普通法与特别法的关系

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普通法与特别法的关系范文第1篇

关键词 法条竞合 独立竞合 包容竞合 特别法条

作者简介：梁志，北京市通州区人民检察院。

法条竞合，又称法规竞合， 是指某一种行为同时符合了不同的法律条文所规定的犯罪构成，但从法律条文本身的关系上来，当然且排他的只能适用其中一个法律条文。换而言之，法条竞合之所以存在是因为法律条文所规定的某种行为或者现象具有高度的概括性，而现实生活确又千变万化、无穷无尽，简练而又高度概括的某个法条本身可能难以描述全部的行为。在此种情况下，现实生活中的某一种犯罪行为可能既符合这个法律条文的规定，也符合那个法律条文的规定，难以绝对的割裂或者对立。遇到此种情形，不仅需要我们在立法层面不断改进立法技术，减少法条竞合的现象；更需要我们在司法实践中学会合理适用相应的原则处理法条竞合的情况。法条竞合是大陆法系国家刑法当中重要的理论，大陆法系国家普遍在刑法竞合或罪数理论当中对其进行阐述。

一、 德日刑法学中的法条竞合理论

以德国、日本为代表的大陆法系国家对法条竞合的研究较为深入，目前我国法条竞合的概念主要来自于德日刑法学。 以德国为例，其刑法学界以行为的单复数为出发点， 将刑法竞合分为想像竞合、实质竞合与法条竞合：

1.想像竞合，指一行为数次违反同一刑法法规或者数次触犯同一刑法法规的情形。

2.实质竞合，指行为人实施了数个独立的将在同一诉讼程序中受审判的犯罪情形。

3.法条竞合，是指表面上数个刑法条文之间有竞合，但实质上只能适用其中的一个条文而当然地排除其他竞合条文的适用。虽然德国的刑法典中没有关于法条竞合的明确规定，但其理论界却有着相对深入的探讨，认为法条竞合其本质上是犯罪单数。

要理解日本刑法学界对于法条竞合的研究，首先需要明晰该国关于罪数形态的相关理论。在日本刑法学界，通常分为以下三类 ：

1.本来的一罪，按其字面的意思理解，实质上一个行为只符合一个构成要件。常见的情况有一行为可能触犯了数个法益，但该数个法益均在同一构成要件之下；再如集合犯、连续犯、结合犯等；同时，法条竞合也包括在本来的一罪中。

2.科刑上的一罪，即一个行为或者数个行为符合数个构成要件，但并不以数罪论处，在科刑上只做一罪处理。最典型的有想象竞合犯，即一个行为符合数个构成要件，但根据罪责刑相适应的原则，禁止重复评价，一行为只评价一次。再如牵连犯，即作为犯罪手段的行为或者结果的行为触犯其他的罪名，并不按数罪处罚，而是择一重罪处罚。

3.并合罪，即按照行为的不同分别定罪，数罪并罚。由此可见，在日本刑法中法条竞合属于本来的一罪。

二、 我国刑法关于法条竞合的理论

在大陆法系的国家中，刑法上对犯罪分类的划分标准较为清楚，主要以行为所侵犯的法益为主。宏观上可以分为侵犯公民个人权益的犯罪、侵犯法律所保护的社会法益的犯罪以及危害国家利益的犯罪；在微观上以行为特征为标准，分为各种具体的犯罪，故而犯罪的重复出现比较少见。与此不同，我国刑法中的犯罪构成采用四要件论。因此，虽然目前我国刑法划分的标准主要以犯罪行为侵犯的客体为主，但犯罪主体、犯罪的客观方面也被作为划分的标准。而这三种划分标准的同时存在，必然导致我国刑法上对于犯罪的规定较为错综复杂，在适用刑法条文时出现大量法条竞合的现象。如一些常见的职务犯罪以犯罪主体作为划分的标准 ，最典型的例子即是贪污罪、职务侵占罪和侵占罪，这三个罪名在犯罪的客观方面具有相似之处，但因为犯罪主体的身份不同，导致最终适用罪名的不同。

在我国刑法理论中，法条竞合主要有以下四种类型：

（一）独立竞合

所谓独立竞合，亦被称为特别关系，是指一个犯罪行为同时符合两个法律条文的规定，但该两个法律条文中一个为一般性的规定，一个为针对特定犯罪的特别规定。在此种情况下处理法条竞合的规则应该是特别法优于普通法，即“特别法优于一般法适用” 的原则。如我国《刑法》第266条规定的诈骗罪与第224条规定的合同诈骗罪即为普通法与特别法的关系，在一般情况下适用266条的规定，但在签订、履行合同的过程中诈骗的，则适用224条之规定。因此，也可以理解为相对于普通法的规定而言，正是由于特别规定的存在，使其从普通法规定中分离出来。

（二）包容竞合

包容竞合，是指“一个罪名概念的外延是另一罪名概念的外延的一部分，但犯罪构成的内容已经超过外延窄的罪名概念的情形”。此种情况下处理法条竞合的方式是全部法优于部分法。 一般而言，该类型的法条竞合在大陆法系刑法理论中被称为吸收关系，日本学者则视其为法条完全与不完全的竞合。相较于其他大陆法系国家而言，我国刑法中的包容竞合情形大量存在，主要原因有两个方面：一方面是过多的设置加重构成，将他罪作为本罪的加重构成；另一方面，我国刑法中按犯罪所侵犯的客体为标准对犯罪进行分类，从而导致罪名之间发生重合。

（三）交互竞合

交互竞合，是指刑法条文规定的两个罪名之间具有部分的重合，在处理此种法条竞合时应当适用的方法是重法优于轻法。在德国刑法学界将这种情况称之为法条竞合的择一关系，学者认为择一关系存在的前提是构成要件行为的部分重叠，这也是有别于包容竞合的关键。但日本刑法学界有学者持有不同观点，认为择一关系并不属于法条竞合，而是针对具体的犯罪事实进行判断，而后再选择适用的法律，实质上属于对事实的判定，而非法条竞合本身的问题。 （四）偏一竞合

偏一竞合，是指两个法律条文的规定具有交叉重合之处，但是犯罪行为却已经超出了交叉重合的规定。在大陆法系刑法理论中，偏一竞合又称为补充关系，对于该类法条竞合处理的方式是基本法优于补充法 。在我国刑法中最典型的偏一竞合的例子是《刑法》第114条与《刑法》第115条的规定，普遍认为《刑法》第115条的规定是基本法，第114条为特殊法。当行为人实施了放火等危害公共安全的行为，又尚未造成严重后时，虽然其行为符合了第115条规定的部分要件，但因未造成严重后果而不能适用第115条之规定，只能适用第114条之规定。

三、 我国法条竞合理论存在的问题

（一）特别法优于普通法与重法优于轻法的冲突问题

在处理法条竞合的特殊关系时，特别法优于普通法作为一个基本原则被广泛运用，然而在某些情况下却会出现特殊法轻而普通法重的情形，对此应该如何处理，理论界存在不同的观点。

有部分学者认为，特别法应当绝对优于普通法，除法律明确规定外，任何人都不得违背法律作出个人的价值判断 ，从而适用作为普通法的重法而排除适用作为特别法的轻法。同时，也有部分学者认为，当法律明确规定优先用重法或者法无明文禁止适用作为重法的普通法时，可以按照重法优于轻法的原则处理此类法条竞合问题。

笔者也较为赞同第二种观点。虽然一般情况下，立法者之所以在设立普通法之外还要专门设立特别法，本身就是因为某种犯罪具有特殊或者突出的特点，必须针对这些特点予以惩罚，所以在行为符合特别法的规定时应该按特别法处理。然而，当法律明文规定按重罪定罪量刑或法律虽没明文规定，但如果按特别法处罚明显不符合罪责刑相适应原则时，则可以按照具体情况适用重法优于轻法原则。

普通法与特别法的关系范文第2篇

论文摘要：刑法中的法规竞合关系尤为复杂，优、劣位法条在立法的层面上互相补充，因只能择一适用在司法的层面上又互相排斥。优位法条的区分与适用规则的建立是法规竞合研究的理论出发点和实践指向。将法规竞合区分为逻辑性的法条竞合与评价性的法条竞合，有助于合理区分并适用优位法条；法规竞合不适用“重法优于轻法”；我国刑法分则对优位法条“从重”或“从轻”之特别规定显然违背现有的罪数理论，视其为立法的特别规定更有助于保持罪数理论的协调和内在统一性。

“法律秩序的统一不是事实上的存在，而只是一种理想。”法律作为抽象的行为规范，一个法律规范通常调整符合一定要件的一类法律关系；由于现代社会法律体系的立体化结构，常常发生同一事实符合数个规范的要件，数规范皆得适用并产生数个法律效果的现象，称为规范竞合。因刑法规范受到罪刑法定原则的制约，即法无明文不为罪、法无明文不处罚，不能适用类推原则，所以刑法规范中的竟合关系更为错综复杂。面对具有竞合关系的数法条，如何选择并适用其中的优位法条既是理论上需要进一步澄清，也是司法实践中常常面对并迫切需要解决的问题。

一、法条互补——法规何以竞合?

(一)何谓法规竞合?

法规竞合又称法条竞合，在德国刑法理论中称“假性竞合”或“法律单数”，指数个刑法法规只是表面上相竞合，但实际上是一个刑法法规排除了其他刑法法规的情况。就理论体系而言，德国学者对法规竞合的研究是相对于真正竞合，即想象竞合犯和实质竞合展开的；而日本学者是把法规竞合放在罪数理论中加以研究，代表性的观点如大塚仁教授认为：“一个行为在外表上可以认为相当于数个构成要件，但是，实际上只适用其中某一个构成要件，其他的构成要件当然应该被排除的场合，称为法规竞合”。不过，何以其他的构成要件“当然应该被排除”，大塚仁教授并未加以指明。

我国学者对法规竞合的研究秉承了日本学者的思路，将法规竞合作为罪数形态的一种加以研究；不过，对发生竞合的劣位法条何以“当然应该被排除”未予深究，往往想当然地认为是逻辑上的排除关系，因而一般采取逻辑分析的方法对发生竞合之诸法条的包容或交叉关系加以研究并决定优、劣位法条的取舍。如张明楷教授认为，法条竞合是指一个行为同时符合了数个法条规定的犯罪构成，但队数个法条之间的逻辑关系来看，只能适用其中一个法条，当然排除适用其他法条的情况。陈兴良教授认为，犯罪构成之间存在逻辑上的从属或交叉关系是法条竞合的逻辑本质。刘士心博士认为，法规竞合犯的法规选择，取决于数法规之间的逻辑关系。理清立法中法规竞合逻辑模式及其与法规竞合犯类型之间的对应关系，是科学确立法规竞合犯法律适用原则的基础。

问题在于，仅以逻辑分析的方法能否穷尽法条之间的关系在方法论上并非没有疑问，如果规定不同构成要件的法条之间都是并列关系。或许这种方法还可成立；然而，法条之间除并列关系外，还存在错综复杂的交错关系。“法律中的诸多法条，其彼此并非只是单纯并列，而是以多种方式相互指涉，只有透过它们的彼此交织及相互合作才能产生一个规整。”在刑事立法中，为严密法网，立法者往往从不同的角度归纳可罚行为的类型，并规定相应的犯罪构成，这就使得不同罪名的犯罪构成之间不是平面的并列关系，而是处于立体的交错状态。因而，大塚仁教授所称的“当然应该被排除”，除了逻辑上的排除关系外，更主要的还包括规范评价上的排除关系，而后者对法规竞合的研究至关重要。为尽可能描述出质的规定性，以体现概念的区分功能，笔者试对法规竞合界定如下：

法规竞合是指行为人实施一个犯罪行为，由于触犯具有逻辑或刑法评价上包容关系的数个罪名的犯罪构成要件，表面上导致该数个罪名皆可适用，而依逻辑或刑法评价上的包容关系当然适用包容法条的犯罪竞合形态。

(二)优、劣位法条何以并存?

就单一的法条而言，并无优劣之分。不过，“在罪刑法定原则对构成要件的明确性要求之下，描述事实的概念元素所组成的规范通常只有一个评价角度，而一个具体发生的犯罪事实，却可能同时符合数个构成要件，因此便可能发生数个构成要件可同时诠释一个犯罪事实的情形”。例如，放火行为同时有公共危险和毁损两个评价角度，只不过通常的评价是从公共危险的角度出发而已；盗窃枪支弹药可以同时有盗窃和盗窃枪支弹药两个评价角度。可见，同样一个行为，在规范评价上原本可以从不同的视角得出不同的评价结论。当两个法条都可以对产生同一具体危害事实之一行为进行评价，而两法条又不能同时适用，不得不在两法条之间“PK”择一适用之际，就会产生优、劣位法条之分。

法条之间不会无缘无故地发生竞合，竞合的实质在于数个不同法条的犯罪构成同时适用于同一具体危害事实，相互之间在评价事实要素上的包容或交叉关系。在笔者看来，法条之间处于包容竞合关系的构成法规竞合，处于交叉竞合关系的则构成想象竞合犯。就法规竞合而言，在竞合的诸法条中，构成要件对犯罪行为的评价事实要素具有最大包容性的法条即优位法条，其它法条即劣位法条。形象地说，如果将刑法分则规定的各个构成要件看作评价犯罪行为用的大小不一的容器的话，法规竞合即指几个不同的容器都可以容纳某一犯罪行为，而优位法条所规定的构成要件是在规范评价上具有最大包容性的容器；一旦找到这个具有最大包容性的容器后，其余容器已无适用的余地，可弃之不用。

优、劣位法条并存，绝大多数情况下并非立法的疏失，反而是立法者有意而为之，旨在严密法网，充分发挥刑法保护社会、打击犯罪之功能。简而言之，优、劣位法条在一部法典中并存至少体现了如下立法指向：

1补充性。正如贝卡利亚所指出：“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性。”各国刑法普遍增设了危险犯和持有犯的补充性的立法例。与实害犯相比，危险犯缺少了物质性的犯罪结果；如果刑法没有危险犯的规定，就不利于打击对重要法益具有高度现实侵害性的行为。基于同样的考虑，如果司法机关对犯罪行为人所持有特定物品，如的来源、去向不便查清，就很难以走私、贩卖、运输、制造罪定罪；为了加强对特定物品的管理，遏制相关犯罪，填补犯罪构成的空隙，刑法另设了非法持有罪等持有犯，对于预防下游犯罪和打击上游犯罪具有重要意义。

2着重性。立法者在设定普通犯构成要件的同时，对普通犯的某一构成要件要素特殊强调又规定了相应的特别犯，如我国刑法在第264条盗窃罪和第267条抢夺罪的普通犯之外，在第127条就犯罪对象的特殊性规定了盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪；在第364条规定的传播物品罪的普通犯之外，基于犯罪目的的特殊性，在第363条第1款又规定了传播物品牟利罪等等，针对这些特殊强调的犯罪构成要件，刑法规定了更高刑度的法定刑，体现了着重打击的立法态势。另外，立法者有时还会对特别犯规定低于普通犯的法定刑，如我国刑法对职业过失犯罪规定了低于普通过失犯罪的法定刑，如第133条交通肇事罪致人死亡和第335条医疗事故罪造成就疹人死亡的法定刑均为3年以下有期徒刑，低于第233条过失致人死亡罪3年以上7年以下有期徒刑的法定刑。

二、法条互斥——优位法条何以区分、适用?

优、劣位法条的区分主要是从法条适用的角度而言，二者的微妙关系在于，在立法的层面上原本互相补充，因只能择一适用在司法的层面上却又互相排斥。

(一)优、劣位法条何以不能同时适用?

前文已述，法规竞合是指行为人实施一个犯罪行为，由于触犯具有逻辑或刑法评价上包容关系的数个罪名的犯罪构成要件，表面上导致该数个罪名皆可适用，而依逻辑或刑法评价上的包容关系当然适用包容法条的犯罪竞合形态。可见，法规竞合以同一犯罪行为触犯的数个法条之间具有逻辑或刑法评价上的包容关系为前提，如果同时适用具有包容关系的优位法条和劣位法条，必然造成对同一行为的重复评价。如法条A的构成要件有a、b、c、d、e五个要素，而法条B的构成要件有a、b、c三个要素，换言之，A构成要件拥有B构成要件所有的要素，并且含有B不具备的要素，因而A构成要件可以将B所有的要素都包含于内，行为人的犯罪行为如果构成A构成要件，则必然构成B构成要件。如果同时适用A、B两个构成要件，则B的所有要素a、b、就会重复评价，显然评价过度，违反了禁止重复评价原则，因而是不适当的。

(二)优位法条何以区分?

所谓优位法条的区分，即如何从竞合之数法条中找到在逻辑或刑法评价上具有包容性的法条。优位法条区分规则的建立与法规竞合的分类密切相关。如何对法规竞合进行分类是法规竞合研究的重要问题，各国刑法理论有不同的分类方法，意大利刑法第15条规定：“当不同的法律或同一刑事法律中的不同条款调整同一问题时，特别法或法律中的特别条款优于普通法或法律中普通条款，法律另有规定的除外。”因而，在意大利刑法理论中只承认特别关系的法规竞合，特别条款即优位法条。德、日刑法学在传统上将法规竞合分为特别关系、补充关系、吸收关系和择一关系，因而规定特别条款、基本法构成要件的条款、构成要件更具有完全性的条款和从构成要件的对立关系中选择其一并适用的条款即优位法条。不过，择一关系和吸收关系是否构成法规竞合在理论上还有争论，德国学者20世纪70年代以来的见解认为法条竞合只有特别和补充两种类型，表明了从理论上对法规竞合的成立范围加以限缩的趋势。

我国学者偏重于从逻辑分析的角度对法规竞合提出了多种分类方法，如“两分法”，即全包含关系的法条竞合和交叉重叠关系的法条竞合，或从属关系的竞合与交叉关系的竞合；再如“两类四分法”，即先将法规竞合分为从屑关系的竞合与交叉关系的竞合，又将前者分为独立竞合、包容竞合，后者分为交互竞合、偏一竞合等等。

在以上对法规竞合分类的观点中，对包含关系的主张笔者并无异议，对交叉关系的主张则难以认同。如果行为触犯的是两个法条的交叉部分，无论是所谓交互竞合还是偏一竞合，除了法定刑的比较以外，无法建立优位法条的区分规则；然而，法规竞合是犯罪构成的竞合，而非法定刑的竞合，如果以“从一重处断”作为优位法条的确立方法，必然引发法规竞合与想象竞合犯的混淆。因而，笔者主张引入规范评价的方法对竞合之数刑法规范的关系加以理清，在法规竞合的分类上，笔者赞同日本学者泷川幸辰的主张，即把法条竞合分为逻辑性的法条竞合与评价性的法条竞合。这种分类方法有助于理清法条之间错综复杂的交错关系，也有助于确立优位法条。

1逻辑性法规竞合：指特别关系的法规竞合，即特别法与普通法之竞合。特别关系的法规竞合可分为明示的特别关系与默示的特别关系。以我国刑法为例，明示的特别关系是指刑法明文规定“本法另有规定的，依照规定”，因而第192条集资诈骗罪、第193条贷款诈骗罪、第194条第1款票据诈骗罪、第194条第2款金融凭证诈骗罪、第195条信用证诈骗罪、第196条信用卡诈骗罪、第197条有价证券诈骗罪、第198条保险诈骗罪、第204条第1款骗取出口退税罪、第224条合同诈骗罪等就是266条诈骗罪的特别规定，触犯了以上特别规定，就依照特别规定定罪处刑，不再论以普通的诈骗罪。此外，刑法虽然没有明文规定是“本法另有规定”，但实际上对某一情形另有规定的，也可以视为准明示的特别关系。如第310条第1款规定：“明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物。帮助其逃匿或者作假证明包庇的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处3年以上10年以下有期徒刑。”因1979年旧刑法没有规定帮助毁灭、伪造证据罪，故可以认为消灭罪迹与毁灭罪证的行为构成包庇罪；由于1997年新刑法另设了第307条的规定，故帮助犯罪行为人湮灭罪迹和毁灭罪证的行为，应认定为帮助毁灭、伪造证据罪，而不再构成包庇罪。

默示的特别关系即从逻辑角度看，普通法与特别法处于属种关系，属是上位概念(普通构成要件)，种是下位概念(特别构成要件)。特别构成要件之所以称为特别，在于其比普通构成要件多了一个以上的构成要件要素，适用特别构成要件即可完成对行为不法内涵的完整评价。例如，虽然(种概念)也是犯罪所得的赃物(属概念)的一种，但依照我国刑法第349条的规定，窝藏的直接定窝藏罪即可，而不必再论以第312条的窝藏罪。

以上特别关系的法规竞合是逻辑性的法规竞合，也是典型的法规竞合。在特别关系中，实现特别犯罪构成要件的每一个行为，还同时实现一般犯罪的构成要件，故规定特别犯罪构成要件的条款即优位法条，这一点在理论和实践中从无争议。

2评价性法规竞合：指主要依据刑法规范价值判断上的包含关系确定并适用优位法条的法条竞合。在评价性法规竞合中，优位法条和劣位法条之间并没有逻辑上的属种关系，而是刑法评价上主要与补充的关系。具有补充关系的数法条在立法上系不同的刑法规范以不同的立法手段保护同一法益。

基于我国刑法分则的规定，基本犯构成要件之间的法规竞合比较复杂，可简要区分为以下几种情形：①整体法对部分法的包容性立法。主要指我国刑法中包容犯的立法，如第239条规定的绑架罪，将“致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人”作为加重处罚事由并规定了死刑，从而使绑架罪在罪质上包容了过失致人死亡罪和故意杀人罪。类似地，第115条放火罪、决水罪、爆炸罪、投放危险物质罪、以危险方法危害公共安全罪和第263条抢劫罪等都可以包容故意杀人罪。②补充法对基本法的补充性立法。如我国刑法中第240条拐卖儿童罪与第262条拐骗儿童罪，拐卖以拐骗为前提又超出了拐骗，前者是基本法，后者是对前者的补充性立法。③危险犯对实害犯的补充性立法。危险犯是立法者针对比较重要的法益而设的提前保护的立法方式，不必等到实害结果发生后再打击犯罪。④持有犯的补充性立法，

如果数个法条以不同的侵害阶段来保护同一法益，则数法条之间处于补充关系，适用主要规范，就可以不适用补充规范，因为主要法的实现必然会贯穿补充法，所以较低危险的侵害阶段不被考虑在内。在以上评价性法规竞合各种情形中，优位法条的确立关键在于找到包容法，即构成要件上具有最大包容性的法条，分别为规定整体法的法条、基本犯的法条、实害犯的法条和特定物品犯罪的法条。

(三)优胜劣汰——优位法条何以适用?

理清优位法条和劣位法条之间的关系，并选择适用其中的优位法条(即优胜劣汰)是法规竞合法律适用的基本思路。

我国学者对优位法条如何适用提出了种种不同的主张，如特别法优于普通法、全部法优于部分(局部)法、复杂法优于简单法、重法优于轻法、狭义法优于广义法、实害法优于危险法和基本法优于补充法等等。在笔者看来，除了重法优于轻法的适用原则值得商榷外，上述特别法优于普通法等主张均有其合理性，只不过是对同一问题不同角度的表述而已。笔者试图用一句话来概括法规竞合的法律适用原则，即“包容法优于被包容法”，其中的包容法从逻辑或规范评价的不同角度可以理解为上述特别法、全部法、复杂法、狭义法、实害法或基本法。由于学者对上述特别法优于普通法等原则已有较为明确的论述，故本文不再赘述。

三、优位法条区分、适用中的疑难问题

(一)优位法条是否要“从重”选择并适用?

“从重”选择并适用，即法规竞合是否适用“重法优于轻法”?所谓重法优于轻法，即一行为触犯的两个刑法规范规定的刑罚有轻重之别时，适用重法而排除轻法，关于这一原则的适用范围和性质，有学者认为，重法优于轻法是特别法优于普通法的补充原则，一种行为形式上虽然符合特别法的规定，但由于情节特别严重，又符合普通法的规定，依照特别法定罪量刑显然不能做到罪刑相适应时，便按照处罚更重的普通法即重法定罪量刑。还有的学者认为，当普通法与特别法竞合时，不能从重选择刑法规范，重法优于轻法仅适用于法条交互竞合的情况。而所谓交互竞合，表现为两个法条交叉竞合，所竞合的正是法条间交叉重合的部分。上述法规竞合是否适用“重法优于轻法”的论争，其根源在于逻辑上具有交叉关系的法条是否成立法规竞合?这是法规竞合研究中最富争议也是理论上最为模糊的问题。实际上涉及到如何区分法规竞合和想象竞合犯。陈兴良教授认为：“法条竞合是指行为单数而法律复数的情形”，这一界定恰好混淆了法规竞合与想象竞合犯的区别。法规竞合必然是法律单数，即在刑法评价上只适用优位法条，劣位法条被排除出局；而想象竞合犯有别于单纯的法律单数，称之法律复数亦无不可，有学者认为是想象的数罪、处断的一罪，还有学者干脆主张是数罪，有些国家确实有将想象竞合犯作为数罪处罚的立法例。

在笔者看来，重法优于轻法即“从一重处断”，这恰好是想象竞合犯的处罚原则。如果以法定刑较重这一点来确立优位法条的话，实际上运用的是想象竞合犯“从一重处断”的处罚原则，而法规竞合在理论上无法得出重法优于轻法的处罚原则。简言之，法规竞合与想象竞合犯的不同之处在于：其一，法规竞合触犯的数法条之间存在逻辑或评价上或优或劣的必然竞争关系，不因个案有所改变，不必以具体的犯罪行为作为媒介；想象竞合犯触犯的数法条之间处于偶然竞争关系，随个案有所改变，离不开具体的犯罪行为作为媒介；其二，法规竞合适用优位法条，劣位法条在定罪和量刑的过程中一般被排斥不论；对想象竞合犯的处罚，笔者主张“从一重处断”并适用结合刑原则，即适用法定刑较重的优位法条，在量刑上不得低于规定法定刑较轻的劣位法条。其三，法规竞合是本来的一罪，而想象竞合犯是处断的一罪。

(二)如何理解我国刑法分则对法规竞合优位法条“从重”或“从轻”之特别規定?

普通法与特别法的关系范文第3篇

笑颜

笑颜同志：

电子合同是在网络条件下当事人之间为了实现一定的目的，通过电子邮件和电子数据交换明确双方权利义务关系的协议。电子劳动合同作为电子合同的一种，具有电子合同的属性。我国《合同法》已将传统的书面合同形式扩大到数据电子形式。数据电子形式是书面合同形式的一种。《合同法》第十一条明确规定：“书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形表现所载内容的形式。”其实质上赋予了电子合同与传统合同同等的法律效力。

《劳动合同法》与《合同法》是特别法与普通法的关系，在特别法没有规定的情况下，应适用普通法的规定，劳动合同的书面形式应包括数据电文形式。双方签订的电子劳动合同其内容符合《劳动法》、《劳动合同法》的有关规定，应同其他采用传统书面形式合同书一样具有相同的法律效力。

黑龙江大庆市：王景龙

遭遇工伤后，原工资福利待遇可享受多久?

半年前，我因一起职业伤害事故导致左手残疾。从医院出院后，公司即以效益不好为由只发给我基本生活费。我认为明显不合情理，我应该享受原来的工资福利待遇不变，但不知具体该享受多长时间?

读者：李伟蒙

李伟蒙同志：

普通法与特别法的关系范文第4篇

[关键词] 会计监管 相关法律法规 协调

《会计法》是会计工作的根本大法，《会计法》与相关法律法规之间存在着不协调处，下面通过梳理《会计法》与上位法、同位法、下位法及自身的关系，找了不协调之处，以便进一步完善会计监管法律法规。

一、《会计法》与上位法的协调

《会计法》的立法依据是宪法，因此，其立法程序与内容应当与宪法的相关条款相衔接，如表1所示。如在我国社会主义市场经济改革的过程中，明晰和保护产权问题已经成为我国宪法制定和修改过程中的一个重要导向，作为维护、保障财产所有者和投资者权益最具体、最具针对性的处于控制层面的法律制度的《会计法》，理应对产权保护理念在一般法律层次上相应落实。因此，它应以《宪法》为依据，适时对相关提法进行修正和补充，以便对其属下相关会计法律规范的制订与修改起到指导作用。

二、《会计法》与同位法之间的协调

1.《会计法》与《刑法》的协调。从法理角度看《会计法》与《刑法》之间在涉及是否应当承担刑事责任等执法与司法问题及民事赔偿责任的确定上,《刑法》特别法，属优先遵循层次；而在如何认定是否触犯刑法、民法及其他法律及处罚程度、赔偿金额的大小等方面,这些法规必然以专业性强的《会计法》等相应条款为基础。如表2所示，《会计法》与《刑法》出现的对“单位负责人”表述不协调处，应遵循特别法优先于普通法的原则，对《会计法》进行修改，使单位负责人表述与《刑法》一致。

2.《会计法》与《税法》、《公司法》、《证券法》的协调。按照法理学中所贯彻的特殊法优先普通法的原则，这一层级的协调主要是在具体条款的制定与问题处理上，分清普通法与特殊法的相对性问题，而其衔接则体现为条款应当相对具体与一致,《会计法》的相应条款应当为同一层级关系密切的其他法律规范提供法律判断标准方面的会计专业技术支持。如表3所示出现的不协调部分，应确定会计法的母法地位，会计法为其他法律规范提供会计专业支持，使其他法律规范相关条款与《会计法》相一致。

三、同位法之间的协调

《注册会计师法》强调注册会计师的工作程序，如果程序合法，即使审计结果与事实有出入，注册会计师也不一定要承担法律责任，而《公司法》则强调工作结果，只要审计报告与反映事实不符，出具的审计报告有重大失实，造成严重后果，注册会计师就应对此承担责任。如表4所示出现的不协调处，可实行责任倒置制度，即审计报告即使有重大失实，但注册会计师举证自己无过错的除外，可以不承担法律责任。

四、《会计法》与下位法的协调

《会计法》作为规范会计行为的基本法，相关条款应当具有全面性和原则性,但现行《会计法》规范的内容基本上是局限于财务会计领域，没有涉及到管理会计和其他相关会计领域，其所规范的“会计行为”也更多地限定于一种狭义上的单位内部财务会计行为,较少涉及到与单位会计行为有着直接关联的会计事务管理行为。如表5、表6所示出现的不协调处，《会计法》作为《会计基础工作规范》、《总会计师条例》的上阶法律，对于一些原则性规定应统一以《会计法》相关提法为主，而对于会计行为的实务操作性规定，应统一用行政法规的条款来约定。

五、《会计法》与《行政处罚法》的协调

如表7所示《会计法》与《行政处罚法》的不协调处，应建立统一的会计监管标准，遵循“一事不再罚”原则，协调各监管部门的监管规范；考虑建立会计责任解除制度，使会计监管对象克服由于执法行为的多元性造成的监管成本加大问题。

普通法与特别法的关系范文第5篇

【关键词】归责;过错责任;无过错责任

1.归责原则的含义

归责也叫法律责任的归结,它是指由特定的国家机关、国家授权的机关依法对行为人的法律责任进行判断和确认的活动;归责是对法律责任的认定和归结,具体包括判断、认定、追究、归结以及减轻和免除法律责任的活动,是一个复杂的责任判断过程。在我国,归责的原则主要可以概括为:责任法定、公正原则、效益原则和合理性原则。但侵权行为法上的归责原则,是指在损害事实已经发生之后,为确定侵权行为人对自己的行为所造成的损害是否需要承担民事赔偿责任的原则。正如王利明教授指出的那样:“侵权法的归责原则,实际上是归责的归责,它是确定行为人的侵权民事责任的根据和标准,也是贯彻于整个侵权行为法之中,并对各个侵权法规范起着统帅作用的立法指导方针。一定的归责原则直接体现了统治阶级的侵权立法政策,同时又集中表现了侵权法的规范功能。”

2.英美法系国家的归责原则

2.1 英国

英国关于机动车交通事故损害赔偿,采取的是普通法上的过错责任原则与机动车强制责任保险相结合的形式。十九世纪七八十年代,英国学者就提出,受害人或其财产因加害人高速公路上的行为遭到损害,如果加害人没有过错,那么受害人就不能获得任何赔偿。这种观点的理论基础是自愿风险承担理论,即高速公路上的人或将财物置于高速公路的人就自愿承担了不可避免的交通事故的风险。虽然这种理论得到了广泛传播,但是该理论被很多人认为是荒谬的。实际上,现在大多数交通事故采用了侵入理论,即原告必须承担被告过错的举证责任。但是,随着机动车的发展,在现代社会,对道路交通不适用无过错责任原则的理论已经逐步受到批评。后来试验表明过错责任不足以解决机动车交通事故损害赔偿问题。强制责任保险制度实际上体现了在机动车交通事故损害赔偿中无过错责任原则的确立。

英国的强制制度责任保险始于1930年。机动车保险不是基于机动车使用者的个人责任或替代责任。责任保险时机动车年度注册的必要条件。英国1988年《道路交通法令》规定,没有进行责任保险的车辆不得在公路上或公共场合行驶,违反这一规定,机动车所有人可能被控告有罪;机动车保险范围包括机动车所有人和经其同意驾驶的人引起的事故;遭受机动车交通事故损害的机动车乘客和机动车以外的第三人都能获得保险赔偿。值得一提的是,在英国,机动车交通事故的受害人可以就其遭受的全部责任获得全部保险赔偿。

2.2 美国

传统的侵权法认为,无过错无责任,“责任是过失的必然结果”。这就是过错责任的最直接表述。过错责任是侵权法的基本原则。在美国,关于汽车事故损害赔偿,采取的是普通法上的过错原则与强制责任保险相结合的规范模型,逐步过渡到无过错责任模式。

在美国,普通法上对于机动车交通事故造成的损害必须以加害人的过错为条件,即机动车交通事故的归责原则是过错责任原则。理由是,随着技术的不断发展,机动车并不被认为是危险的交通工具,它已经受到完全的控制。事实上,传统的侵权法从试图对每一个受害的原告进行赔偿,它的主要作用是将多少有些无辜的原告的损失转移到被告身上,因为,侵权法为了确定被告的过错以及原告是否有权获得赔偿需要一种相当复杂精细的司法程序。但是,一直有人主张,交通事故是不可避免的,它的成本应当由投入到此项活动中的所有人来承担。许多人主张放弃把被告的过错作为赔偿原告的必要条件的做法,从而也就消除了经过这种复杂精细的司法程序来确定被告是否存在过错的必要。

随着因交通事故造成的死亡数字直线上升,受害者得不到补偿的问题空前尖锐起来。越来越多人意识到普通法的过错原则远远不足以保护当事人利益,要求建立无过错赔偿机制。现在,美国许多州已经采取强制责任保险制度作为从过错责任到无过错责任的一种转变机制。

3.大陆法系国家的归责原则

3.1 德国

德国人最早发明汽车,对于汽车所引起的道路交通事故也可其独特的严禁思维、深邃的法理思想率先立法确立无过错责任原则,各国的无过错责任均起源于德国的《道路交通法》。在德国的机动车损害赔偿的立法史上,最早由Kard Hilse教授于1899年的德国柏林提出以特别法的形式规定机动车损害赔偿问题,从而强化机动车保有者责任。1906年有关当局提出了《关于机动车运行之际所生损害的责任义务的法律草案》,而成为该法律草案之基础的正是有关危险的企业应负与过失无关系的损害赔偿责任的立法思想。1909年,德国公布了《汽车交通法》,1952年德国联邦颁布了《道路交通法》,其中第7条规定:“机动车驾驶过程中有人死亡、受伤或者损害他人的健康或财物时,由机动车所有者就其损害向受害人负赔偿责任,如果事故是由不可避免的事件所引起,而这种不可避免的事件既不是因机动车故障,也不是操作失灵而引起,则不负责任。”1987年,又将该法第7条修改为严格责任(无过错责任),规定车辆在驾驶中致人损害,由车辆所有人负赔偿责任,但因受害人或第三人或动物引起的除外。按照该条规定,道路交通事故的损害赔偿责任不依车辆所有人或驾驶人一方有过错为要件,所有人或驾驶人一方有过错为要件,所有人或驾驶人一方也不能通过证明自己无过错而获免责,因而属于无过错责任。但此无过错责任并非结果责任,法律明文规定以“不可避免的事件”为免责事由,被告如能证明自己一方已尽高度注意义务,且这样“不可避免的事件”非车辆机能障碍或操作失灵所致,而是由受害人或第三人的过错或动物所引起,则可以免责。

3.2 法国

法国对机动车交通事故的处理是第一次世界大战后才倾向于适用无过错责任原则的。这应追溯到法国法院对埃伊尔案的处理。1925年4月里的一天,被告莱斯、加里公司的一名雇员驾驶卡车撞倒了一名穿插马路的名叫莉斯・让・爱伊尔的女孩。爱伊尔的母亲以她的名义在贝尔福民事法庭。初审法院适用民法典第1384条第一款的规定做出判决。但是被告贝藏松上诉,法院更改了这一判决。理由是:交通工具正在被使用,原告对于这种情况必须证明驾驶员的行为有过错,应使用民法典1382条的规定,并作出判决。最高法院撤销了上诉法院的裁决,认为民法典第1384条没有区分两种行为造成的损害,该条文只涉及物件本身的危险性已经对他物造成的损害并需要控制的物件。案件几经反复,最后由最高法院做出判决。自这一判决后,民法典第1384条第一款适用于交通事故造成的损害就没有疑问了。从此,法国的机动车交通事故领域的无过错责任就确立起来了。

到了60年代,由于过失相抵归责的广泛运用,受害人一方的“过失”成为减少赔偿金的共同原因,从而导致裁判的不一致和不公正。最高上诉法院表述了有利于受害人的见解,从使用无过错责任的诉讼中排除了过失相抵归责。但在刑事附带民事提起的赔偿诉讼中,因适用过错责任原则,过失相抵规则仍然有效,这就导致审判实践中出现更大的混乱。为了消除这种不公正和严重混乱。1985年7月5日,议会通过了《改善道路交通事故受害人地位并加速赔偿程序法》。按照本法,受害人的地位得到相当改善,其主要内容有:(1)不可抗力事件和第三人行为不得作为免责理由;(2)如果受害人是行人和骑自行车人,不得适用过失相抵规则;(3)唯一免责事由是受害人犯了“不可原谅的过错并构成事故唯一原因”,如果受害人未满16岁或在70岁以上,或持有永久性残疾程度在80%以上的证明,即使属于“不可原谅的过错并构成事故唯一原因”,也应获得全额赔偿,除非受害人是自杀;(4)在责任成立要件中,用牵连关系取代因果关系。值得注意的是,《改善道路交通事故受害人地位并加速赔偿程序法》只调整真正意义的交通事故,借助于机动车辆故意加害案件不属于正真意义上的事故。

3.3 日本

在《机动车损害赔偿保障法》制定之前,日本对机动车事故损害问题,是依照日本民法典债权关于侵权行为的一般归责原则对本民法典债权编关于侵权行为的一般归责原则(第709条和第715条)加以解决。20世纪以来,随着机动车事故的普遍出现,并且呈日益严重的趋势,日本民法典关于一般侵权行为归责原则规定,已经不足以事先对机动车交通事故中受害人利益的保护。为了使机动车事故的受害人获得充分的救济,为了机动车事业的健全发展,有必要制定一部特别法对民法的一般规定加以补充和修正。

1955年7月,日本公布了《机动车损害赔偿保障法》,作为民法的特别法对机动车人身事故的损害赔偿作了如下规定:

首先,对于机动车事故,可以分为物件损害和人身损害。如果属于单纯的无物件损害,仍然依照日本民法典第709条过错责任原则进行赔偿。对于机动车事故人身损害,根据危险责任和报偿责任原理,规定了机动车人身事故的无过错责任原则。《机动车损害赔偿保障法》第3条是该法最重要的规定,该条规定了损害赔偿责任主体、损害赔偿责任成立要件以及免责要件等法成立的若干基础性问题。依据该法,受害人要使加害人承担机动车损失赔偿原则,只需证明:(1)加害人具有机动车运行供用人的资格;(2)损害是由于机动车运行发生的;(3)必须是损害了“他人”的生命和身体,无须证明被告存在过错。同时依该法,因机动车事故的所有者、使用者等对机动车的运行有支配力因而享有运行利益的人。如果此机动车的运行供应者,不能证明下述三项事由时将不能免责;(1)自己及驾驶者对于之运行并未怠于注意;(2)受害人或驾驶人以外之第三人有故意或过失;(3)并无构造上的缺陷或机能上的障碍。从而实现了举证责任的转换。“由于其相当严格,加害人企图通过证明自己有免责条款之情事而获免责,显然非常困难”。

日本《机动车损害赔偿保障法》的制定,着重参考了德国的《道路交通法》,其第3条与德国《道路交通法》第7条便是一脉相承,只是在免责事由上,如本法未将动物的原因计算在内。可见,日本法与德国法相比,责任更重,亦是一种无过错责任。日本的运行供用者责任的判定是从运行支配与运行利益两项基准上加以把握的,此二基准的实质是源于危险责任与报偿责任。而危险责任思想及报偿责任理论,正是各国对汽车事故损害赔偿采取无过错责任原则的重要根据所(下转第56页)(上接第51页)在。基于以上分析可得:现行日本《机动车损害赔偿保障法》第3条的运行供用者责任,无论在形式上或实质上均属于无过错责任。

其次,以法律形式制定了机动车人身事故赔偿的保障措施,即强制保险和政府的损害赔偿保障事业。强制保险制度规定,所供运行之用的机动车均在缔结责任保险合同的前提下方可使用;保险公司负有缔结机动车损害赔偿责任保险合同的义务;政府对机动车损害赔偿责任保险以60%的比例给与再保险。同时,确立了对于由于附保义务违反者、肇事后逃逸者所造成的人身损害由国家的机动车损害赔偿保险保障事业予以补偿。由此可见,日本通过国家机动车损害赔偿保障事业进一步深入实施无过错责任原则,尽力保证每个受害者得到赔偿。

4.英美法系与大陆法系归责原则之共性

人类在19世纪末发明了汽车,进入了汽车时代,随之发生了道路交通事故致人伤亡的严重社会问题。虽然英、美、日、德、法各国对机动车交通事故损害采用何种归责原则,经历了不同的阶段和发展过程,但是,如今各国均对其致人损害采用了无过错责任原则。在德国等大陆法国家,由于在这些国家制定民法典之时,机动车尚未存在或者机动车事故还很少,许多民法典都未对机动车交通事故损害适用何种归责原则做出规定。在这个时期,机动车交通事故一般被视为普通侵权行为,按照一般过程原则处理。

随着机动车交通事故的不断发生,各国都逐渐认识到机动车交通事故的特殊性,也发现一般过程原则并不足以保护机动车受害人的利益。德国、法国和日本都先后制定机动车交通事故损害赔偿的特别法,规定对机动车交通事故损害适用无过错责任原则,即不论机动车所有人或者驾驶人主观有无过错,只要其加害行为导致他人人身或财产遭受损害,就要承担赔偿责任,除非有法定的免责事由。在英、美、法国家,由于其传统侵权理论“无过错责任”的影响,英、美两国至今仍然在普通法上,对机动车交通事故损害适用无过错责任原则。但是这并不意味着英美法国家对机动车事故中的受害人保护力度较大陆法系国家要弱。相反,英美法国家普遍实行的机动车责任强制保险制定,在客观上实现了无过错责任所要达到的法律效果,受害人的利益同样得到了有效的保护。机动车责任保险实际上是以保险制度为一种中间步骤,在道路交通事故领域逐渐向无过错责任制度演变。

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