民法典的演变
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民法典的演变范文第1篇
引言
声学灵敏度分析在机械优化设计中具有重要意义，它揭示了结构振动引起的声学量（声压、声强和声功率等）与设计变量间的函数关系[1～13]，对其进行寻优分析，可指导修改声源结构参数与激励频率，为产品低噪声设计提供优化方向，达到降噪的目的。
近年来，结构声辐射灵敏度研究已成为国内外研究的热点之一。ma z d提出了基于有限元法的模态灵敏度和频响灵敏度分析方法[1，2]；smith d c提出了基于边界元法的声学形状灵敏度计算方法[3]；cunefare k a基于边界元法推导出了结构辐射能量对声源表面法向速度的灵敏度[4]；koo b u将基于边界积分方程的声学形状灵敏度计算公式应用于三维声学灵敏度的分析[5]；ricardo s 基于边界元法计算了三维声学形状灵敏度[6]；jeong j h提出了多域边界元法计算声学灵敏度的方法[7]；kim n h基于有限元和边界元法提出了结构声学耦合灵敏度分析[8]；与此同时，国内学者也开展了一些声学灵敏度研究的工作[9～13]。
上述这些研究方法大都是基于有限元法、边界元法的。有限元法对结构内部声场的分析具有显著的优点，但是它需要对整个分析区域进行离散，计算量大，同时在计算外部声场时，截止边缘难以划分，并由此带来误差。边界元法作为一种半解析数值方法，具有较高计算精度，同时具有降维性且自动满足远场辐射条件等优点，在处理声学问题时边界元方法具有更大的优越性，被广泛应用于结构体声辐射计算和声学灵敏度分析中；然而在基于边界元法的声学灵敏度计算过程中，不仅要通过繁复的数值积分获得系数矩阵，还要处理本文由收集整理边界积分方程（bie）中的各阶奇异积分，同时由于需要对设计参数进行求导使得奇异积分的处理更加困难。虽然通过一定的正则化方法，可以对奇异性进行降阶处理，但其处理过程是非常烦琐的且计算量庞大，计算效率不高，不利于向工程领域推广应用。
分布源边界点法（dsbpm）是在边界元法基础上提出的一种新型的声辐射计算方法[14～17]，它通过在振动体边界结点法线方向上（背离分析域）一定距离处分布一系列的特解源（点源、面源或体源），利用其在结点上产生的特解形成满足系统方程的特解矩阵，来对偶地表达出系数矩阵，从而避开了边界元法中繁复的数值积分以及奇异积分的处理等问题，降低了数值处理难度和工作量，极大提高了声辐射的计算效率。
文中将分布源边界点法与声学灵敏度分析相结合，建立了其理论模型；推导出了基于分布源边界点法的声学灵敏度计算公式。数值计算的结果表明了文中提出的计算方法在计算效率方面的优势；以箱体为对象，以激励频率为设计变量进行了实验研究，实验结果证明了文中方法的正确性和有效性。
1基于分布源边界点法的声学灵敏度分析在理想介质中，对于表面法向振速已知的小振幅简谐振动，其在无限域中引起的外部声辐射问题可以由边界helmholtz积分方程的离散矩为比较分布源边界点法和边界元法在声学灵敏度计算中的效率，采用同样的电脑配置（cpu 主频为28 ghz），对同一规模、上下限截止频率和步长的上述算例灵敏度计算时间进行了比较：分布源边界点法用时0955 s，边界元法用时15315 s。通过对比可以看出，分布源边界点法用时远低于边界元法，计算效率更高。
22箱体
以一箱体模型为例，进行声压关于板厚的灵敏度计算。箱体尺寸为03 m×03 m×03 m，其表面划分为600个单元，602个结点。模型材料为铝材，密度为2 700 kg/m3；弹性模量为70 gpa；泊松比为033；箱体各个面厚度相同，均为0003 m。简谐激励载荷的幅值为1 000 n，频率取为200 hz，位于该箱体上表面的中心。分析中，除被激励的面外其余5个面都视为固支，即这5个面的位移边界条件都为零。
被激励面的表面法向振速及其导数可以用有限元软件msc/nastran计算得到，如图2所示。
设计变量为箱体表面的厚度，则式（17）即为文
中方法计算声压关于板厚的灵敏度公式。式解矩阵v*ns和p*f （r）分别可由式（8）和（9）得到，表面振速vns及其导数vns/h已求得，表面振速特解矩阵逆矩阵的导数可以通过矩阵变换得到（v*ns）-1h=-（v*ns）-1（v*ns）h（v*ns）-1 （24）以距离被激励箱体表面005 m处的平面为目标面，该目标面大小为03 m×03 m， 间隔003 m分布121个点，计算该面上各点的声压灵敏度值。对基于文中方法的计算结果与通过有限差分（fdm）得到的计算结果进行了比较，结果如图3和4所示。
有限差分法中步长取为0000 01 m。由图3和4可以看出，两者吻合的很好，灵敏度实部相对误差为126%，灵敏度虚部的相对误差为102%，证明了文中方法计算结果的正确性。
文中以一个尺寸为084 m×070 m×046 m的箱体为实验对象，验证文中计算方法的正确性。
实验采用的箱体如图5所示，其为q235钢加工而成。箱体内部采用12面体标准声源进行激励，在实验过程中，输出信号声压和功放的幅值也保持
以激振频率为设计变量，计算距离上盖板表面0027 m处与上盖板等大小的平面上各点声压灵敏度。为了提高该箱体非振动表面刚度，达到可以将其视为刚体并忽略其振动对实际测量影响的目的，底板厚度设计为003 m，四周围板厚度均为002 m。上盖板的四周分别用横截面为002 m×002 m的正方形压条，通过密封垫片和螺栓紧固在箱体四边壁上。
当采用加速度传感器测量表面振速时，由于相互接触会对板结构振动情况造成影响，同时需要测量多个频率情况下的表面振速，工作量大，因此这里不采用该方法，而是采用近场声全息技术[18]，通过测量距离表面0017 m处的全息面上的声压，进而反推表面法向振速。采用声全息技术这种方法获得表面振速，能够避免对板的振动产生影响；另外该方法由于传声器阵列的使用，还具有测量速度快的优点。
以200 hz单频激励箱体，采样频率为2 048 hz，以激振频率为设计变量，验证声压频率灵敏度公式的正确性。采用0002 m厚的上盖板，通过分别测量频率200和202 hz处，即步长选择为2 hz，全息面上的声压p1和p2，获得其表面法向振速v1和v2，进一步将速度做有限差分，获得表面振速对设计变量的导数dv=（v2-v1）/2。从而以v1和dv作为初始条件，代入文中推导出的基于分布源边界点法的灵敏度公式中，可以计算得到其声压关于频率的灵敏度。表面法向振速及其导数如图6和7所示。
选取距离上盖板表面0027 m处的平面作
民法典的演变范文第2篇
关键词：大陆法系 合伙 有限合伙
大陆法系一词中的“大陆”两字指欧洲大陆，这个法系现时主要由欧洲大陆的国家（例如法国、意大利、德国、荷兰等）及其他受上列国家影响的国家（例如日本）采用。合伙作为最为古老的企业形式之一，在大陆法系的代表国家法国和德国都有其确立与演变过程。
一、法国关于合伙的立法沿革及发展趋势
（一）法国关于合伙的立法集中在民法典与商法典中
法国是采民商分立立法体例的大陆法系国家，故民法典与商法典中都有关于合伙的规定。“在法国，合伙不仅包括民事合伙，商事合伙和隐名合伙，而且法律也承认事实上存在的合伙。其中，民事合伙、商事合伙，虽然以合伙契约为基础，但均已上升为企业组织形态的高度。”由于认定自然人为唯一民事主体，《法国民法典》（1804）中的合伙（包括民事合伙和隐名合伙）被视作一种契约关系，并规定于第三编《取得财产的各种方式》中。该法典申明合伙“为二人或数人同意将若干财产共集一处，而以分配其经营所得利益为目的的契约”，并就合伙契约的订立、合伙的种类、合伙的内部及外部关系、合伙的消灭等内容设置了规定。该法典还规定：“以上规定中与商事法及商事习惯不相抵触的各点，对于商事合伙同样适用。”由此可见，《法国民法典》（1804）既规定了民事合伙，也规定了商事合伙。对于前者，该法典依然承继罗马私法学说，将其界定为一种契约；对于后者，该法典将其界定为依据契约约定相互出资组成的以营利为目的的企业。“《法国商法典》包括一般商事、海商、破产与司法管理、商事管辖四编。第一编一般商事规定‘商人’、商业账册、公司、证券交易与经纪人、担保和代办、销售、汇票和期票、时效。”可以说，《法国商法典》（1807）正式规定了商事合伙，只不过让其行以无限公司、两合公司之名。1925年，关于合伙的专项立法《法国合伙法》出台。在法国商法中，“合伙代表着最古老也是最传统的方式，它包括普通合伙，其中包括承担连带责任的商人，他们对合伙债务承担连带无限责任；也包括有限合伙制度，在有限合伙中，有两种成员：承担无限连带责任的一般合伙人和承担有限责任的有限合伙人，其责任限额仅限于其出资部分。”对照下来，法国关于合伙的内容规定几近于我国现今的合伙立法。
（二）法国承认合伙的民事主体地位且合伙法律制度发展平缓
合伙在法国现已取得独立民事主体地位。《法国民法典》(1804)和《法国商法典》(1807)未明确规定法人制度。基于法人制度的优越性，法国在其后的民法典修订过程中吸收进德国民法的法人制度，但合伙仍然不被视为法人或民事主体。在法国司法实践中略显怪异的是，合伙几乎适用有关法人的一切规定。于此情势，为了消弭冲突，“法国1966年的《商事企业法》规定，包括合伙在内的一切商事企业，自登记之日起具有法人地位。”随后，法国在1978年又重新修订了《法国民法典》，并在其中明示合伙为法人，以澄清旧法含混的规定——“对民法典关于合伙的规定作了全局性的修订，1978年1月4日法律对民法典第9编的修订和增补为原文的70%，最突出的变化是承认除隐名合伙外，合伙自登记日开始享有法人资格。认为合伙不是法人的传统观念已根本改变。同时，增加了合伙人员分担损失的义务、夫妻合伙的规定，合伙契约一律采用书面形式的规定，等等。”该法典第1832条规定：“合伙是二人或数人约定以其财产或技艺共集一处，以便分享由此产生的利益及经营所得利益的契约。”第1842条规定：“除三章规定的隐名合伙以外的合伙，自登记之日起享有法人资格。登记以前，合伙人之间的关系应遵守合伙契约及适用于契约及债务的法律的一般原则。”由此可见，《法国民法典》（1978）“循旧”将一般意义上的合伙视为一种契约关系，“标新”将已经依法登记的合伙“升格”为法人，从而使合伙取得独立民事主体地位。与英美法国家合伙法的拾级进取相比，法国合伙法律制度的发展较为平缓。《法国商法典》把商事合伙规定为无限公司和两合公司，使其以公司形态出现，使得法国并无真正的有限合伙企业的概念，所有的也只是与有限合伙企业极为类似的两合公司，这令合伙企业的逻辑分类有些含糊不清。此外，当今在美国兴起的有限责任合伙、有限责任有限合伙在法国也难觅踪迹，其严谨与固守的立法态度可见一斑。
二、德国关于合伙的立法沿革及发展趋势
（一）德国在民法典与商法典中规定了有关合伙的内容
德国在法典中规定了民事合伙及其变体。德国是法国外的又一大陆法系代表国家，也采民商分立的立法体例。“德国私法在立法上采取民商分立的体例，因此，按照合伙设立的目的是否为实施商行为和是否以商人方式进行经营，区分为民事合伙和商事合伙。民事合伙，其法律行为主要适用《德国民法典》第705至第740条关于合伙的规定；商事合伙包括无限公司、两合公司和隐名合伙，由《德国商法典》调整。”追根溯源，因1804年的《法国民法典》和1807年的《法国商法典》分别规定了民事合伙和商事合伙，故德国也仿效法国在《德国民法典》和《德国商法典》中规定了民事合伙及其变体。1900年实施的《德国民法典》把合伙规定在第二编“债”中。“《德国民法典》第七百零五条规定：合伙契约者，各合伙人互相负有义务，以契约规定的方式促进达成共同事业的目的，尤其是提供约定的出资。”除合伙的定义外，《德国民法典》还就合伙人的出资义务、合伙业务的执行、合伙人的权、检查权及对合伙财产进行处分的限制、合伙的解散、合伙人退伙等事项进行了规定。“《德国商法典》（1900年实施）包括一般商事、公司和隐名合伙人、商业事务、海商法四编。商法典规定的商业事务包括销售、代办、代运、仓库、运输人以及铁路货运和客运。汇票，证券交易和破产等不包括在商法典中而由其他单行法加以规定，股份公司和有限责任公司虽然都属于公司，但也由单行法加以规定。”与法国的立法思路相似，按《德国商法典》，“人合公司”实际上就是合伙，人合公司中除民法规定的合伙（民事合伙）外，还包括无限公司（普通商事合伙）、两合公司（有限合伙）和隐示公司（隐名合伙）。由此可见，与法国如出一辙，德国也没有关于有限合伙企业的概念，所有的只是与有限合伙企业极为类似的两合公司，而两合公司的内容则统一在公司法中加以规定。
（二）德国法有限度地承认合伙的民事主体地位
德国法律初始并不承认合伙的民事主体地位。1900年《德国民法典》出台，但合伙在其中仅以契约形式存在，且条文规定也较其他大陆法系国家简陋。引以为荣的是，《德国民法典》规定了法人制度。“法典用369个条文规定了社团法人与财团法人两类法人制度。规定了它们的性质、组织形式、活动方式和目的等等。关于其他法人团体由商法典或特别法规定。”《德国商法典》中普通商事合伙（无限公司）和有限商事合伙（两合公司）在某种程度上被看做法人，其可在合伙的商号下取得权利（如所有权）、负担债务、参与诉讼等。该法典第105条规定：“一个公司具有以共同的商号经营营业的目的的，在股东中无人对公司的债权人负有限责任时，该公司为无限公司。对于无限公司，以本章无其他规定为限，适用《民法典》关于合伙的规定。”第124条规定：“无限公司可以其商号取得权利和承担义务，取得土地所有权和其他物权，并可以和应诉。”此外，《德国商法典》关于两合公司的规定与无限公司类似。但《德国商法典》并未实际赋予无限公司和两合公司法人资格，根源在于德国法对民事主体法人资格的取得态度非常严苛，而这种严苛使得二战后德国原有法人制度及民事主体学说与现实经济生活出现脱节。为此，德国的司法实践即所谓“法官法”开始尝试将合伙称之为“无权利能力之社团”，从而赋予其在诉讼程序中消极的当事人资格。2002年修订的《德国民法典》以“是否具有权利能力”作为划分合伙是否具有民事主体地位的标准。对于虽具有营利目的但极为松散的合伙与临时为了某个目的聚集在一起的非营利性合伙，由于其并不具备团体特征，故该类合伙无团体人格；而“具有取得权利和应承债务的能力的合伙”则具有民事主体地位。可见德国终究还是接受了法国关于合伙法律地位的基本观点，只是具体规定没有法国彻底。法国将隐名合伙以外的合伙在法律上一律规定为法人，从而赋予其积极民事主体资格；而德国仅承认合伙诉讼程序中的消极当事人资格，从而只赋予其消极民事主体资格。
（三）有限合伙在德国得到确认并具有相当的重要性
德国法承认有限合伙的存在。“有限合伙的法律组织形式在所有国家都相同，例如：法国、英国、西班牙、意大利、希腊，甚至在美国、加拿大、澳大利亚、土耳其也是一样。”实际上，有限合伙得到法律承认在德国已有500多年的历史，第一部承认它的成文法律是在150年以前实行的。因为有限合伙就其本质来说是一种“商业合伙”，所以由德国《商法典》来规范，至今已有100多年。在历史发展进程中，德国的有限合伙企业与其他公司类型相比，其重要性稳步增强。原因主要有以下两点：“第一，德国合伙企业的税比有限公司的税低；而且以公共有限合伙企业形式实施的特定经营活动还享有额外的免税优惠。第二，当在法律上可以指定一家私营有限公司（GmbH）作为有限合伙企业普通合伙人后，有限合伙企业的数量激增。现在，几乎所有的吸引风险投资的德国大型公共有限合伙企业均采用这种有限合伙的形式，把私营有限公司作为自己的普通合伙人（GmbH & Co.KG）。”
参考文献：
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民法典的演变范文第3篇
一、 关于侵权行为一般条款和侵权行为一般化的问题
这两个问题涉及到一个一般化、一个类型化，实际上说到底说的是什么呢？就是大陆法系侵权行为法编制的方法和英美法系侵权行为法编制的方法，现在我讲的第一个问题就是大陆法系关于侵权行为一般化的最基本的做法。中国民法现在的侵权行为法的基本思路的大陆法系的思路，集中表现在《民法通则》当中关于侵权的民事责任这一部分，法律立法的思想还是大陆法系，走的还是侵权行为一般化这样一个套路。那么什么是侵权行为一般化这样一个民法侵权行为法的编制方法？它基本表现在侵权行为法当中首先要有一个侵权行为一般条款。大陆法系在制定侵权行为法是按照侵权行为一般化的方法来编制，它首先要有一个侵权行为的一般条款，这个侵权行为的一般条款概括了主要的或者全部的侵权行为，然后对侵权行为的具体规则再做一个规定，它对侵权行为不作类型化的规定。《法国民法典》在1804年起草的时候，侵权行为法一共是五个条文，在这五个条文当中，1382条、1383条规定了过错侵权责任；然后在1384条、1385条、1386条规定了特殊侵权行为；这五个条文把社会生活当中形形的侵权行为都概括进去了，它的立法就是侵权行为一般化的做法。大陆法系从《法国民法典》以后，大多都采用这样的方法来立法，大陆法系侵权行为法一般化的立法方法就是这样一个过程，这个过程要是从头开始往后算，我把它分为五个阶段；
第一个阶段就是比较古老的成文法，在这些古老的成文法当中，比如两河流域等，这样一些古老的立法，它们都规定了非常多的侵权行为法的规范，但是它们都是对具体侵权行为的描述，没有一个概括性的侵权行为的条文，它的特点就是具体规定。
第二个阶段就是向侵权行为法的一般化前进了一步，这个时候就到了罗马法的后期，罗马法后期关于侵权行为罗马法有一个新的规定，把它规定叫做“私犯”。在罗马法上出现了“私犯”和“准私犯”的概念，这就把所有具体的侵权行为分为两个类型，一类是一般的种类叫做私犯，另一类叫做准私犯。一种是对人或财产的私犯，一个人实施了行为侵害了他人的人身、侵害了他人的财产，这个时候就要承担责任，把这种行为归纳到一起叫做私犯，就是我们现在说的一般侵权行为；对侵权行为虽然没有概括的条文和一般的条文来描述这种抽象的侵权行为，但是把这些侵权行为概括到一起成为一个类型。另一个类型就是“准私犯”，准私犯在罗马法上描述了六种具体的情况，比如说法官错判案件、建筑物上悬挂物品造成他人的损害、学徒造成他人的损害由他的师傅来赔偿、家子造成的损害要有他的父亲来赔偿，在罗马法上讲的私犯和准私犯尽管不是对侵权行为作出一个一般化的进展，但是向着侵权行为的一般化发展了一步，在所有的侵权行为的两种类型中私犯以后用来概括成为一般侵权行为，是进行侵权行为一般化的一个基础。
第三个阶段就是《法国民法典》，它在1382条作了一个非常概括性的规定。《法国民法典》侵权行为法这一部分规定了一般侵权行为和准侵权行为，一般侵权行为就是对侵权行为作了条文化的、概括化的、一般化的规定，把绝大多数的侵权行为概括成一个过错、损害、因果关系，然后只要是符合这些要求的就构成了侵权行为，按照这个条文就要承担赔偿责任。这就把具体的侵权行为统统都抽象化，抽象出一个概括的条文，拿出这个条文应对所有的侵权行为。《法国民法典》在法律发展的历史上完成了侵权行为从具体化到一般化的过程，它创造了1382条也就是民法侵权行为的一般条款。这里面我要补充一点，1382条、1383条讲的都是过错责任原则，由过错造成损害就构成侵权行为，这是讲的侵权行为的一般化，它是从罗马法里面私犯演变过来的，《法国民法典》侵权行为所讲的准侵权行为就是来源于罗马法的准私犯。《法国民法典》的侵权行为的一般化和准侵权行为之间的界线在那里呢？侵权行为的一般化是对自己的行为负责，我自己实施了侵权行为就由自己来承担责任；准侵权行为就是对他人的行为负责以及对他所管辖之下的物件造成的损害负责，比如父母对子女，师傅对学徒这一些他人对别人造成的损害后果，要由你来负责，就是我们所讲的替代责任。然后就是自己所管辖的物件造成的损害，物造成的损害就由物的主人来承担责任，在《法国民法典》完成了一般化这样一个过程，同时也把侵权行为分为两个部分，一部分是一般侵权行为，一部分是准侵权行为。
第四个阶段就是《德国民法典》，《德国民法典》把侵权行为也分为两类，一类叫一般侵权行为，一类叫特殊侵权行为；基本上还是沿袭《法国民法典》的做法，但是《德国民法典》对侵权行为的概念的界定以及构成和法国有完全不同的理解。我们讲法国的一般侵权行为要具备三个条件，第一要有过错，第二要有损害，第三要有因果关系；德国按我们现在的理解要有四个要件，除了法国侵权行为的三个要件以外，还加了一个就是行为违法性的要件，《德国民法典》在规定侵权行为一般条款和一般侵权行为具体的表现和违法性的表现强调三个方面：
一、违反法定义务，就具有违法性。一个人存在市民社会当中，都存在一个具体的法律关系当中，他人是权利的主体，那么你作为绝对权的义务主体，你要承担相应不进行侵害的义务。比如财产权、所有权，他人有这个财产的所有权，其他的所有人都是他的义务人，一个人享有人身权，其他的人都有对他不得侵害的义务，都是义务主体。
二、违反保护他人的法律。这一种情况和我们目前的情况来看，比如说我们的《消费者保护法》中的18条，有一个关于保护他人的法律，经营者在提供经营、销售服务过程中，要注意他人的安全，违反了这样的法律，也具有违法性。比如说我们在商店购物，经销商在通道安装了一个玻璃门，玻璃门上面没有放置任何的标志，看起来象没有一样，要是顾客在购物的时候撞上去了，把头撞坏了，这也违反了保护义务。还有一个比较典型的案例就是一个人在宾馆住宿，晚上进来一个小偷偷东西，结果把这个住宿的人打死了，打死以后他的亲属就向法院提讼，请求宾馆承担赔偿责任。宾馆也违反了保护他人的法律义务。最典型的、最可笑的就是今年上半年讨论的一个案件：一个人在家里地位很低，和太太的关系强弱对比很悬殊，家里面属于阴盛阳衰的局面，一旦和太太动气手来，吃亏的总是他；后来有一天又和太太打起来了，被太太打的头破血流躺在医院住院，住院以后，太太就带了一些东西来看他，他还挺高兴以为太太回心转意了、安慰他来了，结果到了病房以后，拿出一个瓶子里面装的是硫酸，朝他的脸上就泼过去了，造成脸部和胸部部分烧伤，后来伤势好了出院以后，他就愤起到法院，的被告是谁呀！不是他的太太而是医院，他说医院没有保护好我的安全，所以要由医院来赔偿，但是医院是不是尽到安全保护的义务？应当说已经尽到了，如果说他的太太来了，医院还要进行搜身检查，才能准许探望的话，那就变成了监狱了。这样一些都是保护他人的一些法律，违反了保护他人的法律，也就构成了违法性。
三、《德国民法典》里面提到违背善良风俗，这个行为的本身来讲不违法，但是他要是故意的以违背善良风俗为目的来造成他人的损害也构成侵权，也构成违法性。史尚宽经常在他的书里面提到一个事情，他说什么是故意违背善良风俗造成他人的损害，比如说有一个村庄只有一个面包房，他要是不卖给别人面包别人就会饿死，大家都以面包为生。本来卖面包这个人卖给谁面包或者不卖给谁面包应当是买卖自由调整的范围，卖给你或不卖给他是他的权利，买卖自由是民法的基本原则，但是如果他知道不卖给这个人面包，这个人就会饿死，他如果是以故意不卖面包给别人这样的一个方法，要造成他人的损害，也是违背善良风俗的，虽然这个行为本身不违法，但由于他故意违背善良风俗造成他人损害，也具有违法性。德国法关于违法性的问题作了这三个方面非常好的规定，具备了这三个方面的违法性造成损害，要有过错就构成一般侵权行为。同时它又规定一些特殊侵权行为作为补充，一个侵权行为的一般条款规定一般侵权行为，然后加上其他的一些具体的侵权行为，这两部分加到一起，就是德国法和法国法对侵权行为一般化立法方法的一个基本的表现。
第五个阶段，就是60年代初《埃塞额比亚民法典》。埃塞额比亚是一个很封建、很落后的国家，有的同学可能就不禁会问，埃塞额比亚是一个既封建又落后的国家它的民法有什么可学的呀？不对，埃塞额比亚的民法典是一个非常好的民法典，为什么说它好呢！因为它的民法典是法国最伟大的当代比较法学家勒内•达维德给他们起草的民法典。大家知道法国的民法典是世界上最好的民法典之一，也是实现民法现代化一个基本标志。法国人对法国民法典的感情是无与伦比的，至今已经一百九十八年了法国民法典没有作大的改动，很多人形容法国民法典的一件千疮百孔的百衲衣，但是他们还是在修修补补不对它进行根本的手术。拿破仑说我们的多少战功随着硝烟都可以消灭掉，但是我们的民法典永存。法国人自己也知道他们的民法典存在着问题，二百年了随着社会的发展能没有问题吗！他们每每都进行小的修补，解决不了大的问题，但又不想作大的变动。有这样一个机会起草埃塞额比亚的民法典，他们就把法国民法典的理想全部体现在埃塞额比亚的民法典当中，把埃塞额比亚的民法典当作自己的民法典来制定，所以制定得非常好。埃塞额比亚民法典在成文法国家当中侵权行为法条文是最多的，一百多条，从法国民法典的五个条文到埃塞额比亚民法典的一百多个条文就说明了侵权行为法发展变化的情况。埃塞额比亚民法典也制定了侵权行为一般条款，它也讲侵权行为的一般化。但是埃塞额比亚民法典的侵权行为一般条款和法国的、德国的都不相同，法国民法典和德国民法典都规定了侵权行为的一般化立法方法，都有一个基本的特点就是侵权行为一般条款它概括了绝大多数的侵权行为，但还有一部分没有概括进去，这一部分就是特殊侵权行为，把侵权行为的一般条款和特殊侵权行为加到一起才构成全部的侵权行为。但是到了埃塞额比亚民法典它的侵权行为的一般条款就把全部的侵权行为概括到一起，不再分特殊侵权行为和一般侵权行为。现在欧洲在起草欧洲统一侵权行为法，它也有一个一般条款，他的一般条款和埃塞额比亚民法典的一般条款是一样的，也概括了全部的侵权行为。
大陆法系立法通过我所讲的五个阶段的变化基本上实现了侵权行为一般化的发展方向，目前为止大陆法系侵权行为一般化立法方法表现为两种形式，一种是法国民法典和德国民法典，另一种就是埃塞额比亚民法典，这就是大陆法系侵权行为一般化发展的一些转变的情况。
二、侵权行为类型化
侵权行为类型化也是一个立法方法，主要是英美法的做法。英美法的侵权行为法它是一个判例法，没有成文的法典，尽管如此在理论上来概括侵权行为以及在实务当中来处理侵权行为，它还是分为具体的类型，对侵权行为作一些类型的划分。法官在审理具体的案件一看这个案件是什么类型，就按什么样的规则来处理。是诽谤，就按诽谤的规则来处理；是侵害债权涉及到经济侵权、商业侵权，就放到相应的规则中去，没有侵权行为一般化的概念。到了英美法系国家要讲侵权行为的时候，他们会讲每一种具体的侵权行为，绝对不会讲侵权行为一般问题。
他们的判例法具体体现在哪些类型、立法情况我简单介绍一下；
英国法分为七种典型的侵权行为，1、非法侵入，2、恶意告发，3、欺诈，4、其他经济侵权，5、私人侵扰，6、公共侵扰，7、对名誉和各种人格权的保护。除了这七种以外，还有第八种就是无名侵权，就是我们说的有名合同和无名合同一样。
美国法把侵权行为分为十三种类型，1、对他人身体、土地及动产的伤害，通常在理论上叫做故意侵权；2、过失，我们讲过失是一种心理状态，他们讲过失是一种侵权行为；3、严格责任，分为两个部分，一个是动物造成的损害，一个是危险活动造成的损害；4、虚假陈述；5、诽谤，就是我们讲的侵害名誉权；6、侵害的虚伪不实；7、侵害隐私权；8无正当理由的诉讼，我们讲的恶意诉讼；9、干扰家庭关系；10、对有约的经济关系的干扰，这是商业侵权；11、故意过失以外其他方式侵犯土地利益；12、是干扰各种不同保护的利益；13、产品侵权。英美法的侵权行为是按照类型化的方法来处理的，以具体的类型来考虑侵权行为的情况，这是关于侵权行为类型化基本的情况。
大陆法系在制定侵权行为法一般化这种方法的时候，其实也考虑类型化这种方法，法国和德国在讲侵权行为的时候，讲一般侵权行为的同时也讲特殊侵权行为。在埃塞额比亚民法典当中，它规定了全部的侵权行为抽象出一般条款以后，也规定一些类型化的侵权行为，一些特殊的侵权行为还需要有特殊的规则来处理，在一般化的基础上它也采用类型化这种方法。台湾的民法理论上是这样说，他讲侵权行为类型的时候，先讲一般侵权行为，特殊侵权行为，然后还讲共同侵权行为。其实这个划分方法不是很有道理，因为一般侵权行为和特殊侵权行为他们讲到规则不同，一个是对他人的行为负责、对物件造成的损害负责，而一般侵权行为是对自己的行为负责，用这种方法来划分这两种侵权行为应当能讲出道理来，把共同侵权行为也作为其中的一种，共同侵权行为也可能是一般侵权行为，也可能是特殊侵权行为，这样划分从逻辑上是乱的，划分的标准不是一个标准。台湾有些学者在书当中把侵权行为分为三种，一般侵权行为、特殊侵权行为加上共同侵权行为，这种方法我觉得是不可取的。从我们《民法通则》在强调民事责任这一部分从117条到119条分成了四种类型，117条是侵害财产，118条是侵害知识产权，119条是侵害人身，120条是侵害人格权造成精神损害。我们中国《民法通则》当中也分为一般侵权行为和特殊侵权行为，然后用另外一种方法再把它分为四种类型。
这部分我其中主要介绍的是英美法系侵权行为法立法的基本方法就是类型化。
三、侵权行为一般化和特殊侵权行为类型化的比较、优点和缺点
大陆法系侵权行为法立法一般化这种方法有一个侵权行为一般条款，这个条款概括主要的、几乎是全部的侵权行为。采用这样一种方法立法最大的特点就是：第一、立法简洁，最典型的就是法国民法典五个条文规定了全部的侵权行为，直到今天，虽然增加了一些条文，但是基础上还是原来的五个条文；第二，能给法官创造性，无论出现任何新型的侵权行为案件，法官都可以依照一般侵权行为的规定来处理这些案件，侵权行为一般化就有这个好处，给法官一个抽象的武器，只要符合这个抽象的规定，我都可以认定你是侵权行为，不用作什么具体的规定。但是侵权行为一般化也有弊端，它需要高素质的法官来真正理解这个条文、理解它的适用方法、理解它的立法精神，出现了这方面的问题他怎样来适用这个一般条款来解决具体的纠纷。如果个别法官素质比较低，缺乏良知，他不懂得怎么样运用法律和这个条款，他就不能作出合理的判决。事实上中国目前法官的整体队伍的素质应当说是不高，在缺乏高素质法官队伍的情况之下，一般条款在适用起来就有困难。大家可能就有疑问，没有具体条文、没有明文规定就不敢作出判决。象这样的诉讼不只是一件、两件，应当有很多。但是为什么法官不敢作出判决呢？这个问题就是，我们整体法官的素质不高，最大的问题就是太概括了，真正和实践当中结合起来没有高素质的法官是做不到的。中国的法官习惯于有具体的规定，拿着对号入座，一看这个案件违反这项条款，就按照具体的条文去判决。这是我对侵权行为一般化这样一个分析，我不是全面的分析只是简单的介绍一些主要的问题。
侵权行为类型化这种方法最大的特点就是非常清楚，非常明确。侵权行为分那么多的类型，来了一个案件一看是什么类型的，然后就按照这个类型去做。大家可以看一看美国侵权行为法，它规定了侵权行为的十三种类型，然后每种类型都讲了具体的方法。比如举证责任怎么处理，法官主要掌握的要点是什么，它都作了非常清楚的说明。类型清楚、章法清楚，规则清楚便于适用，便于法官操作，这就是类型化侵权行为法的优点，法官拿过来一个案件就可以对号入座，除非有新类型的案件，原来类型当中没有规定的侵权行为，出现以后需要法官来创造，这些除外，法官就按照原来判例提示的内容完全可以判决各类型的案件。这是侵权行为类型化的一种立法的方法。
它的问题是什么？缺点是什么？就是太复杂，不象侵权行法为一般化的方法有明确的条文，拿着这个明确的、抽象的条文法官就可以创造。英美法系他们讲具体的类型，法官接过案件和作出判决以前，先把一些相关的案件的判例法调出来，然后分析这个案件具体适用哪一条具体的条文，要经过一个复杂的过程。另外一个就是它的体系比较乱，大家看一看英国侵权行为法分为七种类型，美国的侵权行为法分为十三种类型，他们的分类方法要按照大陆法系侵权行为法的立法方法来分析是讲不出道理的，比如说美国侵权行为法第一种类型故意侵权和第二种类型过失侵权要按照大陆法系的立场来分析，故意侵权行为和过失侵权行为加上无过失侵权行为就等于全部的侵权行为，但是英美法系历史上就是这样一种分类方法。所以说英美法系体系比较乱，内容比较复杂，需要高素质的法官才能掌握。英美法系类型化的方法也存在着另外一个问题，大陆法系法官可以依照一般侵权行为的条款来创造性的适用法律，英美法如果出现这样的问题他们怎么样来解决？除了他们规定的以外，再出现新的类型侵权行为怎么办？英美法是最有办法解决的，法官可以造法，再创造出一个新的判例，他们是用这种方法来补充立法不足的问题。
这部分我给大家介绍了一般化侵权行为法立法方法和类型化侵权行为法立法方法二者之间的差别和优点以及存在的问题。
四、中国的侵权行为法怎么办
中国侵权行为法到底是走一般化的道路还是走类型化的道路？
象刚才分析的那样，如果走一般化的道路那是我们的正统，大陆法系成文法国家应该走一般化的道路。但是大家又特别期望在立法的时候，一定要具体、明确、适用。大家经常讲的能不能制定一个亲民的侵权行为法。亲民的侵权行为法最好规定的比较仔细、内容比较具体、法官也容易适用。
如果按照这样的思路来制定侵权行为法大概是个亲民的侵权行为法。如果用三句话来概括就是，大陆法系为体，英美法为用，然后转换吸收司法经验，这三句话要是实现了大概能够制定一个比较好的侵权行为法。大陆法系为体，怎么为体？要坚持大陆法系成文法的传统，然后接受大陆法系侵权行为法严密的体系和理论，三要有一般条款。我想有了这三点大概体现侵权行为法大陆法系为体的这样一个内容。以英美法系为用。在坚持大陆法系体例的基础上，大量的借鉴英美法系关于侵权行为类型化的做法，在制定侵权行为一般化的同时也要规定侵权行为的类型，规定成为多少种侵权行为的类型，每一种侵权行为类型应当怎么去判断，有什么样的规则，也要把它规定出来，这样就把英美法系类型化的侵权行为法的优点就借鉴过来了。此外还要大量的吸收司法实践经验。
从1986年至今，在这十几年的时间中国的法律应当说发生了非常大的变化。前几天，台湾一个高等法院的法官来北京我们聊了很长时间，他也承认中国大陆的民法在十几年以前根本没办法和我们交流，因为我们也没有什么基础。在十几年之后，现在大家站在同一个起跑线上，站在同一个等级上来对话。这就说明了我们在这十几年中有着非常大的变化和发展，这样大家就有共同对话的基础。在这十几年当中理论上有重大的发展，在实践上也有非常大的进展。比如说大家现在再一起学习民法，你可以讲什么是人身权，什么是财产权，你都可以讲的很清楚。在1986年以前，你讲人身权，大家懂吗？你讲隐私权，那个时间哪有隐私权这个概念，你要向党坦白，对他人要忠诚，怎么可以隐瞒起来呢？观念都不一样。但是这十几年的发展，大家对民事权利有着深刻的认识，每一个人都知道自己的权利不能受到侵犯，受到侵犯就知道运用法律保护自己的权利。在司法实践当中积累的经验也是非常宝贵的，所以在制定侵权行为法的时候，应当在实践当中积累的丰富经验都把它吸收进来。
我想我们在制定中国侵权行为法有大陆法系基本的基础，把英美法系当中好的东西借鉴过来，再把我们实践当中积累的经验加进去，这样的侵权行为法应当是一个比较全面的法律。我想这应该是一个理想，应当努力的去做。
民法典的演变范文第4篇
从起初的民法学界小范围内（少数几个学者之间）开始进行的论争，现在已经逐渐广泛波及到整个民商法学界，并逐渐引起整个法学界的关注。好戏已经开锣，按照中国最古老的戏剧表演体系——傩剧的演绎方式，那么就意味着没有消极的观众或旁观者，凡有兴趣者均可加入之。其中只有中心角色与边缘角色的差别。甚至，角色的差异也会在剧情的发展过程中被淡化。但是，民法典编纂论争非纯粹戏剧，它不接纳任意演绎者的任性，它要求规范的学术推敲和论证。在已有的论争中，我们已经感受到了博大、深邃、严谨以及灵性。因此，我担心我的边缘化角色与边缘化的观点（台词）不受欢迎。然而，我发现在论争的中心角色之间，在较短的时间之内已经产生了最可怕的同化或趋同化。同化就是已经达成了共识。如果真的像徐教授所讲的那样，只是“人文主义内部的派别之争”，那么，难道说号称“世界民法典编纂史上的第四大论战”，就如此迅速地草草地偃旗息鼓了？！或者说，人文主义已经在中国民法学界胜利了？！
可以观察到，这个同化的标志：一切民法（典）都是人文主义的。我们是否可以将该判断置换为这样的表述：所有的民法规范都是人文主义的。这个判断似乎说的是“应该”，而现实中却不尽然。
一、 立法中有没有物文主义？
例一：《民法通则》第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人的财产、人身的，应当承担民事责任。”让我们尝试着进行解释：1、加害人侵害国家的财产，应当承担民事责任；2、加害人侵害集体的财产，应当承担民事责任；3、加害人侵害他人的财产应当承担民事责任；4、加害人侵害他人人身的，应当承担民事责任。这样一个令人厌烦的顺次排列可以让我们迅速看到，法律优先保护什么。
不比较不知道。《德国民法典》第823条第1款则规定：“因故意或者过失不法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利者，对他人因此而产生的损害负赔偿义务。”《德国民法典》的这一规定，“显然”与我国《民法通则》中的规定相异。然而，从技术的层面上看，我国的规定与德国的规定没有什么差别。我们甚至可以指责德国忽略了国家和集体，谴责这个拥有整体主义（日耳曼团体精神）传统的民族偏离了航向，德国的规定完全是个人主义者的论调，或者说原子化倾向。可是一旦我们越过了技术层面，就发现了不同。这种不同所反映出来的是观念上的差异甚至悬殊。
我们必须强调，中国的立法者其首要关注的是国家财产的神圣不可侵犯（参见《中华人民共和国宪法》第12条，1982年颁行，1999年修订），《民法通则》第106条的规定，实质上是《宪法》第12条的一个具体化表现。在中国，国家利益被强化，保护国家财产的法律使命必然要使得针对国家财产的侵害行为首先受到追究。保护财产的法律条款处于显要位置似乎是合乎逻辑的。因此，逻辑的发展就是，侵害国家的、集体的和他人的财产被置于侵害他人人身之前来加以规定。诚如徐国栋教授所指出的，法律规定行文的次序就像梁山英雄交椅的排列顺序一样重要。它所彰明的就是优先与劣后，或尊与卑的关系。次序表达秩序。程咬金被瓦岗寨众英雄推举（实际上是尊奉）为皇帝，理由就是因为他是大哥。皇位就是天下第一把交椅。也就是说，将财产保护列于优先地位绝不是随意的，相反倒是刻意追求的。所以，“物文主义”是存在的，至少存在于《民法通则》之中。然而，认为仅仅存在于《民法通则》之中，是肤浅的。“物文主义”存在于观念之中。然后，它才体现在立法之中和司法实践之中。
至此，我们再一次看到了人类社会的悲哀：钱比人贵。让我们遥想当年。在十八世纪，欧洲工厂法是保护工厂主的法律。当发生工矿事故时，受害人要举证证明工厂主有过错，否则法律不予认定。这就是所谓“危险自担说”。马克思曾经严厉地批判资本主义的“吸血”和“榨取”，应该与存在这种法律原则有关。再往前看，在中世纪，意大利诸城市国家商业繁荣，如热那亚、威尼斯、佛罗伦萨等，商人们发明了一种新的商业组织形式——海上合伙（康枚达）。这种合伙中包含了一种新的要素：有限责任。凡有钱而不能、不愿或不敢到地中海（尽管相对于大西洋来说，它几乎是风平浪静的，但航海的风险依旧有：风浪、暗礁和海盗等）去冒险的人，均可以将自己的金钱投资到海上合伙中，投资人仅以其投资额为限承担生意风险。在这里，我们不打算进一步讨论有限责任原则的贡献和危害。我们要指出的是，海上合伙的分配比例，金钱投资人获取八成，而人力（包括生命、航海技能、贸易技能和勇气等）投资人只能获取二成。这两个例子都可以证明钱比人贵，即物比人珍贵。
因此，今天的所谓“物文主义”，只不过是由来已久的人类错误（误识）的再现。尽管经过了罗马法复兴的指引，尽管得到了文艺复兴的召唤，尽管受到了启蒙运动的启迪，尽管经历了宗教革命的洗礼，尽管这一切让我们确知发现了“人”，但几百年过去了，“人”还是被“器物”所排斥、遮盖甚至淹没。发现了这一点，我们应当善待人的权利，为权利而斗争，而绝不能为不人道的规则去辩护。
二、司法现状检讨
在中国司法实践中，人的尊严（生命权、自由权和财产权）被剥夺而不能得到司法的救济与补偿，其实例可谓罄竹难书。以侵权行为法中的所谓精神损害赔偿为切入点，试看，例二：某少女与另一游客在王府井大街玩儿“高空蹦椅”，结果因蹦椅失控而滞留空中（离地15米）长达四十分钟，经消防队员解救方得脱险。事后，两受害人以受到惊吓为由诉诸法庭，共索赔精神损失费9万元。法庭判曰：该事故未造成实际损害结果，系纯心理健康受损，不符合有关精神赔偿的法律规定，故驳回原告的诉讼请求。我们且不讨论瑕疵履行的违约责任（毋庸置疑），也不讨论违约与侵权的竟合（不可排除）。常识就能指明经营者要赔偿。甘冒风险并不包括毫无预期的“滞留空中”。英美判例法系合同法认为，当事人一方违反约定而造成相对人失望、苦恼、精神痛苦、机会丧失等精神压力、惊恐，这些无形损失或精神损害，必须估计给付实质性赔偿。而英美判例法系合同法所确立的这一原则，并非针对如本例所述的侵害，而是针对雇主未经与雇员协商而擅自变更雇员的工作岗位的违约行为，即便工作内容和报酬丝毫未动，雇员因此而生的苦恼将获法律救济；或者游客未能依约享受旅游合同中约定的诸如烛光晚餐、篝火舞会等机会丧失，法律照例给予精神损害上的抚慰。依照法律的“举重名轻”原理，顾客被“滞留空中”当然要给予法律上的人文关注。
然而，在中国有大量的人身伤害（实际的），在精神损害上得不到法律的救济，遑论所谓“纯粹的精神损害”。尽管现代医学已经证明，精神损害也是实实在在的伤害。联合国卫生组织颁布的健康标准中就包含了精神健康。但是我们目前的司法当局所关照的仅仅只是“实际的”物质性损害。看样子，我们中国对人的尊严的认识，尚须假以时日。
三、扫描行政领域
近几年来，沈阳、上海、武汉、济南、中山、深圳等城市，先后出台了所谓新的“交通事故定责规则”。这些地方性行政法规，无一例外地是要贯彻“加大管理力度”的思路，彻底整治混乱的公共交通秩序。出发点（动机）无疑是好的。警方认为，机动车辆与非机动车辆和行人均享有公共交通设施的平等通行权。因此，在特定的地点或者区域（不包括高速公路），当非机动车辆、行人违章并发生交通事故时，机动车辆一方免责。尽管这些新的规则被新闻媒体戏谑地称为“撞了白撞”规则，尽管学者批评了“新规则”，但是它们都顺利地生效了，实施了。学者们分析并抨击了这些行政立法的反人文主义（反人道主义）倾向。但这些努力丝毫没有改变一些地方行政立法的轨迹。
针对这种地方立法，有的学者从《立法法》的角度审视其适法性，质疑其是否符合《立法法》的精神，并再次引起了有关违宪（司法）审查的思考。
让我们用眼球扫描一下其他行政行为：新城区开发、旧城改造及居民拆迁、城市道路建设及市容整治、垃圾处理、饮用水改造等工程，尽管给市民带来了方便和实惠，但是市民毕竟有时感到所得到的是“嗟来之食”，有一种被“呼来唤去”的感觉。而一些“面子工程”更是缺乏人性化色彩，是做给上面的人、外地的人、外国的人看的，比如有的北方城市要在其广场上营造所谓椰岛风情，而以金属锻铸的“椰树”代之。昔有“梅，以曲为美，直则无姿”的讽刺，而今则有“树，以钢为贵，木则不富”的揶揄。而那种树，在我看来，直挺挺、硬苍苍、铿锵锵、冷冰冰，毫无婀娜的飘逸感，将人类置于机器人的环境。一言以蔽之，浪费纳税人的钱。
如果搬运工对货物采取野蛮装卸的方式进行装卸，货主是绝对不高兴的。如果政府的行政行为也是如此唐突、粗暴，而市民得不到人性化关注，那么能够说政府行为的尺度是人文主义的吗？
社会的管理者（政府），在督导别人做文明市民的时候，是否要先以文明“包装”、“打造”、“夯实”一下自己？！驾车（正如牧羊）的人哪，请你礼遇那些行人，想一想不开车时，你也是一个行人。你握着方向盘时，要谨慎驾驶；当你步踱的时候，别人当会同样待你。黄金法则劝戒说：你要让别人怎么对待你，那么你当怎样对待别人。也许你说你不信教，这是你的自由，但是别人信教，这也是别人的自由。也许我们都可以不信“神的”教，但是我们必须信“人的”教。正如康德所言：人本身就是目的，而不是任何手段。在人类社会的维度，人自身就是唯一的目的，这就是人的尊严。
四、人文主义：一种逐渐异化的观念
人文主义或者人道主义问题，是一个哲学命题。从人文主义最初的观念“人是万物的尺度”出发，人文主义即人道主义，英语谓之为“humanism”。在理解上，它是一个存在严重分歧或歧义的词汇。我们知道，语言的特征不仅具有共时性，而且具有历时性。而正是历时性特征，语言呈现出极其强烈的时代性。语言的这种特征具体到言语也是如此。一个概念在不同的时代具有不同的含义，这是由于不同的观念包含在其中。人道主义一语就浸染了不同的时代特征。在中世纪晚期，由于古典文化的教师们或学生们热衷于文艺的复兴，即一种向古代文明的回归。在这种回归中，古典研究中的“人性”被用来反对想象中的中世纪经院哲学的“野蛮性”。
学者指出，在拉丁语中，“野蛮的”（barbarus）是指外族的或者操其他语言的；而“人的” （humanus）是指人们熟知及有教养的。由于古典研究是“人的”，所以十四世纪和十五世纪的意大利人被称为“人文派”（umaniti）的。而实际上，关键的词是“人文研究”（studia humanitats）；而且有证据证明，意大利词“人文学派”（umanista）在十五世纪以前没有被使用过（最早出现于1512年）。人道主义的（Umanismo）一词甚至是更晚一些被造出来的。人道主义这个词的文学-哲学意义是在十九世纪后期才完全确立起来。
文艺复兴的人文主义所复兴的，是古希腊的人文主义或理性主义。然而，人类并没有回归古希腊。“古代文化仍是现代世界的实质性基因之一，它通过晚期中世纪文化和文艺复兴而成为近代世界的形成因素，尽管复兴的古代文化已不再纯粹，但正因为如此，新古典主义（或新人文主义）与宗教改革的交织关系，才使近代现象具有高度的复杂性。”起初，当希腊之风吹来的时候，我们能够感受到挣脱神权束缚之后的那种喜悦，人的发现就是人们重新找到了自己，自我意识开始走出“童年状态”，然而人类的世俗化的进程也就这样开始了。世俗化导致人类丧失神性，缺乏宗教上的、道德上的崇高感，于是失去了形而上学意义上的信仰。于是，人类再一次失去了乐园：心灵的乐园。这一次的迷失较之于人类始祖亚当和夏娃被上帝抛弃，具有更为强烈的失落感，尽管这一次是人类主动抛弃了上帝。人文主义起初表现的是人的精神的解放，然后是肉体的解放。在基督教的神威之下，以宗教的观念来看，这种解放就意味着放荡、邪恶、。人的精神与肉体的解放，演变到今天，却已经变成了物质（器物）主义。当然这一演变过程是漫长的。人文主义最大的异化表现就是物质（器物）主义。人的物化，不仅是观念性的，而且是制度化的。
人文主义的物质主义化在19世纪就受到学者的批评。在20世纪上半叶，俄国的托尔斯泰就曾与中国的辜鸿铭讨论过对策：抵御现代物质主义文明的破坏力量。人文主义对物质主义的直接支持在于：人定胜天，理性的人可能支配、改造并战胜一切的万物。物质主义对人文主义的异化是从科学与艺术的分化开始的。这种分化催生了心智与心灵断裂。当我们重新评估人类的精神生活时，我们发现，人们的心智越来越发达，生活就变成了单纯的心智生活，一切都围绕着物质的占有与支配，而人的心灵却越来越苍白。当今社会之中，人们的空虚与无聊就源于心灵生活的贫乏，甚至丧失。经过新古典主义的改造，人文主义的要素之一：理性主义逐渐演化为工具理性主义。当弗朗西斯??培根揭示出“知识就是力量（权力）”之后，力量或者说权力就可以通过获取知识而得到。而对知识即权力的崇拜经常表现为对武力或暴力的崇拜，对武力的崇拜顺理成章地成为对武器的崇拜。进而，“战争工业化”（industrialization of war）当然就是这种所谓进化模式的一个划时代的标志。第一次世界大战、第二次世界大战已经将战争工业化模式作了全面的演示和实践，最后以投向长崎、广岛的原子弹暂告段落。然而，1991年的海湾战争、2003年的伊拉克战争向我们所展示的战争模式，则是“E时代的E化战争”（借用徐国栋教授的妙语：E时代的E方法）。杀人的手法已经愈越精妙、精准。而这些成就难道与新人文主义（新理性主义）没有联系？试问，徐国栋教授的新人文主义是否与这种新理性主义一脉相承或不同？或者学者们已经敏感地意识到这一点。
也许，我宁可相信徐国栋教授所秉持的人文主义是一种所谓“新新人文主义”。那么，“新新人文主义”就应该是心灵生活的复兴。而民法典不具有拯救灵魂的功能，至少没有直接的功效。尽管我们可以对自己所热爱的专业抱以宗教般的热忱，甚至可以像拿破仑一样把《民法典》当作“圣匣”对待，但《民法典》毕竟是世俗生活的法典。因此，通过《民法典》来实现心灵生活复兴的“新新人文主义”方案是行不通的。否则，《民法典》就成为“新新约”。
五、突破单维度进路，放眼多维度
合同法为我们积累了丰富的立法经验，后来的立法本应在此基础上更加注重可操作性、科学性。但是，近几年，在负责起草物权法、民法典部分章节的时候，梁慧星教授说他深深地感到，民法典制定的科学化还不够：没有拟定立法方案，没有讨论民法典应遵循的基本原则、指导方针、价值取向，还存在着由于个人因素人为破坏逻辑性的现象。梁教授说的“没有讨论价值取向”这段话引人深思。
我们必须追问什么是民法的观念或理念？罗马法、日耳曼法的理念是什么？法国民法的理念是什么？德国民法的理念是什么？英美法之私法的理念是什么？英国哲学家A.N.怀特海在其著作《观念的冒险》（Adventures of Ideas）中说：“在思考观念史的过程中，应该从我们头脑中清除出去，因为知识总是伴随着情感及目的等等附件。同时我们也必须记住，观念是有各种不同级别的区分的。因此，一个一般观念是以各种不同的特殊形式出现于历史上的，这些形式是为不同种族的、不同文明阶段的种种特殊情况所决定的。较高级的一般观念很少接受精确的语言表达形式。人们用适用于该时代的特殊形式来暗示它们。同样的，之所以有情感的伴随物，这部分地是由于人们在高级的一般观念中朦胧地感受到了某中重要的东西，部分地则是由于人们对观念呈现的特殊形式有特殊兴趣。一些人激动于某面旗帜、某首国歌；另一些人激动则是由于朦胧地感觉到了他们的国家所代表的那种文明的形式。对于大多数的人，这两种情感来源是混合为一体的。”（第5页）
笔者以为，中国民法典制定需要从四个维度进行深度思考：
第一，从政治维度上来看，民法中有政治，民法典草案在一定程度上也体现了政治生活。民法在稳定私人生活秩序之后，政治也会稳定。例如，民法中对雇佣契约进行完善的规定会对公司的运行和社会责任产生作用。从政治维度，我们还可以看到民法典的政治目的和政治功能。卡尔。拉伦茨说：“《德国民法典》的制定，是1871年德意志帝国成立的一个政治结果。”（《德国民法通论》第15页）在此之前，德国的私法处于四分五裂的状态。而这种状态阻碍了德意志各地区之间的商业和交易，也阻碍了个法律区域的法学家之间的交流。（第17页）另外，我们不能忘记，德意志在1861年制定了《德意志普通商法典》，它是今天适用的、 1897年颁布的《德国商法典》的先导。甚至有学者认为，正是统一的商法典促进了德国的政治统一。或者认为，德国的统一是通过商法的统一开始实现的。因为商法最需要统一，而且最容易统一，商法的技术性决定了其统一上的方便。然而，我们追随德国法，却忽视了德国民法典在实现德意志帝国（今联邦）在政治上实现实质统一的历史功勋。我们应该学习德国法学家的政治智慧。1990年10月3日两个德国统一后，《德国民法典》适用于整个德国。我们可以认为这是德国民法典对德国进行的第二次统一。我要质问的是，为什么我们不敢在探讨民法典制定的问题上提出：以民法典统一中国！
第二，从历史维度。我国民法学者能够古代法至现代法典中进行研究，但是许多基本的含义上因为历史的变迁多有不同。例如，“权利”在法国民法典中是指个人权利，到了德国民法典中受到日耳曼传统中的团体主义的影响，权利的主体包含团体权利。二战以后，现代民法的权利概念是个人权利为常态，社会公共利益为非常态。否则将会造成个人权利被湮没的后果。而且二战以后，又出现了许多新型的主体，如跨国公司就是一例，对其理解时就不能适用单纯的人的理解。因此，审视二战以后的变化，应当对人进行重新考察。
第三，从哲学维度上看，人是否享有天然的权利，这是自然法学派和实证法学派争论之点。我们认为，虽然在国家主义之下，实证法学的观点居于重要的地位，但是自然法学关于私人权利的维护上仍然具有重要的意义。自然人作为人，享有一种与生命、自由、财产相关联的天然权利。
民法典的演变范文第5篇
关键词：地役权；适用范围；权利结构；物权法定
地役权是一种古老的他物权形式，为各国物权法所承认。依目前国内通说，地役权是指为了增加自己土地的利益而利用他人土地的权利，供他人土地使用的土地为供役地，享有地役权的土地为需役地，其与相邻关系制度适用范围相当，均为“调和
相邻不动产权利用所生的制度“，只是法律调整的方法不一，一为意定，一为法定。〔1〕新近公布的民法典大纲（草案）也将地役权适用范围定位在因不动产利用而生的通行、取水、通风、采光、眺望等问题。〔2〕
然而，参照罗马法以及各国立法例，笔者认为将地役权适用范围限定在“因不动产利用所生关系”，过于狭隘，没有真切地把握地役权内涵并认识到其更广泛的适用范围。这里，笔者不揣粗陋，提出一点自己的看法，以冀能够引起法学界对此问题的深入研究。
一、地役权可适用于各种物之利用情形，具有广泛的适用范围
一种物权的适用范围是由其所调整的物之利用形式所决定的，即由权利的内容所决定。但对于地役权，各国民法典中均未明确规定其权利内容。《法国民法典》第637条规定：“役权系为另一所有权人的不动产的使用及需要对另一不动产所加的负担。”《德国民法典》第1018条规定：“一块土地为了另一块土地的现时所有人的利益，得设定权利，使需役地的所有人得以某种方式使用该土地，或使在该土地上不得实施某种行为，或排除本于供役地的所有权对需役地行使权利（地役权）。”无论是法国民法典的“负担”，还是德国民法典的“使用”、“不得实施”均未明确地役权的实际内容，而是依需役地的利益，由当事人设定时确定。日本、意大利、瑞士等国民法典中，对于地役权内容的规定也是如此。
由此可见，地役权权利内容的界定，只有依当事人在设定地役权时需役地的需要而定，换言之，地役权适用范围的大小亦由可设定的“需役地利益”而定。笔者下面将对各主要国家民法典中所谓“需役地利益”进行逐一分析，以求明确地役权的适用范围。
《法国民法典》第686条规定：“所有人得对其产业，并为其产业的利益设立其认为适当的役权。”所谓产业的利益，范围十分宽泛，当远非止于我们所界定的相邻关系内容。在深受法国民法影响的美国路易斯安娜州，一个法院类推地役权创设了一种重要的采矿权。
《意大利民法典》第1028条规定：“除经济利益以外，需役地本身具有的较多的方便条件或者良好环境也是便利。同样，需役地本身具有的工业用途也是一种便利。”根据此条款，“经济利益”、“方便条件”、“良好环境”、“工业用途”均可成为地役权设立的原因。《意大利民法典》第1080条就规定可以地役权名义设立一种对他人流水享有一定份额的占有、使用权，类似于现代水法中的取水权。
《德国民法典》第1019条第1款规定：“地役权只能存在于为了对土地的利用，地役权人的利益而设定的权利中。”依此条件，凡是为了对土地利用的需要，都可以设立地役权，绝不以相邻不动产利用之调节为限。德国民法典中还规定了为个人利益而设立的地役权。即限制的人役权，该法第1090条规定，“土地得以此种方式设定权利，使因权利而受利益的人，有权在个别关系中使用土地或享有其他可以构成地役权的内容的权能。对限制的人役权准用第1020条至第1024条，第1026条至第1029条，第1061条的规定（即地役权的规定）。”德国民法中用这种地役权形式来涵盖一种对住宅的使用居住权，第1093条规定：“（居住权）（1）建筑物或建筑物的一部分上设定以居住使用为目的的排除所有权的限制的人役权；（2）权利人有权在上述住房中容纳其家庭以及由其生活条件决定而必需的服务和护理人员； （3）如果居住权仅在建筑物的一部分上设定，则权利人可以共同使用为居住人共同利用而确定的设备和设施。”这种地役权形式后于1951年3月15日生效的《住宅所有权及长期居住权法》中演化成长期居住权，“一种得居住于建筑物内之住家的物权”〔3〕，“此权利可以让与、继承、出租，显然此权利是一种独立的用益物权。”〔4〕
《瑞士民法典》第730条规定：“甲地所有人为乙地的利益，得允许乙地所有人进行某些特定方式的侵害，或为乙地所有人的利益，在特定范围内不行使自己的所有权，以使自己的土地受负担。”此条款只是笼统地提出为了需役地的利益，均可对供役地为各种性质利用，并无特别的限制。依第781条，还可以成立为个人利益而设的地役权，“（其他地役权）土地所有人为某人或公众的利益，得以射击场、通路等目的，设定各种役权。……除上述规定外，本条的役权适用有关地役权的规定。”《瑞士民法典》第779条规定：“在土地的地上或地下建造并保留建筑物的权利，可设定为役权。”另依第674条规定，建筑突出占用他人土地空间的，也可以设定为地役权。
《日本民法典》第280条规定：“地役权人，依设定行为所定的目的，有以他人土地供自己土地便宜之用的权利。但不得违反第三章第一节中关于公共秩序的规定。”依此条款，地役权设立的范围仅以不损害公共秩序为限，理解上，范围应大大超出相邻不动产利用之调和。日本民法中有入会权概念，所谓入会权指日本传统习惯中一定范围内的居民可以进入特定的山林、原野、河川，进行采集野果、放牧、捕鱼，甚至采伐树林、挖掘矿产的权利，《日本民法典》第294条规定，“关于无共有性质的入会权，除从各地方的习惯外，准用本章的规定（即地役权一章）。”
我国台湾地区民法典第851条规定：“称地役权者，谓以他人土地供自己土地便宜”之用之权。“对于”便宜如何理解，立法理由书称“便宜其类匪一，悉依设定行为定之。”根据此条款，地役权可适用的范围更是授权当事人依意志决定，一概不加以限制。故有学者认为，为了禁止竞业目的，也可以设定地役权。〔5〕
通过对于各国民法典相关条文的实证分析，可以发现，各国对于地役权的内容均未限定，而是授权当事人依需役地需要确定权利的内容。各国在界定需役地利益时，又多范围宽泛，委诸当事人依意志自由决定，只要不损害公共秩序即可。而实际上，需役地利益和需役地人利益是两个相互牵联，很难完全隔离的概念，名为需役地利益，然可能行需役地人利益之实。更有甚者，即如以德国民法典和瑞士民法典中，直接允许成立为个人利益而设的地役权。所以，地役权在各国民法典中实质上是一种可依当事人愿意而设定权利内容的他物权种类，可广泛适用于各种物之利用情形。此适用范围要远远大于目前我国学者将其所限定的“不动产利用之调和”。
二、地役权广泛的适用范围是由其独特权利结构和特定历史背景决定的
地役权之所以能够广泛地适用于各种物之利用形式，是由其独特的权利结构模式所决定的。现代民法中地役权制度继受了罗马法中详细而成熟的规定。〔6〕进而言之，地役权广泛的适用范围这一特性在罗马法，这一现代民法源头中，就已经具备了。所以，我们要探寻地役权适用范围的真实面目，就必须从罗马法中求得答案。
（一）地役权独特权利模式的建构
罗马法中最早的耕作地役是随着罗马原始公社的解体，土地变为私有以后，为了放牧和耕作的便利仍沿袭土地共同使用的习惯演变而成的。〔7〕古罗马，土地原本公有，公元前6世纪中叶，人口日增，公有制不足以奖勤罚懒，阻碍了生产力的发展，方改归每个家长独自用益其所耕作的土地，于是土地遂由公有变为私有。〔8〕但仅靠单块土地利用，有时不能实现土地价值。如通道、水源等问题，单块土地无法解决，非借助于邻地不可。于是罗马人在确立土地私有观念以后，仍沿袭公有时某些土地共同利用的习惯，如经他人土地通行、汲水。在土地私有、确立所有权观念的同时，罗马人出于保持原公有利用状态的需要，又创设了利用他人土地的耕作地役权观念。并且此种权利诞生之时就具备了现代地役权的两大特性：
第一，权利内容的不确定性。罗马人在萌发地役权观念时，是泛指一切原公有时共同利用的传统。但物之利用的形式丰富多彩，不一而足，无法确定一个统一的模式、内涵。在罗马人头脑中，原公有时物之利用的方式均可成为地役权的权利内容，这必然造成地役权权利内容的模糊性、不确定性，只能根据具体需要而定。
第二，权利范围以需役地需要为限。最初的地役权观念认为地役权并非人与物的关系，而是物与物的关系，是一块土地对另一块土地的役使。〔9〕在现代物权法观念看来，这是荒谬可笑的，可对于刚刚迈入文明社会门槛的罗马人来说，从直观出发，地役权是一块土地为正常使用而利用他人土地的情形，是一种需役地对于供役地的利用、役使权利，其利用范围自然以需役地的需要为限。于是，罗马人观念中便认为地役权范围应以需役地需要为限。
最早的四种耕作地役是：步行地役、兽畜通行地役、货车通行地役、取水地役，以后又出现饮畜地役、导水地役、水上通行地役等耕作地役。其后，随着城市的繁荣又产生了架梁地役、支撑地役、阴沟地役等建筑地役。耕作地役和建筑地役合称为地役权。从最初地役权的种类来看，其多数是为了保证各种利用价值的正常发挥，换言之，即是为了调和相邻不动产之利用。但是，这并不代表地役权适用范围仅局限于此。
（二）地役权广泛适用范围的实现
物之利用多元化以及社会发展进步性决定了罗马人对他人物的使用并非只是为了调和相邻不动产利用。一方面，原公有时，对产之间利用的调和，有些超出土地的正常使用却是为增加土地的价值，有些原公有的习惯即为为个人利益而对他人土地的利用，比如在他人土地上放牧、采掘、寄存等权利，这些权利在历史中已形成，并为社会所承认、接受，现在必须寻得保存它所必须的法律权利形式。另一方面，随着罗马人对于他人土地利用的深入，并非仅以自己土地的正常使用为限，有时溢出此界限而更多地是为了增加自己土地的价值，甚至于是为了纯个人的需要而利用他人土地，这些都需要适当的物权形式来表现。
前面所涉古罗马社会对于他物权形式的要求，不能包括所有权概念，而地役权是当时唯一的他物权形式，那就只有用地役权来概括。好在地役权概念中权利内容不明确，而均由需役地需要确定。且何为需役地利益，何为需役地人利益，本即为两个难以分清的概念，个人利益多需土地利益体现，土地利益又多表现为个人利益，实质上，只要当事人有一块土地，均可认为是为了需役地的利益而设立地役权。“罗马法非常注重实际而不专尚理论。……当理论与实际发生矛盾和冲突时，罗马法总是舍弃纯理论的要求而致力于满足实际的需要。”〔10〕地役权的适用范围于是得到了极大的扩展。地役权作为当时唯一的一种他物权形式，可以随当事人的目的而随意设立各种内容的他物权，赋予各种物之利用形式以物权效力，调整社会生活的各种需求。
于是，“役权不再是典型的，当事人可以将任何一种同役权的一般品质相关的使用权确定为役权”。〔11〕我们可以在《学说汇纂》中发现许多和通常地役权特性不相符的地役权。D.8.3.3pr“同样可以创设将耕地之牛放牧于邻地的役权”；D.8.3.1“内拉蒂还写道，可以创设一种将农产品集中贮存于邻居农场内或若我的葡萄园需要杆子我便可以在邻地取的役权。”〔12〕甚至于出现这样的语段，D.8.3.4“如果土地的收益完全来自放牧，那么放牧权也像饮畜权一样被视为同土地有关而非同人有关。然而，倘苦立遗嘱人希望将此役权给予其指定的某个人，该役权便不能被给予土地的买受人或立遗嘱的继承人。”〔13〕这段话的意思显然是允许以地役权的名义，为某人设立放牧的权利，以使其获得收益，这在很大程度上已经很难再与土地使用的便利、需要挂钩，而纯粹是依个人需要而设定的权利形式。由此，我们可以看出地役权在罗马法中广泛的适用范围和巨大的包容性。
地役权广泛的适用范围这一特性是其后产生的用益权、永佃权、地上权等其他他物权形式所无法具备的。用益权是指无偿使用收益他人的物而不损坏或变更其物本质的权利。它是为了解决由于无夫权婚姻（SineManu）而造成的，丈夫死亡之后，不能取得家庭正式成员身份的寡妇的日常生活需要问题而设定的。永佃权指支付租金，长期或永久地耕种他人土地的权利。它是对于债务人或第三人移转占有而提供的财产，在债务人不履行债务时，依法享有的就担保的财产变价并优先受偿的权利。这些他物权形式的内容、构成，法律已经明确，当事人没有任何意定的空间，适用范围自然也固定。这样，在出现新的物之担保形式时，这些权利种类就无能为力。而在用益物权种类中，虽也存在权利内容、适用范围固定的他物权种类，但同时存在着地役权这一特殊的他物权类型。由于地役权独特的权利结构模式，其可以涵盖各种物之利用形式，授权当事人依意志确定权利的内容，给当事人留下极大的自由余地。许多物的利用方式不能归于地上权、用益权、永佃权等用益物权形式，但由于地役权广泛的适用范围，其可以冠以地役权名义而设立、登记。所以，虽然其他用益物权种类内容也相对固定，缺乏适应性，但由于地役权的存在，使整个用益物权体系保持一定弹性，不致于使用益物权种类与社会生活实际脱节，抑或产生否定物权法定原则的呼声。本文第一部分所举实例也已经证明了这一点。
有法国学者认为，“法国民法典中地役权规定充分体现了意思自治原则，根据这一规定，当事人可以设定法律就其类型未作明文规定的地役权，学者认为这是物权法定原则之松动。”〔14〕有德国学者认为，“物权的所谓种类法定原则已使得当事人仅能在一些次要点上有所约定，但地役权却因土地之间关系极为多样，而使得权利的主要内容也须由当事人合意决定，这种先天的内容多样性可以说是地役权的最大特色。”〔15〕
基于以上比较分析，地役权广泛的适用范围在用益物权体系所发挥的巨大价值已经显示得很清楚了。当今社会发展日新月异，新的物之利用形式层出不穷，自然会对法律所保护的物权形式提出新的要求，但在物权法定原则统领下，新的他物权种类难以设立，其他用益物权内容、范围又相对固定，可适用范围单一，而只有地役权具有独特的权利结构，可依当事人意愿规定各种权利内容，及时调整当事人对物的各种新的需求，使整个用益物权体系保持相当活力和适应性，以顺应社会发展需求，弥补物权法定之不足。实质上，地役权可视为一种一般他物权形式，具有普遍适用于各种物之利用情形的功能。
反之，依照现通行的地役权调整“因不动产利用而生关系”的错误定位，必然会造成物权法律制度与社会现实的脱节。也许我们现在起草物权法，可以在法典中详尽列举各式物之利用情形，并赋予物权形式，但立法者的预见力总是有限的，新的物之利用情形会不断出现。而在物权法定原则支配下的物权体系中，各他物权种类固定，权利内容也相对固定，那么，我们的物权体系应如何应付社会不断发展的需要？一方面是社会现实对他物权形式的需求，另一方面却是地役权制度优势的闲置。未雨绸缪，为保证物权法的稳定性、适应性，我们必须在制度设计时保持用益物权体系具有一定弹性，而地役权就是能使用益物权体系永葆活力的精华。在此，笔者愿意为中国物权法中地役权提出如下定义：
“地役权为不动产所有权人或使用权人在利用不动产过程中，依设定行为所定的目的，而以他人不动产供自己使用的权利。但所设目的不得违背公序良俗”。该定义突出地役权可依当事人需要而广泛调整各种物之利用形式的特性；不动产所有权人或使用权人在其利用不动产过程中所产生的各种利益、需求，如果没有其他合适的用益物权形式，即可以通过地役权的名义设定，以实现当事人的现实需要。
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