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因 年 月 日收到贵院送达起诉书副本的 诉我(单位) 纠纷一案,现提出管辖权异议,理由如下:(根据案情选择)
1.《民事诉讼法》第22条规定,“对公民提起的民事诉讼,由被告住所地人民法院管辖。被告住所地与经常居住地不一致的,由经常居住地人民法院管辖。”我的住所地在 ,不属贵院辖区。(或)我虽曾因经商/学习常居 ,但自 以后就一直在 , 已不是我的常居地,本案应由被告住所地法院管辖。
2.《民事诉讼法》第24条规定,“因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。”《最高人民法院关于在确定经济纠纷案件管辖中如何确定购销合同履行地问题的规定》第3条规定,“口头购销合同纠纷案件,不依履行地确定管辖。”我与原告根本就没有合同关系,原告的起诉状也没有提到书面合同,即使原告以购销合同关系起诉我,也因没有书面合同,只能按口头合同,由被告住所地法院管辖。
3.……
鉴于上述事实和理由,贵院对本案没有管辖权,我特依《民事诉讼法》第38条的规定,提出管辖权异议,请依法裁定将本案移送 人民法院审理,是为公允。
一、设立小额法庭,开展小额案件的审判,是人民法院改革的现实需要
审判任务的繁重与人力不足的矛盾十分突出,案件积压、诉讼迟延的问题相当严重。一方面由于人民法院受理的诉讼案件不断增加,尤其是民事、经济纠纷案件迅猛增长,新类型案件不断出现,诉讼标的金额越来越大,案件审理和执行的难度也越来越大,相比之下,法院受编制所限,人员的增加甚少。另一方面,由于我国现行民事审判机制本身的缺陷,法院内部没有专设解决小额、简易纠纷的机构和人员,简易程序、督促程序等诉讼法律程序得不到充分有效的利用。海口市作为大特区省会城市,人民法院面临的案件多、人员少、任务繁重的矛盾也十分突出,大量的小额民事、经济纠纷得不到及时有效的司法救济,成为危害社会稳定的潜在因素,也在一定程度上损害了人民法院权威公正的形象。如何推进审判改革,有效地解决这一矛盾,成为人民法院改革的迫切任务。
二、设立小额法庭,开展小额案件的审判,符合国际国内司法改革的趋势
与世界司法改革的潮流相适应,我国国内许多地方的人民法院对简单、小额的民事、经济纠纷案件审判方式的改革也进行了各种有益的探索。如北京市海淀区人民法院提出的审理民事案件“繁简分流”的举措。所谓“繁简分流”,就是在民事案件立案后,根据案件难易程度,采取合并同类项的方式,将简单的案件筛选出来,集中由少数几个固定的法官审理,通过简化审判程序,减少不合理的工作环节,加快审理速度,达到提高工作效率的目的。这一做法效果较为突出,在国内影响较大。在改革开放前沿的广东省,1993年开始,就在全省各主要城市设立了小额钱债法庭,专门受理标的额较小的民事、经济纠纷案件(有些地区以标的5万元为限,有些为10万元以下),适用简易程序、尽可能以最简便快捷的方式审判,成效十分显著。尽管各地的作法有所不同,但改革的基本思路是一致的,就是如何在现行法律许可的范围内,挖掘人民法院自身的潜力,优化审判机制,充分发挥简易程序的作用,真正做到简易案件的审理快起来、复杂案件的审理细起来,降低诉讼成本,提高诉讼效率。
三、法庭的设立及其基本情况
正是在这一形势下,1998年,海口市中级人民法院提出在区法院设立小额法庭的设想,作为法院改革的重要内容。同年6月份组织了市区两级法院有关人员赴广州、深圳等地进行了考察学习,10月28日首先在市新华区人民法院成立小额债务巡回法庭。半年后,根据市中级法院许前飞院长的指示,法庭迁往市中心挂牌办公,以更加方便人民群众诉讼。目前,该法庭是全省唯一的一个小额法庭。法庭设于海口市金贸区金龙路,与市公安局相邻。人员配备6人,含负责人1名、审判员2名、书记员2名、打字员1名。小额法庭依法受理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大、标的额在10万元以下的本院有管辖权的简单民事、经济债务纠纷案件,不受民事庭、经济庭关于案件分工的限制。法庭“工作暂行办法”以列举的方式规定了受理案件的类型:
(1)银行或其他金融机构追收贷款案;
(2)民间借贷案;
(3)追收结欠货款案;
(4)追收房租、水电费、电话费或物业管理费案;
(5)追索劳动报酬案;
(6)追索承揽加工报酬案;
(7)给付赡养费、抚养费案;
(8)损害消费者权益案;
(9)不当得利案;
(10)其他简单的,有给付内容的债务案件;
(11)当事人对超过10万元数额的部分愿意放弃追索权的上述案件,小额债务巡回法庭也可受理。上述案件,除法律特别规定以外,一律适用简易程序审理。此外,本院所有支付令案件也统一由该法庭受理。从上述规定可以看出,小额法庭的实质就是一个基层法院内专设的集中审理诉讼标的金额较小的简易案件或性质较为简单须速审速结的支付令案件的专门机构。其工作要充分体现简捷、高效、公正、便民的原则,使这些简易的案件能得到集中的、快速的处理,防止案件积压,简化办事手续,减少当事人的讼累。
四、工作的成效及几点经验
小额法庭自1998年11月9日正式受理案件,至2000年10月底止,共受理案件611件、标的2151.15万元,已审结561件、标的1942.91万元(其中1999年受理案件355件,审结351件,结案率98.9%)。
此外,还受理支付令案件60件,其中发生法律效力的支付令24件,标的1510.21万元。已审结的案件中,适用简易程序的493件,占88%;适用普通程序的68件,占12%.结案方式:在已审结的561件中,调解、撤诉的243件,占43.3%;判决的292件,占52%,其它(移送、驳回起诉等)26件,占4.6%.受理案件的类型:在全部受理的611件案件中,买卖纠纷的210件,占34.4%;借贷案件174件,占28.5%;承揽加工费案件53件,占8.7%;上述三类案件所占比例超过了全部收案数的70%,案件类型较为集中。已审结案件中,上诉57件,仅占9.3%,二审已审结36件,其中维持原判24件,部分改判7件,发回重审3件,二审期间撤诉2件。
1.充分适用简易程序,突出“简便、快速、高效”的特点,提高办案效率。
小额法庭受理的案件,除法律特别规定的以外,一律适用简易程序审理。这就使大量的小额债务纠纷或性质较为简单的案件,能够在一个专门机构审查受理,并适用简易程序审理,而不需与其他普通案件混同,要先在立案庭审查立案、送达,然后移送民庭或经济庭排期审理,从而缩短了办案周期,简化了诉讼环节,使简易的案件得到集中的、快速的处理。我们采取了以下一些作法,在法律许可的范围内,尽可能快立、快审、快结:
-立案。立案由法庭专人负责审查。原告可口头起诉,审查人制作口头起诉笔录后由原告签名确认即可。小额案件的当事人大多为普通老百姓,且极少委托律师,他们对诉讼法律知识知之甚少,法庭为此特别设立了法官值日制度,每天由一名法官值日,负责接待当事人来访、咨询,并辅导当事人书写书状、完备有关诉讼手续等,为当事人提供服务。
-送达。立案后,承办法官可当即通过电话口头通知、传唤被告;被告到庭后对当即开庭无异议的可当即开庭审理。这种情形下案件便可得到最快的处理。如原告麦彩霞诉被告刘小燕商铺转让费纠纷案,原告于2000年6月2日起诉,当天立案,原告于6月5日交纳诉讼费后,法官当即传唤被告到庭,被告当庭表示愿与原告协商履行债务,第二天,被告便向原告支付了转让费2000元,原告撤诉。前后仅用了七天时间。
对无法当即传唤或传唤不当即到庭的,法庭立即确定开庭日期,在三日内将起诉状副本、应诉通知书及开庭传票一并送达被告,一次性送达,节省了人力和时间。如原告韩汉明诉被告褚正强房屋租赁纠纷案,2000年6月19日起诉,当天立案后,向被告送达被告拒不签收,法庭依法留置送达,并确定双方于6月22日到庭审理,庭审中被告当庭履行了债务,前后仅用了三天时间就解决了纠纷。
-审理。法官可到被告所在地或双方认可的地点巡回审理。庭审的方式也以从简为原则,开庭的次数尽可能以一次为限,不受民诉法第124、127条规定的限制,如双方当事人对案件事实无争议,只需将双方认可的意思表示记录在卷即可,不必再拘泥于法庭调查、举证、质证、认证等程序,直接引导当事人进行调解或对纠纷的解决进行辩论、当庭宣判。对能够当场结清的,可当即作好笔录就能结案,不需再另行制作其他法律文书。如原告林春莲、陈瑞萍、李梦玲诉被告海南巴黎之春旅业发展有限公司拖欠劳务费纠纷三案,由于案件的性质情节都一样,只是原告主体、劳务费的数额各不同,法庭立案后当即由一名法官一并审理,在同一时间开庭。庭审中被告对案件事实并无异议,法庭直接制作了笔录,三个案件一并得到了处理,被告在法庭限定时间内清偿了债务。象这样的案件通常称“批量案件”,常见于某些大商场、酒店拖欠供货商货款、某些机构或包工头拖欠他人承揽加工费、劳务费等案件中,如乐普生商厦、新天地货仓商场、长升大酒店、友谊商场等,都出现这样的案件。这类案件一起诉就是一批,采取这种作法,一次开庭就能解决一批案件,而且往往能够调解结案,双方当事人都较满意,社会效果很好。
-审限。简易程序的法定审限是三个月,但法庭要求应在一个半月内审结,从实践中看,绝大多数案件都作到了这一点。无一案件超审限。
-上诉与执行。根据海口市中级法院的内部规定,小额法庭审结的案件,当事人不服上诉由中院民庭审理,民庭应在一个半月内审结。生效的案件当事人申请强制执行的,由本院执行庭指定专门小组执行,执行期限三个月。从1999年审结生效的案件来看,当事人申请强制执行的仅93件,占全年结案的26.5%.这说明,绝大部分裁决书得到了自动履行,小额法庭定纷止争的作用是显而易见的。
2.下放审判权,简化审批环节,实现法官的独立审判。
巡回审判、当庭宣判、快速处理纠纷的特点,客观上要求审判人员必须享有充分的审判权,减少案件层层审批的环节。小额法庭结合法院审判方式改革,彻底下放审判权给独任审判员或合议庭。除了立案由庭长审批、财产保全和支付令由主管院长审批外,案件的其他裁决文书均由独任审判员签发,真正实现了法官的独立审判。实践证明,这样做有利于明确法官的责任、增强法官的能动性、提高办案的效率。
3.制作统一格式化的、填写式诉讼文书。
某些诉讼法律文书,如各类通知书、裁定书、支付令等,事实比较简单、格式比较统一,不需进行过多的论述认定,法庭尽可能设计制作统一的、格式化的、填写式的法律文书,办案过程中法官可以根据需要当即填写签发,不需每一份都另行制作打印,有效地提高了工作效率、方便了当事人。
五、完善小额法庭审判工作的几点意见
1.扩大法庭受理案件的范围。
解决法院案件多、人员少的矛盾,提高诉讼效率,出路之一是扩大简易程序的适用范围,这已成为当前诉讼法学界和司法界的共识。小额法庭作为适用简易程序快速审理案件的专门机构,理应在这方面有所作为。根据民诉法第142条的规定,简易程序的适用范围,限于事实清楚,权利义务关系明确,争议不大的简单的民事案件。这一规定失之笼统,实践中不易掌握,造成简易程序与普通程序界限模糊等种种问题,简易程序未能发挥其应有的作用。为此,各地法院也进行了一些有益的探索,例如北京市高级人民法院1997年10月20日《关于适用简易程序审理民事案件若干问题的解答》,采用排除法,列举12种案件不适用简易程序审理,除此以外全都适用简易程序。这12种案件是:
(1)当事人对纠纷事实争议较大、法律关系复杂的案件;
(2)起诉时被告下落不明的案件;
(3)不服劳动争议仲裁委员会裁决提起诉讼的案件;
(4)依照民事诉讼法第55条提起的一方当事人人数众多的共同诉讼案件;
(5)一方或双方当事人不在中国境内、争议较大的案件;
(6)涉外、涉港澳、涉台的民事案件;
(7)侵害姓名权、名称权、名誉权、荣誉权、肖像权、著作权案件;
(8)房地产开发、经营(包括土地使用权转让、房屋建设、合作建房、商品房买卖等)的案件;
(9)发回重审或者提起再审的案件;
(10)引起社会广泛关注、影响较大的案件;
(11)新类型案件;
(12)其他复杂、疑难的案件。
同民诉法第142条的规定相比,北京法院的这一规定,比较具体、明确,更可取的是有了一个界限,即除了这12种情形,均可适用简易程序,使其适用范围扩展,案件的审理自然会大大加快。笔者认为,小额法庭的受案范围,除了按照标的金额划分、即现有的规定10万元以下的案件外,尚可借鉴北京法院的这种作法,即明确列举如上列的12种案件不适用简易程序审理、小额法庭不宜受理外,其余的都可受理。
2.审判程序简化的问题。按照民诉法第13章“简易程序”的规定,采用简易程序审理的案件,没有要求一定要给被告留有答辩期。民诉法第143条第2款规定,双方当事人同时到庭的,法院“可以当即审理”;第144条规定,审理简单的民事案件,“可以用简便方式随时传唤当事人、证人。”这些规定,已经明确了审理简易程序的案件不必受普通程序15天答辩期的限制。但是实践中常遇到这样的情形,被告作为债务人,为达到拖延、“赖债”的目的,常提出要求法院给予15天答辩期。例如原告海口春蕾塑料厂诉被告海南乐普生商厦拖欠货款纠纷一案,案情十分简单:供货商(原告)向被告商场供货,货款结算后被告长期拖延未付,诉至小额法庭。法庭立案后当即向被告送达了诉状副本和应诉通知书、开庭传票,要求次日开庭。被告签收后并不对实体问题作出答辩,而是书面向法庭提出要求给予15天答辩期,未果,开庭当日拒绝出庭,法庭缺席审理并作出了判决。被告以程序违法为由作出了上诉。
李某与王某恋爱,李某计划与王某结婚,同时王某买房时,李某汇给王某100000元。后双方终止恋爱关系,李某以民间借贷的案由向法院起诉要求王某归还借款100000元。王某则认为是赠送。法院经开庭审理后,对李某进行了释明,李某变更案由为不当得利,法院重新指定了一个月的举证期限,王某在法院告知后15天内以自己的经常居住地不在该院管辖范围内为由提出了管辖权异议。
如何处理这个管辖权异议各个法官的意见也不一致:
第一种意见:认为在答辩期内未提出,即丧失了提出异议的机会,现提出已超过期限,法院不予审查,告知即可。
第二种意见:变更案由后即为一个新的案件,可以再提出管辖权异议,并进行审查,异议成立,裁定移送;异议不成立,裁定驳回。法院采用告知形式是不符合法律规定,剥夺了当事人的上诉权利。
第三种意见:如果释明引起管辖权变动的,可以提出管辖权异议,否则不能再提出。
管辖权异议是程序问题,处理不当涉及到当事人的上诉权,程序违法就要被上级法院发回重审。因此有必要对这个问题引起重视,本人赞同并采纳了第一种意见,后双方对判决均未上诉。通过对个案的审理,对这个问题进行了思考与探讨:
一、首先应当明确管辖权与释明权、答辩期与举证期限、法律关系与案由的概念与关系:
(一)管辖权异议:
1、民事诉讼中的管辖:管辖是指各级人民法院之间、同级人民法院之间,在受理第一审民事案件、经济案件中的分工和权限。有级别管辖、地域管辖、裁定管辖;地域管辖又有一般地域管辖、特殊地域管辖、专属管辖、共同管辖、选择管辖之分。《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称“民诉法”)对不同的管辖规定了不同标准,并对不同的管辖之间的效力也作了规定。
2、管辖权与管辖权异议:管辖权是人民法院依照法律的规定,对具体案件行使审判权。各人民法院根据案件的性质,依照民诉法规定的管辖原则,确定对具体案件的管辖权。当事人一方对人民法院已受理的案件有权提出异议,民诉法第三十八条规定:“人民法院受理案件后,当事人对管辖权有异议的,应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议,应当审查。异议成立的,裁定将案件移送有管辖权的人民法院;异议不成立的,裁定驳回。”而“提交答辩状期间”根据民诉法第一百一十三条的规定“人民法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本发送被告,被告在收到之日起十五日内提出答辩状。”应为收到起诉状副本后十五日内。
(二)释明
1、释明权的概念:释明权,又称阐释权,是指法院为救济当事人在举证、质证过程中存在的能力上的不足和缺陷,通过发问、指导等方式以澄清或落实当事人所主张的某些事实,以引导和协助当事人对案件的主要事实和主要证据进行有效和积极辩论。《证据规定》第三条、第八条、第三十四条、第三十五条、第三十九条都作了相应的规定。释明权被多数大陆法系国家所接受也是为了克服诉讼效率低下、诉讼费用高昂等弊端。对应当释明而没有释明,上级人民法院可以原审判决程序违法而予以撤销。
2、举证期限:我国民诉法没有举证期限的规定,但并不排斥限时举证,举证期限是针对过去证据的“随时提出主义”而设定,为负有举证责任的当事人应当在合理期限内提出证明其主张的证据。有当事人双方约定与法院指定两种形式,并充分体现在逾期举证的法律后果上,将导致证据失权。证据规定第三十五条规定当事人变更诉讼请求的,应当重新指定举证期限。
(三)案由:
最高人民法院《民事案件案由规定(试行)》于2001年1月1日起试行,案由包括两部分:当事人诉争的法律关系及其争议。第一审法院立案时可根据当事人的起诉确定案由,当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不符时,结案时以法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系作为确定案由的依据。《证据规定》第三十五条中变更诉讼请求,就涉及到案由的变更。
二、通过对不同意见的剖析,统一认识。
对上述案例中的管辖权异议问题的三种不同意见中,持第二种意见的理由为:
1、不同的案由确定的管辖原则是不同的。案例中原案由属合同纠纷,可以由合同履行地或被告所在地法院管辖,而变更后为不当得利纠纷,只能由被告所在地法院管辖。原则发生了变化,当然可以就新的案由提出管辖权异议。
2、民诉法规定管辖权异议应当在答辩期内提出,并未限制只能在案件受理后的第一个答辩期内提出,变更案由后应为一新的案件,应有新的答辩期。
持第三种意见的理由:释明变更案由后并不是一个新的案件,但如果导致管辖权从有到无,或者为专属管辖的,一方可以提出管辖权异议,法院应当进行审查。
分析三种意见的理由,需要澄清下列四个问题:
(一)变更诉讼请求后是否作为一个新的案件,并可以再提出管辖权异议。
一个案件一个法律关系,一个法律关系一个案由,法律关系性质变动,形成的是一个新的诉,很多法官就认为是一个新的案件。但事实上一个案件形式上包括从起诉受理、送达起诉状副本到开庭审理、裁决的过程,变更案由后如何操作,如果还需变更方写诉状,法院再送达,应是一个新的案件 ,但这是程序问题,法律肯定会明确规定。但《证据规定》只规定了举证期限,且当事人是可以“变更诉讼请求”,变更是允许把原告的请求进行改动,原来的请求不存在了,这个案件的诉讼请求即是这个新的请求,而且法院最终确认的也只有一个案由,也就是说证据规定第三十五条适用范围是事实不变,基于这一事实的法律关系只有一个,是客观存在,不以当事人的意志为转移,因此案件仍只有一个事实、一个法律关系,一个案号。经释明变更案由后重新给予举证期限,是因当事人的诉争的法律关系的性质发生了变动,给一方变更机会,也应当给予另一方公平的举证机会,使当事人澄清自己的主张,双方就原告最终主张的法律关系上诉辩,从而从程序公正保证实体处理的公正。因此,最多可以说从实体的处理上相当于一个新的案件,与真正新的案件是不同的。
一个案件只有一个答辩期,即收到副本后十五天内。变更诉讼请求后给予的是举证期限,期间是不确定的。管辖权异议作为一种程序装置在民诉法中加以规定,是具有严肃性,不能任意作扩大和缩小解释,只能在答辩期内提出,否则都视为超过期限。
(二)变更诉讼请求对管辖权原则、管辖权的影响。
根据民诉法的有关规定,不同的案由有不同的管辖原则,这是正确的。但管辖原则是针对一般情况分类规定,就法院行使释明权,当事人变更诉讼请求后,并不必然导致管辖原则的变动。如同一类案由的变动,其管辖原则是不变的。管辖原则与管辖权并不单一对应的,管辖原则不则并不必然导致管辖权的变动。根据管辖原则有几个法院有管辖权,只存在当事人的选择问题。而从民诉法的规定看,被告住所地是最一般原则,如果原告是向被告住所地以外的法院起诉,而变更诉讼请求后,根据案件性质原受理法院无管辖权,则存在管辖权的冲突,还有在涉及到专属管辖、级别管辖,也会导致管辖权的冲突。但如果原告是向被告住所地法院起诉,即使变更诉讼请求,并不影响法院的管辖权。上述案例即是该种情况,民间借贷纠纷变更为不当得利纠纷,是从合同纠纷转变为权属纠纷,但被告住所地法院对这二类案件均有管辖权,不存在管辖权异议。
(三)存在管辖权变动的情况下如何释明:
当事人变更诉讼请求,导致受诉法院没有管辖权的情况,这是完全有可能。所以第三种意见就认为在这种情况下应当审查管辖权异议。但他们疏忽了管辖权异议的期限,把管辖权异议这一固定的法律概念与对管辖权有异议等同起来。在这种情况下,如果被告提出了异议,这已不是法律意义上的管辖权异议,而是实体处理上一种对法院释明内容的抗辩意见,因此不存在法院审查管辖权异议的问题,如果正确,法院应当采纳其意见,是以主动审查移送的形式。管辖权是程序问题,释明的内容是对实体的处理,应当服从于程序。所以法院仍是释明,但内容是原告可以撤诉后向有管辖权的法院再起诉,或变更诉讼请求后要求法院移送,也可以坚持原诉讼请求法院判决驳回。在这种情况下法院判决驳回,上级法院不会以原法院未释明而发回,因为原法院已尽了释明义务。但法官在释明之前也应考虑到对管辖权的影响,与被告事先进行沟通,所以由被告来提出的情况也是少数。应当重视的是法院在释明时发现如原告变更诉讼请求使原法院无管辖权,也不应主动移送。虽然法院主动审查的移送没有时间限制,但因不同法院、不同法院对法律理解的差异,有可能会导致对同一问题认识的不同。经一个法院释明后移送另一个法院,如果受移送法院不同意原法院的释明内容,则存在第二次释明,不仅会使当事人困惑,也会使法律的严肃性受到怀疑,因为释明相当程度上体现了法院的意志。同时移送对受移送法院来说又是一件新的案件,变更后的诉讼请求成为了原告的起诉诉请,成了法院在主动帮当事人打官司,有违诉讼风险的承担原则。因此根据当事人意思自治原则,由当事人选择。
(四)当事人对管辖权有异议是否都应作出裁定。
如前所述,管辖权异议是一个固定的法律概念,有其特定的内容:主体合法,即只能是本案的当事人;时间合法,即必须在法院受理案件后,并且在提交答辩状期间。符合了这两个形式要件,才是一个有效的管辖权异议,法院应作实质性审查,并根据审查结果作出裁定。超过规定期限提出的管辖权异议法院也一样处理,当事人又有了上诉权,使一些当事人利用它来故意拖延时间,使另一方的权益受到损害。因此,1990年8月5日最高人民法院《关于经济纠纷案件当事人向受诉法院提出管辖权异议的期限问题的批复》第一条规定:“人民法院受理的第一审经济纠纷案件当事人在法律规定的答辩期限内对法院的管辖权提出异议的,法院应当就本院对该案件有无管辖权问题进行审议;逾期提出的,法院不予审议。”根据该批复精神,一个案件每个当事人提出管辖权异议的机会只有一次,未在规定期限内提出管辖权异议视为放弃了异议权利,超过期限提出的管辖权异议是没有效力的,法院不予审查,当然也不用作出裁定,也不存在对当事人诉讼权利的剥夺,法院只要尽到告知的义务即可。法院发现无管辖权,应裁定移送管辖,不受期限限制,但通常是根据当事人提供的实体上证据来判断。有关管辖权的材料是与管辖权异议相联,超过期限对其材料是不审查。而民诉法中的证据是来证明自己主张的实体权利的,因此法院指定的证据的举证期限都是针对案件的实体部分,所以管辖权的材料不能作为在举证期限内提供的证据处理。
三、总结
(一)意义。
探讨变更诉讼请求释明过程中涉及管辖权异议处理,有三个方面内容,即释明后当事人不能因此再提出管辖权异议;如释明引起管辖权变动的,应当由当事人选择法院移送或撤诉;释明未引起管辖权变动的,应当由原受诉法院继续审理。上述内容体现了诉权属于当事人原则。由当事人决定是否起诉,由当事人决定向哪家法院起诉,由当事人引导诉讼的进行,处分自己的诉讼权利。这与《证据规则》的精神是一致的,诉讼风险由当事人分担,是我国改变强职权主义模式,与当事人主义相结合的指导思想对实践的指导,对保护当事人的诉讼权利、督促法院依法公正高效办案有重要的意义。
(二)实践中需注意的问题:
1、在释明时应当双方当事人均在场,以便法官及时听取双方的意见,及时作出相应处理。
规定:
一、《中华人民共和国合同法》(1999年10月)第六十二条:“履行地点不明确,给付货币的,在接受货币一方所在地履行;交付不动产的,在不动产所在地履行;其他标的,在履行义务一方所在地履行。”
二、《关于适用若干问题的意见》(以下称意见)(1992年7月14日)第十九条:“购销合同的双方当事人在合同中对交货地点有约定的,以约定的交货地点为合同履行地;没有约定的,依交货方式确定合同履行地;采用送货方式的,以货物送达地为合同履行地;采用自提方式的,以提货地为合同履行地;代办托运或按木材、煤炭送货办法送货的,以货物发运地为合同履行地。购销合同的实际履行地点与合同中约定的交货地点不一致的,以实际履行地点为合同履行地。
三、《民法通则》(1987年1月1日)第八十八条:“(合同)履行地点不明确,给付货币的,在接受给付一方的所在地履行,其他标的在履行义务一方的所在地履行”;
四、《最高人民法院关于在确定经济纠纷案件管辖中如何确定购销合同履行地的规定》(以下称规定)(1996年9月12日)的规定,确定购销合同履行地要分三种情况处理:
1、当事人在合同中明确约定履行地点的,以约定的履行地点为合同履行地。
当事人在合同中未明确约定履行地点的,以约定的交货地点为合同履行地。
合同中约定的货物到达地、到站地、验收地、安装调试地等,均不应视为合同履行地。
2、当事人在合同中明确约定了履行地点或交货地点,但在实际履行中以书面方式或双方当事人一致认可的其他方式变更约定的,以变更后的约定确定合同履行地。当事人未以上述方式变更原约定,或者变更原合同而未涉及履行地问题的,仍以原合同的约定确定履行地。
3、当事人在合同中对履行地点、交货地点未作约定或约定不明确的,或者虽有约定但未实际交付货物,且当事人双方住所地均不在合同约定的履行地,以及口头购销合同纠纷案件,均不依履行地确定案件管辖。
总结:从以上法律及司法解释存在些冲突,但根据新法优于旧法、上位法优于下位法的原则,我们可归纳出确定合同履行地的程序(实际上96年的“规定”废除了92年的“意见”)
一、有约定履行地的从约定,但如在实际履行中双方一致认可变更的,以变更后的约定地为合同履行地。
二、没有约定履行地的或约定不明的情况。
[论文关键词]仲裁;多元化纠纷解决机制;优势
在多元化纠纷解决机制中, 诉讼作为常态的解决纠纷机制无疑有着重要的地位, 能够在保持社会秩序基本稳定的前提下, 通过理性方式来调整人们之间的利益冲突。但诉讼亦并非唯一的解决纠纷手段,也非完善的纠纷解决机制。因此, 和谐社会下纠纷的有效化解, 除了注重传统的诉讼方式外, 还要结合非诉讼纠纷解决方式,即以仲裁等为代表的等多形式、多层次的纠纷解决机制。
一、诉讼的功能与缺陷
作为一种社会机制和权利行使方式, 诉讼制度的首要功能是定分止争、解决纠纷。国家创设诉讼制度的最初动机就是解决因利益纷争而引发的社会冲突,并借此来调整当事人间的冲突,保护社会主体的合法权益,司法裁判是诉讼的本质含义。
作为一种社会解决纠纷机制,诉讼的主要功能仍在于解决纠纷、消除冲突。这对于维护社会秩序是非常必要的。但是,作为一种特殊的纠纷解决方式和社会控制机制,诉讼也不可避免地存在着结构性功能缺陷。
1.诉讼中存在着不少矛盾:法律规则(审判规范)与社会规范(传统、道德、习惯和情理)的矛盾,程序公正与实体公正的矛盾,法律真实与客观真实的矛盾,公平与效益的矛盾,程序设计高度专业化与当事人参与的常识化要求的矛盾,规则的确定性和程序的僵化与解决特殊个案所需的灵活性的矛盾,事件涉及的简单权利义务关系与纠纷背后复杂的社会关系之间的矛盾等等。这在很大程度上限制了诉讼作为纠纷解决手段的功能和效果。
2. 诉讼机制的运作成本较高,频繁启动诉讼机制裁决社会纠纷,会造成有限的社会资源的过度使用,从而导致社会资源的浪费。为了启动诉讼程序,国家和当事人都需要投入相应的人力、物力和财力等较高的成本,复杂的诉讼程序对当事人的耐心和决心也是个极大的考验,而且频繁启动诉讼机制裁决社会纠纷,会造成“滋讼”的局面,从而导致社会司法资源的紧张和浪费。当司法机关面临的纠纷总量超过其所能负荷的极限,就会出现“积案如山”,“诉讼爆炸”。法院不仅难以应付诉讼的巨大压力,而且由延迟和高费用导致的日常纠纷解决途径的不畅和阻滞更会危及司法的权威。
3.作为一种以冲突双方当事人公开对决为表征的社会解决纠纷机制,诉讼容易将矛盾公开化、扩大化。而现代市场经济的发展和全球化的不断推进,人们比以往任何时候更加重视相互尊重与宽容的价值理念。因此,诉讼作为双方当事人依靠国家法律强断的纠纷解决方式,与这种时代潮流是否合拍,是否需要修正,是值得思考的。同时,某些特定领域的纠纷具有专业性,作为一般解决纠纷机制而言的诉讼会因缺乏解决这类纠纷的技术手段而倍感乏力。
因此,如何弥补诉讼机制本身在结构和功能上的缺陷,是社会解决纠纷系统建构和运行必须面临的问题。由此,现代法治国家还在诉讼制度之外,积极发展其他解决纠纷的手段, 保留了若干传统的私力救济和社会救济形式,如和解、调解、仲裁等。
而仲裁作为一种为各国所普遍采用的典型的非诉讼解决纠纷机制,具有自身的独特的性质和功能。仲裁是一种介于公力救济和私力救济之间的“社会救济”形式。这使得它在运作机理和功能上具有一些作为“公力救济”形式的诉讼所不具有的特征和优势。
二、仲裁的优势与特点
(一)仲裁的功能优势
从某种意义说,仲裁具有的功能就是对诉讼和调解局限性的克服。在仲裁中,当事人的自由被充分尊重但又严格限制。裁决的权威来自于仲裁庭的公正与法律的认可,其约束力又被深深植入当事人的内心信念。也就是说,道德的约束力与法律的强制力相互交融,由此使仲裁具有了“准司法”的性质。
(二)仲裁的特点
与诉讼相比,仲裁的特点在于灵活便捷、充分尊重意思自治,给予当事人充分的自治权的同时具有经济性、独立性、保密性、专业性、国际性等优点。这种优势正是各国定位仲裁与诉讼关系的基础。具体而言:
1.自愿性
仲裁最突出的特点就是自愿性,即充分尊重当事人意思自治。我国仲裁法第四条明确规定:“当事人采用仲裁方式解决纠纷,应当双方自愿达成仲裁协议。”仲裁的发生必须以纠纷双方当事人立有仲裁协议为前提条件。仲裁协议是当事人双方同意将他们之间已经发生或可能发生的争议提交仲裁解决的书面文书,仲裁协议的涵义折射出仲裁协议的实质——当事人双方依据自己的独立意志,行使自己的处分权,自愿让渡一部分权利给第三人形成仲裁权,并承诺服从此种仲裁权且排斥国家干预的一种合意,具备“平等协商”与“一致同意”契约的特征。可见仲裁采取自愿原则,仲裁是以当事人自愿为前提的,包括自愿决定采用仲裁方式解决争议,自愿决定解决争议的事项,选择仲裁机构等;当事人还有权在仲裁委员会提供的名册中选择其所信赖的人士来处理争议。涉外仲裁的当事人双方还可以自愿约定采用那些仲裁规则和适应的法律等等。因此,仲裁是最能充分体现当事人意思自治原则的争议解决方式。
2.保密性
我国《仲裁法》第四十条规定:“仲裁不公开进行。”与诉讼相比,仲裁的开庭审理以不公开为原则, 公开为例外,只要没有特别的规定或约定, 仲裁的进行均不对外公开。此举可以防止泄露当事人不愿公开的专利、专有技术、商业秘密等,更为重要的是,仲裁从庭审到裁决结果的秘密性,使当事人的商业信誉不受影响,也使双方当事人在感情上容易接受,有利于日后继续生意上的往来。有关的仲裁法律和仲裁规则也同时规定了仲裁员及仲裁秘书人员的保密义务。因此当事人的商业秘密和贸易活动不会因仲裁活动而泄露。仲裁表现出极强的保密性。
3.专业性
民商事纠纷往往涉及特殊的知识领域,会遇到许多复杂的法律、经济贸易和有关的技术性问题,故专家裁判更能体现专业权威性。因此,由具有一定专业水平和能力的专家担任仲裁员对当事人之间的纠纷进行裁决是仲裁公正性的重要保障。根据中国仲裁法的规定,仲裁机构都备有分专业的,由专家组成的仲裁员名册供当事人进行选择,专家仲裁由此成为民商事仲裁的重要特点之一。
4.灵活便捷
与审判程序相比,仲裁程序显得更加灵活和简便。表现在:
其一, 仲裁实施一裁终局制度。裁决一旦作出,就发生法律效力,并且当事人对仲裁裁决不服是不可以就同一纠纷再向仲裁委员会申请仲裁或向法院起诉的,仲裁也没有二审、再审等程序。因此,与诉讼相比,仲裁程序更加灵活,更具有弹性;
其二,程序灵活。由于仲裁充分体现当事人的意思自治,仲裁中的诸多具体程序都是由当事人协商确定与选择的,仲裁人可以同当事人约定具体程序,方便当事人
其三,便捷。由于程序的简便和没有上诉程序使得仲裁成为最快速、具有终局性的纠纷解扶方式,(调解在成立的情况下,更加便利和迅速,但不排除调解不成而导致的加倍延迟)。
5.具有法律效力
裁决具有法律效力。我国《仲裁法》第六十二条规定:“当事人应当履行裁决。一方当事人不履行的,另一方当事人可以依照民事诉讼法的有关规定向人民法院申请执行。受申请的人民法院应当执行。”可见,仲裁裁决和法院判决一样,同样具有法律约束力,当事人必须严格履行。经济纠纷在仲裁庭主持下通过调解解决的,所制作的调解书与裁决书具有同等法律效力。涉外仲裁的裁决,只要被请求执行方所在国是《承认和执行外国仲裁裁决公约》(简称《纽约公约》)的缔约国或是成员国,如果当事人向被执行人 所在国的法院申请强制执行,该法院就得依其国内法予以强制执行。
6.经济性
仲裁的经济性主要表现在:时间上的快捷性使得仲裁所需费用相对减少;仲裁无需多审级收费,使得仲裁费往往低于诉讼费;仲裁的自愿性、保密性使当事人之间通常没有激烈的对抗,且商业秘密不必公之于世,对当事人之间今后的商业机会成本影响较小。
7.独立性
仲裁机构独立于行政机构,仲裁机构之间也无隶属关系。在仲裁过程中,仲裁庭独立进行仲裁,不受任何机关、社会团体和个人的干涉,亦不受仲裁机构的干涉,显示出最大的独立性:
其一,仲裁是由仲裁庭独立进行的,任何机构和个人均不得干涉仲裁庭;其二,仲裁委员会聘请的仲裁员都是公道正派的有名望的专家,由于经济纠纷多涉及特殊知识领域,由专家断案更有权威,而且仲裁中处于第三人地位,不是当事人的人,由其居中断案,更具公正性。