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(一)法律规范中民间纠纷概念之发展
“民间纠纷”一词是伴随着调解制度的出台而出现的。1949年2月,我党领导的华北人民政府颁布的《关于民间纠纷调解的决定》(以下简称“《决定》”),是“民间纠纷”第一次出现在正式的规范性文件之中。《决定》规定:凡民事案件,均得进行调解。但不得违反法律上之强制规定。“凡刑事案件除损害国家社会公共治安及损害个人权益较重者,不得进行调解外,其余一般轻微刑事案件,亦得进行调解。”[4]可见,《决定》中的“民间纠纷”既包括民事案件,又包括一般轻微刑事案件。1954年3月22日,政务院(国务院前身)了《人民调解委员会暂行组织通则》(以下简称“《通则》”),其第1条规定:“为建立人民调解委员会(以下简称“调解委员会”)及时解决民间纠纷……,特制订本通则”。第3条又规定:“调解委员会的任务为调解民间一般民事纠纷与轻微刑事案件,并通过调解进行政策法令的宣传教育。”通过对比不难发现,《通则》对民间纠纷的范围界定(一般民事纠纷与轻微刑事案件)与《决定》一致。1989年6月17日,《通则》被《人民调解委员会组织条例》(以下简称“《条例》”)所代替。《条例》第2条规定:“人民调解委员会是村民委员会和居民委员会下设的调解民间纠纷的群众性组织。”第5条规定:“人民调解委员会的任务为调解民间纠纷,并通过调解工作宣传法律、法规、规章和政策,教育公民遵纪守法,尊重社会公德。”在《条例》的基础上,1990年4月19日司法部颁布了《民间纠纷处理办法》(以下简称“《办法》”),第一次明确提出了民间纠纷的含义和范围。此后,全国各级规范性文件均以不同的形式直接或间接使用了民间纠纷概念。
(二)权威词典关于民间纠纷概念的解释
根据《当代汉语词典》,“民间”一词有两种含义:一是“劳动人民中”,二是“非官方的”[5]。由此推断,民间纠纷也有两种含义:一是劳动人民之间的纠纷;二是非官方的纠纷。但这样界定无疑过于笼统,无法为司法部门提供规范指引。为此,笔者选取了三大权威词典的相关解读,以期在分析和评判的基础上,提炼出该词语的普适含义。1.权威词典对“民间纠纷”的解释(1)《法学大辞典》对于“民间纠纷”的界定:人民群众中发生的一般纠纷。包括一般民事纠纷和轻微刑事纠纷两大类。一般民事纠纷,是公民之间、公民个人与非法人单位之间及非法人单位内部因民事权益受到侵犯或者发生争执而产生的纠纷,如婚姻家庭纠纷、邻里纠纷、房屋纠纷以及在生产经营方面发生的简易经济纠纷、劳动纠纷等等。轻微刑事纠纷,既包括不构成犯罪的轻微刑事违法行为引起的纠纷事件,也包括我国刑法规定的告诉才处理的案件或者构成犯罪的自诉案件和其他不需要进行侦查的轻微刑事案件[6]。(2)《中国伦理学百科全书》对于“民间纠纷”的界定:包括一般民事纠纷和轻微刑事纠纷。一般民事纠纷是指婚姻、家庭、邻里、继承、赡养、抚养、房屋、宅基、债务、赔偿、生产经营等方面的权利和义务的争论和纠纷。轻微刑事纠纷则是指打架斗殴、损坏名誉、小偷小摸以及轻微伤害、虐待、毁损等纠纷。所有这些纠纷尚未构成犯罪,不需追究刑事责任[7]。(3)《中华法学大辞典》对于“民间纠纷”的界定:发生在人民群众之间的民事权益争执和轻微刑事行为所引起的纠纷。该界定有广义和狭义之分。广义的民间纠纷包括发生在民间的一般民事纠纷、重大复杂的民事纠纷和轻微的刑事纠纷。狭义的民间纠纷则是指发生在民间的,国家法律不主动强制干预的,并且允许当事人自行处分其权利的一般民事纠纷(如争执不大的土地、房屋、债务、婚姻、继承等纠纷)和轻微的刑事案件(如轻微的侵占、斗殴、伤害、毁损、小额偷窃、欺诈、妨害名誉信用等案件)[8]。2.权威词典界定“民间纠纷”的异同通过列举,不难发现上述三大权威词典关于“民间纠纷”的界定存在以下共同之处:(1)基本都是以容易调解为根据来界定民间纠纷的,反映出“民间纠纷”一词诞生于社会矛盾化解的政策要求;(2)内容都包括一般民事纠纷和轻微刑事纠纷(案件)。同时,上述界定还存在以下不同之处:(1)在民事纠纷方面。前两种观点所说的民间纠纷仅限于一般民事纠纷和轻微刑事纠纷,第三种观点则还包括重大复杂的民事纠纷。(2)关于“轻微刑事纠纷(案件)”的界定方面,第一种观点是指现在意义上的治安案件和刑事自诉案件;第二种观点仅指现在意义上的治安案件;第三种观点是指轻微的刑事犯罪案件。
(三)法律规范及权威词典中“民间纠纷”的共同点
通过分析,不难发现上述关于“民间纠纷”概念的使用和界定具有以下三个特点:一是都与调解制度相关联。具体体现在:(1)在内涵方面,“民间”一词的两种含义(“劳动人民中”和“非官方的”)都指明了这种纠纷不涉及到与国内外敌对势力的斗争,仅限于人民内部的一般矛盾冲突,因而存在调解的余地和空间。(2)在外延方面,将民间纠纷限定于一般民事纠纷和轻微刑事纠纷,主要是基于调解可行性的考虑。可见,民间纠纷与调解制度相伴而生,是调解的对象,也是社会矛盾化解的重点。二是权威词典对“民间纠纷”的类型划分(一般民事纠纷和轻微刑事纠纷)与法律规范相一致。权威词典关于“民间纠纷”的类型列举与《关于民间纠纷调解的决定》、《人民调解委员会暂行组织通则》等规范相一致,也与《民间纠纷处理办法》所界定的民间纠纷范围(公民之间有关人身、财产权益和其他日常生活中发生的纠纷)相一致。三是对“民间纠纷”的类型划分突出纠纷的部门法属性。民间纠纷的提法,强调纠纷的属性是劳动人民之间的,是人民内部的矛盾冲突,是局部的、个别的权益纠纷。而民事纠纷、刑事纠纷的提法,则强调纠纷的部门法属性。因此,将“民间纠纷”的类型划分为一般民事纠纷和轻微刑事纠纷,突出了民间纠纷的部门法属性。
(四)法律规范中民间纠纷概念之界定
总体而言,我国法律规范中的民间纠纷概念具有同一性,法律规范与权威词典的解释具有同一性。如此一来,对民间纠纷概念的界定就转变成对上述规范、词典解释信息的归纳。本文认为,民间纠纷就是指公民之间有关人身、财产权益和其他日常生活、工作中发生的纠纷。具体是指亲友、邻里、同事、同学之间,因人身、财产、名誉等权益产生的纠纷。根据事态的发展,有的民间纠纷可能属于民事案件,有的纠纷则可能发展成为刑事案件。
二、刑事和解法律文本中民间纠纷的规范分析
2012年修订的《刑事诉讼法》新增加了“当事人和解的公诉案件诉讼程序”,对刑事和解的条件和法律后果都做了明确规定。该法第277条规定:“下列公诉案件,犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪,通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解,被害人自愿和解的,双方当事人可以和解:一因民间纠纷引起,涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件,可能判处三年有期徒刑以下刑罚的;……犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的,不适用本章规定的程序。”第279条又规定:“对于达成和解协议的案件,公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议。人民检察院可以向人民法院提出从宽处理的建议;对于犯罪情节轻微,不需要判处刑罚的,可以作出不的决定。人民法院可以依法对被告人从宽处罚。”可见,因民间纠纷引起的人身、财产类轻微刑事案件,只要犯罪嫌疑人、被告人五年内没有故意犯罪记录,都可以进行刑事和解,享受从宽处理的优惠政策。
(一)刑事和解的价值意蕴
所谓刑事和解,是指在刑事诉讼程序运作过程中,被害人和加害人以认罪、赔偿、道歉等方式达成谅解以后,国家专门机关不再追究加害人刑事责任,或者对其从轻处罚的一种案件处理方式[9]。虽然名为刑事和解,但实质上当事人是对民事部分达成和解并表达对刑事部分如何处理的意见(不追究或者从轻处理)。办案机关往往结合案件情况,对加害人作出较为宽缓的处理。对于我国刑事和解的起源和理论基础,历来存在两种观点:一种观点认为是中国古老的和合性文化的司法体现;另一种观点认为是西方恢复性司法制度的中国化[10]。从我国刑事和解的司法实践来看,①应该说这一制度得益于以下因素的合力:一是中央构建和谐社会的号召;二是宽严相济刑事政策的适用;三是古代和合性文化底蕴;四是国外恢复性司法的借鉴;五是程序分流的实践需求。实践证明,刑事和解至少在以下几个方面具有积极的效果:(1)促进社会关系恢复与化解社会矛盾,尤其是行为人与被害人之间的矛盾。(2)促进犯罪者回归社会,防止重新犯罪。(3)抚慰被害人心理创伤,保障被害人的财产权利得到及时实现。(4)减少审前羁押。(5)增加案件的审前分流,提高办案效率。(6)减少短期自由刑适用。(7)宽缓刑罚[11]。
(二)刑事和解限定为“民间纠纷”的原因分析
现行《刑事诉讼法》限定的刑事和解的类型有两种:一是民间纠纷引起的人身、财产类刑事案件;二是渎职犯罪以外的过失犯罪案件。由此产生的问题便是:刑事和解的范围为何限定为“民间纠纷”?本文认为主要有以下几方面原因:第一,历史传统的影响。如前文所述,从1949年华北人民政府《关于民间纠纷调解的决定》将调解范围界定为民间纠纷之日起,我国各种法律规范中的调解制度也都是围绕民间纠纷展开。例如,《民间纠纷处理办法》(1990年4月19日)将民间纠纷界定为“公民之间有关人身、财产权益和其他日常生活中发生的纠纷”,与《刑事诉讼法》把刑事和解类型界定为“民间纠纷引起的人身、财产类轻微刑事案件”完全一致。与其说是巧合,不如说是历史传统对现行立法产生了较大影响。第二,化解矛盾的政策。刑事和解的价值之一便是社会矛盾的化解与社会关系的修复。前述规定民间纠纷的各类规范性文件,不论是将民间纠纷描述为“婚姻家庭、邻里纠纷”,还是“亲友、邻里、同学同事等纠纷”,都体现了民间纠纷的熟人特质,为矛盾化解奠定了良好基础。这样描述并非毫无根据,首先,熟人之间关系的修复有其必要性。在熟人的生活世界中,人们的关系总是非常密切的,且是多维度的[12]。大家通常生活在同一地域或者空间之内,“低头不见抬头见”是他们生活的真实写照,甚至还带有血缘连接、存在法定的权利义务关系。在这种情况下,矛盾纠纷的存在必然对其今后生活、交往产生较大的影响,容易滋生新的矛盾,影响社会稳定。其次,熟人关系的修复有其可行性。我国有着较为浓厚的“以德报怨”文化背景,被害人常会基于“得饶人处且饶人”的态度进行感情投资,期望得到加害人的回报。再次,从刑罚目的来看,熟人之间的刑事纠纷往往基于个体或者家庭的某些特殊原因发生,不可能威胁到生活网络里的其他熟人,不会对整个社区、单位的治安状况产生多大动摇,也不会给其他人带来恐慌和不安[13]。既然对熟人社会中刑事纠纷加害人的惩罚目的是特殊预防,不会严重威胁或损害社会治安与稳定,因而对其惩罚的必要性和程度也就随之降低了(不涉及一般预防)。第三,司法实践的探索。尽管理论界关于刑事和解的范围还存在争议,但实务部门关于刑事和解案件的探索却基本都集中在轻伤害、交通肇事案件、未成年人犯罪以及盗窃、敲诈勒索等轻微刑事案件范围之内。例如,有学者选取了我国东部和中部三个地区的8个基层检察院进行实证调研(2006年9月至2008年12月),在重点观察的案件中,共有16种案由的243起案件和解成功。这些案由分布于刑法分则的第二、三、四、五、六章,尤其集中在刑法分则的第四章(侵犯公民人身权利、民利罪)和第五章(侵犯财产罪)。其中,故意伤害(轻伤)、盗窃、交通肇事排在前三位,分别占案件总数的29.2%、26.3%和21.8%[14]。总之,本文认为,延续历史、贯彻政策、总结实践是《刑事诉讼法》将刑事和解范围限定为“民间纠纷”的三类原因。
(三)刑事诉讼法文本中“民间纠纷”的司法适用
关键词:人民调解制度;法院调解制度
一、完善人民调解制度
(一)人民调解制度的含义及特点
(1)人民调解制度的含义。人民调解,是在人民调解委员会的主持下,以国家法律、法规、规章、政策和社会公德为依据,对民间纠纷当事人进行说服教育,规劝疏导,促使纠纷各方互谅互让,平等协商,自愿达成协议,消除纷争的一种群众性自治活动。
(2)人民调解制度的特点。1)人民调解的法律依据已进一步完善。2002年最高人民法院《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》,2011年1月1日实施的《人民调解法》明确了人民调解委员会调解达成的具有民事权利义务内容的并有双方当事人签字盖章的调解协议具有民事合同性质,这在很大程度上强化了人民调解的法律效力。2)人民调解组织人员更加专业化和职业化。2002年最高人民法院《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》,2011年1月1日实施的《人民调解法》扩大了人民调解组织的范围和形式,现在的调解委员会已从传统的村委会和居委会拓展到乡镇街道、企事业单位和行业、社团组织。此外,人民调解员的素质进一步提高,人民调解组织队伍的结构进一步改善。
(二)完善人民调解制度的几点思考
(1)立法上的完善。2010年8月28日人大常委会通过并于2011年1月日开始实施的《人民调解法》,第一次以法律的形式明确了人民调解协议的效力和司法确认制度,规定了人民调解与其他解决纠纷方式的衔接。不仅使人民调解的法律地位得以提高,而且为新时期人民调解工作提供了全面详细的法律依据和有力的法律保障。
(2)组织机构的完善。完善人民调解制度,首先要明确人民调解委员会与基层人民政府、基层人民法院的关系。基层人民法院对人民调解委员会是业务上的指导关系,不具有行政管理职能。其次,要建立一支高素质的人民调解员队伍。培养一批新一代调解员,使他们具有专业知识和丰富的经验,稳定的心里和良好的修养以及分析和解决问题的能力。
二、完善法院调解制度
(一)法院调解含义及特点
(1)法院调解,是指在民事诉讼过程中,在人民法院审判人员主持下,双方当事人就民事争议通过自愿协商,达成协议的活动和结案方式。它是一种由人民法院审判人员作为第三者介入当事人双方的民事、经济纠纷中,而后通过双方当事人的合意解决纠纷的方式。
(2)法院调解的主要特点。1)法院调解也称诉讼调解。法院调解具有诉讼的性质,是在人民法院审判组织的主持下,依照法定程序进行的,经调解达成的协议具有与生效判决同样的效力。2)法院调解体现了私法自治的精神。法院调解的权威性使双方当事人对该种纠纷解决方式的予以认同。3)法院调解是人民法院结案的一种方式。在我国,经法院调解达成的调解协议一经双方当事人签收即发生法律效力,即产生诉讼终结的法律后果。任何一方当事人均不得对调解协议提出上诉。
(二)法院调解制度在审判实践中存在的问题
(1)强制调解与自愿调解的矛盾使调解自愿原则难以实现。我国现行民事诉讼法第85条规定:“人民法院审理民事案件,根据当事人自愿的原则,在事实清楚的基础上,分清是非,进行调解。”第88条规定:“调解达成协议,必须双方自愿,不得强迫。调解协议的内容不得违反法律规定。”这是调解自愿原则。最高人民法院于2004年9月16日公布的《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》(以下简称《调解规则》),明确规定了当事人有决定是否调解的自愿,有决定调解方式的自愿,等等。相对于民事诉讼法,该规定有了较大的突破,但仍不足以保证自愿原则真实、彻底的贯彻和实现。
(2)以调解程序替代审判程序。2003年7月最高人民法院通过的《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第14条有关“应当先行调解”的规定,体现了法院强制调解的精神,《简易程序规定》第14条规定的法院“应当调解”的强制性规定并不与调解的自愿原则相违背。法院主动调解并不违反调解的自愿原则。“应当调解”实质是对“调解”内涵的补充和扩展。
(三)完善法院调解制度的思路
(1)现行调解原则不能动摇。当事人往往是在自行协商或者通过第三者调解失败后才诉诸法院的,此时双方的矛盾冲突已具有相当的程度,他们需要的是专门权威国家机关对其纠纷的裁断,只有法院做出这种权威裁断才最为合适。既然法律赋予了法院调解书有等同于法院判决的效力,产生了既判力,那么这个裁断应当与判决处于同等地位。
(2)重构法院调解格局。我国大多数法院开庭前调解结案数量不多,绝大部分案件进入开庭审理程序,调审程序合二为一,调解不成再行判决。因此,调解程序与审判程序分离很有必要,调是调,判是判,调判分明,互不干扰,互不混同。
三、对两种调解制度比较分析,促进两种调解机制的衔接
(一)两种调解制度的重要区别
(1)人民调解与法院调解等纠纷解决机制首要区别在于人民调解这种方式更能体现对当事人意志的充分尊重。
(2)人民调解不是诉讼的必须程序。民事纠纷发生以后,当事人选择人民调解方式调解解决的,必须出于自愿,必须尊重当事人的诉讼权利。
(二)促进两种调解机制衔接的具体措施
(1)建立就近立案制度。在审判实践中,对于人民调解委员会调解未成的案件,当事人要求诉之法院的,应就近在人民调解委员会所在地的人民法院提,适用简易程序。对于人民调解委员会调解未成的案件,法院应当优先审理与执行,这样才能巩固人民调解委员会的工作成果。当事人的矛盾纠纷经法院做出裁决后,人民调解组织应协助人民法院做好执行或善后工作,防止纠纷的再度出现。
关键词:习惯法;现代法制;柯尔克孜族
中图分类号:D929 文献标识码:A 文章编号:1674-621X(2012)03-0052-05
习惯法,美国的《韦伯斯特词典》(1923年出版)解释为:“是成立已久的习惯,是不成文法,因公认既久,遂致发生效力。”我国学者认为:“习惯法是相对于国家制定法而言的,依靠某种社会组织、社会权威而实施的具有一定强制性的行为规范。”[1]它在加强民族凝聚力、调整民族内部关系和族际关系、保护生态环境、维护社会秩序的稳定、促进经济发展等方面,曾经起到过不可低估的作用。笔者2003年78月参加《中国柯尔克孜族村寨调查》课题组对新疆乌恰县库拉热克村进行了为期1个月的调查,深刻体会到在社会大变革的今天,柯尔克孜民族由传统习惯法向现代民主法制转变的幅度之大,变化之深刻。
柯尔克孜族历史上以游牧为主,没有成文法,长期使用习惯法解决社会中的矛盾和冲突。1949年之前阿寅勒牧民之间发生的争执一般由阿寅勒首领解决。采用的手段是劝说、物质处罚和肉体惩罚。在审理案件中经常会征求氏族部落中有影响的人物的意见。如果出现2个氏族部落间成员发生争执,要由2个部落的比组成比的会议,听取原告和被告的陈述,再由本部落的比进行辩护。最后由比的会议做出裁决。处罚的主要手段是处以罚金,比如“偷盗一匹马,要赔偿马的主人60匹马”[2]。在处理杀人案件的时候是根据被害人的社会地位、性别做出判罚。根据习惯法,男人比女人高贵,打死1个奴隶要比打死一个部落首领赔得少的多。“打死一个有影响的大封建主所付的赔偿通常要翻9倍”[3]。首领在审判案件的时候要收取一定的费用。在柯尔克孜农区,处理纠纷一般以伊斯兰教法规为依据,参照习惯法,由宗教哈孜法官和地方官吏共同审理。比如1859年浩罕汗吩咐塔拉斯的地方官解决两个柯尔克孜封建主之间的争执时说:“把他们带来对质,由哈孜遵照沙里阿特(伊斯兰教教规)审理。”[4]
1949年以后,国家陆续制定和颁布了一系列法律法规,将柯尔克孜人的婚姻、教育、草场、森林、宗教、社会管理等方面纳入了统一的管理,柯尔克孜人传统习惯法中的大部分内容都不再发生作用,但是一些国家法律法规内容没有涉及到的,或者规定不具体的方面仍然遵循传统的习惯法来解决,柯尔克孜仍然在日常生产和生活当中长时期保留着传统的习惯法或者约定俗成的一些内容,是村民解决实际问题的重要参照。改革开放以后,在市场经济的冲击下,人们的日常生产生活越来越多地和法律法规发生关系,昔日的习惯法逐渐让位于各种法律法规,但是一些法律法规涉及不到的比较小的、具体的事件的解决仍然离不开习惯法,所不同的是这些习惯法已经被有关政府部门纳入了地方法规的轨道,越来越具有现代法律的意义。我们在调查中发现,柯尔克孜族牧民在习惯法向现代法律转型中,在下面四个方面变化尤其突出。
一、习惯法以村规民约的形式与国家法律接轨
为了更有效地管理和调解居民日常生产生活当中经常遇到的、容易发生争议和纠纷的事件,库拉热克村参照上级有关部门制定的规章制度,结合本村的实际,制定了自己的村规民约,在现实生活中起着约束村民、解决纠纷的作用。比如用水制度,在过去柯尔克孜社会中就有专门管理用水的伯克,称之为密喇布伯克。有自己的一整套用水的制度。解放后,随着柯尔克孜族牧民逐步走向定居,耕地面积逐步扩大。库拉热克村的几百亩耕地全部是水浇地,水是农业发展所必不可少的。全乡配备一名副书记专门负责协调各村的用水。多年以来,村里在用水方面形成了一套严密的制度。下面是该村形成文字的、家喻户晓的用水制度:
为了使村委会的工作能有序的开展,鉴于放水管理混乱,没有形成严格的措施及管理规定,导致部分社员意见多。为使村放水秩序井然,达到管理规范化,避免偷水、抢水等现象发生,特制定本规定,望全体社员自觉遵守。
1.各队应维修好水渠,在水不紧张的情况下,水安排在哪一片,就在哪一片放;在水紧张时,按时间放水,不能乱挖和抢水。如违反造成经济损失者,后果自负,并且村委会处以每亩地50元的罚款。在通知到放水的不去放水,则等到下一轮放水时放水或每亩地交50元,专门安排放水。
2.放水时按先后顺序,各队水安排在什么地方放水,就在什么地方放水,不许乱挖乱抢,如违反同上处理。
3.在园子放水,所有园子的放水个人都自觉的去放水。如果安排在自留地上放水,听到预知后,不管白天或晚上都去放水,超过时间水放不上,后果自负。
4.各家地头放空水的口子,各家自行负责。谁家地头上的口子冲坏,由谁家负责,如冲坏他人的庄稼、公路、林带,则按实际经济损失赔偿。
5.对各队派出看水口子的人员,在沿路看各水口子的人员,谁的水口子跑水,冲坏庄稼、公路、林带的,因跑水而误浇农民的地,按实际跑水情况,按情节大小进行处罚,最低处罚300元。
6.在浇水期间,各队队长必须通知到各家各户。社员找不到小队长的则按失职处理,扣半个月工资。
由于是在当地长期生产生活实践中总结出来的,约定俗成,村民对其内容也没有疑义,乐于遵守。以上村规民约的内容以传统习惯法为基础,融入了部分现代法律法规的内容。由一级政府机构制定和公布,并且作为其执行者和调节者,所有村民都是它的监督人,使其具有了法律的效力。它扎根于传统民间习惯法,又高于习惯法。
对于处于由游牧走向定居的柯尔克孜人来说,牧场仍然和田地一样重要,牲畜的多少是衡量一个家庭富裕程度的重要标志。牧场划分主要是根据历史上形成的各部落的游牧地、游牧路线划分,自治州草原站也对草场的划分起一定作用。依据习惯法,草场与草场之间的边界,一般都是就地取材,用石块垒成05米至1米高不等的石墙加以区分,作为不同村子之间牧场的标志。从20世纪80年代中期的分田地、分牲畜、承包草场开始,村民和乡、村部门不断签订具有法律效益的合同书、责任书等,使他们的法律意识在具体事件的参与中不断得到强化。同时,为了维护村民个体的利益,有关部门也越来越多的采取法律的形式和所属下级政府以及村民签订各种书面协议。这些合同、协议已经不是一般意义上的习惯法,而是现代意义上的具有法律效益的合同,它反映的是库拉热克柯尔克孜村民与政府之间的责任、权利和义务。
二、在和谐社会人际关系中习惯法与现代民主法制共同发挥作用
柯尔克孜族是一个友善、豁达和乐观的民族,具有尊老爱幼、团结互助、诚实守信的美德,这使得当地的家庭、邻里之间、民族之间的关系总的来说是和谐的。在入户调查中,我们发现柯尔克孜族家庭内部由于感情、经济问题、灌溉用水问题、草场划分等问题引发的一些民事纠纷,基本上都在本村得到解决。
通过对该村的调查,我们发现村里离婚率比较高,单亲家庭较多。家庭内部矛盾和离婚的原因主要有以下三个原因:(1)丈夫酗酒,不顾家,而且殴打妻子;(2)夫妇双方为父母包办婚姻,婚后感情不和,出现纠纷;(3)婆媳矛盾,柯尔克孜族一般都十分孝敬老人,如果媳妇不孝敬老人很容易与丈夫出现矛盾。
村与村之间的纠纷多由草场的划分和牲畜越界吃草引起。纠纷发生后,当事人双方一般请村、乡一级干部出面调停,未发生过族际纠纷和大规模械斗事件。我们在夏牧场调查的时候就碰上一起这样的事件,该村某一户牧民的羊因为越界到邻村农场的草场吃草而被农场的人扣留,总数200多只。牧主人听说我们上山了,就找到陪同我们上山的村长反映情况,请求处理。村长听完汇报后,连夜和羊的主人骑马翻山去农场交涉,最后以罚款1只羊为代价将这件纠纷解决了,牧民的羊也要了回来。所有这一切基本上是依据习惯法,均为口头协议,双方都会遵照执行,没有疑义。如果涉及草场纠纷双方无法解决,或者一方有疑义时,就请求上一级政府出面解决。鉴于库拉热克村的夏牧场距离村子有近200公里,牧业纠纷又经常发生,所以乡、村的主要干部每个月都要上山一次,以便随时了解情况,就近解决争端。
库拉热克村在解决纠纷方面将国家的法律法规和柯尔克孜族的传统习惯法有机地结合起来。通过调解,在化解矛盾、维护社会秩序和稳定方面起了重要作用。
库拉热克行政村有一个5人组成的村民调解委员会,成员由村支书、妇联主任等人组成,一般按习惯法和村规民约进行口头调解,不收调解费。当事人双方本着平等、自愿和合法原则自行解决争议。村民的大部分的纠纷都能依靠村委会调解。
当事人如果对村委会的调解不服,可以到乡政府司法所申请调解,但这样的情况不多见。我们在乡司法所见到的调解记录多为乡司法所驻村干部碰到的纠纷记录,也有人主动找到乡里请求帮助的,大多为家庭纠纷,这样的纠纷我们在乡政府有关记录中见到3起。下面是我们在乡司法所见到的一份调解纠纷的业务登记。
时间:2002年9月11日
事由:打架
甲方:买买提·木萨 乙方:吐尔都别克
调解日期:2002年9月12日
经过:2002年9月11日下午两个人在村中小饭馆喝酒喝多了,开始发生语言争执,然后甲方用拳头将乙方额头部打伤流血,缝了2针,乙方到大队部告状,由驻村干部进行了调解,甲方负担乙方医疗费135元,甲方表示认同,乙方也表示认同,调解成功。
三、婚育观变化巨大
以前,柯尔克孜族的婚姻都是父母包办,青年男女只有到结婚当天才能见到自己的丈夫(妻子)。结婚后,即便有不和,也只能承认,不能反抗,更不能离婚。村中年纪稍大的人的婚姻基本上都是父母包办的。随着社会的进步,父母包办的婚姻已越来越少。现在,绝大多数年轻人都是自由恋爱,父母不作过多的干涉。按照伊斯兰教的观念,男的13岁即算成年,女的9岁就算成年,因而,过去柯尔克孜村民结婚都较早,女性十四五岁就结婚,而其中很多人还在是小孩的时候就已结下了娃娃亲。随着婚姻法的颁布实施,现在基本上都能在达到国家法定年龄时才结婚。以前,人们普遍认为结婚仪式是婚姻成立的标志。后,村民结婚首要的就是要“领证”,如果没领结婚证,就不能算结婚。但是,光有证,不举行仪式也算不上真正意义上的结婚。在村民的眼中,结婚仪式和登记领结婚证同等重要。
村民对计划生育法律法规的理解、贯彻和婚姻法的贯彻执行紧密相连,不可分割。柯尔克孜族历史上盛行早婚、早育,认为生育多少孩子是“胡大”的意思,孩子是胡大给的,给多少就应该要多少。计划生育政策的实施对这种传统婚姻和生育观念无疑是巨大的挑战,也是现代法律观念和传统习惯法的剧烈碰撞。经过十几年艰苦细致的工作,计划生育法律和婚姻法终于深入柯尔克孜族村民的意识深处,完成了观念的转型。我们访问的所有家庭,在问及计划生育方面的问题时都知道只能生3胎,许多家庭还认为只生2个小孩就可以了,小孩少了负担也轻,对孩子的成长更有利。村民近几年在计划生育法的实施中,没有一例超生或计划外生育。
柯尔克孜村民生育观的改变,家庭子女数量的减少,使村民的受教育程度明显提高。据我们对该村153人文化程度的抽样调查,发现老一辈村民的受教育程度普遍低于年轻人,36岁以上的中老年人很少有接受高中以上的学校教育,只有5人是中专学历,占调查男性总数的65%。35岁以下的中青年则接受中、高等教育者渐增,35岁以下男性接受高中以上教育的共有17人,占调查男性总数的22%。特别是实行普及义务教育以来,国家为年轻人创造了更好的条件来完成小学和初中教育,同时村民也都意识到生育孩子的多少与家庭经济条件及后代受教育程度有直接关系。
四、村民朴素的自然观与环境保护相结合
在长期的历史发展过程中,每个民族都积累了自己的生存经验和生活智慧、生活哲学。这其中就包括了对人与自然关系和谐共处的经验。柯尔克孜族居住地多是山区,他们对山具有一种非常敬重和崇拜的朴实感情,将山比喻为自己的父亲,把水当作自己的母亲。这种长期以来所形成的崇敬自然、尊重自然、爱护自然的朴素的环境意识,对保持本地区生态平衡,促进农牧业生产发展具有积极的作用。在调查中我们发现当地的绿化工作做得很好,初到村子时,竟然看不见村中的民居,一眼看去,全是绿色,村民的房屋全都掩映在高大茂密的树林中。当地的人工造林做得这么好,这是我们所没有想到的。从某种程度上说,村民的每一个院落就是一个小自然。这里,有人,有各种各样的植物,如杨树、柳树、沙枣、杏树、苹果、桃树等,也有动物,如狗、羊、牛、马等,每一户人家都掩映在一片片林木当中,这在自然生态环境并不算很好的当地,实在让人惊叹,同时,在惊叹之余,也不能不为村民的生存智慧和对生活的期盼所折服。据村里七八十岁的老人讲,在他们小的时候,村子及周围的生态状况处于比较原初、自然的状态,很多土地没有开发出来,没有现在见到的高大、茂盛的人工防护林,居民家中也没有种这么多的林木和果树,甚至,鸟类和各种动物也没有现在多。据老人回忆,过去风现在大,由于没有防护林,风沙肆虐对人们的生产生活也带来了较大的影响。而且,雪灾、洪水、干旱、地震等自然灾害也发生得较为频繁。从后,当地居民与自然环境的关系发生了极大改变,人们植树造林、开垦荒地,使原本不太适宜的生态环境有了很大改观,因此村民非常爱护周围的环境,没有私自盗伐林木的现象。
在长期的游牧生活中牧民认识到草场是牧民的生计之所在,所以每个牧民自发地有保护草场的概念,对于草场的有效利用和管理,牧民们在长期的畜牧中也形成了一些可资借鉴的经验,根据放牧的季节,将草场分为夏季草场、夏秋草场、秋季草场、冬季草场、冬春季草场和春秋季草场,轮流放牧。如果说历史上牧民对生态环境的利用更多是从经验和直觉出发的话,从以来,可以说村民对生态环境的利用和保护都逐渐走向了理性和科学。如人工防护林的培植,就是在1980年后才走上正轨的。而对草场的合理利用和保护则更是后在党和政府的领导下才逐渐开始的。如对草场进行人工灌溉、牧草改良等一系列措施都是对草场生态资源进行合理、科学利用的举措。今年库拉热克村所在的夏牧场玉奇塔什草原进行休牧调整,也是科学使用草场资源的表现之一。近几年有人到草场挖中草药给草场带来很大破坏,牧民碰到这种情况都会主动报告草原站或政府。
由于从事畜牧业的需要和历史传统,大部分牧民以前都拥有枪支用以防止狼吃羊,同时可以打猎贴补家用,1996年国家为了维护社会治安、保护野生动物,对牧民的枪支进行了收缴,广大牧民积极响应将枪上缴。应该说,村民朴素的自然观为国家《森林法》、《草原法》、《动植物保护法》及其他生态环境保护方面的法律法规在当地的实施,起到了良好的促进作用。
从目前情况看,柯尔克孜族村民在法律方面已经完成了从传统习惯法向现代法律的转型。从20世纪80年代以来,村民的法律意识已经有了很大的提高,越来越多的村民意识到了法律和规章制度在生产生活中的重要性,懂得运用法律的武器保护自己的合法权益。但是在市场经济大潮中,柯尔克孜社会中也出现不少新问题,一些曾经根深蒂固的观念受到挑战,暴露出村民法律意识还需要进一步提高。主要表现在三个方面:第一,和经济有关的债务、买卖合同纠纷案件远远高于其他案件,反映了柯尔克孜族传统观念与现代社会的不适应与矛盾。一些传统的观念,比如借钱依靠彼此的信任,不用打借条等类似的方式已经不能够适应现代社会的发展。村里有一位磨坊承包人,叫阿娃克孜,维吾尔族,2002年丈夫因车祸突然去世。丈夫生前管理磨坊时,村里有一些人磨面交不起钱,就欠账,多的欠300400元,当时丈夫只记下了所欠款项的数字,没有让欠账者签名,现在丈夫去世了,阿娃克孜突然接管磨坊,也不知道都有谁欠钱,全靠欠款者自觉,否则所欠款项就收不回来,或者不能够全部收回来。第二,婚姻案件居高。通过我们对乌恰县法院卷宗的调查,家庭婚姻和经济纠纷两类案件相加,占据库拉热克村12年法院受理民事案件的将近87%,成为当地柯尔克孜族主要矛盾和问题的中心。其中婚姻案件最高,它从一个侧面反映了当地柯尔克孜族村民在市场经济大潮中家庭婚姻观念发生的巨大变化,再一次证明了传统大家庭已趋于解体,丈夫一个人说了算的时代正在成为历史。第三,婚礼讲究排场,结婚大操大办成为一般家庭的沉重负担。举办一个传统婚礼,需要花费1万元以上,有时候一场婚礼会让一个中等家庭降为贫困家庭。当地政府针对婚礼大操大办还制定了一些措施,专门成立了由各个部门成员组成的专项治理小组监督这一现象。规定婚礼时,客人不能超过50人,如果超过规定人数,要进行罚款等。但从执行的情况看,简单地依靠罚款和行政处罚并不能从根本上解决问题。我们调查组曾参加了一场传统的柯尔克孜族婚礼,据作者自己的观察当天到女方家的客人就远远超过了50人,客人中既有一般群众,又有来自县城的干部。可见要想解决婚礼的大操大办并非易事。
参考文献:
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在民事经济纠纷及其诉讼日益复杂化、多样化的今天,诉讼欺诈现象日趋严重,其危害性足以引起我们的重视。首先,诉讼欺诈有违司法追求真实的精神,有背民事诉讼的客观目的-维护法的秩序。(关于民事诉讼目的学说主要有权利保护说、维护法律秩序说、纠纷解决说、程序保障说。笔者认为,对于民事诉讼目的,应采多元说:民事诉讼的客观目的从国家的角度是维护法的秩序,民事诉讼的主观目的从当事人的角度是为了解决民事纠纷。)其次,由于诉讼欺诈通常以符合法律程序的形式进行,带有很强的欺骗性和隐蔽性,因此,诉讼欺诈的场合容易造成误判。对于错误裁判,尽管可以通过再审程序加以纠正,但过多的再审程序的启动不仅造成了司法资源的极大浪费,而且损害了判决的稳定性。再次,诉讼欺诈通常是民事欺诈或诈骗犯罪的途径或方式,侵害了他人、集体或国家的合法权益,扰乱社会经济秩序,危害交易安全。尤其是在国有企业涉讼的情况下,诉讼欺诈更会造成国有资产的大量流失。最后,诉讼欺诈使法庭变成非法交易甚至犯罪的场所,极大降低了诉讼制度的性能和效用,损害了国家审判机关的权威性,使民事诉讼这一保障社会安定的最后救济手段面临着巨大的冲击。
“在中国目前的经济体制改革和制度变迁时期,法律规避现象的增多不可避免,这不完全是由于法制建设的缺陷,更重要的是这是一种创新的重要途径”。(朱苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1996年版,第61页。)我们同意这样的理解,诉讼欺诈虽然是一种消极现象,但可以引起我们的思考并进而促进立法的完善。诉讼欺诈在诉讼程序上应该如何加以处理,已成为一个很大的难题。这个问题涉及到在法律没有规定的情形下如何立法,或者说如何根据法律的基本精神和原理原则来解决。我国法学界对这一发生在特殊领域里的欺诈尚未引起重视。下面对诉讼欺诈的构成和成因作一初步的分析,并试图从防范诉讼欺诈的视角检讨我国民事诉讼法中相关制度与审判实务中存在的问题,提出对诉讼欺诈进行法律控制的基本对策。
二、涵义、构成要件和类型
1.诉讼欺诈的涵义
欺诈通常是大陆法系民法上的概念。“当普遍物被特殊意志贬低于单纯假象的东西”,即当某种特殊意志无视法的尊严,以自己的不法冒充合法,对他人造成一种假象,将不法视为合法,这就发生了欺诈。(黑格尔:《法哲学》,商务印书馆1997年版,第87页。)欺诈是一种在现实社会经济条件下难以杜绝的现象。在民事诉讼这一特殊领域内也同样存在,如:“冒名诉讼”,“无因诉讼”,(“冒名诉讼”是指未经他人同意而以他人名义进行的诉讼。“无因诉讼”是指非权利主体在没有程序法律根据的情况下,以自己的名义为保护他人的民事权益而进行的诉讼。)“突然袭击”,甚至当事人使用不正当手段制造出能够适用有利于自己的诉讼法规的情形。本文所要探讨的诉讼欺诈仅指诉讼参加人恶意串通,虚构民事法律关系或法律事实,通过符合程序的诉讼形式,使法院作出错误裁判,从而达到损害他人利益、谋取非法利益的目的的违法行为。
诉讼欺诈与民事欺诈、刑法上的诈骗犯罪以及民事诉讼中的滥用诉权既有区别又有某种联系。民事欺诈有法律行为上的欺诈与侵权法上的欺诈之分。前者是指故意陈述虚假事实或隐瞒真实情况,使他人陷于错误而为意思表示的行为;后者是指行为人通过欺骗或隐瞒等手段故意从事的不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利,应对被害人负赔偿损害之责的行为。(董安生:《民事法律行为》,中国人民大学出版社1994年版,第151页。)刑法上的诈骗罪是指以非法占有为目的,使用欺骗的方法骗取数额巨大的公私财物的行为。滥用诉权是指诉讼当事人为了达到程序上的利益,在明知没有必要的情况下,过分地使用诉讼上的权利以拖延诉讼等。与民事欺诈、诈骗罪和滥用诉权相比,诉讼欺诈具有下列特点: 第一,诉讼欺诈限于通谋欺诈。诉讼欺诈是在诉讼中诉讼参加人恶意串通,旨在谋害第三方利益的联合行为。而民事欺诈、诈骗罪和滥用诉权一般都是单方行为,双方通谋侵害第三人权益的情况属于个别例外。
第二,诉讼欺诈侵犯的对象具有非同一性。民事诉讼法律关系的特点决定了诉讼欺诈者欺骗的对象只能是法院。关于民事诉讼法律关系的理论有一面关系说、二面关系说、法律状态说等。笔者赞成二面关系说,即民事诉讼法律关系是法院与原告、法院与被告两个方面的关系,原告与被告之间不会发生权利义务关系,他们的陈述和辩论都是针对法院而为的。欺诈者虚拟法律关系、捏造法律事实,目的在于使法院陷于错误,作出错误的判决;诉讼欺诈者实施“诉讼行为”所要诈害的对象是第三方利益,包括第三人、被(代表)人的合法权益。因此,诉讼欺诈既侵犯了他人、集体或国家的利益,又侵犯了国家审判机关的审判权。而民事欺诈或刑事诈骗在大多数情况下,欺骗与诈害的对象是同一的,受欺骗者也是受害者。
第三,诉讼欺诈侵害的客体既可能是实体利益,也可能是程序利益。民法上的欺诈侵害的是实体利益,而刑事诈骗侵害的仅指财产利益。滥用诉权的直接目的则是为了诉讼利益。
第四,诉讼欺诈在形式上合法,即以符合法律规定的诉讼程序进行,而在实质上非法,在实务中容易得逞。而刑事欺诈不仅标的违法,而且在形式上也大都违法。虽然在民事欺诈中,也存在以合法行为掩盖非法目的的伪装行为,但这并非是普遍的情况。
同时应当指出的是,诉讼欺诈与民事欺诈、刑事诈骗有一定的关联性。事实上,诉讼欺诈总是从民事欺诈、刑事诈骗的途径进行的。除了构成诉讼行为上的欺诈,诉讼欺诈还可构成民法欺诈行为或刑法上的诈骗罪。诉讼欺诈行为是诉讼上的不法行为和实体法上的不法行为的竞合。
当事人为了欺骗法院、诈害第三人而串通起来制造法律上的不当状态,这一情况本身已构成具有较大社会危害性的客观事态。“欺诈使一切归于无效”,这是民法上的一般原理,世界各国的民事立法均不能容忍第三人遭受虚伪行为所引起的损失。德国法认为,绝对的虚伪意思构成法律上的零态。(沈达明:《德意志法上的法律行为》,对外贸易教育出版社1992年版,第108页。)我国的民法通则规定,“以合法的形式掩盖非法目的行为无效”,“损害国家、集体或者第三人利益的民事行为无效”。由于诉讼欺诈行为的双重性,对于诉讼欺诈的法律效果可以类推适用民法上关于伪装行为的规定。认定诉讼欺诈,使已发生的“诉讼行为”无效,诉讼程序恢复到诉讼欺诈发生前的状态。至于诉讼欺诈在实体法上的效果,则根据实际损害是否发生、损害的程度的大小,而分别适用民法上的欺诈和刑法上的诈骗罪的有关规定来处理。
2.诉讼欺诈的构成要件
构成欺诈不但要有行为人故意和欺骗他人的事实陈述,而且须有对方因此陷于错误而为意思表示的要件。各国民法均对欺诈行为的构成作这样的要求:“一方当事人故意告知对方虚假情况,意图隐瞒真实情况,诱使对方当事人作出错误的意思表示。”(参见《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》,第61条。)笔者参考各国民法或刑法对欺诈或诈骗的规定,结合民事诉讼中欺诈的特点,认为其构成须具备下列法律要件:
(1)诉讼欺诈的主体是在形式上处于对立地位的诉讼参加人。首先,诉讼欺诈主体双方只能是诉讼参加人,包括原告、被告、第三人、法定代表人、诉讼代表人、诉讼人等。尽管在司法实践中发现有审判员或鉴定人与诉讼参加人通谋的情况,但不属于本文所界定的诉讼欺诈。其次,通谋诈害的双方在形式上处于对立地位,如在两极之诉中,原被告串通欺诈案外第三人的利益;在三面诉讼中,两极联合起来诈害第三极;关于有独立请求权的第三人参加的诉讼结构有三面性诉讼说、共同诉讼说、主参加合并诉讼说,笔者赞成三面性诉讼说,即三者是以独立的立场参与。在诉讼信托的诉讼中,受托人与对方当事人恶意侵害信托人的利益等。(诉讼信托又称诉讼承担、诉讼代位,是指通过诉讼上的授权(信托)使本来没有诉权的人能够起诉或应诉,使本来不合格的当事人合格。诉讼信托是以德国为主的欧洲大陆国家创造出来的法律术语,日本的学者常使用诉讼承担、诉讼代位。)如果在诉讼中属于同一极、或处于“同盟”状态的诉讼当事人串通,则不能构成诉讼欺诈,如必要共同诉讼人之间、无独立请求权的第三人与其所辅助的一方当事人之间的联合。再次,诉讼欺诈是诉讼参加人的联合行为,一方诉讼参加人的欺诈行为不属于诉讼欺诈。
(2)在诉讼欺诈的主观方面,诉讼欺诈主体有通谋诈害他人利益的故意。诉讼欺诈发生的场合,欺诈行为的效果意思即表意人内心企图发生法律效力的行为有瑕疵-损害他方利益、谋取非法权益。由于诉讼参加人进行诉讼欺诈,一方当事人通常要承担败诉或承受比在正常情况下重得多的负担。这种通谋诈害的故意既可能存在于诉讼程序启动之前,也可能在诉讼进行中形成。
(3)诉讼欺诈的客体是第三方的合法权益。首先,于诉讼欺诈情形,被损害的是第三方的合法权益。在这里第三方包括案外人、有独立请求权的第三人、无独立请求权的第三人、被(代表)方、诉讼信托场合的信托人等,即非具体实施诉讼行为人。如果具体实施诉讼行为人的撤诉、和解和自认只是纯粹的自损行为,并不会引起具体实施诉讼行为人之外的人或组织权益的损失,就不属于诉讼欺诈。其次,被损害的权益或谋取的非法权益大多属于实体法上的权益,但也存在诉讼程序上的利益。
(4)在诉讼欺诈的客观方面,诉讼欺诈主体恶意串通,虚拟实体法上的权利义务关系。诉讼欺诈是以虚假的行为进行的,在形式上均符合法律的规定。由于诉讼关系为发展的法律关系,各个当事人的行为形成一个锁链,一个诉讼行为的无效可能引起以后诉讼行为的无效。在诉讼中,诉讼欺诈行为具体表现在起诉阶段的虚拟法律关系,在庭审阶段的虚假陈述、举伪证,或出于诉讼欺诈目的的自认、撤诉、和解、放弃诉讼请求等等。另外,诉讼欺诈的客观方面还应当包括须造成一定的实际损害的发生。实际损害是否发生,笔者认为可以以错误裁判是否作出为认定的依据。
3.诉讼欺诈的类型和具体情形
诉讼欺诈发生原因是多方面的,其中立法不完善、不周密是重要原因。在各国实务中,诉讼欺诈的类型和具体情形不甚相同。笔者试对我国审判实践中发生的诉讼欺诈进行如下总结归纳:
(1)原告和被告通谋诈害第三人。具体情况有:①原被告之间根本不存在民事经济纠纷,但为了达到侵害第三人合法权益的目的,而虚拟法律关系,故意制造诉讼状态。②在第三人参加之诉中,如果有独立请求权的第三人参加诉讼,则形成“三足鼎立”之势。其中任何两方当事人均有可能暂时结成同盟,击败第三方。如果无独立请求权的第三人参加诉讼,原被告容易通谋诈害无独立请求权的第三人。
(2)在复数主体诉讼中,诉讼参加人串通诈害某一方整体或其他成员的利益。具体情形有:①在必要共同诉讼发生场合,共同诉讼一方当事人中的部分成员与对方串通,诈害本方其他必要共同诉讼人的利益。②在多数人代表诉讼中,诉讼代表人与对方当事人串通,诈害被代表的多数人的利益。尽管我国民诉法明确规定“代表人变更放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求,进行和解,必须经被代表的当事人同意”,但在实践中,代表人总是全权被代表的当事人,在利益驱动下,存在与对方当事人串通的可能。尤其是我国的代表人诉讼制度有别于英美的集团诉讼制度、德国的团体诉讼制度和日本的选定代表人制度,代表人诉讼内部关系错综复杂,通谋诈害的情形更易发生。
(3)非实体权利主体的当事人或人、法定代表人与对方当事人串通诈害受判决约束的当事人或者实体权利主体。具体情形有:①不具法人资格的其他组织与对方当事人串通,通过其他组织的败诉,而由该组织的主管单位或者开办单位承担实际偿还的责任的方式,来诈害主管单位或者开办单位。这种情形在实务中屡见不鲜。②企业法人的法定代表人或者非法人企业的负责人在诉讼中为牟取私利,而违背忠实义务,与对方当事人串通诈害企业法人或者非法人企业。这种情形在国有企业涉诉的场合也时有发生。③诉讼人包括法定人和委托人滥用权,与对方当事人串通诈害被人的利益。我国对于监护人作为法定人参加诉讼有无条件限制,并没有明确的法律规定。(是否要对监护人的行为予以必要的限制?拿破仑法典第457条规定:“监护人未得亲属会议的同意时,不得为未成年人借入款或出卖、抵押不动产。”第42条规定:“亲属会议在认为监护人有诈欺时,得剥夺其监护权,但不妨碍未成年人的损害赔偿请求权。”查士丁尼在《法学总论》中认为:“为了避免监护人浪费或毁坏受监护人的财产,大法官应注意责令监护人提供担保。”)④在信托诉讼中,非权利主体的当事人与对方当事人串通诈害信托人的利益。在我国,受托人包括财产代管人,破产企业的清算组织等等。
三、成因分析
1.诉讼欺诈发生的诉讼法哲学思考
(1)民事诉讼的性质和目的导致民事诉讼有被当事人用来进行诉讼欺诈的可能。
民事诉讼具有某些私法的性质,民事案件的当事人对民事纠纷本身有自主解决的权利,并对诉讼标的有自由处分权。民事诉讼的目的不是为了发现绝对真实,而是为了解决纠纷。从民事诉讼的性质和目的出发,当事人主义已成为大多数国家理性选择的诉讼模式。建立在辩论主义的基础之上的当事人主义诉讼制度要求:法院在诉讼中要充分尊重当事人对诉讼标的的处分权,只对当事人请求的事项和在请求的范围内进行审判;法院作出判决,只根据当事人提出的事实和证据,不得依职权调查证据。这样,当事人主义或辩论主义就为旨在谋害他方利益的人进行诉讼欺诈留下了缺口。譬如甲乙在诉讼中相互串通,提供虚假的陈述和证据,或者其中一人作虚假自认,法院如何透过甲乙制造的假象作出正确的判决呢?对于在民事诉讼中当事人的自认,法国民法典第1356条规定:裁判上的自认系指当事人或经当事人专门委托授权的人在法庭上所作的声明。裁判上的自认对于作出自认的人具有完全的约束力。德国民事诉讼法典第2887条规定:如果一方当事人自认了另一方当事人确定的事实,那么法院就应当把这些事实看作是真实的。这种基于辩论主义的自认制度在实际适用中能产生这样的后果:如果当事人之间相互串通,作虚假的自认时,法院要受虚假事实的约束,承认其作为裁判基础的效力。对此,德国法为诉讼参加人设立了真实义务,以改良辩论主义,但英美诉讼法固执地坚持正统的辩论主义,防止任何方式的修正。换一句话说,以辩论主义为基本指导思想的英美法允许辩论主义自身的缺陷以及由此产生的必要代价。诉讼欺诈的发生,在一定意义上说,就是辩论主义所要付出的代价。
(2)民事诉讼的某些特点也为诉讼欺诈提供可能。
在实务中,对于诉前串通欺诈之诉,欺诈者可以选择非诉讼的方式进行欺诈,为何要通过诉讼来达到欺诈的目的呢?原因在于:①法院作出的判决有对世效力,对当事人、法院、其他人均有约束效力。对给付判决,还有强制执行力。而受诈害之第三人只能通过再审程序来救济,这种事后救济手段难以有效地保护受诈害人的利益。这样,欺诈者的目的就容易达成。②在我国,当事人的胜诉或败诉是由法院以裁判的形式作出,法院有主动调查取证的权利;在实务中,由于“关系”很重要,打官司总在一定程度上被看成是当事人及其人与审判员之间关系的较量。这样,欺诈主体一方在诉讼中即使故意败诉,社会评价时总是由法院来承担误判的责任,从而使欺诈主体逃避了责任和必要的惩罚。国有企业或股份公司的法定代表人即使在诉讼中有与对方当事人进行串通而故意败诉的嫌疑,也一般不会被视为职务责任予以追查。③法院在审理案件的过程中,即使怀疑有诉讼欺诈的存在,也难以有充分的证据证明。尤其是减缩法院调查取证的范围和权利,更使欺诈者变得放肆。
(3)利益主体多元化是诉讼欺诈发生的重要原因。
从诉讼制度来观察诉讼主体,当事人的结构经常被假定为一对一的关系。也就是说,民事诉讼程序的设计是以当事人一对一的格局为前提和基础的。在诉讼中,双方当事人为了使自己的利益得到实现,必须在法律允许的范围内,最大限度地利用“诉讼武器”,进行充分的攻击和防御。传统的诉讼观念认为诉讼是敌对双方互相间的斗争。“现代程序的公正与否,其首要考虑的应是对立面的设置”。(季卫东:《程序比较论》,《比较法研究》1993年第1期。)无论在任何法制度下,民事诉讼程序总是包含着利益相反的两方当事人之间的对立和冲突的意味,无论是法国法、德国法还是美国法,在民事诉讼程序中采取的都是对抗性辩论原则,使双方以对等力量展开积极的攻击和防御构成程序的实质性内容。但是,随着纠纷的多极化,利益主体出现多元化。在现代诉讼中,冲突主体常常不是呈“两造诉讼格局”。在一个诉讼中,常出现原告、被告、有独立请求权的第三人、无独立请求权的第三人等四种代表不同利益的主体。在交涉与冲突中,部分利益主体有可能由对立走向统一,共同对抗其他利益主体。这样,就势必使建立在一对一诉讼格局之上并使对立状态理想化的当事人主义和辩论主义以及具体诉讼制度不仅目的落空,而且反而被用来做为牟取私利的工具。在必要共同诉讼中,必要共同诉讼人之间并非完全利益一致,部分必要共同诉讼人也有可能与对方当事人暗中勾结。事实上,在多极利益主体存在的情况下,对立的牢固程度是需要格外保护的。一旦失去了对立性,诉讼欺诈就容易发生。
(4)诉讼参加人与权利利益主体的分离也是造成诉讼欺诈的发生原因。
诉讼的前提是当事人利益对抗。“诉讼过程的参加者都有自己的利益,为了最大限度地实现私权,而动员一切可能动员的手段”。(棚濑孝雄:《纠纷的解决与审判制度》,中国政法大学出版社1994年版,第71页。)可以这么说,追求利益最大化,是激励当事人发挥主观能动性的内在动力。辩论主义的依据是:对民事争议,当事人双方处于利害关系之中,这种利害关系使当事人都抱有尽可能求胜的心理状态,法院就可以利用当事人的这种趋利避害的心理,让当事人提出自己的主张,并尽其全力提供证据;(陈桂明著:《诉讼公正与程序保障》,中国法制出版社1996年版,第72页。)当事人主义诉讼模式就是利用当事人双方的利益冲突机制,使当事人双方为了得到胜诉判决,会尽力提出有利于自己的事实,法院也就可以在这些主张的过程中发现真实。(张卫平:《民事诉讼基本模式:转换与选择之根据》,《现代法学》1996年第6期。)
诉讼参加人的利益境况在很大程度是制约着诉讼主体的诉讼行为。一般说来,主体利益损失或潜在的利益损失越大,实现相应诉讼行为的意志就越显坚定;主体通过诉讼可能获得的利益越大或可以避免的损失越多,实施相应诉讼行为的意志就越强。相反,利益不大,或诉讼可能得到的利益较小,则往往促使主体放弃诉讼或放弃实施某些诉讼行为。(柴发邦主编:《体制改革与完善诉讼制度》,中国人民公安大学出版社1991年版,第149页。)因此,当诉讼参加人与实体权利主体不一致的情况下,诉讼参加人利益交涉中对诉讼欺诈的风险或代价作必要的考虑后,可能作出与对方当事人串通诈害实体权利主体的可能是存在的。在诉讼信托、法定代表人参加诉讼、人参加诉讼的场合,具体实施诉讼行为的人本身不是实体利益主体,其参加诉讼与实施诉讼行为的努力和忠诚程度需要外部的刺激和约束,否则诉讼欺诈发生是不足为奇的。
2.诉讼欺诈产生的立法与实务根源
审视我国民事诉讼立法与实践,一些诉讼制度的不完善和一些不妥当的做法使诉讼欺诈成为可能。因此,有必要对我国一些相关的立法与实务进行检讨。
(1)必要共同诉讼制度。
从是否导致诉讼欺诈发生的角度观之,我国必要共同诉讼制度至少在两个方面存在缺陷。
第一,必要共同诉讼的范围过宽。对于必要共同诉讼,诉讼标的对于共同诉讼之各人必须合一确定。共同诉讼人为一个整体,就该诉讼标的不得单独提起诉讼。不仅法院对于共同诉讼人不许歧义判决,而且该数人如单独进行诉讼即属当事人的适格有所欠缺。换言之,在必要共同诉讼场合,多数人一方如果部分必要共同诉讼人不参加诉讼,法院即可以当事人不适格为由,裁定驳回起诉。同时,必要共同诉讼人之一若发生诉讼中止的情形,会导致整个诉讼的中止。诉讼标的共同,并不能说明各方共同诉讼人彼此间的诉讼主张必然一致。他们只是同一法律关系中的主体,相互之间有各自的利益,虽在对付对方当事人方向上是一致的,但在其内部可能有不同的诉讼要求,甚至排斥同一方当事人。如果对方当事人收买必要共同诉讼人中的一人,即可以达到拖延诉讼的目的,从而使判决难以作出。