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[关键词]民间借贷;民刑交叉;先刑后民;民商先行
一、问题的提出
《最高人民法院公报案例》中(2011)沈河民四初字第214号某银行与张某某金融借款合同纠纷案值得关注。在本案中,原告某银行与被告张某某签订了一份《个人消费担保借款合同》,同时,张某某使用伪造的身份证件等证明文件办理了抵押借款手续,向该银行借得人民币8万元。张某某的行为违法,被人民法院以贷款诈骗罪判处有期徒刑五年零六个月,并处罚金人民币10万元。而该银行因索款无果遂向人民法院提起民事诉讼,要求被告张某某偿还借款本息合计10万余元。法院审理认为,被告张某某的行为已构成贷款诈骗罪,并已承担刑事责任。同时,法院指出,被告张某某的行为是以合同形式表现出的犯罪行为,而非侵权责任法意义上的一般民事侵权,故而不受《中华人民共和国侵权责任法》调整。根据《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条规定:“犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的,经过追缴或者退赔仍不能弥补损失,被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的,人民法院可以受理。”因本案被告在刑事审判时,人民法院没有对本案被告进行追缴或者退赔,故本案不属于上述第五条规定可以另行的范围,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条、第一百四十四条等规定,裁定驳回原告某银行的。这个案子矛盾的焦点反映了民间借贷纠纷中民刑交叉时的法律程序和规范如何适用如何选择的问题。近年来,类似民间借贷纠纷民刑交叉案件的数量日益增多而且日渐复杂。虽然业内已有部分专家学者开始关注这一问题,但从总体上看,依旧存在理论落后、立法缺失等问题。人民法院在审理民间借贷纠纷民刑交叉案件中是否应当一律选择“先刑后民”的处理原则?这一原则的理论基础为何?在司法实践中是否存在缺陷?本文拟从民间借贷纠纷出发对我国司法实践中民刑交叉案件的程序适用和规范选择展开研究,以期能够找到较好调处此类问题的方法模式。
二、民间借贷纠纷中民刑交叉案件概念
(一)民间借贷中民刑交叉案件的法律内涵
民刑交叉,有学者将此定义为:基于同一法律事实,既触犯民事法律又触犯刑事法律且二者都竞相要求适用之,从而产生民事诉讼和刑事诉讼交叉竞合的案件[1]。笔者认为,民刑交叉的实质是民、刑法所调整的法律事实及社会关系的竞合。法规竞合虽然仅是一种立法上的现象,但当法律事实出现并违反竞合的法规时,就会产生规范竞合的法律适用问题。民间借贷纠纷是指,自然人之间、自然人和从事非金融业务的法人、其他组织之间的借贷货币及国库券的行为,这是一种借款合同行为。改革开放以来,我国经济社会快速发展,民间借贷市场逐渐活跃,随之而来的民间借贷纠纷也日渐增多。不容忽视的是,此类民间借贷纠纷案件的背后还经常笼罩着集资诈骗、非法吸收公众存款等经济犯罪的影子,这给社会主义市场经济秩序,特别是金融秩序带来了很多不稳定因素。
(二)各国民刑交叉案件处理模式
在处理民刑交叉案件上,各国的刑事司法实践中主要存在着两种调处模式:其一,以英国、美国和日本等国为代表的民刑并行模式;其二,以法国和德国为代表的刑事附带民事诉讼模式。经归纳,笔者认为,上述两种司法调处模式的运行方式完全不同,其背后所反映的司法理念也大相径庭。1.英美法系:“民刑并行”模式民刑并行,亦称为平行式,即刑事诉讼与民事诉讼完全剥离,对刑事犯罪行为的规范和惩处由刑事诉讼程序解决,相应的,对于民事赔偿问题则依靠民事诉讼程序予以解决,二者互相独立并存,并不存在任何先后顺序依附关系。实际上,英美法系国家主要采用这种民事诉讼和刑事诉讼完全分离的平行模式,不允许在刑事诉讼中附带民事诉讼,反映了一种纯正的平行关系。也就是说,一旦遇到民刑交叉的问题,民事问题由民事程序解决,刑事问题由刑事程序解决,由犯罪引起的民事赔偿问题则在民事诉讼程序中作出处理。2.大陆法系:刑事附带民事诉讼模式与上述英美法系的做法不同,大陆法系面对此类民刑交叉案件,选择采取刑事附带民事诉讼模式,即在惩处刑事犯罪行为的同时附带地调处民事赔偿纠纷。特别的,在解决该类问题时,加设被害人自主选择权,也就是说,被害人既可以选择在刑事诉讼中附带民事诉讼,亦可以选择在刑事诉讼以外单独提起民事诉讼。从上述基本概念可以看出,民刑并行式与附带式的立法理念存在差异,价值追求各不相同,各国针对这一问题所构建的权利模式和诉讼程序也各有特色。从司法实践效果来看,可以说两者各有侧重、各有优势,民刑并行式可以较好地在同一诉讼过程中具有强势地位的公权对处于相对弱势的私权的侵占;而附带式在节约当事人成本、提高司法效率等方面更具优势。所以说,上述两种模式本质上并没有明显的优劣之分,需要重点探讨的是在制度架构时对各自优劣的扬弃或保留。
三、我国民间借贷纠纷中民刑交叉案件处理模式
从司法实践来看,我国目前采取的是“先刑后民”的基本原则。“先刑后民”的内涵是,在民事诉讼中发现涉嫌刑事犯罪,应在侦查机关对涉嫌刑事犯罪的事实查清后,由法院先对刑事犯罪进行审理,再就涉及的民事责任问题进行审理。换言之,在中国,民刑交叉的案件,在刑事部分审理以前不得对民事部分予以审理。
(一)我国“先刑后民”处理方式法律规定
从历史角度追溯,对于“民刑交叉”案件处理方式的法律规定,最早起源于最高人民法院、最高人民检察院、公安部于1985年8月19日下发的《关于及时查处在经济纠纷案件中发现的经济犯罪的通知》,该通知正文明确规定对审理的经济纠纷案件中发现的涉嫌经济犯罪的有关材料应分别移送给有管辖权的公安机关或检察机关侦查、,公安机关或检察机关均应及时予以受理。同年12月9日,最高人民法院下发了《关于审理经济纠纷案件发现违法犯罪必须严肃执法的通知》。1987年3月11日,最高人民法院、最高人民检察院、公安部又联合下发了《关于在审理经济纠纷案件中发现经济犯罪必须及时移送的通知》,再次强调了在审理经济纠纷案件中发现经济犯罪的应及时移送的规定。接着,最高人民法院于1997年12月11日了《关于审理存单纠纷案件的若干规定》,对存单纠纷案件中如何处理涉及刑事犯罪的问题作出了规定。1998年4月21日,最高人民法院又了《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》的司法解释,进一步阐明民刑交叉案件的处理机制。从我国上述立法沿革来看,立法者对于民刑交叉案件的处理方式是一个不断摸索的过程。最终,上述规定要求,对民刑交叉这类纠纷的调处,须根据所涉及的经济纠纷或涉嫌经济犯罪是否是基于相同的法律关系或法律事实这一标准,分别采用不同处理流程。其中,基于相同法律关系或法律事实时,需要适用刑事诉讼程序,即须移送公安机关侦查、司法机关;反之,则将该纠纷独立分割开来,分别适用民事诉讼和刑事诉讼程序。也就是说,本文所讨论的“先刑后民”程序只有在符合前者标准时,才应当选择适用。除上述规定外,实际上“先刑后民”的原则也间接来源于《中华人民共和国刑事诉讼法》中关于“刑事附带民事诉讼”制度的规定。《刑事诉讼法》第一百零二条规定:“附带民事诉讼应当同刑事案件一并审判,只有为了防止刑事案件审判的过分迟延,才可以在刑事案件审判后,由同一审判组织继续审理附带民事诉讼。”从以上规定,我们可以发现,我国关于“民刑交叉”案件处理方式的规定,大多是存在于司法解释中,甚至存在于被称为“通知”的司法文件中,其实并没有法律上的明确规定[2],这实属立法上的漏洞。
(二)“先刑后民”处理模式的价值立场
纵观我国长期以来的封建社会法制观念,民刑不分、诸法合体是一直以来都占据着绝对主导地位。“民刑分立”是在我国封建社会的末期随着清朝和政治改良等社会变革中参照西方司法制度的产物。自古以来,我国就有着国家本位、义务本位的文化传统。可以说,我国现行的附带民事诉讼制度也是我国法的本土化的成果之一[3],其背后的法律文化基因主要有以下两个方面。1.在私权面前,强调公权优先在对刑事犯罪案件处理中,我国历来偏重采取刑罚手段予以调处即所谓“杀人偿命”,即使该刑事案件涉及侵害被害人民事权利,立法者往往会有意无意地忽视。因为打击刑事犯罪是对已经形成的社会关系的有效维护,是刑法作为一种强有力的禁止性规范的最好诠释,是实现“杀一儆百”的必要手段。只有在处理完刑事诉讼程序后,才允许被害人就其民事权利的受损提出民事赔偿请求,被害人首先要服从国家追究犯罪的需要[4]。2.在公平面前,强调效率优先受各种客观条件或因素的限制,要想真正达到公平所需付出的代价和努力远高于看似就在眼前的效率。于是,将民事诉讼程序放置于刑事诉讼程序之后,依靠刑事诉讼程序的“便利”或“余威”一并予以解决,不仅可以节约司法成本,也可以有效降低当事人的诉讼费用,也就成为了制度设计者理所当然的一种选择。一方面,附带民事诉讼是在刑事诉讼过程中一并解决的,这就极大地避免了公安司法机关的重复劳动,节省了司法资源;另一方面,对于当事人来说,附带民事诉讼,可以减少他们重复出庭、重复举证等活动,减轻他们的讼累。殊不知,这样的效率、这样的双赢,付出的是损害当事人民事权利、违背法律公平公正原则这个更大的代价。上述法律逻辑的背后,实际上映射的是“普天之下,莫非王土,率土之滨,莫非王臣”的封建家天下观念和以少数统治者意志为转移的国家本位主义。这已经极度背离现代法治对自由平等、尊重人权、公平正义的价值追求,需要从根本理念上加以转变。
(三)“先刑后民”处理模式的制度缺陷
1.理论上:“先刑后民”模式缺乏正当性及合理性第一,该模式背离了现代司法理念。“先刑后民”模式反映的是公权在私权面前的强势地位和优先等级,是国家本位主义思想的具体表现。笔者认为,这样的思想并不符合现代法治社会的理念要求,因为公权和私权之间并没有高低贵贱的区别,也没有孰轻孰重的差异。如果一味地强调公权的重要,则必然会忽视私权的自由与平等。第二,该模式背离了刑法的谦抑性和最后性[5]。刑法的谦抑性决定了刑法调控的范围和强度应具有有限性和适当性。刑法是社会防卫的最后一道防线,在调处一种具有一定社会危害性的行为时,应当首先考虑采用其他法律进行规范的可能,只有在其他法律不能调整或虽能调整仍达不到预期目标时,刑法才能谨慎地介入。因此有学者得出结论:在调处民刑交叉案件时,必须考量适用刑法程序的必要性,即假使能够通过民法矫正相应的社会关系时,就不再使用刑法,只有当民法已经不能有效发挥其调整作用时,才可以考量适用刑法程序。而“先刑后民”模式完全颠倒了这个顺序。2.实践中:“先刑后民”模式导致司法不公其一,该模式容易架空民事诉讼程序。虽然“先刑后民”模式的本意想提高效率、降低成本,立意良好,但在同一个案件中,民事诉讼程序对其前置的刑事诉讼程序的依附性仍是司法实践中无法回避的现状。虽然降低羁押率目前已经是司法实务中正在努力解决的问题,但我国目前的刑事公诉仍然“几乎是在有罪必捕的惯性轨道上进行”[6]。故此,被羁押一方当事人的民事调查权很有可能会因为人身自由的限制而得不到充分履行,而这必然会导致民事诉讼程序在一定程度上被架空或虚置。其二,该模式可能导致当事人滥用程序。如果一味倡导“先刑后民”的处理机制,那么极有可能使得部分当事人利用刑事诉讼程序制造存在经济犯罪嫌疑的假象,拖延民事案件的审理,逃避民事责任,损害对方当事人利益[7]。除此之外,不可否认,该模式也在一定程度上为地方保护主义和个别政法部门与人员等滥用公权力干预经济纠纷开设了空间。其三,该模式可能给被害人维权制造障碍。若采用“先刑后民”的处理机制,那么出现以下两种情况受害人的利益将难以维护。其一,在刑事诉讼程序中,由于缺席审判制度建设存在缺失,那么在部分犯罪嫌疑人迟迟不能归案时,受害人应得的赔偿只能先行落空;其二,正在进行的民事诉讼案件中,若发现新的犯罪事实,那么,该民事诉讼程序必须让位于刑事诉讼程序,此时被害人的民事权利将长时间受到侵害而无法得到补偿。而很多时候,被不法侵害后最开始的那段时间是被害人最需要得到经济上帮助的阶段,法律的权威也在这一次次的无能为力中不断消减。
四、我国民间借贷纠纷中民刑交叉案件处理方式的革新
立足我国现有民间借贷纠纷处理机制,参照大陆和英美法系各国对于此类案件的制度设计理念,笔者拟以民刑交叉和民间借贷纠纷的属性为出发点,从思路设计、改革路径两个角度为我国民间借贷纠纷中民刑交叉案件处理方式提出拙见。1.思路维新:从“先刑后民”到“民商先行”民间借贷为契约自由的产物。民间借贷的最初原因仅仅是为了方便快捷地获取资金,从法律意义来讲,这是普通民众通过平等自由的个人权利扩大生产经营的权利。同时,民间借贷也能进一步助推我国经济的发展,这在当前“大众创业、万众创新”的时代背景下发挥着积极的现实意义。此时,在司法体系的构建、完善中,若能在符合刑法规范的前提下,向社会公众让渡出一部分自由的私权,这必将有益于真正实现公平与效率的有机结合。此外,当今时代正经历着前所未有的大变革,我国的经济、政治和文化环境也处在改革的关键时期,可谓风起云涌、日新月异。纵观金融业相对发达的美国、西欧等国,大多都已经建立起一整套相对完备的金融刑法,来有效规范金融领域的违法行为,其在金融司法实务中,也尽可能只采用金融刑法中所设置的民事行政手段来实现维护金融秩序和当事人权利这一本质目标。各国立法实践表明,弱化金融领域的刑事责任,强化金融领域的民事责任,是当代金融行业和金融立法发展的形势所迫[8]。与国际金融立法的重民轻刑倾向不同,我国对金融违法行为一贯采取重刑事责任的态度,使得金融民商的实体法被忽视。事实上,作为一种典型的民事活动,自然人间的借贷行为完全符合法律上的平等自由原则,由此产生的经济纠纷很多时候依靠民事诉讼规则程序就可以得到有效调处。笔者认为,只有在极个别影响范围特别广、涉及金额特别巨大、对社会秩序破坏特别严重的司法个案中才需要刑事诉讼程序出手规制。如果动辄以刑罚之力干涉正在形成中的金融关系,既违背了法律体系内部的逻辑规则,也没有尊重金融市场的特殊规律。由此不难看出,如果能够将“民商先行”原则在金融领域民刑交叉案件中得到有效适用,实现公权救济和私权保护的有机结合,不仅可以有效提升金融民商实体法的适用范围和频率,更为难得的是可以有效消减我国目前在金融领域所采取的重刑主义原则,实现公平与效率的兼顾。2.路径改革:赋予当事人程序选择权我国现行相关制度剥夺了当事人的程序选择权。对于民刑交叉案件完全要依先刑事后民事的顺序进行,如果刑事审判无法进行,民事赔偿也就化为乌有。故此,绝对的“先刑后民”显然违背了“国家一切权力来自人民”这一根本立法理念。考虑司法实务的现状及私权保护的现实需要,赋予权利人诉讼选择权,是解决民刑冲突的有效途径。诉讼选择权的创设,是秉着私权保护的理念,同时增加先履行或和解的机会。实际上,刑事诉讼案件无论是立案、侦查、,还是审判或裁决,每一个环节都需要较长时间,而民间借贷融资的周期并不会很长,如此长时间的诉讼耗费的是民间资本的经济利益。选择民事诉讼,可以针对双方的民事法律关系较快地得出裁判,并可以积极达成民事和解或者是现实的履行给付,这些举措都有利于社会经济的稳定和发展[9]。当然,这样的选择权也不应该是完全自由、毫无限制的。首先,选择权应该规定明确的适用情形。如果刑事判决的结果是民事判决中所涉及证据的必需要件,应该“先刑后民”;反之,如果刑事方面的审理裁判必须依赖民事审判结果,则应该“民商先行”;如果在民刑判决互不依赖,而且案件比较简单,刑事和民事谁先谁后对诉讼效益等方面的影响也不是太大的情况下,当事人则应该享有完全的程序选择权。其次,选择权应该规定具体的适用程序。由于民刑交叉案件自身性质的特殊,为在制度层面防止可能出现的民刑交叉案件定性不准或相互扯皮现象,需要有一个部门对案件性质的确认拥有最终决定权。分析我国目前公检法三个部门各自职责设定上的差异,不难发现,该种最终确认权的归属只能是法院,同时考虑权力的制衡性,需要赋予公安机关和检察机关一定的异议权。
五、结论
民间借贷更多时候体现的是私法属性,法律因注重保护公民的私有财产权,确定私有财产权优先原则。这是对财产占有、使用、收益和处分实现法律意义上平等保护的重要要求,也是促进经济发展、平衡社会权利纷争的重要步骤,我们要充分认识到注重私有财产权保护和尊重的历史发展趋势。当前,我国正处于社会主义市场经济的结构转型升级阶段,政府鼓励广大民众更加充分地利用剩余资金创新创业,民间借贷融资活动也就是在这样一个特殊的时代背景下发展壮大起来的。基于这样一个特定时期和特定条件,面对民间借贷纠纷中存在的刑事责任和民事责任,我们期望能寻求一种更好的制度构建,从而实现经济效果、社会效果和法律效果的最优,即在“民商先行”的模式下,民刑交叉的矛盾能够得到最有效的解决,从而实现民间借贷作为国民经济发展催化剂的有益作用。
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自国务院公布《中国(广东)自由贸易试验区总体方案》以来,广东自贸区建设已有一年。成立以来,广东自贸区大力推动金融创新,发展金融业态。截至2016年3月,广东自贸区内集聚了各类金融机构和创新型金融企业42844家,金融创新创下全国多个第一。①金融企业的集聚和金融业态的迅速发展,意味着广东自贸区内的营商环境在不断提升,因此吸引了众多国内外投资者“安家落户”。在看到业绩的同时,我们也不能忽视,随着金融企业的增多,金融创新活动日益增多,金融纠纷也随之增加,金融风险集聚效应更加明显。这都对自贸区营商环境带来了新的压力和挑战,应当积极面对。
一、营商环境是衡量自贸区建设的重要指标
建立国际化、法治化的营商环境是我国深化改革的目标之一,也是我国自贸区建设的目的之一。营商环境的改善,将极大地提升市场效率,降低企业成本。正如世界银行高级副行长兼首席经济学家考什克?巴苏所指出的:一个经济体的成败取决于多种变数,其中往往被忽视的是那些方便企业和营商的具体细节。我指的是那些决定开办企业的难易度、执行合同的速度与效率、贸易所需要的文件等等的法规。在这些法规上做出改善实际上是没有成本的,但却能对促进增长与发展起到变革性的作用②。
目前,对营商环境评价标准最为系统、全面的是世界银行每年公布一次的全球营商环境报告③。按照世界银行的分析,营商环境通常包括开办和注销企业的流程和法律、与经济活动有关的各种行政许可,等等。除了较为宏观的经济政策,细节性的法律条文虽然在平时看来对市场或GDP而言影响力有限,但是却发挥着至关重要的作用。法治运行顺畅,那么经济的运行就会顺利。否则,就会对经济发展造成负面影响,并且导致宏观经济政策的作用大打折扣。因而,法治化是建设营商环境的应有之义,也是改善营商环境的基本价值所在。
二、建立金融纠纷多元化解决机制对自贸区营商环境改善意义重大
广东自贸区由广州南沙、深圳前海和珠海横琴三个片区组成,按照建设方案,三个片区的定位各有侧重:南沙侧重于为先进制造业配套的服务型金融,前海侧重于资本开放型金融,而横琴侧重于为国内或跨国商品贸易提供贯彻贸易活动整个价值链的全面金融服务④。尽管广东自贸区的三个片区的金融服务功能定位不同,但归根结底都是要建立起高效率的现代金融服务业,而这本身也是自贸区营商环境改善的重要内容。建立现代金融服务业,相应地有必要配套建设高效、便捷、公正的金融纠纷解决机制,这既是自贸区营商环境改善的应有之义,也是自贸区建设现代金融服务业的重要保障。
1.普通的金融纠纷解决机制难以完全适应和满足自贸区金融创新的需要。自贸区建设奉行商事自由原则,通过设立“负面清单”来规范区内企业生产经营行为,允许区内的企业以相对更自由地模式运营。对于金融业而言,企业的经营模式和业务种类更具有创新性,金融创新会更活跃,金融创新产品层出不穷。这些具有高度创新性的金融产品和业务必然专业性和复杂性更强,由此产生的金融纠纷也更为复杂,对纠纷解决的专业性要求更强,有必要建立更贴合自贸区金融创新实际需求的金融纠纷解决机制。
2.多元化的金融纠纷解决机制有助于提升自贸区的商事效率。自贸区营商环境更强调效率,故而自贸区金融纠纷解决机制也需要特别注重纠纷解决的成本和效率问题。一般而言,以诉讼的方式解决金融纠纷历时最长,并非最优方式。尽管无论何时诉讼都是纠纷解决的最后底线,但是能够以调解、仲裁等替代性的形式更有效率地解决金融纠纷,无疑是更契合自贸区建设的初衷。
3.建设国际化的营商环境要求自贸区金融纠纷解决机制要与世界接轨。国际上,由于强调效率和保密,商事纠纷的解决更多地以非诉讼的方式。例如,香港地区对金融纠纷采取先调解、后仲裁的程序。由于诉讼的结果要为其他国家或地区所认可,需要经过一系列复杂的国际司法合作程序,难度较大、效率不高。采取调解的方式解决纠纷,更多地体现出纠纷主体间对纠纷解决方式的“合意”,其结果也容易得到参与调解的各方认可。
三、自贸区金融纠纷解决机制存在的问题
由于我国自贸区建设工作起步较晚,建设之初不少工作一片空白,可资借鉴的成功经验有限,存在的挑战与困难都不可低估,在金融纠纷解决机制方面亦然。
1.替代性纠纷解决机制供给不足。相比较国内其他自贸区,广东自贸区有其特殊的区位优势和发展定位,但在营商环境方面仍然有所不足。例如,在世界银行的《全球营商环境报告》中,“执行合同”⑤是其中一个主要指标。目前,虽然广州在中国众多城市的“执行合同”指标中名列第一。但另一个指标――“司法质量指数”⑥中,广州远远不及上海、北京。通过两个指标的对比可以发现,“执行合同”指标排名第一意味着广州的法院系统在合同诉讼方面的效率是最高的,那么广州在“司法质量指数”指标中落后原因很可能是替代性纠纷解决的不足。
2.配套法制创新不足。广东自贸区成立以来,主要的法律依据仅有广东省政府颁布的《中国(广东)自由贸易试验区管理试行办法》,配套文件不足导致许多新问题缺乏明确的法律规范和约束。在金融纠纷解决领域,诉讼和仲裁方面并没有针对自贸区出台特别的规定;行业协会主导的调解方面,广东自贸区三个片区所在的行业协会出台了有关自贸区的规定,但一来法律层级较低,二来内容多是宣示性的,可操作性不强;在由行业主管部门受理投诉和由企业受理投诉方面,也没有针对自贸区的特别规定。
3.与国际接轨不足。自贸区要建设国际化的营商环境,各项制度都应与国际对接。事实上,目前我国自贸区内的法律制度并与国际法尚未对接,面临非常现实而困难挑战⑦。众所周知,美国、新加坡等发达国家由于国内法律制度已经和高标准国际贸易与投资规则一致,其设立的自由贸易区的区内、区外在服务贸易、投融资制度等方面基本不存在法律冲突。作为国际法和国内法对接的试验区,广东自贸区尽管定位于粤港澳经济一体化示范区,但是在法律上仍难以完成对接。例如,香港的金融纠纷调解中心有限公司自成立以来取得了显著成效,如果能引进其作为广东自贸区的金融纠纷调解的组织,无疑能增进自贸区金融纠纷调解的专业性和公信度,为自贸区金融纠纷的便利解决提供一个高效率的渠道。但是受限于《仲裁法》以及自贸区尚未对此类问题作出明确规定,如何引进境外金融纠纷解决机构仍处在理论讨论的层面。
四、广东自贸区建立金融纠纷多元化解决机制的建议
未来建立一整套完善的金融纠纷多元化解决机制,既要结合广东自贸区的区位特点和优势,又要从国情出发,充分考量国家对广东自贸区建设的要求和标准,发挥自贸区“先行先试”的作用,做到各方面协同发展。
1.做好顶层制度设计,明确自贸区内金融纠纷多元化解决机制的价值定位
对于自贸区的金融争端解决机制建设,应首先确定正确的价值追求和其内涵,以此为指导指定各阶段的机制建设⑧。时间是金融行业的重要价值尺度,自贸区更是追求时间上的高效率。自贸区的金融纠纷多元化解决机制,不仅要维护公平,更要追求高效。所以在制度设计上,必须作出清晰地定位,不能将各种纠纷解决机制搞成面面俱到的金融纠纷解决工具,而是能使各种纠纷解决机制在各自所侧重的领域内发挥效用即可。
此外,自贸区建设的主管机关应当意识到多元化的纠纷解决机制对于提升自贸区营商环境的重要性,在制定政策时要充分考虑到未来自贸区对金融纠纷多元化解决机制的需求,留足政策空间,做好顶层设计。
2.充分利用好自贸区的试验权限,尽快出台实施配套制度
作为国家第二批建设的自贸区,广东自贸区需要加快配套制度建设,通过建章立制使得自贸区内的金融纠纷解决有章可循、有法可依。因此,有必要依据自贸区的特色建立健全各项配套制度。例如,尽快构建广东自贸区金融纠纷调解中心,由具有成熟经验的机构来主导该中心的日常运作,并且对积极接受调解的企业给予一定的通关、税收、投融资等方面的优惠。在仲裁方面,一是要给予自贸区内的企业更大的自主选择仲裁权利,二是要积极发展网上仲裁、简易速裁、临时仲裁等新的仲裁形式和方式,使得企业参加仲裁更加便利。在诉讼方面,要注意自贸区内企业多是进行跨国(地区)的贸易,涉外经济纠纷较多,多配备涉外经济案件的审判人员,配备翻译等司法辅助人员,做好司法配套工作。
3.与国际接轨,大力发展替代性的金融纠纷解决机制
如前所述,由于自贸区更注重效率,所以非诉讼的替代性纠纷解决机制相对而言更适应自贸区建设的需要。替代性纠纷解决机制的建设过程中要注意与自贸区同步,与国际接轨。一是要主动遵循国际商事规则,尊重国际商事惯例,在调解和仲裁中适当借鉴和引用国际条约。例如,我国已加入《承认和执行外国仲裁裁决公约》,那么要争取做到我国仲裁机关和加入该公约的外国仲裁机构之间裁决能互通互认;二是要充分践行自由贸易之真谛,尊重企业自治,由纠纷双方自行约定纠纷的解决方式;三是探索建立专业化的商事调解机构,将调解与仲裁、诉讼联动合作,增强调解的威信度和公信力,以最便捷地方式为企业解决纠纷。
注释:
①广东自贸区金融改革创新创下多个全国第一广东自贸区一年新增金融类企业2.5万家[EB/OL].南方网.http://economy.southcn.com/e/2016-04/22/content_146422384.htm.
②世界银行《2015年营商环境报告》[eb/ol].中金在线.http://news.cnfol.com/guoneicaijing/20141212/19681552.shtml.
③世界银行于2003年开始每年公布一次全球营商环境报告。这份报告在起初仅包括5项指标和133个经济体。2016年,这项报告已经涵盖11项指标和189个经济体。其中,纳入评比的10项指标包括:开办企业、办理许可、得到电力、财产注册、获得贷款、保护少数投资者、纳税、跨境贸易、合同履行和办理破产。另外报告也关注劳动力市场法规这一项指标,但并不纳入衡量的体系当中。
④林江.广东自贸区如何推动特色金融的创新和发展[J].金融经济,2015,17:14-16.
⑤“执行合同”指标,针对的是合同执行的效率。这一指标主要通过追踪一起支付争议案件,收集从原告向法院提交诉讼到最终获得赔付所花费的时间、费用和步骤,以此来衡量不同地区的营商环境。
⑥司法程序质量指数衡量的是每个经济体是否在其司法体系的四个领域中采取了一系列的良好实践:法院结构和诉讼程序、案件管理、法院自动化和替代性纠纷解决。
一、电网企业财产保险索偿机制建立和健全的意义
1.通过财产保险索偿机制健全,满足企业财产管理要求。
通过财产保险索偿机制健全,电网企业当中的财产管理风险能够明显减少。在电力企业损失补偿过程中,可能会出现相关财产风险,通过财产保险索赔,相关经济损失能得到补充,企业经济状况能够得到缓解或者恢复。保险索偿大小决定财产风险转移大小。要想保证财产保险索赔有效,必须全面考虑相关因素,必须增强企业保险索偿功能,降低财产转移风险。
2.通过财产保险索偿机制健全,保证风险资金充足。
要想保证电网企业安全运行,必须保证财产风险资金充足。企业出现经济损失之后,要采取财产保险索偿方式,降低经济损失,促进企业生产正常进行,要保证电力供应到位,把保险责任落实到各个环节当中,促进电网企业产业安全运行。
3.通过财产保险索偿机制健全,有效降低法律风险。
在应用财产保险索偿机制之后,企业内部的财产预算局面能得到有效改善,计划也不会被打乱,另外,财务相关问题也能得到有效解决,当企业出现民事纠纷之后,通过财产保险索偿,就可以降低税务风险以及其他风险。
二、电力企业财产管理当中存在的主要问题和索偿问题
在很多电网企业财产管理当中,财产管理制度和体系相对来说都是比较完善的,不仅进行了财产索偿制度优化和流程细化,还对报案索偿体系进行了完善。比如在企业面对重大案件之后,在相关制度的管理下,可以分工协作,完成保险管理工作。制度完善的企业,其索偿也是比较合理的,可以独立有效的落实财产索偿工作,企业案件处理情况是比较好的。但还有一部分企业没有对财产管理体系进行完善,财产索偿机制也是不成熟的,当遇到纠纷后,无法实现各部门合作,无法快速有效解决经济纠纷。其内部财产索偿流程也是不明确的,当遇到财产纠纷之后,无法快速收集相关资料,案件处理率相对来说比较低。另外还有一些企业,其财产索偿意识是比较弱的,无法实现保险管理责任的合理分配,没有意识到企业财产管理工作是各个部门的工作,没有把财产管理责任落实到个人,当出现财产纠纷问题之后,无法实现各个部门和人员的有效交流和沟通,对公司的依赖性过大,导致财产索偿效率低下。
三、健全财产保险索偿机制的对策和相关要求
1.电网企业财产保险管理具体规程研究。
要想落实电网企业财产保险管理工作,要实现财产管理统一化,不仅要实现保险管理与投保管理的有效统一,还要明确财产索赔方法,对财产保险合同相关内容进行完善,对财产保险标准要求进行有效规范,还要进行保险协调人员有效委托,落实保险工作。对于电网企业保险协调人来说,不仅要完成保险管理工作,还要完成咨询工作以及流程落实工作,企业要建立起一支高素质的财产保险管理队伍。电网企业相关部门在取得公司批准之后,要严格按照财产保险管理制度和计划方案,由保险协调人进行指导,进行企业内部财产保险管理体系完善,有效落实财产索偿制度完善工作。对于电网企业财产管理规程来说,要对保险协调人的责任进行明确,要对相关规范流程进行明确,这个流程不仅包括投保流程,还包括索偿流程等。
2.财产索偿相关内容研究。
要想有效落实电网企业财产索偿工作,首先要进行出险报告有效制作,当企业出现财产问题之后,被保险人要及时告知保险人,对于那些财产损失比较大的情况来说,要获取现场证据,在不破坏现场的情况下进行相关问题勘察。然后要根据现场勘察结果确定经济索赔额度,严格按照保险承诺进行数额确定,对于那些经济损失比较大的情况来说,保险人要和被保险人仪器进行现场勘察,确定具体合理的经济损失,必要时由公估公司进行定损。其次要进行相关财产索偿资料收集和整理,要获取索赔通知书,要获取财产索偿申请书,还要收集企业领料单、发票;还要整理现场拍摄照片以及相关证据资料等,另外对于其它保险人觉得应当收集的资料,比如裁决书等,也要进行有效收集和整理。再次要正式提出财产索偿,被保险人要提供给保险人相关资料和证据,如果保险人认为相关信息不完善的话,被保险人要进行补充,在具体索偿金额确定当中,要严格按照取费标准进行合理审核,明确计算出最终的索偿金额,如果双方有异议的话,可以采取协商调解的方式解决。最后是保险结案阶段,当索偿金额被确定之后,还要签订相关确认书,对于那些存在异议的,在协商解决之后签订相关文件,最后保险人要把索偿款以网上支付或者现金支付的方式给予被保险人。
3.电网企业各个部门财产管理制度流程研究。
在电网企业当中,相关制度流程是比较多的,不仅有财产索偿管理和控制办法还有具体索偿内容指引,另外还有财产应急预案等,这些具体制度流程都应当严格按照统一管理体系要求进行完善,必要时要进行制度细化。第一,在各个部门具体制度流程确定当中,要根据电网企业各个部门的具体工作内容进行确定,要保证各个部门和人员良好合作、协调统一,还要大量应用其他辅助手段和方式,进而提升报案处理效率。第二,要严格按照财产索偿内容指引要求对部门人员责任进行有效落实,要有效处理表单,要提升财产索偿效率,促进电网企业正常生产。
四、结语
一.全面实施“三个一”工程,正确对待和处理医疗纠纷。
“三个一”工程即“一次纠纷,一次总结,一次教育”。我院向社会公布了投诉电话,设立了多种投诉处理渠道:门诊大厅设立了病人服务中心,接受患者诉求;财务科随时接受患者对价格方面的投诉和咨询;院办综合受理患者各种诉求;医疗纠纷处理实行“首受负责制”,每一次纠纷,都要求接待人详细记录患者诉求,在解决纠纷时,本着“换位思考,以人为本”的原则,客观调查,及时处理,及时向患者反馈处理结果;在处理结束后,要求受理人与相关科室、职能部门、责任人等共同进行一次总结,对疾病的诊断、治疗、抢救、死因、医疗文书和医患沟通诸多方面进行分析评估,认真分析纠纷发生的原因,对存在问题,经验教训提出整改意见和措施,探寻避免发生类似纠纷的防范措施。之后,及时召开全院大会,通报医疗纠纷处理决定,对全体职工进行一次教育。
二.多措并举,防患于未然。
所有的医疗纠纷,究其原因,无外乎服务态度、医疗质量、经济纠纷等问题,其实,很多问题都是因为没有充分的医患沟通而引发的。我院把每一次医疗纠纷,看作是一次成长的教训,在提高医务人员法律意识,加强医疗质量管理,改善医疗纠纷处理流程等方面做了大量的工作:
1.成立专门领导小组,规范医疗纠纷处理工作。
医院应成立以院领导为组长,相关科室主任、护士长为成员的领导小组,配备专兼职人员负责日常工作。由院办公室负责协调相关职能科室工作。各科室成立相应的医疗纠纷预防处置小组,组织深入学习医疗纠纷防范与处置的要点、精髓,使医务人员准确掌握医疗纠纷处置流程和防范能力。
出现纠纷,由相应职能科室实事求是地对事件概况、现场情况、患者的诊断、治疗、护理、辅助诊断、抢救等技术水平情况、规章制度履情况、相关科室责任人履行责任的情况做详细客观公正调查。及时认真分析、讨论、鉴定,对每一例纠纷力求做到事实清楚,定性准确,责任明确,处理得当。鉴定为医疗事故的按照《医疗事故处理条例》的相关规定处理。未申请鉴定的医疗纠纷作行政调解处理。经医疗纠纷事故调查组调查核实后,对确实因“管理、责任、技术、服务”不到位而导致的医疗纠纷,根据相关规定,对负有直接责任及间接责任的医务人员,根据情节给予处罚。对违纪违规人员严格按照医院奖惩条例、医院规章制度和医疗事故鉴定委员会的决定实行问责制。有条件的单位,可以聘请专门的法律顾问,以保证处理纠纷的合法性。
处理医疗纠纷,应坚持“换位思考”的工作方法,以对方的思维角度和价值取向为出发点。患者到医院管理部门投诉大都是“怒气冲天”,态度强硬,语言偏激。如果我们站在他们的角度去考虑所遇到的问题,我们就会对患者恶劣的态度有所宽容,也会更多地为他们考虑,取得他们的理解,利于医患纠纷的解决。进行换位思考时,应注意以下几点,
一是要真正的从对方的立场来看事情,体会对方的想法和感受,避免站在自己的位置上去“猜想”。
二是作为医院管理工作者,只能要求自己多换位思考,为患者着想,而不能强调患者为自己着想。
三是换位思考应当形成一种氛围,把换位思考纳入医院文化的一部分,融入到每位医院工作者的灵魂深处,落实到每个员工的日常行为中,才能从根本上增强员工的责任心,形成管理上的良性循环,促进医院的建设发展,也就能从根本上避免医疗纠纷的发生。
2.完善规章制度,规范诊疗和收费服务。
我院以近几年卫生系统开展的“医院管理年”、“平安医院建设”、“医疗质量万里行”等活动为契机,健全并落实了各项规章制度及技术操作规程,制定了《医院管理手册》,内容包括各项规章制度、各种人员职责、操作规范、文书书写规范、各种应急预案、医疗卫生法律法规等,发至每一个科室,要求各科室负责人组织医务人员认真学习、熟练掌握并严格遵守。医务科、护理部不定时抽查医务人员掌握《管理手册》情况。
聘请专职的物价员,对医院收费行为进行适时监督,严格执行药品价格政策和医用材料销售价格,杜绝化验检查项目随意组合套餐,搭车收费,以及检查项目、诊疗项目任意分解,增加患者经济负担等现象。根据医院的实际情况,进行适当的优惠,让利于患者,真正为解决老百姓“看病难、看病贵”的问题,做一些实事。比如开展单病种限价、检查项目优惠、体检优惠等。
只有制度,没有落实,制度就形同虚设。因此,在完善规章制度的基础上,要狠抓落实,经常进行自查自纠,及时发现和解决问题,是我们防止医疗纠纷的有力措施。我院财务科有一次在审帐时,发现有多收费现象,经调查,确因电脑故障和工作人员疏忽所致。当时病人已出院回家,并未发现被多收费。我们的工作人员连夜循着病历上的地址,赶到病人家中,奉还多收的费用,并真诚致歉。此举得到病人及家属高度赞扬,一场医疗纠纷就此避免。
3.加强医疗质量管理,提高医疗技术水平。
病历质量在医疗质量的管理中占有重要作用,病历是重要的医疗文书资料,是认证有无医疗过失的重要依据。医疗文书被赋予了法律责任,如实、详细、客观、准确、完整地记录病程,显得至关重要。为加强病历质量的管理,我院采取了一系列的措施:
(1)对于新入院职工,在上岗前要认真学习病历书写规范,考试合格后方能上岗,医务科有专人进行审核新员工书写的病历,对发现的问题及时开会进行集中反馈,提高病历的书写质量。
(2)在临床科室推行病历归档前质控,由各科室自行推荐责任感强、业务水平过硬的职工作为科室质控员,负责本科室所有住院病历归档前的质量监控,收集科室有关病历书写方面的缺陷,并督导责任人及时纠正,年终对优秀质控员进行奖励。
(3)加强了病历质量检查的力度,医务科从临床科室业务骨干中,通过竞争上岗的方式,选拔出热爱医疗质量管理工作的优秀员工担任质检干事,专职负责病历质量监控,对病历终末质量进行科学的管理。每周三进行病历质量检查,发现问题及时向科室反馈,并对质检结果在全院通报。
临床医务人员,应在掌握“三基三严”和扎实基本功的前提下,不断提高自身素质,努力学习新技术,新业务,不断更新知识,把握学科发展动态,提高技术水平。在为病人诊治过程中,做到运用最经济、有效、安全、合理、实用的治疗手段为患者解决病痛,减少工作中的失误,从而适应新时期医务工作的需要,并预防纠纷的发生。
4.加强法制教育,切实依法执业。
一是加强对全体医护人员的法制教育和医疗安全教育,经考核不合格者,随新入院职工重新参加岗前培训,增强医务人员依法执业意识和医疗安全意识,保证医疗服务安全、有效。
二是对新入院职工,开展《执业医师法》、《医疗事故处理条例》等有关医疗法律知识的岗前培训,经考试合格后才能上岗。
三是狠抓医务人员依法执业。无执业资格的试用期人员及未在本单位注册的医护人员均不单独安排执业。
四是狠抓新技术、新项目的准入。医院制定了《新技术、新业务准入制度》,新技术、新业务在我院的实施,必须经过严格的审批程序,经全科集体讨论,并征得患者的同意后,由科主任提出书面申请,写出可行性报告,填写新技术、新业务审批表报医务科,医务科组织院学术委员会进一步对该项目的先进性、科学性、安全性、实用性进行评估,经充分论证同意实施后方可开展。
经过严格的法律法规和安全培训,医务人员能依法进行各项诊疗规程,充分保护患者权益,同时,对医务人员自身也是一种保护。
5.加强沟通,优化服务。
据调查,80%的医患纠纷与医患沟通不到位有关,只有不到20%的案例与医疗技术有关。因此强化医务人员的沟通意识,培养医务人员的沟通技巧,并落实到实际行动上,做到事前防范,利用医患沟通技巧将医患矛盾解决在萌芽状态,是减少医患纠纷的关键。
医院文化是医院各项工作的主导,没有好的文化,就没有优秀的团队,就没有高质量的医疗服务。我院近年来推行奉献文化、执行文化、和谐文化、创新文化等四种医院文化。同时开展两项主题活动:党员责任区活动、党员示范岗活动,充分发挥党员的先锋模范作用,以点带面,切实加强医患沟通,为病人提供优质服务。古代医学之父曾经说,医生的法宝有三样:语言、药物和手术刀。语言是排在第一位的,一个诚恳而温柔的眼神会向病人传递同情、温馨和关爱,一句简单的问候,可能改变病人对医生乃至医院的整体看法。因此我院定下了医务人员服务标准:对病人要保持热情的态度、艺术化的语言、倾心的交流、细微的关爱。同时要求做到“三声”服务:“来有问声,走有送声,问有答声”。
在这种文化熏陶下,医务人员服务态度得到进一步改善,富有耐心、爱心、同情心和责任心,态度和蔼,真诚沟通,文明礼貌、服务到位,想病人之所想,急病人之所急。在病人开口向医务人员提出要求之前,医务人员已经先想到并替病人解决问题,病人心中会对医务人员增加十倍的信任和感激,不是亲人胜似亲人,不在家中胜似家中,在这种医患关系和就医环境中,医疗纠纷就失去了滋生条件。
6、全社会参与,共促医患和谐。
目前,“医闹”已经悄然成了一个新兴“职业”,也有人称之为“医疗暴力”。一些患者和患者家属在“医闹”的煽惑下,不相信医疗鉴定结果,不走法律途径,依靠职业“医闹”解决医疗纠纷,不但影响到医院的正常诊疗秩序,也侵犯了其他病人的就医权,这样的闹局在不断上演,每个医院都不可避免地会遇到这样的尴尬局面。
关键词:施工单位;项目;合同管理
中图分类号:TU71 文献标识码:A 文章编号:1001-828X(2012)02-00-02
在建设工程施工项目管理中,合同管理是一个较新的管理职能。随着工程项目管理理论研究和实际经验的积累,人们越来越重视对合同管理的研究。笔者多年来从事项目财务管理工作,发现了项目管理过程中,合同管理方面存在的一些共性问题,也见证了自己单位和兄弟单位一些合同纠纷问题,使公司蒙受了不必要的经济损失,以至合同当事双方诉诸法律,对簿公堂,出现账户被封,项目无法正常运转,产生信誉危机的情况。故此,以一个项目财务管理人员的角度,就项目合同管理谈一些浅见拙识,供大家探讨与交流,共同促进与完善单位的合同管理工作。
一、施工单位合同管理的内涵
(一)施工单位合同管理定义
施工项目合同管理是指在建设工程项目实施过程中,以建设项目为对象,以实现项目合同目标为目的,对项目合同进行高效率的计划、组织、指导、控制的系统管理方法。项目合同管理主要包括以下几个方面的内容:
1.国家和主管部门颁发的有关的劳动保护、环境保护、生产安全和经济等法律、法规、政策和规定;2.国家有关部门颁发的技术规范(包括施工规范)、技术标准、设计标准、质量标准和施工操作规程等;3.政府建设主管部门批准的建设文件和设计文件;4.依法签订的合同文件;5.项目部与合同相对方之间的信函,通知,各类交底资料,质量、数量证明资料、合同谈判过程的记录等资料。
(二)施工单位合同的类型与基本特性
施工单位的合同关系要主有以下几种:与建设单位签订的建筑工程承包合同;与劳务队伍签订的劳务合同;与材料供应商签订的供货合同;与运输单位签订的运输合同;与专业队伍签订的分包合同;与保险单位签订的保险合同;与加工单位签订的加工安装合同;与租赁单位签订的租赁合同;与当地政府签订的征迁合同以及一些其他的合同协议关系。施工合同的基本特性如下:
1.合同要具有完备性。即形成合同的内容应该齐全,条款完整,不得有大的遗漏项。2.合同要具备准确性。合同应该用词准确,定义清楚。双方的责权界定清楚,不能有可供臆测推敲的词句,不能有含混不清,可左可右的表达。3.合同要具备理性化。一个有效的合同,应该是合作共益,诚实信用,公平合理,责权清晰并分配合理的。4.合同要具备标准性。标准化合同,可以减免合同制定与签约过程中的随意性,对合同的完备、准确、理性的要求更容易满足,能更大程度上保障合同双方的权益与义务的履行。5.合同要具备灵活性。不同的合同,应具有不同的偏重。对不同的作业环境,不同的作业流程,不同的专业领域,就有不同的合同内容,不同的风险防范要求,不同的责权利分配方式。
二、施工单位合同管理的现状及存在的问题
(一)施工项目合同管理中现状
施工单位项目的合同管理是一项新的管理职能,随着人们对合同管理的认识和了解的加深,近年来,施工单位普遍增大了合同管理力度,规范了合同范本,制定了合同管理制度,推行合同管理标准化,明确了合同执行过程中人为失误造成损失的追究制度。然而各个项目的合同管理人员的素质差异,单位领导的重视程度不一,财务对合同管理工作的参与与监督是否到位等因素,造成了各个项目的合同管理效果偏差很大。
(二)项目合同管理中存在的主要问题
1.合同意识淡薄。在现行市场经济条件下,企业的生存与发展是由市场竞争来决定,而大多数施工企业尚处于转型时期,还不能完全适应靠合同来维护企业自身利益这种市场竞争的方式,许多建筑施工企业不设合同管理部门,缺乏可行、有效的合同管理体系和具体的操作流程,不能对合同从签订到履行全过程进行有效地监管。
2.合同管理人才缺乏,无正规的合同管理机构。合同管理和合同索赔是高智力型的涉及全局的,又是专业性、技术性和法律性很强的工作,管理人才的缺乏,极大地影响了合同管理水平的提高。现今,大多数施工企业仍尚未建立正规的合同管理机构,不能对工程进行及时的跟踪和实施有效的动态的合同管理。
3.合同管理体制不完善。一些企业缺乏一套严谨的合同管理制度。对合同的审核、签订、履行、变更、中止或终止、解除及合同的监督考核全过程未能实现系统化、规范化和科学化的管理。有些企业合同管理滞后,未能随着产生的新问题适时更新完善。
4.管理信息化程度不高。目前,部分企业的合同管理工作仍以手工操作为主,信息化程度低。例如,企业办公地点分散或下属单位距企业总部较远时,签订一份合同要从下属单位到企业总部进行审批,往往需要往返多次才能办完合同手续。没有充分利用好计算机和网络资源,既增加了成本,也降低了工作效率。
5.合同执行不严。有些工程合同的签约双方都不认真履行合同,随意修改合同,或违背合同规定。合同违约现象时有发生,如:业主暗中以垫资为条件,违法发包;承包商不按期依法组织施工,不按规范施工,形成延期工程、劣质工程,严重影响工程建设市场;承包单位违法分包;材料供应商以次充好,以假乱真等。
三、加强施工单位合同管理的具体改正建议及措施
(一)施工单位合同管理工作的基本要求
1.认真学习合同法、严格执行单位合同管理文件。作为合同管理专职工作者,学习领会文件精神、法律条文,严格执行单位管理文件要求是一项基本素质。笔者在项目进行财务管理工作中,参与对项目合同制定与签约的审查工作,发现有部分合同管理工作人员,因不懂合同法或不执行单位合同管理文件而导致无效合同产生或在合同管理中出现了不必要的纠纷。它体现了我们在管理过程中,对法律条文的约束性、符合性及规章制度的严肃性有漠视现象。
2.保证制定合同符合其基本特性。(1)要保证合同的基本特性符合,合同文本应尽可能选用由国家颁发的通用性合同文本。(2)根据不同的合同内容,对范本的工作细则进行充实和修改,使其尽量符合现有的工作实际。根据拟建工程的特点和招标文件以及发包人、承包商双方谈判结果来起草。(3)对于不同的合同协议内容,要请归口管理部门进行重点把关,进行修改订正。
3.严把合同签订关。无论是总承包合同还是分包合同,在签订阶段都必须注意以下几个方面:一是合同签订要及时,决不可先干后签或只干不签,或将某些敏感的经济条款放到工程干完再谈,使项目合同谈判处于非常被动状态,甚至引起双方扯皮或发生经济纠纷;二是合同签订前,要执行会审制度,防止越权、无效等个人行为;三是注意预付款条款,一般小型分包工程不支付预付款,对于大型分包工程,如果分包商不能出具相应保函,也不能支付预付款,否则,将给企业带来较大风险;四是注意违约条款,对于合同双方违约的处理必须要明确;五是注意工程转包及再分包,必须在分包合同中注明“再分包视为违约,应承担违约责任”。
4.加强合同的履约管理。合同重在执行,这是确保合同按时按质完成的关键。项目应对合同实行全程动态管理,重点做好以下几方面:一是跟踪执行,合同管理部门须对合同执行过程进行全程跟踪,及时处理履约中出现的问题;二是建立台账,客观反映项目与承包商之间的合同额、工程形象进度、材料调拨、机械租赁、工程借款、变更索赔、结算支付、质量保证金及其它各项费用。三是关注工程款的结算与支付,避免因时过境迁带来不必要的扯皮现象;四是注意合同总结,合同执行情况的分析总结往往被人们所忽视,它是合同管理不可缺少的环节,对提高工程合同管理水平有很好的指导作用。
5.落实合同从编制到合同终止的全过程控制与管理。从合同意向行成到合同签订直至合同终止,全过程对合同管理,即合同的过程管理。合同执行过程,合同双方均要本着“重合同、守信誉”的原则,严格履行自己合同义务,财务要会同项目管理人员一道,随时关注合同的执行状况,对没有履行约定义务的行为和行为人进行调解与处理,随时保证合同履约完成。
(二)财务对合同管理的参与和督促重点
1.财务要督促合同管理部门执行合同法及单位合同管理制度。落实合同管理制度,严格合同会签制、合同评审制、对不符合规范的合同严格要求整改,力求使签订的合同基本要素齐全。防止项目管理活动中,这些制度流于形式。2.充分利用支付款项这一职能,督促完善合同的编制、签订与相关履约工作。包括对合同清结算相关的计量收方、支付、清结算单的签认,使整个合同相关附件处于受控状态。3.督促进行合同交底工作。合同交底是合同管理的重要工作。合同交底是使管理者了解合同,根据合同进行管理,督促对方履行合同的关键。工程施工项目容易对合同失控的关键,很多时候就是管理者对合同不熟悉,不会正确行使合同权益,没有充分意识合同风险造成的。所以财务工作者要督促合理制定与归口管理部门就逐级进行合同交底工作。4.财务对合同的审核工作。财务要认真学习合同法,对合同的审核,主要集中在审核合同的合法性、严密性,可行性方面,并审核合同签认是否有效,公章、签名等是否符合合同法要求等。在合同履行过程中,财务要严格审查收方结算的计量资料、发票、支付手续上合同相对方签字人员是否合同法。5.财务对项目合同的登记、分类和保管。按财务制度要求,财务需保存项目原始合同一份,是支付款项的凭证和依据。根据这些年来项目经历的审计及项目完成后因后期变更、个别合同纠纷的对项目合同的复查需要,要求财务对合同进行更细致的分类、登记和装订保管。财务需建立合同电子档案,并依据签约日期和合同分类分别建档案,以便随时查找使用。6.财务对合同履行过程中资料的收集和保管。因施工单位项目部是随项目成立而成立、项目完工而撤销的,项目完工后,技术部门的一些资料容易流失,但合同经济纠纷的法律时限并未到期。因此,财务部门需要求技术部门将合同履行过程的一些隐蔽工程收方资料、票据、谈判记录、有关对方违约的材料原件等均作为结算书的附件,在财务归档、保管。7.合同的风险评价报告。财务部门应要求合同部人员在当月计量时,综合或专项提供合同执行情况分析,风险评估。随时关注施工组织与施工进度计划的执行情况,对劳务队伍的资金拨付、合同中存在的风险,形成专业的财务合同风险报告文件,及时送达项目负责人,供其决策与调度。
(三)合同的纠纷处置
中铁九局宇松工程质量事故,从合同管理角度看,简面言之,就是一起合同纠纷引起的牵连事故。所以对合同纠纷的处置,要充分予以重视。合同纠纷由有关业务部门与法律顾问负责处理,经办人和归口管理部门对纠纷的处理必须具体负责到底。
处理合同纠纷的原则是:1.坚持以事实为依据、以法律为准绳,法律没规定的,以国家政策或合同条款为准。2.以双方协商解决为基本办法。纠纷发生后,应及时与对方当事人友好协商,在既维护本公司合法权益,又不侵犯对方合法权益的基础上,互谅互让,达成协议,解决纠纷。3.因对方责任引起的纠纷,应坚持原则,保障我方合法权益不受侵犯;因我方责任引起的纠纷,应尊重对方的合法权益,主动承担责任,并尽量采取补救措施,减少损失;因双方责任引起的纠纷,应实事求是,分清主次,合情合理解决。4.在处理纠纷时,应加强联系,及时通气,积极主动地做好应做的工作,不互相推诿、指责、埋怨,统一意见,统一行动,一致对外。5.合同纠纷的提出,加上由我方与当事人协商处理纠纷的时间,应在法律规定的时效内进行,并必须考虑有申请仲裁或的足够的时间。6.在工作中,要随时做好应对合同纠纷的准备,注重收集相关资料证据。(1)合同的文本(包括变更、解除合同的协议),以及与合同有关的附件、文书、传真、图表等。(2)送货、提货、托运、验收、发票等有关凭证。(3)货款的收付凭证,有关财务账目。(4)产品的质量标准、封样、样品或鉴定报告。(5)有关对方违约的证据材料。(6)整理我方在合同履约与管理过程中所做的工作内容。(7)其他与处理纠纷有关的材料。7.保持充分重视,应对灵活,减少损失,不卑不亢的原则。随着国际竞争环境的日益加剧和国内建筑市场的全面开放,建立以合同管理为核心的项目管理体系,是提高项目管理水平的必由之路。施工单位合同管理是一个周期长,变动频繁,受外界环境影响大的过程,要保持动态的合同管理理念。许多无法预测的风险随时潜藏于管理的全过程中,需要我们把合同管理工作做到高度精确、严密和精细。
参考文献:
[1]佘立中编著.建设工程合同管理[M].华南理工大学出版社,2005