民法典未成年保护法
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民法典未成年保护法范文第1篇
关键词：居住权；民法典；物权
中图分类号：D913 文献标识码：A 文章编号：1004－0544(2012)08－0174－05
一、居住权制度源流考
(一)居住权的渊源
居住权起源于罗马法，是非所有人对他人所有的房屋进行居住的权利。在《法学阶梯》对居住权设立做了以下规定：“居住权是受遗赠人终身享有的权利：不能将居住权赠与或者转让给他人，居住权不因未行使或者人格减等而消灭对享有居住权的人，为了事务的功利，根据马尔切勒的意见联的决定，联允许他们不仅自己可以于其中过活，而且还可以将之租于他人。”在罗马法上，居住权与使用权、用益权一起构成了人役权的制度框架体系。
受罗马法的影响，后世诸多大陆法系国家和地区民法都规定了非所有人居住他人房屋的物权性居住权。现代大陆法系国家，如法国、德国、瑞士、意大利、埃塞俄比亚、俄罗斯等国的民法典中都有居住权的规定。我国澳门地区民法典中也有居住权的规定。《法国民法典》第632－634条、《德国民法典》及德国的司法实践都明确认可居住权。在德国，居住权主要用来解决男女双方离婚时房屋所有权归属于男方，但女方应对其中的一些房屋享有终身居住权的问题。而且德国农民生前把自己的农地转让给继承人。但为了终身在该土地上居住，而设定限制的人役权(居住权)的情况也不少。《瑞士民法典》第776条规定：“称居住权者，指可以居住于房屋或住宅的一部的权利。居住权不得让与、继承。除法律另有规定外，居住权适用关于用益权的规定”。《意大利民法典》第1022条规定：对房屋享有居住权的人，可以在自己和家庭需要的限度内享用房屋。表明意大利民法仍然是承认居住权的。在承继居住权的过程中，各国都根据具体国情对其加以修正和改进。以适应社会的进步与发展。至今，大陆法系国家的居住权制度已发展成为一项成熟的法律制度。此外，在与大陆法系国家有着不同法律传统和习惯的英美法系国家的婚姻家庭法以及判例中也有居住权的规定。可见，居住权是一个古老而又富有生命力的制度。
(二)居住权在我国的争论
我国虽深受罗马法等大陆法的影响，却并未承袭居住权制度。2002年1月28日《中华人民共和国物权法(征求意见稿)》第18章以8个条文首次规定了居住权，并被完整的纳入到《中华人民共和国民法(草案)》之中。其后的《物权法(草案)》二审稿和三审稿都在用益物权中设置了居住权。2005年10月20日《物权法(草案)》四审稿第15章又以12个条文进一步完善了居住权的规定。而《物权法(草案)》五审稿又将居住权删除，至最后物权法通过，最终没有规定居住权。在上述制定物权法的过程中，对于是否应当采纳居住权制度，肯定论者与否定论者展开了激烈争论。
1.肯定论者的观点。江平认为，在物权法中有确立居住权。既是保护弱势群体、实现社会扶助功能的需要，也是完善我国关于房屋用益物权立法的必要。钱明星进一步指出，居住权是房屋这一财产在财产体系中的地位提高的必然反映，其作为有效利用房屋的重要法律手段将有利于房屋效用的发挥，并且居住权能够最大实现房屋所有人、居住权人以及第三人的利益，平衡各方利益。口]陈华彬在《在我国物权法上确立居住权的几个问题》一文中更是指出：物权法承认并规定居住权有重要意义，既有利于解决我国家庭成员中对房屋的需要，又体现人民之间互相帮助，互通有无，互相接济的道德风尚，且充分尊重了财产所有人的意志和心愿。另外有部分学者从离婚判决中女性的居住权问题出发，考察外国的立法例，建议物权法规定居住权的一般规则，婚姻法规定特别规则。从而保障离婚妇女的居住权。
从上述内容可以看出，规定居住权可以满足家庭内成员的需求、保护弱势群体的利益、促进房屋的有效利用、完善用益物权体系是居住权肯定论者的主要理由。与此同时，否定论者对肯定论者的观点提出了强烈的批评和质疑。
2.否定论者观点。梁慧星认为创设居住权的目的，主要是要解决父母、离婚后暂未找到居所的一方(通常是女方)及保姆的居住问题。父母的居住及丧夫的寡母的居住，在我国的法律上有充分的保障，不发生任何问题。而法院裁判离婚女方对男方的住房的暂住使用，不同于居住权，而且这一做法的历史条件已经不存在。国家推行住宅商品化政策，可通过租赁方式解决，离婚中女方的居住问题，已经不再是困扰法院的难题。就保姆的居住问题，农村居民不大可能雇佣保姆，城市使用家庭保姆的也只占少数，准备给保姆永久居住权的更占少数，而为极少数人创设一种新的物权、新的法律制度，既不合逻辑，也不合情理。房绍坤认为，从居住权的功能来看，其主要在于生活保障，具有封闭性和不可流转性，但物权法不是社会保障法。此外，从社会基础来看，居住权设计的初衷大多与家庭无法解决养老问题有关，而我国养老问题大多属家庭职能，能够由家庭解决。再从制度创立的社会成本来看，居住权的立法成本过高，传统居住权制度丧失了效率效益，居住权人与虚所有权人之间不是一种互惠互利的制度安排。
二、我国居住权立法的必要性与可行性分析
民法典未成年保护法范文第2篇
关键词：离婚直接抚养、儿童最大利益、未成年人监护
1976年美国进行过一次全国性的儿童调查(NSC),结果表明14%的离婚家庭的儿童在过去一年内曾有过心理困扰,13%的儿童曾为此找过专业的咨询人员,因此美国儿童心理学家李·索尔克认为:对儿童而言,父母离婚对其造成的身心创伤仅次于父母死亡①。离婚已成为威胁儿童的最严重和最复杂的精神健康危机之一。根据民政部2009年公布的数据显示,全年办理离婚手续的夫妻有171.3万对,比上年同期增长10.3%②。仅2009中国的离婚数量就超过200万,而根据历年统计数据,离婚占当年结婚总数的比例达30%以上。随着中国离婚率的逐年攀升,越来越多的儿童受到父母离婚的影响。如何让这些儿童成长在有利于其身心发展的环境里,使离婚对其的伤害降到最低是法律及制度应该关注的问题。“法律的首要目的是秩序、公平、个人自由这三个基本的价值,在价值的另一端,是那些法律所无能为力的内容,例如:仁慈、爱。”③。对于儿童,社会除了应当给予关怀和爱外更需要从法律角度给予最大限度的保护。2001年婚姻法及其后的司法解释体现了“优先考虑儿童利益”,但仍带有“父母本位”思想,在处理有关儿童利益的法律问题上并未明确规定适用“儿童最大利益”原则论文。
一、“儿童最大利益”原则已成为国际上处理儿童事务的最高指导标准
“儿童最大利益”的表述最早可以追溯到1924年《日内瓦儿童权利公约》,并在此后的多个国际文件中得到重申。1959年《儿童权利宣言》中提出:为保护儿童的利益制定法律时应以儿童最大利益为首要考虑——儿童的最大利益应成为对儿童的教育和指导负有责任的人的指导原则,儿童的父母首先负有责任。1989年11月20日第44届联合国大会通过了《儿童权利公约》(以下简称《公约》),其第三条规定:“关于儿童的一切行动,不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行,均应以儿童的最大利益为一种首要考虑”,这被认为是对“儿童最大利益”原则的确认。关爱儿童是人类普遍的价值取向。《公约》特别强调把儿童作为个体权利主体而不是作为一个家庭或群体的成员来加以保护。正是在此意义上,儿童权利基金会执行主任詹姆斯·格兰特把公约称作“儿童权利大”。“儿童最大利益”原则成为了一个国际性法律概念。
虽然“儿童最大利益”原则被规定为处理儿童事务的最高指导标准,被广泛运用于各种国际性文件中,但“儿童最大利益”的涵义至今依然没有一个明确的解释。为避免国家权力过度干预私人自治,避免儿童最大利益原则适用上的困难,必须明确法官用以衡量儿童利益的标准。美国对“最大利益原则”的解释是:通常被用于,当法院经过深思熟虑后,决定哪种处判决和哪种方式最适合于儿童,哪一方更适合于照顾孩子。“最大利益”的决定往往考虑一系列与儿童环境有关的因素以及让儿童的潜能得到完全发挥。中国有学者将“儿童最大利益”归纳为:不仅考虑到儿童的近期利益,也考虑到其远期利益。不仅是物质上的利益,还包括精神利益,它是一种综合的利益。
“儿童最大利益”原则所体现的价值是将儿童从与成人对立的身份中解放出来,将其自然地看做人类的一份子,与成人一样具有与生俱来的社会价值。“儿童最大利益”原则强调将儿童作为独立的权利主体来对待,承认并尊重其独立的权利,而并非将其视为父母的附属品和权利的客体。当然,考虑“儿童最大利益”时也应兼顾其他群体的利益,如“英国1973年《婚姻诉讼法》有清晰的说明:子女并不是超越一切的,并不能凌驾于其他考虑之上,但是,它是首要的和最重要的考虑因素。”
二、离婚时直接抚养子女方确定的现实问题——以“儿童最大利益”原则考察
(一)立法上“儿童最大利益”的缺失
中国早在1990年就签署了《儿童权利公约》,成为该公约较早的缔约国之一。近年来随着儿童权利意识的增强,中国在涉及儿童利益的立法、司法中确立了“儿童优先”。但“儿童优先”并非等同于“儿童最大利益”。“儿童优先”的参照物是成人,当和成人的权利发生冲突时,优先考虑儿童利益。而“儿童最大利益”不仅将儿童从与成人对立的二元关系中解放出来,还扩大了其权利范围,强调父母责任。在中国,不但“儿童最大利益”原则并没有在《婚姻法》及其司法解释、儿童权益保护法中确立,诉讼离婚中只轻描淡写地规定“考虑子女意见”,协议离婚中完全不考虑子女意见,立法上存在“子女最大利益”缺失。
1.诉讼离婚。1993年最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干意见》(以下简称《子女抚养意见》)中第五条规定,父母双方对10周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的应该考虑子女的意见。2006年修订的《未成年人保护法》第52条第2款规定“人民法院审理离婚案件涉及未成年人子女抚养问题的,应当听取有表达能力的未成年子女的意见,根据保障子女权益的原则和双方具体情况依法处理”。可以看出,2006年《未成年人保护法》与1993年《子女抚养意见》相比下的改变有两点:一是注意到并非只有父母双方对未成年子女抚养权有争议时才需要听取儿童的意见;二是10周岁的硬性年龄设计不一定符合儿童意思表达的实际,不利于儿童真实意愿的表示,转而规定:应当听取有表达能力的未成年子女的意见。可见,法律制度和程序设计上有一定进步,但这就给司法实践操作带来麻烦:一是适用上的混乱;二是儿童面临法官的询问可能受伤更深;三是中国目前并没有专门的机构或人员从事调查获取子女意愿的工作,因而实际上是由法官直接听取子女的意愿,而法官只是法律问题的专家,却不一定是儿童问题的专家,其对儿童最大利益的考虑很难做到调查清楚,考虑全面。
2.协议离婚。我国《婚姻法》第31条规定,婚姻登记机关在查明双方确实是自愿并对子女财产问题已有适当处理时,发给离婚证。可以看出,父母只要协商一致,就可以离婚。而离婚协议中关于子女抚养的解决方案不一定最有利于儿童成长发展,并且儿童的意愿也得不到尊重与保护;儿童的财产往往也归为夫妻共同财产进行分配,儿童财产权通常得不到保护。一般情况下离婚父母对自己利益的关心往往超过对子女利益的关心,存在父母一方可能以子女利益换取自己利益的危险。特别是双方都争养子女的情形,一方为了得到子女抚养权,很有可能答应对方有损子女利益的要求,比如不支付生活费,从而致使直接抚养方生活负担加重,不利于离婚后子女生活稳定和健康成长。如果将涉及子女利益的问题竟然完全交给父母决定而没有任何监督机制,子女利益完全没有保障与救济,子女作为独立权利主体的法律地位完全被抹杀,此时不存在“子女最大利益”。
(二)离婚时直接抚养子女一方确定上存在“父母本位”思想
我国《婚姻法》第36条第3款规定,离婚后,哺乳期内的子女,以随哺乳的母亲抚养未原则。哺乳期后的子女,如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。因为哺乳期婴儿的特殊需要,原则上由母亲作直接监护人。《子女抚养意见》第1、2条规定:2周岁以下子女直接监护不随母亲的特殊情况,其中包含母亲有不适合抚养的疾病或不良习惯、自动放弃监护权、父母双方协商三种情况。可见,只要母亲愿意可以不直接抚养2周岁以下的幼儿,法律不作任何干涉。按《子女抚养意见》规定,2周岁以后子女的抚养问题双方不能达成协议时由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决,如果双方抚养条件相同时考虑祖辈的抚养意愿和家族香火延续。现实中城市夫妻离婚时大部分由母亲直接抚养未成年子女,导致女性贫困化和贫困女性化问题。法律制度和社会现实忽视了儿童成长过程中父亲和母亲同样的重要,重视父母利益、家族利益而轻视子女利益,是“父母本位”思想的反映。
(三)确定直接抚养方时重视物质条件而忽视儿童的多种需要
实践中如果离婚双方对未成年子女监护问题协议不成的,法官在判断谁更具备监护人条件的时候往往考虑的只是物质条件,而忽视了儿童在成长过程中多种需要。子女在成长过程中存在着物质、精神、教育等方面的基本需要,直接抚养方的自身各种条件应能够支持其较好地照顾子女和促进子女的健康发展,才有利于子女最大利益保护。
三、对策与建议
(一)立法中明确规定“儿童最大利益”原则
《儿童权利公约》是国际公约,缔约国具有法律上的约束力。我国既然是缔约国,根据“条约必须遵守”的国际法原则,就应积极履行条约义务,并在司法实践中贯彻。我国立法中应当明确:离婚时确定直接抚养权时,在符合“子女最大利益”原则下依父母协商决定;未为协议或协议不成时,由人民法院依未成年“子女最大利益”原则判决;父母双方可以协商共同行使监护权;父或母一方对子女直接抚养的,另一方应承担的抚养义务不能免除。如果判决或协议不利于子女最大利益的,人民法院得依未成年子女本人、其他利害关系人、未成年人保护机关及监护监督机关的请求或依职权为子女的利益改定。
(二)确定直接抚养方时“子女表达意愿”权利的设计
根据1989年《儿童权利公约》规定,儿童有权参与影响到他们自身利益的司法、行政、立法的程序中去。英国学者道格拉斯(Douglas)指出:英国之所以在过去的三十年中,实施(由福利官员对家庭情况进行报告)这一措施,是因为父母不一定总能代表而儿童的最佳利益、双方之间可以产生利益冲突这一立场越来越得到了承认。英国1989年《儿童法》在利益清单中法院应考虑的因素之一规定“有关子女的可确定的愿望和情感是根据子女的年龄和理解力来考虑的——把每个子女当做人来看,通常,子女年龄越大,法院对其观点越为重视⑤。实际操作中法院在处理此类案件时通常会受到社会专业组织的建议,比如:2001年4月1日成立的cafcass,专门为非协议离婚案件中儿童权益进行评估,向法院提供建议。英国《儿童法》第41条、4第42条还规定了诉讼监护人制度。诉讼监护人代替子女出庭,并向法院提供意见。法官会权衡子女的最大福利,并作出判决。
笔者认为,“子女表达意愿”权利的立法和司法规则应当如此设计:
1.有表达能力不一定要求达到10岁,“7周岁”的未成年人也有一定的认知和理解能力、表达能力。如果子女未满7周岁,法院应当为其建立“最大利益”评估方案。2009年重庆出台全国首个《未成年人民事审判规则(暂行规定)》根据规程,法院还将对不满7周岁的未成年人无法表达意愿和感受的案件,或者法院根据在案证据及材料难以对涉案未成年人健康成长利弊做出判断的案件,委托有关未成年人维权机构完成访视报告,并将其作为法官裁决参考资料。这是一个很好的开端。
2.建立诉讼人或诉讼监护人制度。人应当收集儿童最大利益的信息,法律应当尊重当事人或诉讼人(或称诉讼监护人)的选择。
3.有表达能力的未成年人应当参与或人参与到与自己利益有关的一切司法、行政、执法的程序中,包括剥夺不适格父母的监护权、选任新的监护人的法律程序。
4.协议离婚中父母协商时应当考虑有表达能力的子女的意见。法官有权也有职责撤销有损子女最大利益的离婚协议的效力。为确保子女最大利益的真正实现,一些国家采取了积极措施,如规定行政机关法院对父母的协议有权进行审查处理,例如《罗马尼亚家庭法》规定,父母双方就照管子女及承担对子女抚养、教育等费用问题达成的协议须经法院批准方能生效;《法国民法典》规定,法官如确认协议对子女的利益保护不够,得拒绝认可。甚至还有一些国家对协议离婚的适用规定了一些限制条件,例如《俄罗斯联邦家庭法典》、《墨西哥民法典》均规定:要求办理协议离婚的当事人必须没有子女。
5.10周岁以上的未成年人作为限制民事行为能力人,具有相应的判断能力。因此,除特殊原因外,法官不应对10周岁以上未成年人做任何心理干预,更不能轻易改变他们的选择。
(三)直接抚养方确定坚持“子女本位”
“近世的亲子立法中注重子女利益之保护,有转为子女本位的趋势”。⑥我国夫妻离婚时直接抚养子女一方的确定坚持“子女本位”原则,有利于对作为婚姻家庭中弱者的子女最大利益的保护。
第一,2周岁以内的子女,以随母亲直接抚养为原则,父亲直接抚养为例外。2周岁子女随母亲生活从生理学上来说是有利于婴儿的健康成长,加强婴儿与母亲的亲情联系更符合子女最大利益,但我国婚姻法中规定的哺乳期,相对来说不够具体,不利于法院判决,应当明确规定为“2周岁内属于哺乳期”。法律应当规定哺乳期父亲监护的例外情形:患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病,子女不宜与其共同生活的;有吸毒、赌博等恶习,不利于子女身心健康的;有家庭暴力或虐待、遗弃行为,父方要求子女随其生活的(现代亲子法中更强调父母义务而不是父母权利,因此前述情形下母亲可能会构成违法犯罪);有其他不利于子女身心健康情形等。
第二,2周岁以上的子女的监护以协商确定为原则,判决确定为例外。立法上取消考虑香火承继的因素来确定直接抚养一方的规定,在双方未能达成协议或协议不成时,由人民法院根据未成年子女最佳利益及双方的具体情况判决。
第三,立法应重视儿童成长中父母同等重要,明确未直接抚养一方父或母的探望权既是权利,也是义务,改变基于父母意愿的单向探望,实现“子女本位”下的儿童最大利益。
民法典未成年保护法范文第3篇
关键词： 居住权 物权法 制度研究
一、居住权的概念、特征
居住权的内涵十分丰富，在国际公约及宪法中，通常的表述是居住的权利或称住房权、住宅权。在私法领域，居住他人房屋的权利可由两种法律关系创设，一种是通过物权法律关系创设，即产生作为他物权的居住权；另一种是通过债权法律关系创设，即产生承租权、借用权等。
考察近现代各国立法，可以发现居住权有如下共性：居住权是建立在他人房屋基础上的他物权、用益物权；是为特定人设立的，不得转让与继承。居住权人只能由特定自然人享有，法人、其他组织等不能享有居住权；其设立目的只是居住，是为满足特定自然人的生活用房的需要而设定的权利；居住权具有无偿性。
二、在我国物权法中创设居住权没有必要
（一）从立法背景来看，我国没有设立居住权的土壤。
居住权作为人役权的一种，最早起源于罗马法。其设立的初衷是为了在家长亡故时，通过遗嘱将某项财产的收益、使用权遗赠给需要照顾的人，使某些没有继承权的家庭成员，特别是继承权被剥夺的寡妇或者未婚女儿有可能取得基本的生活场所的保障。
我国《继承法》第9条规定：“继承权男女平等。”第10条规定：“遗产按照下列顺序继承：第一顺序：配偶、子女、父母。第二顺序：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。”由上述规定可知，夫妻相互有继承权。配偶、父母和子女，同为第一顺序法定继承人。此外，《婚姻法》还规定了子女赡养父母的义务。子女履行赡养义务，当然要解决父母的居住问题。可见，在社会中，父母的居住及丧夫的寡母的居住，在法律上都有充分的保障，因此，居住权制度的设立就没有必要了。
（二）从逻辑上看，单独设立居住权难以融入我国的物权法体系。
《法学阶梯》对居住权设立作了以下规定：“居住权是受遗赠人终身享有的权利：不能将居住权赠与或者转让给他人，居住权不因未行使或者人格减等而消灭，对享有居住权的人，为了事务的功利，不仅自己可以于其过活，而且可以将之租于他人。”
我国一直沿用所有权与他物权的划分，并且将他物权划分为用益权和担保物权的框架之下，将居住权归于用益物权一类也是合乎逻辑的。我认为，这种说法甚为不妥。其一，罗马法对用益权作了详细的规定，而居住权总是存在于用益权―使用权―居住权这样一个权利梯队之中，使居住权难以逃脱这一范畴而独立存在。其二，用益物权包括地役权、基地使用权、典权等，这些权利都是为经济目的而设立的，如果将居住权置于用益物权之中，则会显得不协调。我国新颁布的物权法最终删除了有关居住权的规定，我认为也可能与此有关。
（三）从现实来看，居住权制度在我国可为其他制度所取代。
一些学者考虑在我国设立居住权制度，其目的就是为了保障离婚时弱势一方、父母、未成年人及保姆等人的权益，即认为居住权制度适用的空间是很大的。实际上并非如此。现针对这四种类型的人分别进行分析，以说明居住权在我国实际上已经没有设立的必要。
1.在离婚时夫妻中的任何一方都有可能成为弱势的一方。针对离婚时处于弱势一方的住房问题，我国《婚姻法》第四十二条及其解释（一）第二十七条均明确规定了离婚时弱势一方取得房屋居住权或者房屋所有权的权利。因此可以说，我国《婚姻法》及司法解释的规定已经足以解决离婚时弱势一方所处的境地，为之设立居住权没有必要。
2.梁慧星教授认为德、法民法典最初规定居住权是为了解决男女不平等所带来的养老问题，才创设了居住权。而我国很早就确立了男女平等的原则，夫妻之间互有继承遗产的权利，父母可以作为第一顺序继承人来继承子女的遗产。同时，还规定了子女有赡养父母的义务。所以在社会中，父母居住不发生任何的问题。而且，从国外和我国的现状看，家庭的抚养、养老等问题越来越多地由社会福利、社会保险来完成。另外，随着房屋租赁制度的不断完善和物权化，上述情形发生的可能性不断降低。
3.《民法通则》第十六条、第十八条对未成年人的监护人及监护人的职责进行了规定。在《民通意见》中“关于监护问题”对未成年人的监护人的职责作了进一步的规定。此外，我国的《婚姻法》、《继承法》及《未成年人权益保护法》等均对未成年人的权利进行了设定。这些法条的规定实际上以不同的调整方式对未成年人进行了保护，任何导致未成年人流离失所的行为都是触犯法律的行为，也必将受到法律的制裁。
4.随着人们生活节奏的加快，上班族为摆脱烦琐家务事带来的困扰，请家政服务员帮忙料理已成平常事。但使用保姆的家庭在家庭总数中只占少数，我认为现有的要为保姆这类群体设立居住权的情况少之又少，雇主如果对于保姆实在有深厚的情感，就可以以遗赠的方式将房屋所有权赠与保姆，也可以附条件的遗嘱或者遗赠的方式为保姆保留居住权。
综上所述，我认为居住权制度本身即使在当今社会中也有一定的价值，但是，国家既然已经规定了可以代替居住权的法律，从立法技术结构上来讲，从居住权制度与附条件的房屋买卖、附条件的遗嘱、遗赠及相关法条的规定来看，既然已经采用了后者，前者就可以舍弃，以避免立法资源的浪费。
参考文献：
［1］屈茂辉.论人役权的现代意义.金陵法律评论，2002：55-66.
民法典未成年保护法范文第4篇
一、归责原则选择的标准
(一)归责原则选择的意义
所谓“归责”(Imputation),既确认和追究侵权行为人的民事责任。归责原则(criterion of liablity),是指以何种根据确认和追究行为人的民事责任,它是在损害事实已经发生的情况下,为确定侵权行为所造成的损害是否需要承担民事赔偿责任的规则。[1]
王利明教授认为:侵权法的归责原则,实际上是归责的规则,它是确定行为人侵权民事责任的根据和标准,也是贯彻于整个侵权行为法之中,并对各个侵权法规范起着统率作用的立法指导方针。一定的归责原则直接体现了统治阶级的侵权立法政策,同时又集中表现了侵权法的规范功能。[2]
王利明认为我国应采过错责任与严格责任(无过错责任)作为两项基本的归责原则,而以公平原则为补充,以绝对的无过错原则为例外的多元归责体系。[3]不同的归责原则在责任构成要件及责任后果上均存在差别,因此,适用不同的归责原则会产生不同的结果,也会实现不同的价值,具体表现在:
首先,过错的证明责任不同。无过错责任与公平责任及绝对的无过错责任适用于法律规定情况,无需举证证明加害人有错,过错责任则必须证明加害人的过错。因此,无过错责任通常考虑到受害人的举证困难,体现了特殊类型案件对受害人的保护。
其次,赔偿范围及标准不同。在过错责任中,原则上适用完全赔偿原则,但在无过错责任中,可能对最高赔偿额进行限制,例如国际货物航空及海运均有此限制。而绝对的无过错责任均有赔偿限额规定,如机动车第三者责任强制保险等。就赔偿标准而言,绝对的无过错责任不考虑双方过失,不进行过失相抵,公平责任是酌情赔偿,无过错责任可进行过失相抵,但出于对受害人的保护,通常相抵程度不及过错责任,而过错责任则完全以双方过错确定责任大小。过错责任可通过证明自己无过错而免责,而无过错责任,即使无过错也不能免责,除非出现法定事由。[4]
总之,不同的归责原则,体现了立法者不同的理念及价值选择,也达到了不同的法律效果与社会效果,是侵权行为法理论与实践必须首先应予关注的问题。
(二)未成年人侵权归责原则的选择标准
未成年人侵权归责原则的确定是立法者基于我国国情及法制理念所作的选择。正确的归责原则的确定,不但应保护未成年利益,有利于其成长,而且要切实保护被侵权人合法权益。因此,笔者认为,未成年人归责原则的选择应遵循如下原则:
1、特殊、优先保护原则。
《未成年人保护法》第3条第1款规定,国家根据未成年人身心发展特点给予特殊、优先保护,保障未成年人的合法权益不受侵犯。对未成年人给予特殊、优先保护,即“未成年人优先”原则。其基本含义是指,对未成年人的权利,对未成年人的生存、发展和保护,国家和社会都要予以高度重视。无论在什么情况下,任何组织和个人都应把未成年人放在最优先考虑的地位。
2、适应未成年人身心发展的规律和特点,有利于其成长。
未成年人的身心发展包括两个方面:身体的发展(结构形态与生理机能)和心理的发展(认识能力和心理特性、知识技能和思想品德)。未成年人正处于成长中,在生理、心理上与成年人有着本质的不同。未成年人的身心发展有着自己的规律和特点。未成年人的身心发展要遵循这些共同的规律,这些规律制约着我们的司法工作。《未成年人保护法》总则中规定了遵循未成年人保护工作应遵循适应未成年人身心发展规律和特点的原则,在司法保护一章中规定,“未成年人的合法权益受到侵害,依法向人民法院提起诉讼的,人民法院应当依法及时审理,并适应未成年人生理、心理特点和健康成长的需要,保障未成年人的合法权益。”“公安机关、人民检察院、人民法院办理未成年人犯罪案件和涉及未成年人权益保护案件,应当照顾未成年人身心发展特点,尊重他们的人格尊严,保障他们的合法权益,并根据需要设立专门机构或者指定专人办理。”
3、教育与保护相结合。 [5]
教育和保护是未成年人保护工作的两个主旋律,相互结合,相辅相成,不能只讲保护,忽视教育,也不能忽视保护,只讲教育。未成年人身心正处于发展过程之中,容易接受新事物,是受教育的最佳阶段。必须通过教育才能使其成为社会所需要的人才,并且通过对未成年人的教育,可以使未成年人的身心得到发展,促使其完善。但是教育不等于对未成年人的保护,也不能取代对未成年人的保护。因此,在对未成年人进行教育的同时,还需要全社会给予未成年人保护。在选择保护手段时,要同时考虑教育的因素,在实现保护的同时促进教育而不能忽视甚至对教育产生负面影响。也就是说要把保护措施和教育措施有机地结合起来,融保护于教育之中,在保护中加强教育,切实贯彻教育与保护相结合的原则。对未成年人侵权归责原则应予以兼顾。
4、兼顾被侵权人利益。
合法权益受保护是法的题中之意,也是法治的必然要求。私权神圣,指民事权利受到法律了的充分保护,任何人以及任何权利非依正当法律程序不得侵害妨害之与不得限制剥夺之。所有私权皆平等地受到民法的保护,神圣而不可侵犯。当任何私权遭受侵害时,应平等受到保护,不能仅顾及到对未成年人利益的保护而对此有所忽视。
二、国外相关理论及规定
对于因无民事行为能力人和限制民事行为能力人造成他人损害而引起的民事责任,世界上许多国家的法律都做了相关规定,学说观点不一,归纳起来主要有以下几种:
(一)未成年人责任:
1、过错责任原则
过错责任原则,顾名思义,即以行为人的过错为承担民事责任要件的归责原则。作为侵权法的一般归责原则,过错责任原则得到了许多国家立法的肯定。在德国法里,凡有意志之人均对自己过错行为承担责任,正如耶林所说“不是损害而是过错造成了责任”[6]。关于过错责任原则,各国分歧不大,学界争论的焦点主要集中在采取主观过错主义还是客观过错主义上。在传统民法理论上,主观过错主义一直占据主导地位。主观过错主义强调行为人主观上的故意或过失,过错是指行为人主观意志支配的外在行为,是行为人的意志状态和违法行为的统一。要追究行为人的责任,就必须以行为人具备一定的能够预见行为结果的最低限的智能和判断能力为前提。这种能够预见行为结果的最低限的智能和判断能力即为民事责任能力。随着社会的发展,主观过错主义由于过度关注行为人的内心状态而被认为于保护受害人的合法权益不利,自19世纪80年代以来,主观主义出现了客观化的趋向。客观过错主义认为责任是基于客观的不当行为,而与过错无关。法国民事法律规定,未成年人的民事责任不再依据其辨别能力,而是依据法官在特定案例中所创造的判例法。
由此可见,无论是主观过错主义还是客观过错主义,其目的都是为了探求未成年人从事侵权行为时的过错的心理状态,只是认定的标准有所不同而已。
2、公平责任原则
公平责任原则即指:“在当事人双方对造成损害均无过错,但是按照法律规定又不能适用无过错责任的情况下,由人民法院根据公平的观念,在考虑受害人的损害、双方当事人的财产状况及其他相关情况的基础上,判令加害人对受害人的财产损失予以适当补偿。”[7]在法律没有规定适用无过错责任原则,而适用过错责任原则又对受害人显失公平时,依公平原则在当事人之间分配损害的归责原则。它与过错责任原则、无过错责任原则被誉为世界上多数国家的侵权行为法的三大基本归责原则,公平责任原则主要在英美法系通行,在德国和奥地利等国也被采用,通常是作为弥补过错责任原则适用的不足而存在的,一般也有一定的范围。[8]当无民事行为能力人或限制民事行为能力人致人损害时,因其无民事责任能力,当无民事责任的产生,此时若监护人已尽必要之注意义务,按照德国法,监护人责任也无从发生,这时受害人便得不到赔偿。故此,《德国民法典》第829条规定:“受害人如不能由有监督义务的第三人取得其损害赔偿,依据情况特别是当事人间关系,依公平原则要求作某种赔偿时,在赔偿不妨碍加害人保持与自己地位相当的生计并履行法律上的抚养义务所需资金限度内,加害人仍应负损害赔偿的义务”,以衡平事由当事人间利益。我国台湾“民法”第187条第3项也有类似规定:“如不能依前二项规定受损害赔偿时,法院因被害人之声请,得斟酌行为人与被害人之经济状况,令行为人为全部或一部之损害赔偿”。有学者认为此规定是无过错责任,但王泽鉴认为是公平责任。[9]
然而,随着社会实践的发展,公平责任原则的适用却越发为人们所诟病。首先,“公平”作为一种价值判断,本身就具有很多不确定的因素,受法律文化、社会经济制度等多方面因素的影响。因此,在司法实践中,该公平责任原则的适用范围和条件更多地依赖于法官的自由裁量。由于对公平责任原则的理解本身就存在着偏差与分歧,致使公平责任原则的理解与适用在司法实践中出现了一定程度的随意性。而这种随意性进一步导致了公平责任原则在司法实践中的滥用,使这一原则越发背离了它维护公平正义的初衷。其次,就个人不当行为的责任而言,公平责任原则所考虑的不再是当事人的行为,也不是特定的事故原因,而是当事人的经济状况,如加害人特别富有,而受害人又特别贫困,公平责任原则则可能例外的要求对损失予以赔偿,如此一来,极有可能导致过错责任原则功能之丧失,也不利于引导、规范人们的行为。因此,公平责任适用范围应严格限制。
民法典未成年保护法范文第5篇
[关键词]胎儿；民事权利能力；胎儿利益保护
一、胎儿概述
我国法律目前没有对胎儿进行明确的定义。医学界对胎儿定义为“受孕12周起，四肢都能清晰可见，手足已经分化出来的胎体”，并将胎儿的发育分成三个阶段，分别为：受精卵期、胚胎期、胎儿期。目前法学界学者对何为法律上的“胎儿”持不同的观点，但主流观点为提出的，将法律上的胎儿界定为以与卵子结合开始，直到出生前为止的整个时间段，包含胎儿发育的三个阶段。胎儿的正常发育对每个家庭都具有重要意义，理应受到法律保护。除试管婴儿培育期间，胎儿都依附于母亲体内，与母体保持着极其亲密的关系，是一种存活于母体中的非独立生命体。将胎儿作为一个法律主体保护，赋予其民事权利能力，还是将胎儿和母亲看做一个整体，将胎儿的权利由其母代为行使，有待商榷。胎儿并不是严格意义上的人，因此不能赋予胎儿以绝对的主体资格，对胎儿的利益该如何保护，笔者认为可以借鉴外国对胎儿利益保护的立法经验来对我国此方面进行完善。
二、胎儿权利能力立法模式概述
国外规定胎儿权利能力的立法模式总体来说可分为总括保护主义、个别保护主义、绝对不保护主义三种。
（一）总括保护主义
此类立法的特点为，但凡涉及胎儿利益保护时，在通常情况下将胎儿视为已经出生并赋予其民事权利能力；若胎儿出生为死胎，溯及到受孕时丧失权利能力。此模式以瑞士、意大利民法为代表。《瑞士民法典》规定：“胎儿，只要其出生时尚生存，出生前即具有权利能力的条件。”《意大利民法典》规定：“人的权利能力始于出生。法律承认的胎儿权利的取得，以出生为条件……”。
（二）个别保护主义
此类立法的特点为基本不认可胎儿具有权利能力，但在个别情况下对胎儿给予一定的保护。德国、日本、法国都采取此种立法模式。例如《德国民法典》规定：“在继承开始时尚未出生但是已经受孕者，视为在继承开始已出。”《日本民法典》规定：“胎儿，就损害赔偿请求权，视为已出生。”“胎儿就继承视为已出生。前款规定，不适用于胎儿以死体出生情形。”《法国民法典》规定：“尚未受胎者，不得为继承人。”“仅需在生前赠与之时已经受孕的胎儿，即有能力接受生前赠与。”我国新颁布的《民法总则》也借鉴了此种立法模式对胎儿的民事权利能力进行了总的规定，对胎儿的保护力度较之以前有较大增强。
（三）绝对不保护主义
此类立法的特点为完全否认胎儿具有权利能力。前苏联和我国《民法通则》采取了此种立法体例。我国《民法通则》规定：“公民的权利能力始于出生，终于死亡”。虽然胎儿不具有权利能力，但在我国《继承法》第二十八条中允许胎儿继承相应的遗产份额，为胎儿设置了“特留份”，体现了我国对胎儿利益的保护。
三、完善我国胎儿民事权益保护制度的建议
我国新颁布的《民法总则》总体上不承认胎儿具有民事权利能力，但规定在保护胎儿权益的情况下使其具有权利能力，这种立法符合上文所列举的“个别保护主义”模式。《民法总则》虽然对胎儿的权利能力进行了总的规定，填补了之前法律的不足，大大地强化了对胎儿的保护力度，但是在具体环节上仍存在大量空白以及不完善之处，需要进行规定和补充。
（一）生命权
胎儿是否具有生命权是目前我国学界争议较大的问题。当前我国胎儿的生命权益遭受侵害的案件日益增多，但是对胎儿生命权益保护的法律制度却存在缺位，我国应该及时制定相应的法律对胎儿的生命权益进行保护。笔者认为应当有限度地承认胎儿的生命权。我国已经开始实行全面放开二孩的政策，且近年来故意或过失伤害导致胎儿死亡的案例频发，因此国家立法机关需尽快完善相关的法律法规。比如，可对胎体发育的时间段进行一定的划分，有限度地允许堕胎行为。例如，如果胎体在发育12周内孕妇因身体、生活等合法、合理原因需要堕胎，受到法律的允许及保护；若胎体已在孕妇体内发育超过12周，因其已经基本分化成人的形态，已由一般的生命体向人类转化，若此时再进行堕胎，有违人道主义精神，此种情况下只有在胎儿的存在严重影响孕妇生命权、健康权时，才能被法律允许终止胎儿的生命，否则禁止对发育超过12周的胎体进行堕胎。
（二）健康权及其损害赔偿请求权
胎儿在母体内受到不法侵害致使其出生后身体机能受到损害，即胎儿的健康权受到侵害时，其本人是否有权利向法院提讼请求损害赔偿是胎儿是否享有健康权的关键和核心。我国一直以来并不承认胎儿的健康权，对胎儿在母体期间身体遭受的损害以其母亲自身的健康权受损为由向法院提讼，获得相应赔偿。但如此规定并不足以全面保护胎儿的健康权益，笔者认为我国应在承认胎儿的健康权的同时应分以下几种具体情况对胎儿的人身损害赔偿请求权进行规定：第一，若胎儿活体出生并在胎儿期间其健康权遭受损害的情况下，出生后侵害行为所带来损害后果能立即确定的，婴儿可以以自己的名义独立向损害人提起损害赔偿请求，由法定人代为行使权利，而不仅仅是由其母代为行使。因为在实践中，这种情况下其母亲的健康权有可能遭受损害甚至死亡的，如此规定可以全面保护胎儿的权益。第二，若胎儿活体出生并在胎儿期间其健康权受损，出生后因侵害行为所带来的损害后果并不能马上确定的，损害赔偿请求权可以分以下两种情况进行主张：1.若损害后果在其未成年时期确定或者其成年后因侵害行为导致其成为无民事行为能力人或限制民事行为能力人的，被侵权人可以以自己的名义主张损害赔偿请求权，其法定人代为行使诉讼权利；若损害后果在其成年时期确定且被侵害人为完全民事行为能力人，由其自己向侵害人主张损害赔偿请求权。2.胎儿因遭受损害出生为死体的，由胎儿的法定人代为行使请求权。另外，鉴于胎儿健康权的认定需在其出生后进行全面的体检和观察，时间相对较长，或发现健康权受损已在若干年后，因此应延长其追偿权的诉讼时效并保留发现健康权受损后进行诉讼的权利。
（三）财产继承权
我国《继承法》第二十八条规定：“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按法定继承办理。”此处规定为胎儿的“特留份”制度，体现了对胎儿利益保护的立法目的。根据我国《民法总则》的最新规定，笔者认为可以对《继承法》第二十八条进行修改，使其更能体现立法目的，同时让人民群众对立法宗旨加深理解。例如，在本条文中直接规定胎儿的民事权利能力以及若胎儿出生为死体的按照法定继承办理等。
（四）受抚养权
受抚养权是亲属权中最重要的派生身份权，关系到亲属一方的生存、健康问题。我国亲属法律关于抚养义务，主要包括：第一，父母对尚无独立生活能力的成年子女，仍需尽抚养义务，至其有独立生活能力时止。第二，因离婚等原因而丧失亲权的父母一方或双方,对于其无亲权的未成年子女，应继续负担抚养义务。关于胎儿的受抚养权问题，通常来说争议最大的莫过于对胎儿负有抚养义务的抚养人，在遭受他人的侵权行为后导致其失去了抚养能力或因侵权行为致死的，胎儿是否有权利向侵害人提出抚养费赔偿的问题。笔者认为，既然我国为保护胎儿权益承认了胎儿的民事权利能力，而因侵害人的侵害行为致使胎儿本应得到的受抚养权丧失，损害胎儿的合法权益，因此对于胎儿的抚养人因侵害人的侵害行为导致胎儿的受抚养权丧失应以胎儿的名义由其法定人提起抚养费损害赔偿请求。因此我国应尽快出台相应法律法规，规定胎儿的抚养义务人的范围、抚养义务的构成要件、抚养义务人的顺序以及胎儿的抚养费损害赔偿等相关法律制度。
（五）纯获利益权
《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》规定了无民事权利能力人、限制民事权利能力人的纯获利益权，对于保护无民事权利能力人、限制民事行为能力人权益取得了积极的社会影响。关于胎儿权益的保护，笔者认为可借鉴我国对于无民事权利能力人、限制民事行为能力人保护的经验进行立法尝试。鉴于胎儿不可能对遗赠产生任何形式的表示，无法满足我国《继承法》中规定的受遗赠人须于两个月内作出表示的条件，因此笔者认为若遗嘱明确表示将遗产赠与胎儿或行为人明确表示将财产赠与胎儿的，其法定代表人应按照法律规定进行明确表示，保证胎儿的合法权益，对财产进行妥善保管并禁止进行对胎儿不利的处分财产的行为。
四、结语
