利和专有技术、经营方式和服务模式等，通过合同形式授予受许人使用，受许人按照特许人维护网络同一性的要求使用相关的无形财产、缴纳一定的费用，并独立承担法律义务和责任的经营模式。这一定义既表明了特许人基于特许经营合同而对受许人享有的管理控制权，又体现了受许人对其特许人的无形财产拥有合理的使用权，并具有如下含义：
(一)特许经营的核心是对特许人无形财产的特许推广。特许权从本质上说是一种使用许可权，但就特许经营而言，它只能是特许人保留无形财产使用权的非独占许可，第三人能否再被特许需由特许人与受许人商定。一般而言，由于特许人授予受许人在一定时期一定区域内使用其有权特许的无形财产，且要求受许人的业务要受特许人支配和控制，因此，受许人往往在特定时期特定区域享有独占的特许权，并排除特许人的自己使用。其次，特许经营所特许的权利是一种组合式的知识产权。尽管这些权利主要由商标、商号、商业秘密、专利权、专有权等组成，但也包括特定产品来源、经营理念、服务风格、业务培训等独特资源，且又不是它们的简单相加，而是各种知识产权的有机结合。由于这种权利已超出法律上的知识产权的概念，且又无法被学理上的知识产权概念所包含，已构成一种崭新的权利，故此，笔者称之为无形财产。
(二)特许经营双方当事人是独立的法律主体。特许人与受许人是具有独立法律地位的不同经营者，它们之间既无参股、控股关系，又无母子、分支经营的隶属关系。尽管受许人的业务要受特许人的支配和制约，但受许人必须用其自有资金对其经营进行实质性开发和维护，并独立拥有其业务及经营成果，尤其是在财产上作为独立的资产所有人，保持人格的独立，自行承担风险和责任。特许人既不享有受许人资产上的所有权、也不享有其具体经营业务的决策权及其经营成果的控制权，在法律上分属两个独立的法律人格，是相互独立的法律主体。
(三)特许经营是一种以特许权的授予为基础的合同关系。特许人与受许人以特许经营协议为纽带，并以此维系双方的加盟关系，加盟合作双方的权利、义务完全由特许经营协议约定。按照特许经营协议，受许人只有在取得特许人特别授权的情况下，才具有特许经营业务的资格，特许人需授予受许人在一定期间、一定区域内独家使用其商号、商标或服务项目等权利，并提供开展经营活动所需的必要信息、技术知识和训练。
(四)受许人的特许业务受特许人的支配和控制。在特许经营中，受许人虽是独立的法律主体，但由于连锁经营模式的特点，其经营业务只享有相对独立性，受许人须根据特许经营协议的约定，按照特许人规定的条件、经营模式和经营规则开展经营，尤其在市场计划、经营范围、折扣方案等方面，要受到特许人的直接支配和控制，特许人有权对受许人的特许经营业务进行监督、检查和指导。
转贴于
二、特许经营中的主要限制竞争行为
由于特许经营是特许人向受许人提供一套与该产品或者服务有关的、特殊的无形资产并予推广，因此，就特许人而言，特许经营对其更具有市场独占性。一方面，这种独占性是为了维护经营网络的同一性和特许人的声誉，是合法的，无需进行规制；但另一方面，如果特许人滥用垄断地位实施限制贸易或者限制竞争行为，就进入了反垄断法的规制范畴。
(一)指定购买与搭售。在特许经营中，特许人为维持其统一品牌形象或保持其产品质量，往往对加盟店装饰设计、装饰所用材料、商品陈列设计和生产过程中所用原料等有严格规定，受许人没有选择余地只能接受，这就为特许人指定购买或搭售商品提供了机会。这种搭售或指定购买如果是为了保证产品或服务的质量和稳定性，节约成本和开支，确保消费安全，且属一定配套产品或服务，则不应列入禁止之列。但是，如果特许人利用特许权的授予与否，强制受许人在获得特许权之后接受其所采购的或指定的货物，或者通过搭售加强特许人在市场上的支配地位，则构成了指定购买与搭售的不正当竞争行为。
(二)联合定价。联合定价通常表现为几个同类产品的厂商以协议、安排通谋或协同行动方式来共同固定或提高其产品或服务的价格水平。根据美国法律，如果特许人向受许人建议某种商品的价格为5美元，随后几个受许人商定价格为5．98美元，并促使特许人同意以此价格作为其建议价，则受许人间的行为即构成“横向联合定价”，特许人与受许人间则构成“纵向联合定价”。如果这种联合定价行为是基于相互间的价格协议，则构成了价格垄断，构成了非法的限制竞争行为。
(三)独占经营。在特许经营中，受许人享有在一定时期一定地域内经营的权利，这种权利往往不被赋予其他厂商，因而称之为独占经营或排他性经营。独占经营本身属厂商的一种经营策略，不应受法律规制，但在特许经营中，由于特许人与受许人双方力量失衡往往会产生阻碍竞争的“独占经营”——垄断，即：受许人占有某种绝对优势，在足以容纳若干受许人的地域内要求特许人授予其“独占经营”，以排斥其他人的申请，获取高额垄断利润，亦或由于特许人与受许人间的特殊关系(如受许人许以较高特许费)，当其他符合条件的第三人申请特许经营时，特许人不授予其特许权，即构成了限制竞争的“独占经营”。
(四)限制转售价格。限制转售价格是指一方当事人责成另一方当事人只能以固定的价格出售有关商品的协议及其相应行为。包括：(1)出卖之一方(主要系生产者，但也可能为销售者)对交易相对人向第三人销售之价格(即转售价格)以各种方式加以限制或约定之行为。(2)出卖之一方非仅对于交易相对人限制或约定转售价格，更要求其对于向其购买者再为出售时之销售价格(即再转售价格)亦予以约束或限制之行为。限制转售价格从本质上是一种间接联合定价，在性质上应视为垂直联合行为。这种行为不仅因阻碍了零售机构间的价格竞争，从而不利于整个市场的竞争，而且也因经营更为有效的零售商不能将其高效率带来的好处扩展至消费者，使其忍受固定的较高价格，而为各国立法所禁止。
(五)回授。回授是指在知识产权许可协议中，被许可人同意将其对许可人技术所作的改进再许可给许可人使用。回授协议在某些情况下具有积极意义，特别是非独占性回授。特许经营合同中常常包含此类条款。回授条款在一定程度上具有促进竞争的积极因素，但当回授条款实质上影响了受许人从事研究开发工作的积极性，从而削弱创新市场中的竞争，对竞争产生负面效果时，则构成了限制竞争行为。由于受许人是在特许使用专利技术的基础上发展出新的技术，该技术凝结了受许人的智慧，但该新技术价值的体现又与原专利技术无法分开，因此，为保护特许人利益，受许人只能在一定范围内实施该技术并给特许人以一定经济补偿，或将该技术以合理的价格转让给特许人，但均需双方在平等基础上协商一致。若在特许经营合同中强制性地规定受许人将新技术回授给特许人或其指定的企业，势必会造成特许人的技术垄断，进而造成行业垄断，则为非法限制竞争行为。
(六)特许经营合同终结后已公开商业秘密的使用。在特许经营合同期限内，特许人为维护其利益，对受许人设定使用商业秘密的限制条件，应为法律所允许。但是，在有些情况下，特许人却往往借口维护其自身利益，要求受许人在合同期满后，并在商业秘密已经公开的情况下亦不得使用，则这种限制阻碍了市场主体问的公平竞争，构成了非法限制竞争行为，不应为法律所允许，但未公开的商业秘密不再此限，因为，该商业秘密要受《反不正当竞争法》的保护。
三、对特许经营中限制竞争行为的法律规制的立法建议
迄今为止，我国还没有一部调整特许经营法律关系的专门性法规，尽管特许人与受许人间的纠纷可以参照国务院公布的《商业特许经营管理条例》或适用或类推适用《民法通则》、《合同法》、《商标法》、《专利法》、《反不正当竞争法》等法律中有关保护知识产权的法条作出裁判，但就特许经营中的诸多反垄断问题，上述法律却不能予以有效调整。
(一)加强特许经营立法，做好立法模式选择。关于特许经营的立法模式，主要有美国的和欧盟两种。美国的模式主要是从宏观上对特许经营作原则性规定，具体的案件认定由法官裁量。而欧盟除了在《欧盟条约》对此给予原则性规定外，还制订了专门适用于特许经营合同的4087／88号法规，该法规对特许经营合同中的各种限制竞争行为的反垄断法效力问题作出了具体规定。比较而言，欧盟的立法模式既有原则性规定又有适用上的确定性，既增强了法律的可操作性和可执行性，又简化了执法程序，降低了执法成本由于我国现行立法深受欧洲大陆法国家的影响，就此而言，在特许经营立法模式选择上，欧盟模式对我国具有更好的借鉴意义。我国将来有关特许经营的立法，可以考虑建立以《民法典》为基本法、《反垄断法》为特别法，并制定有关特许经营的专门性单行条例这样一种多层次、立体式的网络状法律保护体系，对特许经营加以更好的调整。
在未制定专门的特许经营法之前，也可以借鉴欧盟的做法，可以将特许经营合同规定在正在起草的民法典中，具体内容应当包括一般规定、当事人权利义务、合同无效情形等方面内容，同时，对特许经营中的各种限制竞争行为的反垄断法效力作出具体的规定。
(二)在反垄法中对特许经营的规制重点作出具体规定。作为一种特殊的经营方式，特许经营在其运作中很容易发生特许人滥用权利的情形，对此立法应予以高度重视，就此把应予禁止的限制竞争行为作为重点考虑，并尽可能作出明确、具体的规定。笔者认为，为保持立法的一致性，可以在反垄断法中对这些限制竞争行为作出规定。为此，一是要确立判断限制竞争行为合法与否的法定原则，其判断标准有二：①消费者利益原则，即指特许经营中的限制性条款是在更大程度上维护消费者利益，使消费者在庞大的特许经营体系的任何一个环节中都能获得品质同一的产品；②竞争性原则，即特许经营中限制性条款是为了加强整个特许经营体系的竞争实力，带动相关市场的竞争性，从而进一步促进和提高竞争机制，真正实现有效竞争，亦即“立法目的是保护竞争而非竞争者”。二是要明确列举出所要禁止的限制竞争行为。笔者建议应包括以下行为：①本来是竞争对手的特许人与受许人就竞争产品达成的特许经营协议；②特许人不允许受许人从第三方购买同等质量的产品；③限定受许人只能销售特许人的商品并拒绝指定由受许人提议的其他企业为供货商，且这种限定并非出于保护知识产权及维护专营网络的同一性和声誉为目的；④禁止受许人在协议期满且技术秘密已公开的情况下使用该技术秘密；⑤并非出于维护特许经营网络同一性和声誉或维护消费者利益为目的，限定受许人出售商品或提供服务的价格；⑥限定受许人必须将其就许可的专利技术所作的后续改进或新应用方法的权利无偿地回授给特许人或其指定人；⑦规定受许人接受与特许经营无关的、实际上并不需要的其他知识产权、设备、产品或服务项目；⑧其他违反合法原则的限制竞争行为。
民法典培训方案范文第5篇
关键词：劳动关系；市场经济；就业；经济发展；企业管理
C集团公司2013年和2019年两次被评选为全国构建和谐劳动关系模范企业，集团公司下属20余家公司，员工4000余人，劳动关系纠纷控制较好，能得到及时有效的解决。但即使这样，笔者和一些人力资源从业者也普遍认为当前劳动关系越来越复杂，存在较多实际困难，亟待探讨和交流完善。就劳动关系问题，笔者有如下想法以供交流。
1和谐劳动关系的基本特征与内涵
本文认为，和谐劳动关系基本特征和内涵基本要素主要包括以下三个方面。(1)和谐劳动关系必须拥有健全的法律基础建设。我国作为法治国家，任何行为都需要依据法律加以规范，法律是调整劳动关系的基本手段，劳动关系的形成、运行、处理和协调都必须法制化，任何劳务关系都必须拥有法律原则可查并加以管理。目前我国已经颁布了劳动法、劳动合同法、促进就业法等许多有关于和谐劳动关系的法律，在民法典领域也有相关原则借鉴，在一定程度上已经明确确认了员工和用工单位的法律关系和权利与义务。(2)和谐劳动关系必须建立在民主化基础之上，民主化主要是指劳动关系建立三方协商机制。三方协商机制主要是指工会、企业和政府部门的三方机制，三者都是和谐劳动关系建设的核心力量，三者必须共同参与到劳动法律和相关管理制度的建设中，共同研究解决劳动不和谐关系问题，加强劳务关系的保障和处理。其中，政府作为监督管理者，工会作为协调者，企业则作为劳动雇佣者。(3)必须在劳动雇佣条件和雇佣过程中，融入和谐公正体系。在双方签订劳动合同时必须遵循法律，劳资双方必须拥有明确的权利和义务，劳动收益的分配要公平正义，以促进劳资双方平等和工作积极性。在经济发展与建设的环境中，劳动关系定然存在诸多矛盾和冲突，这些矛盾和冲突必须拥有更为高效地化解渠道和手段，才能有效维持劳动双方利益的动态平衡。
2目前经济环境下构建和谐劳动关系存在的困境和问题
2.1经济市场改革导致和谐劳动关系构建难以落实
在市场经济影响下，所有企业和劳动者都必须面临市场竞争的压力。劳动者对企业来说是提供劳动力资源，并以劳动力的价值贡献来促进企业发展的角色。在市场经济体系下，企业之间的市场竞争十分激烈，为了提高企业的核心竞争力和市场占有率，企业的核心目标是垄断市场，存在极端的逐利意识。企业拥有诸多资本可以加以运行，那么在劳动市场中拥有诸多谈判优势，在劳资双方博弈中往往占据上风，劳动者经常处于劣势，所以劳动者会经常受到企业的不合理要求，使劳动者收益受损，从而影响劳动者与企业之间和谐关系的建设。此外，构建和谐劳动关系必须保证劳动者的收入不断提高，在市场经济下，劳动者收入的提高与企业利益最大化的发展目标存在明显矛盾。人力成本一般是企业经营中的重要成本之一，如果单纯提高劳动者收入，必然会提高企业经营成本，并降低企业核心竞争力。而在企业竞争中企业面临的竞争环境较为残酷，企业必须采用降薪和裁员的方式渡过市场危险期，这样的内在和外在影响进一步激化了劳资双方的对立关系。所以，在市场环境下，虽然为经济的快速发展提供了发展机遇，但也同样为和谐劳动关系的建设制造了诸多潜在矛盾和问题。
2.2法律制度不完善，政府监管措施不完善
从目前我国劳资双方关系来看，企业占据上风，所以企业在用工过程中存在诸多违法违规现象，我国虽然拥有保障劳动者权益的法律法规，但受到劳资关系不平衡的影响，导致劳动法律落实不充分，在企业和行业中存在诸多就业歧视关系，以及同工不同酬的情况。劳动仲裁作为解决劳动关系问题的重要机制，从目前劳动仲裁的效果来看仍然存在诸多问题。第一，劳动仲裁程序繁琐时间过长，劳动者的时间成本和机会成本都相对较高，所以很难在劳动仲裁中长期与用工企业周旋。第二，劳动仲裁监管存在障碍和困难，政府监管不力，政府对相关管理部门的监督力量有所不足，因此导致和谐劳动机制的建设水平和效果都相对较差。同时，劳动法虽然对企业员工福利待遇和节假日做出了详细规定，但在法律执行的实务方面，由于缺少对企业的监管和具体的处罚措施，且各地执行政策不一致，导致对劳动者的保护很难到位。
2.3劳动者权益诉求存在明显差异
随着社会的高速发展，90后、00后逐渐成为劳动力市场中的主力军，这部分劳动者随着信息化社会的发展而成长，所接受的信息要远高于传统劳动者。新生代劳动者知识储备较丰富，信息获取能力更强，对劳动权益的理解和诉求也更多，这部分劳动者对高收入、高成就的工作具有更高的追求度，喜欢自由度较高的工作。新生代员工的特点与企业固定的管理模式存在一定的冲突和矛盾，导致企业管理措施无法满足这部分员工的发展需求，这就为企业与劳动者产生矛盾埋下了隐患。此外，随着我国经济与世界经济逐渐深入接轨外来企业，国内企业面临的经营压力逐渐增大，企业利润逐渐缩水，企业为了降低成本，往往会优先降低劳动者的薪资待遇，劳动者在劳动关系中一般处于劣势，就会导致劳动关系更加紧张，对我国劳动市场的和谐有序发展造成了严重的消极影响。
2.4工会职责定位较为模糊
目前，我国已颁布的工会法，对各级工会组织代表的权利与义务进行了明确规定，要求工会必须维护我国职工的合法权益。但在现实工作中，工会的角色定位相对模糊，无法将工会法中所规定的条款落实到位，因而无法起到真正保护员工的作用。当前，大多数企业的工会主席和相关负责人员均是公司职工，本身与公司存在劳动关系，且工会的开支经费大多依靠企业支持，导致工会的工作开展缺乏独立性和自主管理性。企业也会利用工会，压制或侵犯员工利益，在公司相关制度建立时，未对所有工会管理内容进行谨慎严密的描述，存在一定的解读空间，造成部分职工合理合法的诉求无法得到有效落实，导致劳动者与企业关系更加矛盾。企业员工在工会中也缺少民主、顺利的意见表达渠道。工会在企业中能够发挥的第三方协商作用极少，甚至部分工会为了保障企业权利，在发生劳动纠纷时往往会站在企业一方。
2.5公司的经营发展定位和员工利益的冲突
企业的目的更多是为了效益，更多是唯利润价值最大化。特别是民营企业，为了生存发展，会更多地考虑如何压制成本，而在很多员工利益上的成本费用都是能减则减、能无则无。在出现劳动纠纷时，企业靠着在日常管理和证据等方面掌握的主动权，提供片面证据、虚假证据，同时通过协调政府和相关组织关系，规避风险、逃避责任；员工面对强势的政府、企业组织的协调力量，信息也极不对称，法律知识储备也不足，往往出于省事角度，大多会选择大事化小、小事化了，最终导致员工利益得不到保障，劳动关系更加紧张。
3劳动关系不和谐，对社会和经济发展的消极影响
在社会热点话题中，每次出现劳动关系话题定然会成为广大群众广泛关注探讨的热点。在多样化的劳动中，随着自媒体的传播和扩大，如果不能及时、妥善地解决好群体性的劳动关系矛盾问题，定然会导致社会公信力下降，继而引发一系列其他社会问题。
4解决劳动关系不和谐困境的有效对策
4.1加强法律制度建设及政府监督管理
在法律制度层面，随着社会和经济的快速发展，原有法律体系制度已无法再应对目前劳动市场中出现的多元化问题，所以亟需对原有法律进行重新调整和建立新的法律规范。从相对发达的国家法律建设来说，劳动仲裁是有效解决劳动矛盾关系的措施之一。所以，在法律层面必须建设科学的劳动处理机制和仲裁机制，对仲裁过程和适用范围加以限制，从而有效提高劳动仲裁的工作效率，促进劳动和谐关系的建立。同时，我国在劳动法方面存在立法片面性，立法方面需从市场经济发展和劳动关系保护双重因素合理评估和考量，既要符合当前市场实践，促进经济发展，又要保护好员工的合法利益。在执行层面，对于不同的违法行为，要建立相应的明文规定和具体的处罚标准，以确保在实际操作中有章可循。
4.2建立企业工会集体谈判制度
工会作为广大劳动工作者权利的服务者和代表者，必须拥有其自身的独立性和自主性，避免企业工会受到企业管理者的制约而导致无法为企业工作人员服务，真正让企业工会能独立运营、管理，与企业平等协商，为广大职工发挥维权作用。工会需要遵循工会法的相关规定，在有关劳动问题处理中做好自身职责，发挥权力与职能。特别是要使工会成员、负责人均由员工代表合法产生，使用好工会的谈判和代表作用，能从员工利益角度出发，代表职工与企业进行和谐平等谈判，这样才能改变企业员工长期处于被动和劣势的地位。此外，集体化谈判还能有效防范企业工会站在企业一方的情况发生，将权利义务分配合理化，有助于减少劳动关系双方的冲突。
4.3强化劳动者自身法律与权利意识，建立利益集体观念
企业和劳动者是相辅相成的，企业的发展源自员工提供劳动智慧和汗水，而企业又为员工提供生存和发展平台。劳动者与企业实际上存在共同利益。所以，要建设和谐的劳动关系，就必须强化企业劳动者的主体思维意识，能够认识到自己与企业是一对利益共同体，切身从企业发展角度出发，避免权利过度滥用，才能促成双方的平等谈判和长效管理。同时，需要强化劳动者自身的法律权利意识，劳动者在企业管理中多处于劣势，在自身合法权益受损时，往往会选择被迫接受相应条件。只有企业劳动者在自身权益受损时可以合理利用法律武器保护自身权益，才能真正实现劳资双方的对等关系，从而为构建和谐的劳动关系奠定良好的基础。
4.4强化企业社会责任，激励企业改善劳动关系
在社会主义体系下，企业的发展目标除了利益最大化以外，还要遵循国家法律政策和社会道德约束，履行社会责任，促进社会和谐有序发展。政府要对企业做好监督与管理工作，定期对企业管理者进行法律制度和社会责任培训、宣传，提高企业管理者的社会责任意识，严格依法守法办事，提高企业违法成本，有了法律监督才能为构建和谐劳动关系提供保障。企业、政府工作部门之间也要责权分明，相互制约、相互平衡，保障法律制度在执行层面能得到有效落实，促进企业与社会共同进步，实现可持续和谐稳定发展。
4.5加强企业文化建设，促进企业管理提升
企业文化是企业生存的基础，对企业可持续性发展具有重大影响，尤其是在对内建立和谐稳定劳动关系、增强企业凝聚力，对外提高企业形象方面具有重要作用。如果没有为全体员工认同的企业文化作支撑，企业与员工共生共享的局面就难以维持，更谈不上和谐劳动关系。类似的文化建设有：积极树立员工是企业财富思维，不断提高员工福利待遇，共享企业发展成果，开展相关激励措施；为员工发展创造平台，重视人才队伍建设，促进员工成长，构建和谐的组织团队；通过企业上下凝练企业文化手册，树立企业和员工共同遵守的基本原则，建立企业和员工相辅相成的命运共同体思维；在制度和管理层面，将企业文化有效渗透各个管理层面，且转化为现实生产力；积极组织开展文娱活动，加强与员工的沟通，提高员工的幸福感、自豪感和归属感，开办企业内部沟通刊物或平台，促进上下沟通渠道顺畅。
5结语
综上所述，构建和谐劳动关系是实现社会和谐稳定发展的重要基础，目前企业与员工的关系中仍存在诸多劳动矛盾问题，相关工作者必须加强法律建设，完善法律落实影响机制，为解决矛盾和劳动纠纷建立平衡有效的处理机制，以保障企业工作人员的合法权益。
参考文献
[1]冯会敏.构建我国和谐劳动关系的困境与对策[J].现代商贸工业,2021(12):74-75.
[2]蒋晓婧,马军红.新时代构建和谐劳动关系的困境及对策分析[J].智库时代,2018(39):115+117.
[3]闫新燕.城镇化过程中构建和谐劳动关系的困境与对策探析[J].生产力研究,2014(9):94-96+106.
[4]许晋.构建我国和谐劳动关系的现实困境及解决对策[J].湖北科技学院学报,2012(10):185-186.
[5]周春梅.构建和谐劳动关系的困境与对策[J].南京社会科学,2011(6):85-92.
[6]毕金玉.构建国有企业和谐劳动关系中存在的问题及对策建议[J].区域治理,2019(46):72-76.
[7]孙瑞杰,曹琳.论构建和谐劳动关系的困境与对策[J].现代商贸工业,2017(22):78-80.
