民法典的构成和体系
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民法典的构成和体系范文第1篇
关键词：财产权 民法典总则 无形财产 人身权
引 言
自法典化运动以来，权利是民法无可争辩的核心概念。没有这个概念，将会引起很多困难，对此人们的意见是一致的。[①]在以形式理性和体系建构为特征的近现代民法中，民事权利和法律行为成为民法最基本的工具，若缺少其中之一，传统民法体系便很难建立。事实上，各国民法典无不以权利为线索来进行体系建构，自罗马法以来的物权和债权二分法在近现代各国的民法典中发挥了中枢作用，这种权利立法结构至今仍牢如磬石。在权利思维模式下，民事法律关系的兴变无疑也是以权利的扩展为标志的，如随着社会的发展，诸如知识产权和人格权等权利的出现，使民法的触觉进一步深入现实生活，此一现象仍日益激增。在此过程中，关于民事权利的分析和描述成为人们了解和研究新的民法领域的钥匙。但由于权利是法律的创造物，因此在法律上必须对权利作出详细的规定，以获得正当的定证法基础。其原因在于，“虽然人们存在着实定法之外的权利，亦即这些权利并不取决于人类的规范活动，但是权利的具体内容却总是由实定法确定的。”[②] 然而，令人费解的是，在采传统潘德克顿式立法模式国家的民法总则中，仅在权利的行使和保护的相关规定中涉及到权利，除此之外，我们很难在民法典总则中找到关于民事权利的一般界定，至于有关权利的形态和权利冲突解决的相关规定更是付之阙如。[③]通行的做法是，民法总则不规定各种具体的民事权利，而是将其放入各编中予以规定（如物权法规定物权关系，债权法规定债权关系等）。这样的立法编排模式导致大量新型民事权利缺少与民法典连接的纽带，不得不以单行法的形式游荡在民法典周围。单行法与民法典之间、民法和商法之间以及民法典内部的权利制度之间缺少一个整合的空间和过渡地带，物权和债权的顽固性挡住了其他民事权利进入民法典的路径。
上述现象使人们产生了疑惑，民法总则为何对权利的规定力尽微薄？民事权利在技术上的整合是否可行，其限度在哪里？关于我国未来民法典的结构，目前学界已有充分的讨论。权利体系问题与日前流行的人法与物法的争论、以及民法和商法合一原则如何体现等重大理论问题密切相关。基于此，作者拟对传统民法总则和权利体系进行一番审视和检讨，试提出在我国未来民法典中设立财产权总则编的建议，并阐述其理由和基本构想，以供同仁商榷。
一、 权利一般规范在民法典总则编的地位及其解释
（一）民法总则中权利一般规定的缺失及其后果
民法总则立法模式肇始于德国的撒克逊民法典，是近代潘德克顿法学的产物。[④]总体来说，民法总则是法学家们基于概念法学的需要，为了得到普遍的、基本的原则和规则，利用非常抽象的推理方法得到的结果。相应地，民法典在结构上遵从先一般后特殊的原则，形成了总则、编、章、节的层次结构，从概念法学“提取公因式”这一特点出发，民法总则必然是概念层次结构的最终一环。依据这种逻辑体系，民法总则包含的是被提取和抽象的一般内容，并且体现为可适用于各编的规则。基于德国民法总则的“优越性”，其后许多国家的民事立法借鉴了这一立法模式，如日本、俄罗斯等国家都相继采纳。我国目前正在进行的民法典草案起草中，也是以德国民法典为蓝本进行设计的，所涉及的问题也主要围绕德国民法典的相关内容而展开。
尽管如此，民法总则设定的价值还是一直为学者所怀疑。[⑤]在此我们不从法律技术和法律适用上去探讨，仅从内容上进行剖析。基于法律调整的是现实生活关系，民法总则的统领性也应着眼于法律关系，亦即真正的总则是对法律关系的各项要素进行最大限度的抽象，从而获得普适效果。只有这样，当新的民事关系出现以后，通过民法总则就能顺利地进入民法典的调整领域。事实上，从德国民法典的总则编进行分析，它大致也是以法律关系为线索设计的，如法律关系的主体、内容、客体和变动等几个必备要素，在总则中体现为人、物和法律行为制度，只是法律关系中最重要的民事权利制度却付之阙如，其他各国的民法总则亦然。仅此一条，民法总则的统领性便令人怀疑。除此之外，人法、、物等制度均似民法的具体制度，并非“提取公因式”的产物，很难说有足够的统领性，只有法律行为制度当之无愧地成为总则的内容，而成为民法总则的核心制度。[⑥]
权利内容的缺失影响了整个民法体系的统一性和完整性，具体而言，表现在以下几个方面：
1、民法各编与总则多有脱节。民法典主要是以权利为线索展开的，在此基础上形成物法、债法和人身法等。但我们却无法在总则里找到物权、债权和人身权对应的权利抽象物，总则与各部分之间没有真切的联系，使人产生民法总则仅为规定民事权利以外的法律规则这一感觉。
2、新型民事权利和民事关系很难通过总则进入民法典的领域。如知识产权制度、商事财产权制度只能在民法典之外以单行法的形式游弋；同样，人格权制度的安排之所以争论激烈，很大程度上就是因为总则对此没有留下空间。在此前提下，甚至知识产权法和商法为民法的特别法这一说法都缺少有力的实体法依据。
3、没有民事权利的抽象，财产关系法和人身关系法在民法典里无法整合。值得注意的是，总则的绝大多数内容并不适用于人格权法、家庭法和继承法等人身关系法，我们只能从民法总则中嗅到浓厚的财产法的味道。因此，民法总则是否涵盖了人身关系，值得探讨。在体系上欲解决此一问题，必须在财产法和人身法上进行区分。
4、民法典对于财产权定位的缺失，使学界在新型财产权利的理解和设计上，往往陷入新型权利是“物权”抑或“债权”这一思维惯性的泥淖。以物权和债权来衡量新型财产权是民法理论的一贯作法，权利的“性质之争”一直是中外法典化国家的通病。
上述四个方面的困境足以使我们对民法总则的内容产生困惑。民法是否存在一个真正完整的、逻辑意义上的总则？就目前各国民法典现状来看，不采总则的占多数，包括修改过的荷兰民法典和意大利民法典也未采总则模式。有学者认为，民法总则并不是真正意义上的总则，分则中的许多内容并没有能在总则中得到体现。反之，总则的内容也不能一以贯之地适用于分则。[⑦]如就人法而言，我们并不能从其中获得一种适用于所有民事关系的人的形象，传统民法的人的形象的设计是否完全适用于亲属法、人格权法甚至商法，存有疑问。如德国学者（Diter Medicus）梅迪库斯认为：“民法典的人法部分仅仅是一件未完成的作品。人们几乎不可能从这些规定中推断出一般性的结论。毋宁说，要研究这些规定，还必须考察我国法律制度中其他具有人法内容的领域，特别是《基本法》的基本权利部分、著作权法和商法。”[⑧]就物的规定而言，不难发现，“物”仅是民事法律关系客体的一部分，只是物权的客体，不能充当整个民事关系的客体。事实上，单独就“物”作为客体进行规定在价值上、技术上也是值得推敲的，因为在法律上对物的规定与对物的归属的界定是同步的，与法律权利和义务相脱离谈客体并没有实际意义，民法总则中有关“物”的规定实际上全然属于物权法的范畴。至于民法总则的其他部分也或多或少地存在这种情况，这容易使人产生民法总则是融合抽象制度和具体制度的大杂烩这一感觉。另外，民事权利内容的缺失，使民法里常有的民事权利的界限、民事权利冲突的解决这些重要问题就缺少一个基本规则，而在民事权利日益受到限制以及权利冲突日益频繁的今天，这一点尤为重要。应该认为，在民法总则中“法律行为”制度是最有价值的部分，人们对民法总则的肯定和溢美之辞也主要集中于此。
（二）传统民法总则权利制度缺失的解释
对于传统民法总则的全面评价可能超出了作者的能力。但可以肯定的是，民事关系内容的缺失对总则的统领性构成了根本冲击，民法总则在结构体系上并不全然是运用“几何学方法”采取“提取公因式”途径而得出的产物，其中多为相对独立的民法制度规范，与其后各编中的具体法律规范之间并无统领和指导的关系。下面我们尝试找出传统民法总则结构形成的历史因素。
从今天的观点来看，当时德国人基于潘德克顿法学方法，对罗马法进行创制的途径和目标是建立彻底的、以形式逻辑为基础的民法典。在此前提下，真正理想的结果是，民法典为运用法律逻辑对生活事实进行完全加工和制作的产物，历史上基于生活事实而逐步发育的传统法律体系将被摒弃。相应地，民法总则将成为人的总则、权利总则、行为总则、民事责任总则和人身关系总则的汇聚，民法具体制度则为人法、权利法、行为法、责任法和人身法等，这些内容对于有机的生活关系具有相当的普适意义。但可以发现，立法者并没有采取这一理想的模式，而仅是对传统民法体系进行适当的逻辑改造，即在保留物法和债法完整性的前提下，民法总则只是容纳了物法和债法以外的其他规范。也就是说，除了法律行为制度外，德国民法上的人法、、物、时效等制度都主要是沿袭了传统民法，只是以一般性规范的外在形式包容于总则之中。由于物法和债法则被相对完整地保留下来，因此总则并不能直接对其有所指涉。
考察原因，不能忽视历史传统因素。首先从德国民法典制订时的情形看，自古罗马法至法国民法典，民法所调整的核心内容是一致的，即民法是以民事权利为中心的法律，民法典必须以权利为线索来构建，关于这一点理论上几乎没有争议。基于罗马法的核心制度表现为相对完整的物权和债权制度，并已成为一个理所当然的制度预设，德国立法者似乎很难拆解这一坚固的规范群体，无法对于物权和债权既定体系进行有效的抽象和改造，也无法在总则中进行规范。也就是说，无论设立总则与否，物权和债权仍是民法典体系的主干，总则是不能对此有所关涉的。因此，民法总则能够包容的只能是游离在物法和债法之外的人法和行为法等制度了。
以法国民法典为参照进行分析也可获得有益的结论。回顾德国历史上有名的法典化大争论可知，以蒂堡为代表的法学家曾一度想制订与法国民法典相似的法典，只是萨维尼以立法技术不足为由阻挡了这一进程，萨维尼所说的立法技术其实就是概念体系，他并不完全反对制订法典，只是认为缺乏严密的概念体系，法典不可能建立。因此，他回到古罗马法，竭力找出适用于所有社会关系的概念体系，后经学者如温德夏特等的发展，形成了概念法学。在此基础上，后来的立法参与者开始尝试以概念工具对古罗马法和法国民法典予以改造。但显然，前面述及的彻底的逻辑改造模式也许超出了德国学者的心理承受力，因为他们的概念源自罗马法，所以自然不能背叛罗马法的基本体系，不然自已所运用的概念的正当性将受到质疑。因而立法者在技术上适时地采取了第二种策略，即以概念法学为工具，对法国民法典进行了一番体系化和概念化的改造。但同时一个结构性的矛盾开始显现：依潘德克顿理论体系，最终必然要有一个总则处于金字塔的顶端，以统领民法典其余各编，而依传统罗马法体系，物法和债法这一权利体系已经固定，学者对权利的抽象和物权、债权一般规则的创设受到极大限制。最终立法者通过将人法、物、行为、和时效等内容纳入民法总则，完成了潘德克顿学派的使命。[⑨]
从理论基础看，罗马法固有的人法和物法结构也给德国民法典打上了烙印，这在民法总则规制的“人—物—行为”结构上表现得至为明显。在罗马法中，人法和物法是民法的主干，但罗马人并不是从权利角度去理解财产，而是从物的角度来拓展，这从罗马人将用益物权和债权都看作无形物这一规定上可见一斑。法国民法典仍沿袭了这一观念，整个民法典也可描述为“人—财产”这一结构，其中财产仍是从物的角度去定义的，如债权、用益物权和其他财产权仍被定位为“无形物”。可见，物不仅充当了客体，在近代民法上对物的界定也一直充当着“权利界定”的角色。[⑩]德国民法典也不例外，尽管在理论上意识到民事权利与物是不同的概念，在总则第90条对物的界定中，将“物”限定为“有体物”，意识到了权利与物的区别，但罗马法“人—物”结构仍未有突破，只不过在此基础上创设了行为制度，而将法律关系意义上的权利和财产一定程度上仍置之度外。
综上所述，民法总则中权利制度的缺失是具有其历史原因的。自罗马法以来关于财产的“物化思维模式”已根深蒂固，犹如顽固的堡垒，即使潘德克顿学说也无法拆解。与此相对应，物与财产的血缘联系阻碍了无形财产的扩展，限制了民法科学权利体系的建立，也一定程度上忽略了生动、灵活的以行为为纽带的生活关系世界。
二、设置民法财产权总则的基本理由
权利制度的缺失对我国目前民法典的体系设计提出了挑战。但可否在立法技术上对所有民事权利作一有价值的抽象，将之归于总则，以达到体系的统一？答案是否定的。民事权利本来就是法律关系类型化的产物，种类繁复，相互之间形态迥异（如物权、债权、人格权、身份权、无形财产权等），很难找到相通点。也就是说，权利本来就是关系概念，是法律关系的本体和实质，对权利的描述无异于揭示整个市民成员的生活。如基于权利形态的不同，民法自罗马法以来发育出了泾渭分明的物法和债法；基于授予权利的社会关系基础的不同，民法又形成了世人公认的财产法和人身法的分野；基于财产权配置和交易的市场化程度的不同，民法又形成了普通民法和作为特别民法的商法的格局。上述权利关系复杂的程度与民事关系的复杂程度是一致的，在民法总则中任何欲对权利进行本质的抽象无异于仅给民事权利下一定义，操作上的困难和抽象结果的价值不言自明。在这一问题上，总则和权利法律关系出现了两难：如果制定一些非常一般的规则，那么一般规则的普适性必然受到限制，总则对具体关系的指导作用就很难实现，反之，如果对相对具体的关系进行次一级的较高程度的抽象，那么总则又会有许多例外。人们也许从权利一般制度的困境中，可以最好地理解民法总则是否真正能够胜任统领民法的任务。[11]
这样一来，《德国民法典》总则中民事权利制度的缺失就是可以理解的了，在立法上欲通过一般权利规范的界定来统领所有民事关系并不是理想选择。但这并不意味着，对于权利关系的整合是不必要的，如果置当代民事权利的扩展于不顾，民法典不仅自身无法完整调整各类民事关系，而且是否可以统领特别法也令人怀疑。应当明确的是，在一般性和特殊性之间，并非只是两者选其一，非此即彼，在法典万能主义和几何学公式式的方法被打破以后，民事权利的适度整合是民法典在当代的发展要求，这种适度整合是法律碎裂化和法典功能保持两者之间的缓冲地带。关于适度整合对于未来民法典的重大意义在此不谈，但对于法典中的权利关系问题，我们认为，设立财产权总则是适度整合的可行方案，对于民法典的体系化和发挥民法典制度的最大功能具有重要意义。下面拟从两个方面提示财产权总则设立的必要性。
我们所称的财产权总则主要是基于下列参照系，而构成财产权总则设计的基本理由。
（一）财产关系与人身关系的结构性分野
目前，关于民法的调整对象为平等主体之间的财产关系和人身关系，这一结论已为世界性的学术通说。但是迄今为止，在民法典结构上，却很少看出这种区分的份量。物权制度和债权制度成为民法象征性的核心内容，而人身法却大多蜷缩在民法典的最后部分或人法的云隙之间，甚至有时立法上将家庭法和亲属法的相关部分单行立法，不纳入民法典。即便如此，这种分离的立法模式并没能使人怀疑民法典的完整性。但是学者却不能想象，如果现代民法缺乏法人制度、物权制度或者债的制度，民法典将会出现何种状况。这似乎揭示出，自德国民法典以来，传统民法的人法、物法和债法，具有内生的同质性，是在同一语境下对同一类社会现象的概括，从而形成一套稳固的、以逻辑为纽带的规范群。[12]显然，这种规范群体现的是一种财产逻辑关系，而非人身逻辑关系。可以认为，构成民法主体结构的概念体系，在近代实际上是以财产法为核心建立起来的，相反，概念法学所创立的概念系统对人身关系并没有引起相同的重视。然而在学说上，学者却大多倾向于将财产法的一套概念体系同样用来套用于人身关系，以致显得疑虑重重。简言之，在社会关系多层化、复杂化的今天，能够构成“民法”这一词的特殊内涵仍是以财产法规则系统为标志的，如果缺少财产法上的人、行为和权利这一套话语系统，当代民法便会被彻底解构。
值得注意的是，对罗马法的直接继承和借鉴，之中贯彻了近代市民社会所要求的人格平等、意思自治的基本原则，但在人身关系上则仍保留了大量的封建主义的等级性人格制度和家庭制度。直到上个世纪二战以后，随着世界人权运动的兴起，各国才逐步进行了人身法的改革。由此可见，民法上的人格一律平等原则实际上是对财产关系主体的抽象，这在各国民法典中是一致的，而在人身关系主体地位的规定上却存在着相当多的差异，这是因为人身关系与一个民族的道德观念、民族习惯、文化传统密切相关，它不是单纯由经济因素决定的。所以在德国民法典中，几乎完全脱离了家庭法而设计民法总则，家庭法只得退居到一种独立地位。应该说，财产权与人身权的人格基础、权利形态和调整手段具有质的区别。基于此，财产权和人身权应是民事权利系统最基本的分类，对于财产法和人身法在体系上应有一个明确的区分，并在民法典上直接体现出来。但实际上，立法者可能基于人人平等这一原则，忽视了此两部分的人格基础和运行逻辑互为不同这一事实，所以没有加以深究。另外，由于民法在其漫长的发展过程中，家庭法一是民法的基本组成部分，所以在设计近代民法结构体系时，各国民法典并没有刻意将其与财产法严格分开。
从权利体系而言，财产权和人身权成为民法权利系统的基本界限。梅迪库斯认为，亲属法和继承法规定了相互之间具有联系的、类似的生活事实。而物法和债法规则体系则不是基于生活事实的相似性，而是法律后果层面上的相似性。[13]换句话说，人身法的社会伦理性与财产法的形式理性之间是有严格界限的。在此前提下，财产权与人身权具有诸多本质差异：就权利形态而言，财产权表现为是一种行为模式和外在资源的分配方式，而人身权主要表现为一种人身利益的认定，这种认定不是以物质载体为基础的；财产权对所有主体是同等的，而人身权则主要因人而异；财产权可以转让，而人身权具有专属性。近代以来的民法其实围绕财产关系已形成了一套独立的主体、权利和责任体系，这种体系的各项制度是同质的，并在整体上与人身法相区别。所以，在设计民法典体系时，应首先正视这一事实，在体系设计上应有崭新的思路。
（二）民商合一的体现：财产法体系的整合
近代以来，民法和商法关系之微妙，难以言说。虽然在理论和立法上有两种主张，即民商合一和民商分立，但两者均缺乏实质意义上的说服力。就民商合一而言，倡导者虽然能列举出数条切当理由，但无法提出有效的途径使商法和民法在规则上相通，在立法上商法事实上并不完全顾及民法原理和制度而自行运作。比如，证券和票据的规则在民法制度上就无从归宿；又比如，关于股权的性质，在民法上也是无法推断。如果说商法是民法的特别法，那么即使在具体规则上无法体现，至少在总则中也应为其留下一定发展空间。在此情形下，民商合一只能成为一种理论和名义上的解说。就民商分立而言，倡导者也很难抽象出商法独立于民法的基本理论体系。虽然各国商法学者不乏努力草拟商法总则者，但都收效甚微。细言之，一则是由于商法本身是由相互不大关联的、独立的法律所构成，本来就不易从规则上找出共同的总则；二则是由于商人和商行为的本质界定，似乎又是建立在民法中人格假定和法律行为假定之上。至于其他如商业登记和商业帐簿的规定，似乎又是操作规程，不构成总则的本质内容。因此，民商分立之说也是一个理论和名义上的解说。
民法典的构成和体系范文第2篇
关键词：《德国民法典》；历史发展路径；启示一.德国民法典的地位
若要问迄今为止世界法律史上民法典立法的典范，首先不得不提的便是《德国民法典》。《德国民法典》以其卓越的立法质量、高超的立法技术以及严密的逻辑力量而被世人所称颂，可谓是“可与任何一部重要的法典相匹敌的”。对于我国而言，《德国民法典》对中国民事立法的影响可谓深远，从清末修律到《中华民国民法》乃至今日，无不都有《德国民法典》的烙印。在当前我国法制建设的大环境下，在我国民法典修订被提上日程的大背景下，对《德国民法典》展开深入的研究有其深刻的时代意义。
二、《德国民法典》的基本特点
通过对《德国民法典》历史发展路径的分析，我们发现恰是由于德国当时所处的特定的政治历史条件和文化传统等因素共同造就了《德国民法典》所独具了鲜明的特色。
（一）、法学家与学术论战在《德国民法典》制定过程中扮演者举足轻重的角色
自制定统一民法典的思想启蒙，到《德国民法典》编纂、修订的整个过程中，无不有众多法学家的劳动成果，无不充满着激烈的学术论战。也正是由于法学家的参与以及学术论战的推动才造就了《德国民法典》的巨大成就。
（二）、立法技术方面，首创五编制立法体例
《德国民法典》与《法国民法典》所采用的人、物、债三编体例不同，首次采用了总则、债法、物法、家庭法和继承法五编制的体例，该体例在逻辑上更为合理因而得到了后世法学家及各国立法的广泛认可。我国在民事立法的过程中也采纳了《德国民法典》五编制的方法。
（三）、采用抽象的概括式的表达方式并创设了一般条款
由于受到德国潘德克顿法学派观点的影响，《德国民法典》在其制定过程中力求实现“法典完备性”，因此《德国民法典》多采用了抽象的概括式的表达方式，并在法典中创设了许多一般性的条款，力求全面、完备。
（四）、语言修辞方面，艰深晦涩、深奥抽象，难以理解
《德国民法典》是潘德克顿法学的产物，其语言修辞中充满着典型的潘德克顿法学派的烙印。更有人描述说：“《德国民法典》不是给普通老百姓读的，而是给专家们读的”。可见其晦涩一斑。
三、《德国民法典》对我国民法典编纂的启示
当前我国民法学界讨论的一个热点便是中国民法典的制定问题。在我国民法典制定被提上日程的大背景下，由于我国法制进程开始的较晚，缺乏民法典制定的经验，所以我们不能一味的“闭门造车”，低下头去想我国民法典的制定该如何如何，而应该广泛的借鉴和参考其他国家民法典制定的经验教训“去其糟粕、取其精华”。而我国作为大陆法系国家，在民法典编纂过程中不得不去借鉴作为民法典之典范的《德国民法典》编纂中的优点和不足。
（一）、借鉴《德国民法典》编纂过程中，法学家参与、学术论战的有利经验，在我国民法典制定过程中广泛吸纳法学家参与编纂，听取和采纳各界学者的意见建议。
《德国民法典》的编纂过程始终有法学家的不懈努力和辛勤劳作，也正是由于他们的参与才造就了法典为后人所称颂、为世界各国效仿。因此，在我国民法典制定过程中决不能忽视法学家的作用。德国“立法机关授权、法学家运作、兼顾实务界”[7]的模式，有着极大的借鉴意义。
（二）、摒弃“法典完备性”的传统观念
《德国民法典》的制定深受潘德克顿法学派“法典完备性”观念的影响，但是通过实践已经证明，事实上一部绝对完备的法典是绝对不可能存在的，其完备性只是相对的完备。因为，社会是不断向前发展的，随着社会发展必将出现许多无法预料的新的社会关系与社会现象，法典也必须跟随社会发展而不断完善与进步。所以，在我国民法典制定中应当摒弃此观念，正视法典的局限性。
（三）、正确处理继承传统法律文化与借鉴外国法律优秀成果的关系
《德国民法典》在其制定过程中在家庭法中保留的浓厚的封建主义色彩和保守的思想告诫我们在制定本国民法典时应当慎重思考和对待传统的法律文化资源，同时注重吸收和借鉴西方法律的优秀成果，理性地继承与借鉴是我们民法典编纂过程中的必然选择。
（四）、在民法典编纂的语言风格和表达方式上，应当力求通俗易懂，摒弃艰深晦涩与深奥难懂的言语。
《德国民法典》中晦涩的语言与抽象深奥的表达一直以来为世人所诟病，这样的语言风格和表达方式虽优美富丽，但从法律普及方面来说不利于为广大普通民众知晓、理解。正如富勒的法律八原则所言“法律必须是明确的，是可以理解的”，因此，我国民法典立法应当吸取《德国民法典》在语言风格和表达方式方面的教训，力求为民众所理解。
（五）、我国民法典编纂应采取五编制的体例
五编制体例因其合理的逻辑体系而被世界许多民事法典立法所采用，我国当前民事立法实际上已经采用了《德国民法典》的五编制体例，分别制定了《民法通则》、《物权法》、《合同法》、《婚姻法》以及《继承法》，共同构成了我们民法的立法体系。今后我国民法典编纂中仍应当沿用此体例。（作者单位：兰州大学法学院）
参考文献：
[1]张梅.德国民法典的制定背景和经过[J].比较法研究，1997（4）：400.
[2]霍尔特斯·海因里希·雅各布斯.十九世纪德国民法科学与立法[M].王娜译.北京：法律出版社，2003.19.
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[4]薛军.蒂堡对萨维尼的论战及其历史遗产——围绕《德国民法典》编纂而展开的学术论战述评[J].清华法学（第三辑）：109.
[5]同上.
民法典的构成和体系范文第3篇
关键词：《法国民法典》；契约自由；公序良俗 ；合同强制力；善意
1804年颁布的《法国民法典》是十九世纪以来的第一部成文法典，是世界法律史上的一部辉煌巨著。但是这样一部辉煌巨著在面对现代崭新复杂的社会生活的时候显得有些陈旧了。最早从20世纪70年代开始，法国学界就出现了债法修订或再法典化的呼声，90 年代之后，随着德国、魁北克等国家或地区纷纷改革债法以及欧洲出现试图拟订一部欧洲民法典的努力，法国这一步伐也日益加快，最后导致了在2005年两部著名草案―《卡特拉草案》和《泰雷草案》的相继出世。合同法的基本原则作为合同法的总括性的规定，在法律价值上具有重要的意义。通过研究法国合同法中基本原则的改革，发现其变革的内容的原因，以期对我国合同法的进一步完善提供借鉴意义。
一、改革的背景
法律的基本价值之一就是安定性，而《法国民法典》便很好地做到了这一点。这部法典经历了200多年的时间，但是却没有在体系上进行较大幅度的修改，所做的修改只是其中很小的一部分，而且主要是在家庭法方面的修改。虽然法典没有经过较大幅度的修改，但是这并不意味着法典没有缺陷，没有问题，依然可以圆满地调整法国人民民事领域的法律问题。这部法典之所以没有进行全面修改，究其原因，主要有三。一是“解法典化”。“解法典化”命题由意大利法学家伊尔蒂教授在上世纪七十年代最先提出，它是指在有民法典的国家，层出不穷的法律特别规范造成传统民法的内外体系逐步分解的现象。[1]法国在其民法典制定后的200多年里制定了一些特别规范以弥补法律的不足。二是法国的司法判例制度和法律学说在不触动法典书面措辞的前提下，通过创造性的解释法律使得法典本身现代化。因为该法典法律条文的构成常常是不精确、有缺漏或模棱两可的，远不能像接受了学说汇纂学派遗产的《德国民法典》那样做到法律术语的精确，故给司法判决的解释工作提供了余地。[2]三是保守派的抵制。法国法律界的保守派认为应该法国民法典关乎法国人民的荣誉，它是法国在法律界的象征，不能轻易对其做出全面修改。现如今，法国民法典已然不能适应社会发展，但是因为这些运行在民法典之外的活的法律规范和解释，保证了法国社会和个人能在一个有效的法治框架内从事正常的民事活动。但就《法国民法典》而言，这种长寿毫无疑问付出了应有的代价。因为实际上，这一法典越来越丧失了对现实生活的有效掌控和引导。因此，对《法国民法典》进行改革的呼声便开始出现。尤其是在涉及民众生活最多的合同制度的完善方面的呼声日渐强烈。改革的呼声从20世纪70年代开始出现，但直到2005年两个草案的出台，才算得上是真正地进行改革。因为合同法改革涉及很多重要的问题，所以自这两个草案出台以后，法国又涌现出了很多的草案，较为典型的代表是但是《司法部草案》、《最高法院草案》以及《巴黎工商会草案》。但是关于合同制度改革草案中的合同法基本原则部分，在法国法律界引起了很大的争论，其争论的主要焦点便是合同法基本原则的具体内容。
二、法国合同法改革草案中基本原则
法国合同法改革始于2005年，距今已经形成了三份重要的草案―《卡特拉草案》、《泰雷草案》以及《司法部草案》。[3]其中《卡特拉草案》仍然延续了《法国民法典》的风格，即不设立统摄合同法领域的基本原则，这一点遭到了法国司法界和学术界的普遍批评，法国最高法院和巴黎工商会分别代表司法界和工商业界就该草案提出自己的批评意见。另外两个草案均设立具有统摄性的合同法的基本原则。其实，这种情况的出现体现了法国国内对于合同法基本原则法典化的不同态度。保守人士认为法国应该继续坚持《法国民法典》的风格和传统，对旧的法典只需要进行修补即可，无需改变法典的体例。而反对人士认为，法国民法典已然不能适应社会发展的需要，在合同法领域应当借鉴其他国家的立法模式，设立法典化的基本原则，弥补合同法自身规定的不足。主要的几个草案对于合同法的基本原则都提出了各自的建议，主要如表1所示：
在笔者看来，合同自由原则、尊重公序良俗原则、合同强制力原则、善意原则应该作为法国合同法的基本原则。
（一）合同自由原则
合同自由包括：缔约自由、相对人的自由、内容自由、变更或废弃的自由以及方式自由。[4]但生活中出现了大量的定式合同以及国家立法在消费者和劳动者签订合同时予以特别保护等现象，这些现象使得合同自由原则看起来已经不适用了。1804年的《法国民法典》虽然没有明确写出合同自由原则，但是没有人否认这一原则的地位和价值。契约只有在自由及平等的两个基础上方能建立起来。如果一方当事人不得不屈服于他人的意思之下，则自由其名，压榨其实。[5]所以契约自由应受到限制，无限制的自由，乃契约制度的自我扬弃。那么契约自由是否真的失去了其存在的土壤？笔者认为不然。
合同自由相对的，不是绝对的。绝对的合同自由只是一种形式上的合同自由，如果不对其限制，将会导致实质上的不自由。应当说，合同自由，从来就不是没有限制的自由，只不过实在不同的时代及不同的国家，这种限制的具体表现不同罢了。[6]从近代民法到现代民法，合同自由原则的演变，正是这种限制的演变。《法国民法典》对缔约双方订立的契约也并非没有限制。该法典的1109条到1122条构成同意制度的专节。[7]在这一专节，法典规定了缔约过程中的错误、欺诈以及胁迫成为构成缔约同意的瑕疵，这些情形可以导致合同的无效或者撤销。可见，此时的契约也是受到限制的，只不过此时的立法理念是“个人最大限度的自由，国家最小的限度的干涉”，所以此时该法典对于自由原则的限制较少，而现代国家立法基于经济情况的变化对于合同的限制较多而已。正如王泽鉴先生所言：“在某种意义上，一部合同自由的历史，就是合同如何受到限制，经由醇化，而促进实践合同正义的记录。”[8]合同自由原则在现代适用会受到很多的限制，甚至是合同不再自由，但是经过“修正”合同依然可以是自由的，因为经过“修正”的合同才能够实现实质意义上的合同自由，才能够实现合同的效果。
因此，合同自由原则当代并没有死亡，而是达到了实质意义上的合同自由。既然可以实现实质意义上的合同自由，那么合同自由便没有失去其存在的土壤。法国的各个草案也完全赞同合同自由作为其基本原则。
（二）公序良俗原则
公序良俗原则是公共秩序和善良风俗的简称，最先在法法律中规定公序良俗的就是《法国民法典》第6条：“个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。”
公序良俗原则作为对合同自由原则的补充和限制，是为了保证公共利益或者一般利益高于个体利益，使得合同更符合社会公共利益。公序良俗指向法律的根本精神，是私法社会化的主要表现。日本的我妻荣和末川两位学者更是把公序良俗提升到支配整个法律体系的根本观念的位置上。[9]泰雷草案和司法部草案也都把此原则作为合同法的基本原则。但是，公序良俗并不是否定合同自由原则，追求自由一直都是法律的价值之一。利用法律规范确保社会存在和发展是法律制度的根本任务，公序良俗正因为规定的是社会公共秩序和一般道德的问题而成为社会存在和发展的确保，应该成为所有法律规范存在价值的公准。[10]
法国民法典不同于我国民法设立统摄性的基本原则，对于公序良俗原则，法国民法典在第六条中规定：“个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。”但实际上该法典并没有明确将公序良俗原则作为其基本原则，在逻辑体例上，在合同法中把公序良俗原则作为其基本原则不会影响民法典的体系性，同时还具有宣示性的作用。因此公序良俗原则可以在合同法中予以规定。
（三）合同强制力原则
在法国，强制性合同这一概念是在20世纪中期在学说上出现的。强制性合同法国“统治经济”的特征之一，是法国合同法在现代变化的重要标志之一。[11]合同强制力原则也称为合同安全原则，在《法国民法典》的第1134条中已有体现。在《司法部草案》的立法说明中有这样一段话：“合同安全原则已经透过有关合同之债的强制效力的一些条文呈现在民法典中，也将作为指导原则载入本案中”。[12]笔者认为，合同强制力原则是合同有效或者说是合同在缔约双方之间具有法律效力的体现，也是对合同自由原则的贯彻。合同在订立以后的关键就在于合同的履行，如果合同在缔约双方之间没有约束力或者强制至执行力，那么合同自由便无法得到体现，也不利于现实生活的各种交易活动。将强制力作为合同法的基本原则一是可以起到象征作用，二是对合同自由原则的贯彻、保证合同的履行、减少合同纠纷都有很大的作用。
（四）善意原则
较合同自由原则与强制力原则而言， 善意原则旨在更优地实现合同的价值， 它是一项重视质量和品质的原则，是一种建立在前两项原则之上的更高的要求。此次改革中，法国最高法院特别强调这一原则，并指出这一原则的外延非常广泛： 忠诚、合作、比例、平衡等概念均被认为是善意原则所涵盖的，而且法国最高法院还认为它实际上统摄了整个债法而非单纯的合同法领域。
在法国民法上，“善意”原本仅仅通过《法国民法典》有关善意履行义务的规定在第1134条第3款呈现，也就是说仅限于有关合同履行的范畴中。如今，经由判例与学理，法国法所谓的“善意”已经发展成为合同法领域中的一项基本原则。尽管《法国民法典》第1134条第3款要求履行合同应“善意”，但现在“善意”早已不限于履行阶段，已延伸到合同订立阶段以及后合同阶段，贯穿到整个合同的始终。
至于各个草案中其他的基本原则的建议，比如基本权利与自由原则、有利于合同原则、忠诚原则、一致性原则等，虽然它们都有各自的价值，但是它们并没有非常独特的价值。伴随欧洲人权主义的发展，基本权利与自由原则也被很多学者强调，但是主要的趋势是该原则融入到了公共秩序里面，从而成为公共秩序的组成部分。有利于合同原则、忠诚原则可归属于善意原则。一致性原则是指禁止违反自己先前做出的且他方当事人已产生合理信赖并据此有所行动的声明或者举动。这一原则也是可以归入到善意原则里面的。
三、从法国合同法基本原则改革得到的启示
每一项法律制度的改革都会伴随着争论，而争论却是法律制度完善的有效途径，通过争论，真理而愈加明晰。究其争论背后的本质，法律制度的争论实际上是法律思想和价值理念的争论。[13]《法国民法典》合同法基本原则的争论便是法国法律界人士不同的法律思想价值的冲突。通过观察法国合同法基本原则方面的改革可以得出如下的一些启示：
首先，一部法律或者是某些法律条文的出台都需要很长时间的理论准备。目前我国正在进行民法典的编纂工作，法国合同法的改革无疑可以给我们提供借鉴意义。法国合同改革的几部草案从2005年公布以来，至今尚没有形成统一的结论。我国民法典的编纂也需要经过充分的理论论战，实务界和学术界人士都应该充分参与其中，民法典的编纂切不可操之过急。
其次，法律的形式和内容要与时俱进。在法国合同法的改革中，有的法律界人士认为法国合同法应当坚持法国民法的传统，不设统摄性的、法典化的合同法基本原则。而事实情况是，设立法典化的合同法基本原则是有很大的价值的。在 适用范围上，法律原则不像法律规则只能适用于某一类事件或行为，而是具有更宽的覆盖面，往往能够对某一法律领域的不同类别的事件或行为产生拘束力。 在针对个案的适用过程中，如果个案的基本事实符合某一法律规则的构成要件，该 法律规则就应该被适用。而且，设立统摄性的法律原则可以用提取公因式的方式将具有共性的法律规则进行统一规定，减少立法成本。固守传统的形式只会让《法国民法典》光芒渐褪，难以满足现实需要。
最后，也要对我国的合同法基本原则进行不断地反思与探讨。通过对比可以看出，我国的合同法的基本原则和法国合同法改革草案中的基本原则还是有区别的。比如公平、平等原则是我国合同法的基本原则，但是却没有出现在法国的合同法的几个重要的改革草案中，而法国的几个重要的合同法草案都有强制性原则，我们国家的合同法也没有。当然这并不意味着我国的合同法基本原则就存在缺陷。然而，我们仍然可以从利益、体系等角度去对比我国同合法基本原则和法国几个重要草案的不同，以期我国的合同制度可以更加完美。
参考文献：
[1]陆青：《论中国民法中的“解法典化”现象》，载《中外法学》，2014（6）.
[2] [德]茨威格特、克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，法律出版社，2003：140.
[3]李世刚：《变革中的法国合同法的基本原则及启示》，载《南阳师范学院学报》，2014（1）.
[4]王泽鉴：《债法原理》，北京大学出版社，2013：109-110.
[5]同注4，第110页。
[6]韩世远：《合同法总论》，法律出版社，2011：38.
[7]罗结珍：《法国民法典》，北京大学出版社，2010：189。本文所用法国民法典条文皆是此书版本条文。
[8]同注5。
[9] [日]大村敦志：《公序良俗和契约正义》，有斐阁，1995：97.
[10]赵万一 ，吴晓锋：《契约自由与公序良俗》，载《现代法学》，2003（3）.
[11]尹田：《法国合同法中的“强制性合同”》，载《现代法学》，1995（1）.
[12]转引自李世刚：《变革中的法国合同法的基本原则及启示》，载《南阳师范学院学报》，2014（1）.
民法典的构成和体系范文第4篇
[关键词]：诚信原则、民事法律行为、不可分离性、外在形态
诚信原则与民事法律行为不可分离性是指行使权利和履行义务的一切法律行为均应遵循诚信原则，凡是存在着法律行为，①就应有诚信原则适用之必要，就应有诚信原则适用的范围和空间。笔者试图从历史的角度通过对现代民法和传统民法的比较研究，揭示现代民法中“诚信原则与民事法律行为不可分离性”这一命题。
笔者认为诚信原则与民事法律行为是否具有不可分离性，可以从以下几个方面予以判断：（1）诚信原则是否作为法典中价值目标选择的重心；（2）是否通过成文法的形式明确揭示了诚信原则与民事法律行为不可分离性；（3）是否通过判例赋予法官自由裁量权；（4）是否建立了较为完善的诚信原则的基本规则体系。
一、法典中价值判断和选择重心论
纵观各国近现代立法，笔者认为任何一部法典都是一定社会主体需要维持和保护的一定社会利益之体现，必然反映立法者对一定的价值目标的向往和追求，表达了立法者对其理想中所要建立的社会秩序和必须遵循的规则（即权利和义务、权力和责任的设定上）所进行的抉择。但在同一部法典中往往并非仅一个价值目标，常常涉及着若干种价值目标互相作用，共同影响，如公平、正义、平等、自由、人权、诚信、效率等。这些不同价值目标在整个法律体系中具有不同的地位和层次，或为目的，或为手段。因此，在一部法典中，对这些不同的价值目标必须有一个重心予以判断和把握，即以哪一个价值目标为主导，以此对整个法律规则加以设计，如果价值目标重心不明确，层次不清楚，往往所保护的利益和所设计的规则互相矛盾和冲突。这就是笔者所提出和理解的法典中价值选择重心论。这是我们对诚信原则进行再认识的理论基础。
有人认为诚信原则，在法国民法典中仅适用于合同的履行，在德国民法典中扩大到了债法领域。①其实这种见解并不妥当。因为在法国民法典第550条，德国民法典第892条、926条，第932条至第936条中同样有善意占有、善意取得之规定，实际上就是诚信原则在物权法领域中适用规则的反映。事实上，传统民法典与现代民法典的根本区别就在于其价值判断的重心及诚信原则在该法典中的地位不同而矣。传统民法以个人为本位，以私法自治为中心；现代民法以社会为本位，以私法自治和诚信原则并重为其价值选择
二、诚信原则在近代民法典中的表达形式
（一）诚信原则在法国民法典中的表达形式。
从法国民法典的创立到德国民法典的制定为民法典的近代阶段。在这一时期，诚信原则在法典中主要以具体规则为表达形式，法官不能以诚信为一般指导原则，不能享有自由裁量权，不能在司法活动中发挥自己的能动性和创造性。
法国民法典第1134条第一款、第三款规定：“依法成立的契约，对缔结该契约的人，有相当于法律之效力。该契约应善意履行之”。该法第1135条规定：“契约不仅对其中所表述的事项具有约束力，而且对公平原则、习惯以及法律依其性质赋予债之全部结果具有约束力”。这两条规定表明当事人之间依意思自治而订立的契约如同法律一样具有效力，仅要求契约应依善意履行，并受公平原则、习惯等约束。该法典第1109条和1117条规定了“因错误、胁迫或欺诈而订立的契约并非当然无效”，只能依其有关章节规定的情形与方式，仅产生请求宣告无效或撤销之诉权。该法典1147条规定：“凡债务人不能证明其不履行债务系由于有不能归究于其本人的外来原因时，即使在其本人方面并无任何恶意，如有必要，均因其债务不履行，或者迟延履行而受判支付损害赔偿。”该条规定了过错推定责任规则。该法第1240条规定：“因占有债权的人（目前我国民法学界称为债权占有人）善意为清偿，清偿有效；即使占有人此后被追夺占有，亦同。”该条规定了债务人向债权占有人善意清偿的一般效力规则。以上为诚信-法国民法典中所称的“善意”原则在契约法中的表达形式。而该法第550条：“占有人，在其并不了解转移所有权证的证书有缺陷的情况下，依据该证书作为所有权人而占有其物时，为善意的占有。”体现了诚信原则在物权法中的规则性，虽然法国民法典并无物权和债权的明确区分。但该法典第5条明确规定：“禁止法官对其审理的案件以一般规则性笼统条款进行判决，”这不仅表明了诚信原则作为具体规则的适用范围和效力极为有限，而且彻底否认了法官的自由裁量权。然而该法以“民事权利”为第一编，使整部法典坚持以“权利”为重心的基本指导原则。
法国民法典这种以个人主义为本位，以权利为中心，以私有制为核心，以私法自治（即意思自治）为主导，并弱化诚信原则的功能和作用的立法体系，其根本原因在于当时的政治、经济、文化背景。[1]
（二）诚信原则在德国民法典中的表达形式。
与法国民法典相比，诚信原则在德国民法典中的地位有所提升，功能有所增强。首先极富抽象思维能力的德国人在法典中创立了诚信原则这一概念。正如徐国栋教授所指出：现代汉语中指称诚信原则的词语是德文指称的直译，即来源于德国民法典第242条中的Treu und Glaube（忠诚和相信）。而德文中的Treu und Glaube来源于古代德国商人为担保交易安全所作的誓词。在古代德国，常以In Treu （于诚实）或 Unter Treu（在诚实名义下）强制交易对方作誓。后来为了求得更加可靠，在诚实之外加Glaube（信用）二字，而以“于诚实信用”为誓辞，起确保履行契约义务的作用[2]
德国民法典第242条规定：“债务人有义务依诚实和信用，并参照交易习惯，履行给付。”即将诚信原则作为债的履行的一般原则。该法典第307条[3]还创立了缔约过失责任规则。该法典第892条、第926条、第932条至936条、1208条规定了诚信原则在物权法中的基本规则，即动产（包括动产质权和权利质权）和不动产善意取得规则。该法典尤其是在第一编总则第三章“法律行为”中第117条［虚假行为］、第118条［缺乏真意］、第119条[因错误而撤销]、第123条［因欺诈或者胁迫而撤销］、138条[违反善良风俗的法律行为、高利贷][4]规定了违反诚信原则的一般行为之惩戒规则；而在157条规定了“应遵守诚实信用原则，并考虑交易习惯”对合同的解释规则，并在该章第五节：“、全权”中的第164、166、169、179条确立了较为完善的诚信规则。该编第六章“权利的行使、自卫、自助”中第226条规定了禁止恶意规则，即“权利的行使不得以损害他人为目的。”此乃权利的行使禁止滥用原则之渊源。尽管该法典在总则中对诚信原则有着一整套如此重要的调控体系，但德国人在该法典中所创立的最重要的概念，即“法律行为”概念，主要作为实现私法自治的法的手段。[5]
笔者认为：法律行为概念的实质在于法律行为与意思自治之不可分离性。
德国民法典在诚信原则的规定上，虽然与法国民法典相比，有了较大的发展，然而德国立法者对法官的权力仍然进行了严格的限制，并没有赋予法官自由裁量权，仍然寄希望于法官借助于法典这部“优良的法律计算机”[6]处理所有案件。因此，德国民法典仍然以私法自治为基本
重心，同时为了结束当时普鲁士王朝大小诸国分裂割据的混乱局面，以确立资本主义基本经济和法律制度为使命。正如梅仲协先生在其《民法要义》中指出的，德国民法典的目的在于实现一个民族、一个国家、一个法律之统一。
因此，笔者认为德国人不仅创立了诚信原则之概念，推动了诚信原则在民法体系中的发展，而且揭示了法律行为与私法自治之不可分离性。这是德国人对民法学的最大贡献。即德国民法典在形式上创立了民法典的现代模式，而在内容上标志着传统民法理念（私法自治的价值重心）正向现代民法理念（以社会本位为主、以诚信原则为表现形式）发展和转变。[7]
三、现代民法中诚信原则与民事法律行为之不可分离性
（一）诚信原则与民事法律行为不可分离性的法律依据或法律表达形式。
王泽鉴先生在其《民法总则》[8]中认为：“‘民法’总则编是建立在二个基本核心概念之上，一为权利（Subjektives Recht）；一为法律行为（Rechtsgeschaft）。基于权利而组成权利体系，有权利主体、权利客体、权利行使等问题。法律行为乃权利得丧变更的法律事实，而以意思表示为要素。此种体系构成反映在总则的结构上……法律行为系私法学的最高成就。”但笔者认为，就现代民法而言，还有一个核心概念，那就是瑞士人在其民法典的“引言”[该法典第2条第（1）项]中所抽象和概括出的诚信原则，标志着具有实质意义的现代民法典的正式诞生。法国民法典以“权利”为中心，以私法自治为主导，构筑了一个私法自治的权利体系；德国民法典总结出私法自治需要通过法律行为制度来实现，即在民法典体系上抽象和概括出“法律行为”概念，但法律行为毕竟仅仅是实现私法自治的法的手段而已。权利如何变动？权利行使应遵循什么基本原则？引起权利变动的法律行为应做何基本要求？显然光有意思自治原则是不行的，正如一匹脱僵的野马，不受控制，难以驾驭，以致各种冲突和危机必然产生，最终将动摇和破坏私法自治的根基。由于法律行为乃权利主体之行为，指产生一定私法效果以意思表示为要素的一种法律事实，[9]其主观方面以意思自治为原则，客观上属于具有一定法律效果的行为，而诚实信用，即以善意真诚的主观心理为意思表示，以守信不欺的客观行为为构成要件的统一体，正能体现出现代民法对以意思表示为要素的法律行为在主客观两方面的根本要求。
1912年实施的瑞士民法典第2条第（1）项规定：“任何人都必须以诚实、信用的方式行使其权利和履行其义务”，同时该条以精炼的语言明确概括出这属于“诚实信用的行为”之基本规定。这表明任何人必须以诚实信用的方法行使权利和履行义务，诚信原则不再是仅约束债务人的原则，而且成为债务人与债权人必须共同遵守的原则，并以此作为一项最基本的原则以指导整个民法体系之构建。这是法学史上第一次以法律形式明确地揭示了（民事）法律行为与诚信原则的不可分离性，即将诚信原则的适用范围确定到行使权利和履行义务的一切法律行为中（包括物权行为、亲属行为、继承行为等）。简言之，一切法律行为均应遵循诚信原则。该法同条第（2）项规定：“显系滥用权利时，不受法律保护”，这是第（1）项所规定的诚信原则之延伸，即第一次规定了现代民法上权利行使禁止滥用之基本原则，包括对私法自治权的滥用同样不受法律保护之基本精神。由此可见，上述规定共同作为防止私法自治权利滥用的一种高超限制和有力武器，不仅无损于私法自治的根基，而且对私法自治能起到一种有效的巩固和保障作用。
瑞士民法典第3条规定：“（1）当本法认为法律效果系属于当事人的善意时，应推定该善意存在。（2）凭具体情势所要求的注意判断不构成善意的，当事人无权援引善意。”这是诚信原则在物权领域中适用的特殊规定，即“善意”。徐国栋称之为“主观诚信”。
该法第1条规定：“（2）无法从本法得出相应规定时，法官应依据习惯法裁判；如无习惯法时，依据自己如作为立法者应提出的规则裁判。（3）在前一款的情况下，法官应依据公认的学理和惯例。”该法第4条进一步规定：“本法指示法官自由裁量、判断情势或重要原因时，法官应公平合理地裁判。”据此可见，瑞士民法典明确地赋予了法官自由裁量权，并规定了法官行使自由裁量权的基本规则和标准，甚至承认法官立法，徐国栋称之为“裁判诚信”。这与法国民法典第五条否认法官自由裁量权之原则形成了鲜明对照。
徐国栋教授认为瑞士民法典将客观诚信从债的履行的一个原则上升为民法的基本原则，将之规定在总则部分的第2条第1款。同时，也将第933条及以后数条（如936、938、940条）对受让、取得、占有中的主观诚信的规定上升为基本原则，将之确立在紧接着的第3条，由此开创了一个法典中两个诚信原则的奇观。此外，考虑到不论是客观诚信还是主观诚信，都不过是授权法官裁断具体情境中当事人行为之妥当性的提示符号，遂于第4条将此点明示，规定了法官的自由裁量权。[10]
为什么会出现徐教授所谓“客观诚信”与“主观诚信”之区别呢？笔者认为这主要在于债权关系与物权关系自身的特殊性及其把握的侧重点不同所致。债权关系中光有诚信的意识或心理状态是不行的，还必须有诚信的行为，此乃债权的标的“行为”所决定；物权关系中考察诚信时，一般已具备了占有这样的事实状态和交付或登记这样的前提或基础，故对其主观心理状态，是否具有诚信意识的把握就至关重要了。事实上，主客观诚信不可分离，二者存在辩证统一关系。
然而，瑞士民法典采用诚信原则的基本条款与赋予法官自由裁量权（即裁判诚信）相结合的表达形式，表明立法者已明智地认识到立法本身的局限性和滞后性，立法不可能涵概一切社会关系，现实法律必然存有缺漏，并将填补缺漏的任务委诸法官，同时指明了填补缺漏所应遵循的一般规则，以便充分发挥法官在司法活动中的创造性和能动性。这同时表明了瑞士立法者不仅注重诚信原则和公平正义在法典中的体系性、高度概括性和科学合理性，而且注重该原则在司法活动中的实际功能和作用的充分发挥。
如果说德国人对民法的最大贡献在于揭示了法律行为与私法自治的不可分离性，那么瑞士人的最大贡献则在于揭示了法律行为与诚信原则的不可分离性，并明确赋予了法官自由裁量权，以此作为现代民法理念的一个里程碑。
如果说平等自由、私法自治是商品经济规律的内在要求，而诚实信用这一商品经济中的基本价值原则、基本道德准则和基本行为准则，同样是商品经济规律的内在要求。瑞士民法典标志着传统民法的价值重心已向诚信原则转移，但并没有否定私法自治这一基本原则本身。诚信原则和私法自治二者对立统一，互相制约，互相渗透和补充。二者缺一不可，共同作为现代民法的两条最基本原则，正如两块基石，共同构建了现代民法的辉煌大厦。
如果说传统民法以权利为中心，以私法自治为主导，忽视或者说弱化了诚信原则的功能和作用，反映了新生的资产阶级通过民法实现其“依法治国”的政治理想的“法治”经验并不成熟，那么瑞士民法典所体现出对诚信原则的高度重视，所体现出对现代民法中诚信原则与法律行为不可分离性这一内在规律的准确把握，正是成熟的执政阶级（资产阶级）“依法治国”的经验成熟的根本标志，正是商品经济基础之上的这一执政阶级意志的根本体现。
然而，什么是诚实信用？什么是诚信原则的基本要求呢？
（二）现代民法中诚信原则的含义及其基本要求。
徐国栋教授在其《民法基本原则解释（第四版增订本）》（参见该书第129页）中，通过对古罗马法主观诚信和客观诚信分别适用于不同的财产
关系以及法国、德国和瑞士民法典中主观诚信和客观诚信在立法技术上及适用上的差别进行历史和比较研究，并基于主客观相统一的哲学原理，建议在我国未来的民法典中以总则中的一个单独条文确立主客观统一的诚信原则。即首先在第一款中把诚信定义为“由尊重他人权利之观念决定的相应行为”；第2款规定诚信对当事人的内心状态要求；第3款规定诚信对当事人的行为的要求，这两个方面是统一的，因为只有有了诚信的意识才可能有诚信的行为；第4款规定当事人是否有诚信的意识和诚信的行为由法官以自由裁量判定之。这样的诚信原则将兼备主观、客观和裁判3个方面。因此，在未来的民法典的物权编中，过去使用“善意”概念的地方应统统以“诚信”取代之，如“善意占有人”应以“诚信占有人”取代。[11]
徐教授的上述建议在理论上非常积极和可取，笔者也认为对诚信原则这一具有浓厚的道德色彩而且内涵比较模糊的概念从主客观两方面进行立法解释十分必要，但过去使用“善意”概念的地方应统统以“诚信”取代之，则大可不必。因为主观诚信和客观诚信的划分不仅仅是一个认识论问题，而且善意行为和客观诚信行为的划分同时还是司法实践上的重要问题，是因现实中对诚信进行把握和判断的标准与角度的侧重点不同所致。例如善意占有，首先已具备占有的行为或事实这一前提，而要进一步把握的重点则是从法学的角度对行为人的主观心理进行推断或评判，从法律标准和角度判断其符合“善意”还是“恶意”并以此进行认定和赋予不同的法律后果。目前，“善意”这一概念，已为法学界和司法界多数人所接受和理解，并对其认定标准已达成一定共识，如果用“诚信”取代“善意”，不仅会忽视诚信原则在物权和债权领域中依其自身特殊性所造成的适用和把握侧重点上的差异性，而且难免会造成在特定法律关系中适用诚信原则的心理上的不适应，同时难免会造成对已形成的价值观念和判断标准予以抛弃之后果。这对诚信原则在司法适用上是极为不利的。因为任何法律及其原则和概念的表达形式毕竟是一定的历史文化传统影响下的产物，而在基本原则上并无不当的司法习惯力量对法律本身的功能和作用的发挥是积极和强大的。
基于前面的论述，笔者认为诚实信用原则就是以善意真诚或勿害他人的主观心理，以守信不欺或严守约定的客观行为为共同构成要件所形成的基本法律准则或行为准则。因此，诚信原则的基本要求主要体现在以下两个方面：
（1）善意真诚或勿害他人的主观心理，其反面就是在主观上有过错（包括故意或重大过失）或者有害他人的心理意识，主要作为债法领域中契约责任和侵权责任归责原则的基本要求。而“善意”属于物权领域对交易安全保障的一个特定的法律概念，一层含义为“不知或不应知自己的行为无根据”如善意占有，另一层含义为“不知或不应知他人无处分权”，如善意取得。
（2）守信不欺或严守约定的行为，这是客观上对“信”（或诚信）的基本要求。正如西罗塞在其《论义务》中指出“行其所言谓之信”。对此精炼的定义我无法想象出，一个人如果违背了“信”，还有可能实现公平和正义？因而信是公平和正义的基础，是对承诺和协议的遵守和兑现，是对约定或契约的基本要求，是对公平和正义的基本保障，并以此作为交易中一条最基本规则。如果违反约定，就意味着对基本交易规则的破坏，就意味着对正常社会秩序的破坏，就意味着对公平和正义的破坏。
诚信原则，这一商品经济（或现代市场经济）赖以生存和发展的信用理念的法律表达形式，正是上述主客观方面不可分离的统一体。然而，由于诚信原则所适用的法律关系性质不同，故而呈现出不同的基本诚信规则，例如：债权领域中的违约责任规则、侵权责任规则和物权领域中的善意取得规则。
现代民法中诚信原则与（民事）法律行为的不可分离性，贯穿在所有的民事法律关系中，不仅仅贯穿在物权和债权这一基本的财产关系中，而且贯穿在亲属和继承这一基本的人身关系中。换言之，一切法律行为均应遵循诚信原则。台湾学者何孝元曾在其专著《诚实信用原则与衡平法》一书中，对诚信原则在台湾民法上的适用进行过系统研究，[12]但遗憾的是该书并未直接明确地揭示诚信原则与民事法律行为之不可分离性。
笔者认为人身关系为人格关系和身份关系的合称。诚信原则首先体现着对人的信任、对人格尊严的尊重，即贯穿在人格权保护之始终。而身份关系，乃民事主体基于彼此特定身份而形成的相互关系，主要指婚姻、监护、收养和继承。无论是法国、德国民法典，还是瑞士民法典，都禁止重婚，此为婚姻自由权滥用之限制，作为信守婚姻关系的基本要求，同时赋予一方对因恶意、欺诈和胁迫所产生的婚姻享有撤销请求权，故以诚信原则为基础确立了婚姻关系中一夫一妻的基本制度。我国2001年4月28日婚姻法修正案第二条甚至还做出了“夫妻应当互相忠实，互相尊重”的基本规定。而收养和监护均以无害并有利于未成年人为基本前提。
在继承关系中，法国民法典第727条规定对“因杀害被继承人既遂或未遂而被判刑的人”剥夺其继承资格，德国民法典第2078条规定对“因错误或胁迫”所立遗嘱可以请求撤销，同时扩大了因违背诚信原则而丧失继承权的范围（见该法典第2339条），并对“特留份额”予以详细规定，作为对被继承人遗嘱处分自由权之限制。瑞士民法典第469条第（1）项明确规定“被继承人因误解、受骗、在受胁迫或被强制的情况下订立的遗嘱无效。”该法典第482条对“遗嘱处分方式”作了规定：“（2）有违反善良风俗或违法的附加条件或要求内容的，其处分无效。（3）如上述条件或要求令人讨厌或无任何意义，可视其不存在。”这些规定体现了诚实信用已作为基本原则贯穿在其继承法律关系中。
由此可见、诚信原则已作为现代民法对一切（民事）法律行为的基本要求，已成为现代民法的最高指导原则，成为名符其实的“帝王条款”，己形成了一整套较为完善的基本规则体系。而诚信原则与民事法律行为之不可分离性正是以诚信原则的基本规则体系为其直接效力的外在形态。这是传统民法理念以“个人为本位”向现代民法理念以“社会为本位”转变的标志，这是现代民法活的灵魂
四、诚信原则与民事法律行为不可分离性的外在形态-诚信原则基本规则体系
任何权力，若不受制约，必将导致权力滥用甚至权力腐败的苦果，这是权力的本性。当我们确立诚实信用的基本原则，赋予法官自由裁量权的同时，由于对该原则本身的理解存在差异，其自由裁量权滥用的可能性也必将存在。这就是同一类型或性质的案件，实质情节基本相同，但不同的法院甚至同一法院同时或先后作出互相矛盾或冲突的两个判决或多个判决-以致人们发出“司法不公”之愤慨的原因所在。近现代民法经过二百年来的历史发展，使诚信原则，通过成文立法和判例形成了一整套较为完善的基本规则体系。这是指导法官正确行使其自由裁量权的依据和保证。换句话而言，如果不认识和把握诚信原则的基本规则体系，法官不可能正确行使自由裁量权。而诚信原则的基本规则体系正是诚信原则与民事法律行为不可分离性的效力规则的外在形态。同时，具有正当性的判例，常常体现着司法裁判者对崇高的法律原则和精神的正确理解和挚热追求。
什么是诚信原则的基本规则体系？对它如何认识和把握？
笔者分三个层次来表达自己对这一问题的初步探讨。
（一）、诚信原则基本规则体系的指导层次
这是第一个层次，即以诚信原则为基础而推导出的一般原则。主要有两个：公平、等价有偿原则和权利行使禁止滥用原则。[13]前者主要适用于财产关系，尤其
是作为交易领域的基本要求，又称对价原则；后者是对权利主体行使权利自由一定程度的限制。因为任何人在行使其权利和自由时，必须以不损害他人和社会利益为限度。从来也没有绝对的权利和绝对的自由，如果超过一定限度行使权利和自由，造成一定的损害，必将承担相应的法律责任，这既是遵循诚实信用、善意行使权利原则之体现，又是我国宪法所确立的一项基本原则在民法领域中的体现。
（二）、诚信原则基本规则体系的主体层次
这是第二层次，即三大基本规则和民法总则中的诚信规则及四个违反诚信原则的一般行为的惩戒规则。这是立法者对诚信原则的基本要求和根本意志的体现，具有最强的和最直接的法律适用效力、法官的任何自由裁量均不得与此相抵触。
1、三大基本规则指违约责任规则、侵权责任规则和善意取得规则。
（1）违约责任规则是指对约定或契约的违反所应承担相应法律后果的基本规则，它既是对“信用”的直接违反和损害，又是构成合同责任规则的基础。
（2）侵权责任规则：主要是对诚信原则中“勿害他人”的基本要求违反的责任规则，即行为人侵犯他人人身权利、财产权利（除合同责任调整范围之外）所应承担相应法律后果的基本规则，它是指行为人主观上有过错，包括故意和重大过失（主要是对行为人应尽的注意义务所做出的基本要求），它分为过错责任和过错推定责任两种主要表现形式。
（3）善意取得规则主要适用于物权法领域，作为保障交易安全（物权变动）的基本规则。它包括善意占有、动产的善意取得规则（瑞士民法典933条）、不动产的善意取得规则（瑞士民法典第973条）及善意登记规则（瑞士民法典第975条规定为不正当登记的法律后果规则）
2、总则中的诚信规则，即诚信原则体现在制度中的一系列规则之总称。由于制度属于民法总则民事法律行为制度的范畴，即“人在其权限内以被人的名义所作的意思表示，直接为被人和对被人发生效力”的法律行为制度，诚信原则与民事法律行为之不可分离性，体现在该制度中必然产生诚信规则。这里的诚信主要以“善意”或“非恶意”（即以是否明知或可知）为表现形式，并以此为基本要求确立了被人、人、相对人的权利、义务和责任规则及行为的效力与法律后果规则。[14]例如，表见的效力规则和转中人“在紧急情况下”的免责规则。笔者认为被人对人的信任是意定关系得以产生的前提和基础，而人必须忠于被人的利益并以诚实信用之方法行使权，乃充分发挥意定制度的功能和作用的基本保障。法定和指定的宗旨也均在于维护被人的利益，并根据诚信原则确定该人应尽的职责，如果人未履行其应尽的职责而有损于被人或其他人之利益，必将承担相应的法律后果。此乃人的基本责任规则。
3、总则中的四个违反诚信原则的一般行为惩戒规则：因欺诈、胁迫、恶意串通、乘人之危必将导致该民事法律行为无效或可撤销的法律后果规则。这是对较为严重违反诚信原则的惩戒规则（我国民法通则第58条，合同法第52条、第54条）。该惩戒规则不仅适用于债权关系和物权关系的调整和保护、也适用于婚姻和继承等人身关系的调整和保护。这是基本的违反诚信原则的行为禁止性规则。
（三）诚信原则基本规则体系的扩展层次
这是第三层次，即以第二层次或者说主体层次三大基本规则和总则中的诚信规则及四个一般行为惩戒规则为基础和主导，在诚信原则的精神和理念指引下所确立的适用于特定领域和范畴的比较成熟的具体诚信规则，这是基本诚信规则的扩展和延伸，或为成文立法所要求，或为判例所体现。
（1）在契约领域，诚信原则贯穿于该领域之始终。以违约责任规则为基点，向前延伸，即在缔约过程中，因违反了诚信原则，确立了缔约过失责任规则；在契约成立和生效阶段，因对诚信原则的违反，确立了契约无效或可撤销责任规则及信赖规则[15]；在契约签订生效后至履行前，有预期违约规则和情势变更规则；在契约实际履行过程中，有实际违约规则和加害给付规则；在契约履行后有后契约责任规则如保密规则、质量保证期规则、瑕疵担保责任规则。在这些规则中，常常伴随着对行为人附随义务和附属义务的确定，如说明的义务、告知的义务和协助的义务。这些规定同样是诚信原则的基本要求。
（2）在侵权领域，确立了无过错责任规则，这是诚信原则中“无害他人”和“无害社会”基本要求的体现。例如产品质量责任规则，即不以过错为要件，只要产品存在缺陷和危险可能而致损害，则应承担相应的责任。又称严格责任规则。
同时，依据诚信原则和公序善良俗之要求，如德国民法典826条及其1909年修正的不正当竟业防止法，确立了不正当竟业防止或禁止规则[16].而我国已制定了专门的《反不正当竞争法》。
（3）其他债权领域，例如：在无因管理中，确定了善意管理人应尽的注意义务。在不当得利中，确立了不当得利返还责任规则。在证券交易中，极为重要的是确立了上市公司信息披露责任规则。
（4）在物权领域，确立了善意占有规则，目的在于保护善意占有人对某物所享有的持续性的事实上的管领力或控制状态及其使用收益。在相邻关系上，确立了对所有权、用益权限制与扩张的诚信或“善意”规则，以避免该权利之滥用。
（5）新型的财产关系信托制度中的诚信规则。[17]信托既不同于委托，又不同于，它是委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。信托当事人必须遵循自愿、公平和诚实信用原则，受托人管理信托财产必须恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。[18]由此可见，诚信原则直接运用于信托行为和信托财产关系中必然产生确定委托人、受托人、受益人相应权利、义务和责任的一系列诚信规则。
从上述三个层次的简要分析，可以看出，诚信原则的基本规则体系是指以诚信原则的价值和理念为核心和最高指导，辅之以两个一般指导原则，以三大基本诚信规则和总则中的诚信规则及四个违反诚信原则一般行为的惩戒规则为主体，以其他特定领域的具体诚信规则为补充或作为直接表现形式，共同构成了一个较为完善严密的诚信原则基本规则体系，又称为诚信原则与民事法律行为不可分离性的效力规则的外在形态。在该体系中，适用效力最强的是第二层次（主体层次），即三大基本诚信规则和总则中的诚信规则及四个一般行为惩戒规则为诚信原则的法律适用效力最强、最直接，并作为整个规则体系的主体和基础部分，如果没有该部分，整个规则体系也就无从构建。第一层次仍作为基本原则发挥指导功能和作用，第三层次既是第二层次的具体化，又是第二层次的补充和扩展，也是第二层次效力的直接延伸。
法官行使自由裁量权必须遵循诚信原则的上述基本规则（包括具体规则）。因为这些基本规则和具体规则大都以成文法的形式而明确规定，这是立法者意志的体现，这是诚信原则的法律权威性之所在，任何裁判均不能与该基本规则相抵触或冲突。当法无明文规定，或者其他无法确定当事人民事权利和民事义务情形时，法官必须在该基本规则与具体规则的约束 和指引下做出新的判例或“造法。”
五、诚信原则与民事法律行为不可分离性理论对我国民法典制定的指导意义
什么是我国民法的基本原则？如何确立我国民法的基本原则？我国民法通则第三条规定：“当事人在民事活动中的地位平等”，第四条规定：“民事活动应当
遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”上述规定中平等、自愿、公平、等价有偿、诚实信用五大原则为基本原则吗？笔者通过对上述五大原则的内在联系进行分析，并结合我国的实际情况和时代需要，认为我国未来民法典的制定应坚持“一个中心，两项基本原则”的指导思想。
“一个中心”，就是指我国民法应以保护和发展社会主义市场经济为中心。建设社会主义市场经济，这是中国革命和建设近一个世纪以来历史经验的总结，这是二十一世纪整个中华民族腾飞的必由之路，因而也是我国民法制定的根本目的和伟大使命。
“两项基本原则”就是指我们制订未来民法典的两条最基本的原则。一条是平等自愿，另一条是诚实信用。二者缺一不可。
（一）平等自愿是构建现代民法的第一块基石。
平等自愿的实质就是私法自治，这是商品经济规律的内在要求。我们建设的社会主义市场经济，从本质上讲仍然是商品经济。商品经济发展的
前提是主体地位平等，权利能力平等，在法律保护上平等。而自由，自愿，意思自治，正是商品经济向前迅速发展的内在动力，正是商品经济充满活力的根据。如果没有平等自愿、没有私法自治，也就不可能有真正的商品经济，也就不可能有商品经济基础之上的法律及其价值理念。由于我国两千多年传统的小农经济及其特权专制和儒家伦理文化的历史沉淀，由于我国几十年来的计划经济及其政治体制和文化观念的直接影响，我们的商品经济还不发达，我们的民族性格中，等级、义务观念深厚，而法律意义上的权利、平等、自由观念贫弱。故我们必须坚持平等自愿、私法自治的基本原则，以此作为第一块基石，构建我们未来的民法典。这不仅对发展社会主义市场经济具有重要的保护、指导和促进作用，也是我国民法与其他法律部门相区别的重要标志。
公平、等价有偿原则，是在诚信原则基础上推导出的适用于一定范围的基本原则，主要适用于财产关系、尤其是交易领域，或者称之为对价原则。因为在交易过程中，诚信原则主要靠行为人自觉遵守，当无法进行事前判断时，常常要求对行为人进行事后判断，以便确认其行为本身是否符合诚信原则，是否具备合法性。如何进行事后判断？由于利益常常是行为的直接目的和结果，也是从事该行为的真正动因和驱动力。行为与利益之间这种天然的密切关系就为通过利益对行为进行事后判断，即对是否符合诚信原则进行衡量提供了可能和依据，即以利益效果是否公平合理，是否支付了一定的对价作为一般衡量标准。例如在保障交易安全的善意取得中，对“善意”的要求常常是“善意有偿”，如果是无偿取得，并不能认为属于“善意”取得。故公平、等价有偿原则就成为交易关系中诚信原则的直接表现形式，但因其适用范围的局限性，如在人身关系中难以直接适用，因而不能将其作为整个法律体系中的基本原则。
（二）诚信原则是构建现代民法的又一块基石。
诚信原则已与一切民事法律行为具有不可分离性，作为现代民法体系中对法律行为进行效力评价的一条最基本原则，贯穿在所有的民事法律关系中。这一原则既是私法自治的底线，若超出了这一底线，该法律行为将被赋予无效或可撤销之法律效果；又是实现当事人之间及其与社会公共利益之间三者利益平衡的有效手段，不仅能够防止民事主体对其私法自治、平等自愿权的滥用，而且对私法自治本身丝毫无损，并能保障私法自治沿着有利于整个社会的轨道发展。故诚信原则是顺利发展我国社会主义市场经济的根本保证，必须作为构建我国民法典的又一块基石，又一项基本原则。
有人认为民法是权利法，应以权利为本位，而诚信原则以义务为本位，若将诚信原则视为民法之“帝王条款”，则造成民法体系构建之矛盾，并将现代民法中的诚信原则与古代的诚信观。、义务观相提并论，借此怀疑或否定诚信原则在现代民法中的“帝王”之位。笔者认为其不当之处在于未能严谨考察现代民法中诚信原则的历史发展和本质规律，缺乏对这一原则之体系性研究和认识所致。
诚然，民法乃人法、权利法，但人人行使权利时，若遵循了诚信原则，即履行了诚信之义务，这不仅对他人和社会有益，同时对自己权利之行使丝毫无损；不仅尊重了他人和社会之权益，同时也尊重和维护了个人自身之权益。这一原则虽然以义务为本位，但同时以人文为本位，体现着对人
的信任，对人格尊严的尊重，蕴含着深厚而丰富的人文精神，例如对约定的严格遵守正是约定者互相尊重的前提和基础。因而，它是民法上抽象的理念中的权利转化为现实的具体的权利之根本保障。只有如此，方能重建整个社会发展之根基的信用理念和信用制度。换句语而言，诚信原则的价值功能和作用，不知还有什么其他原则能与之相比？如此重要的原则，为何不能成为现代民法中的“帝王条款”？
现代商品经济对私法（民法）的基本规律和要求在于：诚实信用和私法自治（平等自愿）二者互相制约、互相渗透和补充，形成不可分割的对立统一体，私法自治是诚实信用的前提和基础，诚实信用是私法自治的有力保障，二者共同构成现代民法的两大最基本原则，这是与传统（近代）民法相区别的标志。我国未来民法典的构建同样应遵循这一基本规律，即必须以平等自愿（或私法自治）和诚实信用作为我国民法的两大最基本原则。
注释：
①本论文所使用德国民法典创立的“法律行为”与我国《民法通则》中首次使用的“民事法律行为”应属于同一概念。严格意义上讲，我国民法通则中的“民事法律行为”仅指“合法行为”在法理上存在缺陷，它另创立的“民事行为”与德国民法典中的“法律行为”为同一概念，包括效力待定及不合法行为（无效，可变更或可撤销的民事行为）。笔者认为民事法律行为应指“权利主体基于其意思表示产生一定私法效果的一种法律事实”，即使不合法的行为，也包含着“意思表示” 这一要素，必然产生相应的私法效果，故应恢复传统民法“法律行为”的本来含义。笔者将另著文阐述这一见解。此可参见粱展欣著《我国“民事法律行为”概念研究述评》，即见粱慧星主编：《民商法论丛》2001年第1号，总第18卷，第213至253页。
①郑强著：《合同法诚实信用原则研究》，北京：法律出版社，2000年，第52、53页。
参考文献：
[1] 参见徐国栋著：《民法基本原则解释（增订本）》，北京：中国政法大学出版社，2001年，第119页。
[2] 见徐国栋著：《民法基本原则解释（增订本）》，北京：中国政法大学出版社，2001年，第76、121页。
[3] 该法典第307条第（1）项规定：“在订立以不能的给付为标的的合同时，明知或者可知其给付为不能的一方当事人，对因相信合同有效而受损害的另一方当事人负损害赔偿义务，但赔偿额不得超过另一方当事人在合同有效时享有的利益的金额。另一方当事人明知或者可知其不能的，不发生赔偿义务。”
[4] 董安生认为社会公共利益、善良风俗或公序良俗等在本质上是社会道德规范的法律化。笔者同时认为他们均属于诚信原则之延伸和社会化，或者说诚信原则的另一种法律表达形式，并作为一种对契约自由之限制。参见董安生著：《民事法律行为》，北京：中国人民大学出版社，1991年，第216页。
[5] 参见梁慧星著：《民法总论》，北京：法律出版社，2001年版，第176、177页。张俊浩主编：《民法学原理（修订第三版）》，北京：中国政法大学出版社，2000年，第218页。
[6] 参见［德］茨威格特·克茨《比较法总论》潘汉典等译、贵州人民出版社1992年版，第268页。转引自郑强著：《合同法诚实信用原则研究》，北京：法律出版社，2000年，第53页。
[7]
笔者认为内容上（即实质意义上）的现代民法典的标志应是瑞士民法典。
[8] 王泽鉴著：《民法总则（增订版）》，北京：中国政法大学出版社，2001年，第25页。
[9] 王泽鉴在其《民法总则（增订版）》（北京，中国政法大学出版社，2001年，第250页）认为：“关于何谓法律行为，亦无明文，学者所下定义，基本上均属相同，即认法律行为者，以意思表示为要素，因意思表示而发生一定私法效果的法律事实。”
[10] 徐国栋著：《客观诚信与主观诚信的对立统一问题》，摘自中国人民大学书报资料中心《民商法学》2002年第3期，第19页。
[11] 同时参见徐国栋著：《客观诚信与主观诚信的对立统一问题》，摘自中国人民大学书报资料中心《民商法学》2002年第3期，第33页。
[12] 参见何孝元著：《诚实信用原则与衡平法》，[台]三民书局，中华民国81年再修订再版，第八章“诚信原则在我国民事法上之适用”。
[13] 德国民法典第226条：“[禁止恶意]权利的行使不得以损害他人为目的。”笔者将之归纳为“权利行使禁止恶意规则”，此为权利行使禁止滥用原则之渊源。
[14] 德国民法典第一编“总则”第三章“法律行为”之第五节“、全权”中的第164条、166、169、179条。见郑冲、贾红梅译《德国民法典（修订本）》，北京：法律出版社，2001年4月，第31—35页。
[15] 马新彦教授在其《信赖规则之界定》中认为：“追求私法正义和契约伦理的缔约过失规则和信赖规则实际上就是诚实信用原则的塑造物。”缔约过失规则适用于契约不成立，但有过失的一方应赔偿另一方因此所受的信赖利益损失。而信赖规则适用于契约成立，依正统法不生效之情形，但基于双方之信赖关系，由法律拟制的令当事人之间不生效的法律行为发生有效的法律行为的法律后果，即产生受意人对表意人期待利益赔偿请求权和强制履行的权利。该期待利益履行应具备可能性。合法性与必要性。参见中国人民大学书报资料中心《民商法学》2002年第10期第75至79页。
[16] 参见何孝元著：《诚实信用原则与衡平法》，台湾：三民书局，中华民国81年，第89页。
民法典的构成和体系范文第5篇
[关键词] 合同法 侵权法 差异性
随着《合同法》、《物权法》的先后颁行，下一部影响中国民法典制定的重要法律应该是侵权行为法。对于侵权行为法在民法典中的地位，我国法学界影响较大的有两种观点，一种以梁慧星先生为代表，主张侵权行为法应该归属于债法体系，不能与债法的体系相脱离；另一种以王利明先生为代表，认为侵权行为法与债法之间个性大于共性，应该脱离债法独立成编。学术观点不同，难言是非对错。值此侵权行为法立法之际，笔者不揣学识浅陋，拟通过与合同法的比较，来分析一下侵权法应有的地位。
一、合同法与侵权法在债法中的地位比较
根据大陆法系传统民法体系，合同法和侵权法是债法的两大重要内容。下面将通过对典型民法典的债法结构进行分析，来看看合同法与侵权法在债法中的地位。
1.法国民法典
法国民法典第三章为“契约或合意之债的一般规定”，第四章为“非合意而发生的债”，其中包括准契约（含无因管理和不当得利）、侵权行为和准侵权行为;在插入了第五章“夫妻财产契约及夫妻间的相互权利”之后，从第六章到第十五章规定了各种有名合同。法国民法典债法制度的这种安排来自于罗马法。它建立在契约、准契约;侵权行为、准侵权行为这样的术语体系之上。在这一结构之中实际上没有严格意义上的债法总则。第三章“契约或合意之债的一般规定”之中包括了绝大部分债法总则的内容，但是至少从体系上看，它并不当然适用于第四章“非因合意而发生的债”。这导致第三章之中的一些规定无法适用于第四章所规定的情形。缺乏一个总则性的规定，债法的体系价值就无法体现。
2.德国民法典
德国民法典第二编为“债的关系法”，它的结构如下:第一章“债的关系的内容”(其中包括了给付义务和债权人的迟延）;第二章“因合同而产生的债的关系”(它实际上是一个合同法总则）;第三章“债的关系的消灭”;第四章“债权的转让”;第五章“债务的承担”;第六章“多个债权人和债务人”;第七章“各个债的关系”(其中主要包括各种有名合同）;它将传统上认为是债的其他类型的无因管理、不当得利、侵权行为规定在第七章之中与各种有名合同相并列。其中无因管理规定于委托之后。不当得利与侵权行为则规定于各种有名合同之后，成为这一章的最后两节。德国民法典债法在结构上对合同的重视和对与其处于同一层次的侵权行为和不当得利的轻视都很典型。
3.日本民法典
日本民法典第三编“债权”的结构如下:第一章“总则”;第二章“契约”;第三章“无因管理”;第四章“不当得利”;第五章“侵权行为”。这是一个严格地按照债的发生根据理论设计的结构，但这样的后果是导致各章内容的极不均衡。第二章与第三章在结构上都是一章，但前者的规模是后者的近30倍。
4.意大利民法典
1942年的意大利民法典的债法被认为是起草得非常成功的债法，它吸收了第二次世界大战以前成立的法-意债法委员会的研究成果。现在有学者主张将它作为起草一部统一的欧洲债务法的蓝本。意大利民法典第4编“债”的结构如下：第一章“债的总论”；第二章“契约总论”；第三章“各类契约”；第四章“单方允诺”；第五章“有价证券”；第六章“无因管理”；第七章“非债给付”；第八章“不当得利”；第九章“不法行为”。
以上是大陆法系主要民法典的债法的结构的基本情况。从这些主要民法典的债法结构来看，它们主要有以下特征:（1)它们大体是根据罗马法以来的债的发生根据理论来设计债法结构。这表现在江合同、侵权行为、无因管理,以及不当得利等导致债的发生的制度整合在债法体系之中。(2)在处理属于相同层次的债法制度时往往并不顾及它们在法律逻辑上的关系。特别表现在有关侵权行为、无因管理和不当得利的制度上，倾向于一种后缀式的处置，将其附在各种有名合同之后。(3)债法体系主要围绕合同法进行结构设计，表现出强烈的合同法主导型的结构。比如只为合同法设立总则规定，甚至倾向于以合同法总则取代债法总则。典型的表现就是法国民法典的做法。这不可避免地导致对其中异质的侵权行为法的扭曲。
从以上分析可以看出，虽然典型民法典以债的发生根据理论，将侵权法与合同法都规定在债法之中，但是二者在债法体系中的地位却存在着天壤之别。合同法俨然成为债法的正宗和主导，侵权法则被视为异类而与不当得利和无因管理一起，仅在债法体系中作为合同法的点缀和附庸。这种合同法主导型的债法结构，在理论上的直接反映就是将债法视作交易法、财产流转法。如郑玉波先生认为，债法为财产法、任意法、交易法。邱聪智先生则认为：“债法为直接规范财贷创造活动之法律规范。”其实，这些表述都是对合同法特点的概括，没有反映侵权法的特点。难道侵权行为是一种交易吗?难道侵权损害赔偿就是财产流转吗?
二、合同法与侵权法在具体制度上的差异
如果说侵权法与合同法在债法结构中的地位差异可以通过修订民法典得以改善，如淡化合同法的主导地位，为侵权行为法保留较大的独立空间，那么侵权行为与合同在性质、特点和法律适用等方面的差异则是不可改变的，这些差异表明二者在本质上并无太多的共同之处，将侵权法与合同法强行统一于以特定当事人之间的请求权为基础的债法之中，给人一种牵强之感。下面将对二者的差异进行具体比较。
1.创设权利与保护权利的区别
民法在本质上是权利法，它为民事主体设计了人格权、身份权、物权、债权、知识产权等重要的民事权利。作为权利，它们都有自己特殊的内容，或通过法律规定，或通过民事主体之间的约定。作为债法基本内容的债权，主要是通过民事主体间的相对法律关系创设的，这种相对法律关系，最直接的就是合同法律关系。除了债权之外，其它权利几乎都是绝对法律关系的产物，这些权利大多来自于法律的规定。当这些绝对法律关系之下的权利受到侵害，尽管会在特定的侵害人与被侵害人之间产生请求权，但是这种请求权是为了实现对于前述绝对权的保护,而成为侵权行为法的内容。质言之,尽管侵权法与合同法之间在特定人之间的请求权这一点上具有一致性，但是合同法是权利创设之法,而侵权法是权利保护之法,当事人因为受侵害而产生的请求权无法脱离受侵害的权利本身而独立存在，这与合同当事人因为自愿订立而产生的请求权具有本质的区别。
2.债与责任的区别
债权作为民法体系中与人身权、物权、知识产权等并列的民事权利，应该与它们一样具有自己独特的内容，且不需依赖这些权利而独立存在和行使。合同法借助合同当事人之间的约定，直接确认了相互之间的请求权，符合债权的独立性要求，因此合同法与债法的基本要求是吻合的，将合同法纳入债法体系中当无疑义。但是侵权法是对权利的保护法，特别是对于绝对法律关系之下权利的保护（作为相对法律关系之下的合同权利一般通过合同法中的违约责任调整,侵权法适用的领域有限）。既然是对权利的保护，首先其不能创设权利，再者必须依赖于被保护权利的合法存在。所以侵权法之下的请求权并无独立的权利内容，只不过给违反义务的侵权人课以责任。所以，合同法是债法，而侵权法是责任法。侵权法应该脱离于债法之外，或独立成编，或作为侵权责任法加入民事责任的行列中去。
3.任意法与强制法的区别
在合同法律关系中，合同之债的具体内容，责任范围和大小及承担责任的方式，均允许当事人自由商定,国家对此并不加以过多干预。但是，对于侵权法律关系而言，其责任要件、责任范围、承担责任的方式等都必须根据法律的具体规定来运作，当事人预先做出的赔偿责任的约定，因为在本质上违反了法律规定的任何人不得侵害他人财产、人身的强行性义务，同时违背了社会公德，因而是无效的。可见。合同法在本质上属于任意法，而侵权法属于强行法。
4.责任的单一性与多样性的区别
在合同法中，违反合同的民事责任只有财产责任，可以惟有通过违约损害赔偿的方式予以救济。在侵权法中，侵权的民事责任并非只有财产责任一种，也并非仅可以通过损害赔偿的方式得到救济。我们并不否认财产责任和损害赔偿在侵权责任重的极端重要性，然而财产责任和损害赔偿的责任形式并不是万能的，对于人格权的侵害就不能单纯地通过这一方式来解决。其实，侵权损害和妨碍的多样性，决定了侵权责任形式的多样性。例如，对正在进行的损害，采取停止侵害、排除妨碍的方式，对未来可能发生的损害，采用排除妨碍、消除危险的方式，这些方式都具有不同于损害于损害赔偿的功能，甚至在某些侵害名誉权的情况下，采用赔礼道歉的方式可能比赔偿一笔金钱来说更为重要。所以，合同责任的形式是单一的，仅赔偿损失一种，而侵权责任的形式是多样的，损害赔偿之外的责任形式并不是债的关系。债法并不能涵盖这些形式，因此债法对侵权行为法的调整便收到了限制。从这种意义上说，侵权责任形式的多样性，是侵权行为法相对独立的重要依据。
严格来说，侵权法与合同法的共性主要体现在二者都是发生在特定人之间的请求关系这一点上，但是以上分析表明，二者在诸多方面的差异是明显的。由此可见，侵权行为“与合同在性质、特点和适用法律上个性大于共性，同‘债’概括在一起，并没有严格的科学性”。
三、结论:侵权法应独立于以合同法为主要内容的债法体系
通过以上分析发现，侵权法与合同法比较，二者无论是在债法中的地位，还是在具体制度的设计上，都存在着极大的差异性。因此，传统民法以债的发生根据理论为依据，将侵权法与合同法同置于债法之中，并非完美无缺，不可动摇。从民法典体系的科学性考虑，笔者认为宜将侵权法从债法中独立出来，使债法回归其交易法和财产流转法的本质，仅涵盖合同法的内容， 侵权行为法则独立成编。对于无因管理则将其作为准契约置于合同法或债法之中，不当得利则作为准侵权行为置于侵权法中。
参考文献:
[1]徐国栋:中国民法典起草思路论战.中国政法大学出版社,2001年10月第1版
[2]郑玉波:民法债编总论.三民书局1993年版
