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起因一:名至而实不归
不管什么类型文章的写作,我们都强调题文相符,避免“下笔千言,离题万里”,经济文书写作更是如此。但在实际经济写作活动中,某些人或者某些部门为了业绩或者完成任务,偷梁换柱的事情也是偶有发生的。比如改革开放以来,我国各级政府特别是地方政府有一项非常重要的任务———招商引资。什么是招商引资?招商引资是指地方政府吸收非本地投资者的活动。它能带来地方经济总量和财政收入的增长、就业岗位增加、基础设施投入增加,因此得到各级地方政府的高度重视。受利益驱使,有人就通过写作来做文章,将一些普通经济往来的合同冠以招商引资的合同名称。但普通合同(如买卖合同)和招商引资签订的合同有本质区别,这种名文不符的经济合同往往易引发纠纷。如某地方政府在招商引资活动中,引入某港资企业,并与当地××水泥厂签订了三份《中外合资经营水泥厂合同书》,香港××公司分三次预付资金给水泥厂,水泥厂分年分批供应并代销水泥,然后把款项返还给香港公司。后来该水泥厂因经营不善而导致破产,围绕相关权益,香港公司依据合资经营的理念主张债权。由于这三份《中外合资经营水泥厂合同书》均未约定有关合资经营企业权利义务方面的内容,所设立的投资合作关系实质是香港公司仅提供资金,但不参与经营,亦不承担经营风险,无论水泥厂处于盈利还是亏损状态,香港公司均按月享有固定的投资回报,以达到回收投入资金本息的目的。这种合作模式违反了国家法律关于合资企业应共负盈亏、共担风险的基本原则,名为合作,实为借贷。后经法院裁定此合同无效。由此可见,经济合同要按照实际合作内容拟写相应标题,或者按照标题主旨去制定具体合作内容。要避免在利益驱使下,参与合作的一方产生利用合同漏洞,谋取不正当利益的奢想,使双方甚至多方陷入经济纠纷。
起因二:似是而非或笼统表达
(一)合同内容拟写中忽视了具体真实责任意思的表示
随着经济生活的复杂化和法治化,作为经济活动的主要体现者——经济合同,其内容的表达越来越讲究,不能单纯根据日常做法或者常规理解来处理。比如生活中朋友之间或者合伙人之间乃至不同经济体之间的合同担保行为(主要是债务担保),根据《中华人民共和国担保法》及相关司法解释,保证(即担保)是指当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任,或者约定保证人与债务人对债务承担连带责任的担保形式。保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。可见,保证合同中,保证人应当明确做出承担连带保证责任或一般保证责任的意思表示。由此,我们在为别人进行担保时要约定好担保的具体内容,以显示诚意;在别人为我们进行担保时,我们也要明确具体内容,同时还要精确理解特殊条件下的担保关系,注意各相关利益方的担保法律逻辑,以免履责时发生纠纷而陷入无休止的官司。例如,在某经济纠纷中,债权人诉某县政府履行担保责任,理由是《抵押贷款担保书》中注明了“经县政府讨论同意,决定为××酒厂向贵公司贷款壹仟叁佰万元提供担保”,并且有县政府主要负责人的签字,盖了大红印章。但××县政府拒绝履行担保义务,理由是并不是担保人,怎么回事呢?问题就在于该担保合同的具体条款是承诺以××糖厂全部房产和场地七十年使用权作抵押担保,在债务人××酒厂无法偿还贷款本息时,××糖厂的房产和场地使用权归债权公司所有,并约定了由县政府监督贷款使用情况的相关内容;××县政府并未承诺以其享有处分权的财产作为担保,也未承诺在××酒厂不履行债务时,由其承担还款责任。在该案例中,××县政府出具《抵押贷款担保书》后,其职能部门××县国土环境资源局即出具了《关于同意××糖厂以土地抵押担保的意见》,随后,××糖厂与债权公司签订了抵押协议,约定以××糖厂名下土地及地上房产为××酒厂贷款提供抵押担保。至此,法院认为为××酒厂提供担保的是××糖厂,而非××县政府,××县政府出具《抵押贷款担保书》是履行行政管理职能的行为,并非法律意义上的担保行为,不存在××县政府承担因担保无效产生的赔偿责任的问题。由此可见,经济合同条款的拟写内容越具体,合同各相关方的关系描述越清晰,就越有利于保护自身的利益,上述案例中××县政府就做得很到位。而债权人却停留在日常的简单理解上,耗费人力物力发起经济诉讼。从中我们也应该注意,在经济合同的条款规定或者法律文书衔接上,要坚持严密的法理逻辑,不要试图简单处理,否则会因不愿承受写作上的麻烦而带来法律上的困扰。
(二)签订的经济合同中有些文字表述是含糊不确定的
《中华人民共和国经济合同法》第七条规定了经济合同无效时的情形:“一、违反法律和国家政策、计划的合同;二、采取欺诈、胁迫等手段所签订的合同;三、人超越权限签订的合同或以被人的名义同自己或者同自己所的其他人签订的合同;四、违反国家利益或社会公共利益的经济合同。无效的经济合同,从订立的时候起,就没有法律约束力……无效经济合同的确认权,归合同管理机关和人民法院。”法律的规定是基于现实的存在。古今中外,在经济领域各种因欺骗、胁迫等而签订“合同”或者出具“欠条”“借条”“收条”的事时有耳闻,有的甚至闹出人命。法律对这些经济文书不予支持,确认无效,就是为被欺骗、被胁迫者提供保护。那么被欺骗、被胁迫者则可以在有关经济文书撰写中暗示或者留取相关证据,避免暂时的伤害,为未来的维权打好埋伏。比如某公司合伙人发生纠纷,原告拿出被告出具的“欠条”和“合约”要求被告支付巨额债务。双方当事人均确认,“欠条”是因为双方对合伙经营××公司期间的债权债务负担产生争议而签订的。但是,从“欠条”与“合约”的内容上看,被告使用的文字是含糊而不确定的,比如“本人亦要负责”“×××先生要本人个人承担责任”“但因为某些压力之下,×先生要本人将烂账的一半赔偿给×先生”“因我个人经济困难无法承担,唯有将内地祖业给予×老板收租来抵偿损失”等。这些内容表明:一、对无法收回的账目,是原告要被告承担责任。二、存在某种压力即可能发生过的胁迫。三、是由被告赔偿原告的损失。法院认为不能确认被告承认对原告欠债是其在××公司进行清算后的真实意思表示。在这种情况下,其在“欠条”与“合约”中的意思表示不能构成合法的民事法律行为。在这里被告就巧妙地通过经济条据的撰写保护了自己的利益。该案例给我们两个启示:一是为了保护自己,我们可以暂时示弱,但在拟写所谓的“欠条”等经济文书时可以巧妙地暗示撰写文书时的处境,为以后寻求法律保护提供依据;二是我们在正常情况下接收债务人提交的经济文书时要仔细阅读,避免存在引发法律纠纷的隐患。
起因三:因客观性缺失遭受质疑
经济合同实施的佐证材料应合法合理,这是众所周知的,法制社会任何法律纠纷的裁定,法院都只讲证据,并且强调证据链的合理衔接和完整性。由经济合同引起的经济纠纷,其经济诉讼申诉书的写作,主要是佐证材料的准备和写作。而合同和合同的执行过程描述,就是最重要的证据材料,证据的特征就是客观性或真实性,一旦客观性或真实性受到怀疑,就很容易导致自己在经济诉讼中处于不利地位。比如,在某工程项目引发的经济纠纷中,提起民事诉讼的施工单位因为连续采用违背合同和国家法律规定的证据,经过一审、二审、再审都败诉了。建设单位和该施工单位在签订《建设工程施工合同》时,约定材料价格按照当月的市场价执行,因此,涉案工程的材料价格应以施工期间项目所在地的材料信息价为标准。但施工单位提供的证据是自己和材料供应商签订的合同《××市预拌混凝土销售合同》及《××××钢铁贸易有限公司销售合同》,以此作为工程成本的鉴定依据。另外,施工单位在施工过程中进行了基础大开挖,主要依据的是施工单位提供的“证明”。而这些“证明”是以个人名义出具的,并且该“证明”还是施工单位负责人写好后,让别人抄写下来的,因此,该“证明”既不是证人真实意思的表示,更不是原有合同或者补充合同的约定。最后法院裁定该部分费用依法不应计取。因此,我们在拟写经济诉讼文书时要搞清楚证据的有效性和法定效力,确保其客观真实可查证,方能在法庭辩论中不被对方抓住把柄而处于不利地位。当然,如果在经济活动中制造假证据,意图捞取更多的好处,在法庭上只会自取其辱。
起因四:合同履行证词遣词用语不严密
新形势下构建多元化纠纷解决机制,确立其价值取向,应着力从四个方面入手:以强化司法权威和发挥司法功能为基本途径,找准法院在社会纠纷解决功能中的价值定位;以转变司法价值理念为动力,正确认识和评价ADR的价值;以强化法院对诉讼外纠纷解决方式的保障促进机制为价值支点,不断拓宽多元化纠纷解决机制的渠道;以改革各种具体纠纷的解决机制为价值切入点,不断完善适合构建和谐社会和当事人需求的多元化纠纷解决机制。
构建社会主义和谐社会需要有效的纠纷解决机制。诉讼作为解决纠纷最重要的方式之一,向来被视为最后的救济手段。诉讼的最终救济性决定了它必须适应各种纠纷或者至少是大部分纠纷解决的需要。但每一个司法判决都会消耗相应的资源,而实现社会正义的程度又非常有限。(1)为了加快和谐司法的步伐,更好地实现社会正义和法律正义,促进社会和谐,必须不断探索并构建诉讼内外多元化纠纷解决机制。本文拟就构建以司法为核心的多元化纠纷解决机制及其价值取向与和谐司法、促进社会和谐有关问题作些探讨。
一、构建多元化纠纷解决机制对促进和谐司法和社会和谐的价值
多元化纠纷解决机制是在一个社会中,多种多样的纠纷解决方式以其特定的功能和特点,相互协调的共同存在所结成的一种互补的,满足社会主体的多样需要的程序体系和动态的调整系统。所谓多元化是相对于单一性而言的,其意义在于避免把纠纷的解决单纯寄予某一种程序,如诉讼,并将其绝对化;主张以人类社会价值和手段的多元化为基本理念,不排除民间和社会的各种自发的或组织的力量在纠纷解决中的作用;目的在于为人们提供多样选择的可能性,同时以另一种方式的特定价值为当事人提供选择引导。人类社会的纠纷解决机制自古以来就是多元化的,在构建社会主义和谐社会新的历史时期,积极探索并建立以司法为核心的多元化纠纷解决机制及其价值取向,是形势所需,意义重大。
(一)有利于缓解诉讼解决纠纷机制不堪重负的现状
随着改革开放的不断深入,市场经济的不断发展,各种利益格局不断调整变化,社会矛盾日趋复杂,各种纠纷大量涌现,法院受理案件总量大幅度上升,审判压力增大,而司法资源又非常有限。加之近年来,人民法院受理的民事案件,无论从案件性质、类型、特征以及数量等方面,都出现前所未有的新特点。不仅在传统的法律关系领域中出现一些新类型案件,如财产法律关系领域中的股东派生诉讼,网络域名纠纷等;人身法律关系领域中的人格和身份权纠纷,如女性权、男性生育权等;一些具有宪法性质的权益纠纷,越来越多的单位内部纠纷也纳入民事诉讼程序,成为法院审理的对象。并且,实践中,由同一法律关系引起的竞合性纠纷,也经常选择民事诉讼程序解决。这就使法院陷入超负荷运行的状态。
人民法院受理民事案件范围的不断扩张,是近几年来民事司法实践中出现的比较引人注目的现象。从诉讼权理论与切实保护当事人实体权利的角度出发,人民法院受理民事案件范围的扩大,有效地解决了公民“告状难”问题,有利于促进社会稳定和谐。然而,这并不必然导致当事人把任何一个民事纠纷都转化为诉讼程序,因为法院裁判是实现社会正义的最后一道防线,不是唯一途径。且当事人再将纠纷诉诸法院的同时,存在诉讼解决机制的矛盾,如:解决纠纷的成本高,解决纠纷的周期长,解决纠纷刚性化等,这与构建和谐社会的价值取向相悖。
(二)有利于克服诉讼解决纠纷机制的弊端
和谐的价值基础是当事人各方对诉讼的解决均满意。与调解仲裁等以一定程度的合意为前提的诉讼外纠纷解决机制相比,诉讼程序更多地依靠法官的权威判断。以裁判的方式解决纠纷,是基于法官对案件事实、证据的判断分析,而且很大程度上取决于法官的自由心证与自由裁量。排除了合意的因素的裁判,不可能达到双方当事人合意的理想结果,有些案件即便是胜诉的一方当事人对判决结果亦不满意。案件数量上升,裁判比例提高的同时,诉讼解决机制的弊端日益凸现:裁判案件的上诉率高,申诉上访、再审现象已严重影响法院判决的既判力与权威性,直接影响社会和谐。
应当清醒地认识到,当前涉法案件的严峻形势,暴露了诉讼解决机制的种种弊端。尽管法院对某些案件审判过程中存在一定的不足之处,但大多数案件使用规则与程序是正确适当的,之所以当事人不服判决结果,是因为纠纷解决方式过于集中,当事人对法院判决期望值过高所导致社会矛盾复杂化的一个缩影。大量的案件诉诸法院,当事人无疑是希望法院尽可能迅速而又公正的处理这些案件;但法律所规定诉讼必经程序,庭审的复杂性,个案情况各异,以及法官整体素质所限等因素,案件在诉讼的流程线上不可能均做到畅通无阻,在客观上决定法院不可能及时做到定纷止争,也就不可能避免地导致诉讼拖延、经济与精神上的严重耗费。
(三)有利于防止当事人解决纠纷的偏向与滥用诉权
在上世纪90年代,我国社会处于转型和高速发展时期,社会纠纷类型多样化,复杂化,促进了法律规则与程序的健全和完善,诉讼由此成为纠纷解决的基本途径。诉讼的增加总体上属于社会发展中正常的和必然的现象;但随着我国经济社会的持续快速发展,依法治国进程的日益推进,构建社会主义和谐社会的步伐加快,社会公众的法律意识、诉讼观念也不断增强,加上各种新类型的社会矛盾所导致诉讼范围的扩大,人们在纠纷解决的过程中产生一种偏向,甚至滥用诉权,浪费司法资源。有的法院审理了“1元钱官司”后,又出现许多类似的“1元钱诉讼”。这种滥用诉权的背后,反映的是人们不和谐的心理,与构建和谐社会的价值取向不相契合。
(四)有利于维系传承道德与传统文化的价值,促进文化和谐
传统道德和文化价值,是构建和谐社会的文化基础。司法在基层的急速推进,在以国家的名义迅速破坏原有社会规则和秩序的同时,并没有能够提供一种适应民众的需求,符合情理的纠纷解决机制,从而加剧了国家法与民间社会的矛盾。因为过多的诉讼会扩大加剧社会关系的对抗性和紧张,增加经济生活和市场运行的成本,贬损自治协商、道德诚信、传统习惯等一系列重要的价值和社会规则,使社会共同体的凝聚力衰退,家庭的温情、邻里的礼让、交易过程的诚信、乃至社会的宽容和责任感,这些构建和谐的文化价值往往会在简单的权利利益的对抗中逐渐贬值失落。采用多元化纠纷解决机制化解矛盾,有利于增强社会的凝聚力,维系传承道德与传统文化的价值,促进社会和谐发展。
二、多元化纠纷解决机制的特征与基本价值取向
当代,在司法的权威和社会功能继续提高的同时,重视和积极发展各种非诉讼解决机制(ADR)已成为一种世界性的时代潮流。ADR概念源于美国,原来是指本世纪逐步发展起来的各种诉讼外纠纷解决方式,现已引申为世界各国普遍存在着的,民事诉讼制度以外的非诉讼纠纷解决程序或机制的总称。(2)这一概念可以根据字面意义译为“替代性(或代替性、选择性)纠纷解决方式”,也可根据实质意义译为“审判外(诉讼外或判决外)纠纷解决方式”或“非诉讼纠纷解决程序”,“法院外纠纷解决方式”等。ADR既是一个理论与实务(实践)紧密结合的领域,也是一种历史和文化价值研究的课题,是构建以司法为核心的多元化纠纷解决机制的重要价值内容。(3)
(一)ADR的共同特征及其价值
当代国际比较法学家将ADR的共同特征及其价值概括为六个
要素:1、程序上的非正式性(简易性和灵活性)。这主要是针对诉讼程序的复杂性和高成本及延迟等问题强调ADR的程序利益。2、纠纷解决基准上的非法律化。即无需机械适用实体法规定,在法律规定基本原则框架内,可以有较大的灵活适用和交易的空间。3、纠纷解决主体具有非职业化特征。无论是调解或仲裁,乃至简易小额诉讼,专门法院的主持者都可以由非法律职业人士承担,并可以由非律师,或完全由当事人本人进行,使纠纷解决脱离了职业法律家的垄断,将专家优势和常识思维引进纠纷解决过程。4、性质和形式的民间化或多样化。ADR以民间性(社会性)为主,同时兼有司法性和行政性。5、纠纷解决者与当事人之间的关系属于非权力化的水平或平等性的构造。在包括仲裁在内的ADR程序中,参与解决纠纷的中立第三人不是行使司法权的裁判者(法官),具有决定意义的是当事人的处分权和合意。这是ADR被称之为更彻底的新当事人主义的缘由所在。6、纠纷解决过程和结果的互利性与和平性(非对抗性)。这是当代世界对ADR价值最为认同的优势。
(二)和谐——构建多元化纠纷解决机制的基本价值取向
和谐是中国古代哲学的最高价值境界,也是当今社会最理想的价值追求,也是构建以司法为核心的多元化纠纷解决机制最基本的价值取向。当代ADR的目的绝非取代司法和诉讼,但其发展与司法改革在一定程度上不谋而合,并成为司法改革与和谐司法的重要价值内容。这一改革潮流涌向和谐,其所预示的趋势是:
第一、在法律框架下ADR的广泛应用,为全面解决纠纷提供了更为便捷和适宜的渠道。实际上扩大了司法利用的范围,为和谐司法注入了新的活力;第二,ADR与诉讼的有机衔接,使法院的功能将进一步发生转变,从纠纷解决更多的向规则的发现和确认、利益的平衡乃至决策的方向转化,法院由此承担起对ADR进行协调和监督指引的职能,促进社会和谐的渠道不断拓宽;第三、司法对ADR的广泛运用,导致了传统的诉讼文化的某些转变,将大大缓和诉讼的对抗性,使其更多的向和解性转化,平和的解决纠纷的价值观念更加受到推崇,从而使和谐司法的价值观念不断的深入人心;第四、ADR的理念将进一步促进纠纷解决程序中当事人本人的参与程序,并强调纠纷解决程序中的诚实信用原则,使诚信友爱和程序保障的环节得以升华。第五、ADR的观念和务实改变了法律教育和法律职业的传统思维方式和技能,这将进一步促进司法观念的变革和司法价值理念的更新。
(三)建立多元化纠纷解决机制对法治和司法价值理念的深远影响
当代世界ADR的实践和发展,还将使人们对法治现代化的观念、法治社会化的标准及其理念正在悄然变化。建立多元化纠纷解决机制,必将对法治理念,尤其是对司法价值理念产生深远的影响:
其一“为权利而斗争”、“诉讼率提高=权利意识提高”的公式受到质疑。即使是现代法治社会,相当多的纠纷并不能简单的归结为权利义务关系,而更多的是利益之间的平衡问题。在权利之间和利益之间的冲突中,固然可以通过刚性的判决作出胜负,但为了平和利益、融洽关系,促进和谐,当事人完全可以通过协调,通过意思自治和处分权利达到双赢。
其二,诉讼并不必然是以单一的国家权力及其价值观为基准的法律规则之治,多元化的价值理念,多元化的行为模式以及多元化的纠纷解决方式将会是现代法治更富有活力,使社会充满生机。法治社会固然必须有司法权威,但这并不意味着必须由司法垄断所有的纠纷解决。现代法治国家应能容纳多种社会权力及其组织形式的存在。
其三,在现代法治社会,法律规则并不是孤立存在的,其他社会规范不仅同样有其存在的正当性和空间,而且对法的“正当性”的探求必然要求法律与社会规范保持互动。“只有常常意识到‘或能找到比法律更好地的解决方式’的可能性,使法律相对化,我们才能在保有自身道德确信的同时来运用法律”。(4)
三、对新形势下建构多元化纠纷解决机制及其价值取向的思考
建构多元化纠纷解决机制,是促进和谐司法、构建社会主义和谐社会的战略需要,而多元化纠纷解决机制又是一项复杂的系统工程,是通过一系列的具体制度和措施表现出来的完整统一的制度措施体系及其内在机理。笔者认为,当前应着力从以下几方面入手:
(一)以强化司法权威和发挥司法功能为基本途径,找准法院在社会纠纷解决功能中的价值定位
我国仍处在法治现代化和社会转型的进程中,确立司法权威,发挥司法功能是构建和谐社会的战略需要。尽管现代意义上的司法制度和诉讼程序尚未真正建立,但在纠纷多发、冲突复杂激烈、新类型案件不断涌现、审理难度较大的情况下,诉讼既是纠纷解决的主渠道,也是规则形成的一种机制,社会必然对其寄予厚望。国家需要通过法律的统一适用来统合社会,同时也期待法律能保障社会的稳定,以期形成民主法治、公平正义、诚信友爱、充满活力、安定有序、人与自然和谐相处的良好社会状态。此外,通过具体的诉讼活动,还能进行广泛深入的社会启蒙,培养社会主体的现代法律意识。诉讼是使法治具体化、生活化、形象化的最佳方式,也是使社会法律化的最基本的途径之一。
在我国民主法治进程中,法律和诉讼的作用还应进一步提高,公民的诉权和可司法范围还应进一步扩大,诉讼数量增加,总体上属于社会发展中的正常现象。确立司法在多元化纠纷解决机制中的价值定位,必须分清提高司法权威与盲目的诉讼崇拜、公民积极的行使诉讼权利与滥用诉权、合理正当诉讼与恶意诉讼及轻浮诉讼的区别。我们应在在保障公民诉讼权利、扩大司法管辖范围的同时,为社会主体开辟更为经济、便捷与和平的非诉讼纠纷解决方式,同时限制恶意与无效的诉讼,以减少司法资源的浪费。
(二)以转变司法价值理念为动力,正确认识和评价ADR的价值
ADR理念不但与司法改革在一定程度上不谋而合,而且进一步促进法官行使职权方式和法院司法观念的变革。在以往的实践中,法院轻视甚至抵制非诉讼机制的理由不外乎以下几种:1、对法治理想的机械理解,将司法与正义简单等同,试图实现国家法对社会的全面统治以及司法对纠纷解决的垄断;2、对司法能力的盲目自信,对司法的局限性以及诉讼的弊端,压力和纠纷解决效果缺乏清醒地认识;3、对各种非诉讼纠纷解决机制缺乏信任,包括其素质的正当性,合法性,纠纷解决能力、效力等;4、由于自身利益所系(如诉讼费),出于争夺资源和权力扩张的动机,以各种借口垄断纠纷处理。
为了更好的利用非诉讼纠纷解决机制,需要在实践中提高其质量和能力,实事求是的评价其功能和价值,认识和改善其不足和弊端。例如,仲裁的成本高、复杂和高风险导致的低调解率;民间调解机构及其工作的良莠不齐;协商调解达成和解的困难以及反悔率高;劳动仲裁后增加,调解率降低等。此外,腐败、职业道德自律差、法律不健全以及复杂的社会环境,也容易使之脱离监督的较大的风险和错误的成本。因此,当前需要特别注意公正与效率的结合,在强调法院对ADR重的同时,应保证对其处理结果的司法审查和监督,使当事人有机会获得司法救济。应当充分注意我国各地方在经济社会发展上的不平衡,在实践中不宜搞一刀切的政策。在制度和程序保障不健全的条件下,应慎重采用强制(即前置性)ADR,以避免在当事人不服时反复申诉、上告,导致纠纷的久拖不决,影响社会和谐。
构建和谐社会需要进一步转变司法价值理念,重新整合配置纠纷解决与司法服务资源,通过相应的司法政策和具体措施,积极促进ADR的发展,在提高其他纠纷解决机制素质和能力的同时,与之相配合,形成衔接与互动。这样不仅有利于及时经济有效地解决纠纷,也有利于分担法院的压力,使法院可以有更多的精力关注司法诉讼,提高审判质量,提高法官的素质和法院的权威。
(三)以强化法院对诉讼外纠纷解决方式的保障促进机制为价值支点,不断拓宽多元化纠纷解决机制的渠道
法院在案件审理中,不仅应通过适用法律规则彰显程序的公平正义,而且要以纠纷妥善解决为立足点,为当事人适用诉讼调解,自行和解,选择仲裁等诉讼外纠纷解决机制提供便利制造条件,向当事人传递纠纷可以通过诉外解决机制公正解决的信息,充分发挥法院对非诉讼解决机制解决纠纷功能的促进和保障作用。
1、充分发挥诉讼调解作用、实现“判调结合”,以增强裁判的柔性。在法律规定的范围内,诉讼调解充分尊重当事人意思自治,有利于当事人息诉,主动履行法律义务,有利于更好地实现司法公正与效率。尤其是在当前涉法上访案件处理难度加大的情况下,更应当注重诉讼调解对当事人的服判息诉,确保社会稳定和谐的促进作用,将一些容易激化社会矛盾、影响社会安定团结的案件妥善解决诉讼过程中,防止矛盾在诉讼结束后向社会延伸。
2、依法确认调解协议效力,实现诉讼与人民调解资源整合。最高人民法院《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》,从制度上明确了人民调解协议的性质与效力,从诉讼的角度肯定人民调解活动的正当性,实现诉讼机制与人民调解机制的整合。在案件审理中,对于先前已经人民调解委员会调解,达成有民事权利义务内容,并由双方当事人签字或者盖章的调解协议,及时进行司法审查,依法确认协议的法律效力,督促当事人按照约定履行义务。通过裁判的形式确认与维护人民调解协议的法律效力,维护人民调解的权威,增强其公信度,确保基层的各类社会矛盾及时得到疏导化解,有利于促进经济的持续发展,社会的稳定和谐。
与此同时,法院应结合审判实际,加强对人民调解工作的指导和建议,对于人民调解工作中存在的问题及时进行沟通交流,使人民调解委员会及时改进工作,提高调解质量,更好地服务社会稳定和谐与经济发展。
3、加强对仲裁组织的沟通交流,进一步提高仲裁工作质量。经济的快速发展带动了仲裁事业的发展,也加重了人民法院对仲裁裁决司法审查的工作任务。法院对仲裁裁决进行司法审查的同时,应对社会实践中发现的问题,加强与仲裁组织的沟通与交流,就一些问题达成一致的意见,或向仲裁组织提出改进意见,使其修改仲裁规则,不断提高仲裁质量。与此同时,对仲裁的裁决进行司法审查,必须始终遵循适度监督、审查程序的原则,这对于维护仲裁组织的权威,从司法上引导当事人选择仲裁解决纠纷,保障仲裁在解决经济纠纷、促进社会和谐发展中发挥越来越大的作用。
(四)以改革各种具体纠纷的解决机制为价值切入点,不断完善适合构建和谐社会和当事人需求的多元化纠纷解决机制
纠纷解决及其机制的形成,永远是一个实践先行的动态过程,应充分地鼓励各种积极的实践和尝试。当前,重点可以进行如下的改革:
1、对劳动纠纷,可以参照民事诉讼程序和仲裁程序,制定劳动仲裁程序,使现行的劳动仲裁程序制度化、规范化、合理化。规定只有当事人双方都同意通过仲裁的方式解决纠纷,才能适用仲裁的方式,并且一旦通过劳动仲裁作出裁决,通常情况下,当事人不得再向法院;只有仲裁中程序确有错误或者仲裁人员行为违法时,当事人才能向法院,请求法院对裁决的效力进行最终裁判。
2、对于消费者纠纷,应当采取必要的措施,使纠纷处理程序更加快捷。可以考虑设立专门的仲裁程序,并赋予仲裁裁决的方式解决。另外,可以将消费者纠纷的处理作为人民法院调解制度解决纠纷的重要内容,使调解协议具有拘束力和强制执行力。
3、对于医疗纠纷,针对医疗责任单位和责任人员缺乏相应的责任承担能力的问题,可以通过对现有医疗机构的改革和对保险制度的改革来解决。即将现有的医疗机构分为公益性的和盈利性的医疗机构;其中公益性的医疗机构的责任由国家承担,而盈利性医疗机构的责任由该医疗机构自己承担。对医疗责任单位和责任人员的责任,实行强制保险,通过社会分担风险的方式来增加其责任承担能力。与此同时,通过设立医疗纠纷仲裁程序来解决医疗纠纷,该仲裁程序实行一裁终局,并且在当事人对所形成的仲裁裁决有争议向法院以后,该院只能对该仲裁裁决进行一审制的形式审查。
【关键词】 五大发展理念; 国外医疗纠纷解决模式的借鉴; 医疗纠纷仲裁制度的设立
一、 医疗纠纷的成因
医疗纠纷中的侵权损害纠纷无法合理解决,一方面破坏了社会的安定团结,阻碍了共享理念的发展。另一方面也影响了我国医疗卫生事业的快速发展。换言之,在面对我国医疗纠纷日益增加,医疗纠纷性质呈现多样化和复杂化等问题的时候,现有的医疗纠纷的相关问题需要得到进一步迅速有效的解决。而我国医疗纠纷保障制度的不完善,矛盾调处能力的不足,都影响着我国医疗纠纷问题的解决。论其成因,有以下几个方面:
(一)医方因素。1.医院管理缺陷。医疗质量管理制度的不完善或达不到完整落实,主要表现为医护人员有时不能够严格执行医疗护理常规、不及时记录医疗文书或对医疗文书进行任意涂改,行为流程不够清晰规范,或不重视医疗质量控制等。2.医疗保障体制不健全。目前,我国医疗保障制度相对其他国家较为落后,2002年9月颁布实施的《医疗事故管理条例》在社会发展过快的今天,显然不能完全满足当今社会对于医疗纠纷事故的需要。其次,医院在医疗过程中的支出和运行费用主要靠医疗服务收费解决。商业化、市场化倾向过于明显,导致患者承担的医疗费用较高,“因病致贫、因病返贫”等现象在此过程中以不同程度存在着,致使社会公民对医疗卫生行业满意度呈下降趋势、对医生的信任程度也大幅降低。3.少数医务人员责任感缺失。有的医疗机构中部分医务人员在服务过程中的工作态度过于懒散,对就诊患者缺乏耐心、懒于解释病情或病情交代不清,甚至违反医院规章制度和常规操作流程,错误实施医疗行为或擅离职守、延误抢救等。极少数医务人员技术水平不高且临床经验不足、技术操作不熟练却又过于自信,导致患者对治疗过程不满等不良影响。4.医疗卫生服务质量不高。主要体现在各级医疗机构的医护人员服务水平参差不齐。尤其对于刚进入社会,社会经验尤为不足的大学生来说,心态不够沉稳,容易与患者或其家属产生冲突,引起一些不必要的医疗纠纷。有些医务人员因缺乏c患者沟通的能力和技巧,常常忽视了患者对于病情的知情权和隐私权等患者合法拥有的权利,并因此引发一些不必要的纠纷。
(二)患方因素。1.医疗期待过高。患者因缺乏医学常识,常常对医疗效果期望过高,甚至直接把医生当成救命稻草,将治愈的全部希望寄托在医院身上,从而忽视了我国医疗技术水平的局限性以及医疗行为的高风险性。2.信任度偏低。医疗服务行业的市场化使其趋利性被进一步放大,导致一部分患者对医疗机构的信任度明显降低,加之近年来人们维权意识的增强,患者有时会要求参与到整个医疗诊治过程中,了解其中的每一个细节,甚至要求将整个治疗过程录制下来,使医务人员始终在高度紧张的情绪下实施医疗行为,这样也极易发生医患冲突。3.其他目的。有些患者会对医生提出一些不合情理的要求;患者或其家属在治疗过程中存在的焦虑,紧张等情绪因素都是引起医疗纠纷的潜在原因。此外,尚不能排除所谓“职业医闹”的故意行为。
(三)其他因素。1.人们法制观念较为薄弱。现行医疗纠纷不能得到恰当的解决,在各类医患纠纷解决中经常存在着“一闹则灵”的情况,有时执法机关在干预、协助处理医疗纠纷过程中法制意识不强,不能对患者或医疗结构达到强有力的震慑效果,基于“维护社会稳定”等固有观念的限制,对医患纠纷事件的处理瞻前顾后,不能及时对过错方进行处罚或警告。因此有关法律在这个时候就不能得到完整的体现。此时,推动共享发展就显得尤为重要。2.资讯网络等媒体误导。新闻工作者对于医疗纠纷事件的报道,一般都是为了博得各大新闻的头条版面而不能对有关医疗纠纷事件的真实情况进行准确并客观地把握。经常会为了追求新闻效应,对具体医疗纠纷事件进行缺乏客观评价的报道,且加入自己的主观判断,对大众造成一定程度的误导,更加激发了医患双方矛盾的产生,引起医疗纠纷。
二、国外医疗纠纷解决方式的借鉴
世界上主要的国家和地区,例如美国、德国、墨西哥等的新近趋向是通过非诉讼纠纷解决方法――ADR(Alternative Dispute Resolution) 模式来解决日渐增多的各种医疗纠纷。
美国的医疗侵权纠纷诉讼在历史上一共历经三个阶段。第一阶段是从1920年开始,司法实践中有明确的规定,在医疗纠纷过程中要由医院来承担整个案件中的具体举证责任,要求医院对于其医疗行为是否存在过错承担举证证明责任。第二阶段则是从1960年开始,这个时代的患者的自我保护意识渐渐开始觉醒,维权意识日渐增强。医疗纠纷案件发生后常常会要求医院增加赔偿金额,具体数额则是根据患者机体损害程度、对未来职业和生活的影响等情况而定。第三阶段是从1980年起,这个时候正处于保险业快速发展的时期。美国医师协会便和各保险公司合作,想要通过这种方式来减少侵权诉讼发生的数量,并规定了赔偿金的封顶限额。
德国自1970年起,德国医疗纠纷诉讼案件的数量迅速增加。紧接着,德国各地的医师协会便设立了处理医疗纠纷案件的诉讼外处理程序――停所和鉴定委员会。目前德国医疗纠纷案件的诉讼外处理机构包含4个调停所和5个鉴定委员会。调停所的主要功能在于是在裁判外处理医务人员的损害赔偿责任,鉴定委员会的作用则是对医生的整个治疗过程是否存在过错进行鉴定。而在启动程序上则是由医患双方主要当事人提出书面申请,调停所进行介入审查并且采用相关证明文件,告知鉴定事项等。
仲裁作为ADR的一种解决机制,是指当事人合意将争议或者纠纷提交第三人居中作出裁决,彼此承担由此而确定的责任并自觉履行,使纠纷得以解决的一种方式。世界各国在解决医疗纠纷案件的各种ADR方式里,仲裁以其独立性、快捷性、专业性以及一裁终局性,倍受世界主要国家的青睐。各国的实践经验表明,当前社会中,仲裁已经逐渐成为解决各国医疗纠纷案件最重要的非诉解决机制之一。反观我国,虽然许多学者在其撰写的文章中论证了在我国通过仲裁方式解决医疗纠纷的合理性和必要性。
三、我国现阶段医疗纠纷解决机制及存在的问题
目前我国的医疗纠纷有三种机制:协商解决,诉讼解决和行政调解。针对我国现阶段的医疗发展状况而言,该三种机制各有利弊,下面逐一介绍:
(一)协商调解。该种方法确实有诸多优点。对于医院来说,有利于保护其声誉,避免在社会上产生不良影响。但有利必有弊。我国协商调解的弊端在于该解决方式没有完全考虑到患者及其家属对医疗知识的理解程度。大多数国民,对于医疗后果都缺乏精准的判断,且患方在调解时一般都处于情绪激动的状态,在沟通过程中有可能会对医务人员做出过激行为,干扰到医院的正常工作秩序,危害到医务人员的人身安全,使医院迫于无奈答应患者不合理的请求。因此患方和医方之间也很难进行有效的沟通,达成一致的解决意见。我国协商调解并没有强制执行力,因此对医疗纠纷的解决造成了很大的阻碍。
(二)诉讼解决。诉讼作为美国、德国的重要解决机制之一,也是我国维护国民利益的最后一道强有力的防线,许多患者都会优先选择以诉讼的方式解决医疗纠纷,期望法律会带给他们合理并令人满意的诉讼判决。但是,从司法实践的角度上看,真正能作出让患者和医方都满意的诉讼判决少之又少。一方面,大部分法官很难根据患者的实际情况和医院提供的证据进行精准的事实判断。另一方面则是我国诉讼一般采取两审终审制度,诉讼时间较长,费用较高,不利于高效率地解决患者的医疗纠纷问题。
(三)行政调解。美国和德国也有相类似的解决机制。相对于我国来说,行政调解中的行政机关一般是卫生行政部门。但由于我国目前有“儿子出事找爹理论”的特殊关系,一般而言卫生行政部门很可能会和院方站在一条战线上,这样患者的利益就不能得到合理有效的维护,因此就会违反我国“公权力的行使是为了保护国民私权利不受侵害”的理念。因此行政调解中行政机关的中立性在纠纷解决过程中一直备受质疑。故很少有患者会选择行政调解来作为解决医疗纠纷的途径,令行政调解的设立如同虚设。
四、建立医疗纠纷法律制度的对策建议
目前我国在建立医疗纠纷解决机制时,何种方式能够高效地解决纠纷,是一个值得研究的问题,我们分析了美国、德国等西方国家,大部分是建立仲裁制度,对仲裁制度笔者是持肯定的态度,虽然在我国学者中也有不同的看法,但笔者看来,建立纠纷仲裁有其独特的优越性。
(一)对纠纷仲裁制度建立的不同意见。医疗纠纷仲裁机制的设立,学界中存在着两种不同的看法: 第一种意见认为,因我国医疗卫生机构是靠政府实行相应补贴并严格限制其服务价格的非营利性组织机构,并不是通常含义上的利益经营者,因此医患关系应由我国行政法调整。故医疗纠纷不能通过仲裁方式进行解决。不过学界中大部分学者并不赞同这样的说法,他们觉得医患双方之生的纠纷是平等民事主体即医生和患者之间在医疗过程中产生的,包括医疗服务合同纠纷及侵权损害赔偿纠纷,这两类纠纷均属于当事人可自由处分的具有财产性的事项。从我国仲裁法的规定来看,纠纷是否有可仲裁性应符合以下三个条件: 一是所提交仲裁的医疗纠纷必须是民事经济纠纷;二是医患双方当事人的法律地位应该平等;三是需仲裁的事项为当事人有权利处分的民事实体权利。因此,医疗纠纷完全可以通过仲裁方式予以解决。
(二)仲裁解决纠纷的优越性。根据德国、墨西哥等国家的经验,医疗纠纷的仲裁制度在这方面有着明显的优势:首先,仲裁解决机制比协商调解更具有权威性;比诉讼更具有快捷性、专业性和高效性;比行政调解更具有可靠性、公正性。其次,医疗纠纷仲裁机制可以与其他解决机制一起,共同形成多元化解决机制,形成集和解、调解、诉讼及仲裁等多位一体的解决格局,满足不同患者的需求,通过更高效的方式保护患者及医方的利益。
(三)从财产性角度建立仲裁制度的可行性。对于为何可以通过仲裁的方式解决医疗纠纷,我们要对医疗纠纷本身的性质进行分析。首先,医疗纠纷主要包含了医疗人身侵权纠纷与医疗侵权损害赔偿纠纷两种不同的类型。因医疗人身侵权纠纷案件损害的是患者的健康权和生命权,与患者人身具有密切联系,因此不能被纳入仲裁解决的范围之内。但因为医疗行为侵害了患者的健康权与生命权的同时会发生一系列医疗损害赔偿问题,而医疗损害赔偿纠纷因其具有财产性的内容,故将其纳入仲裁解决的范围内是被认可的。
(四)医患双方地位的平等性。对于医患双方主体地位是否平等,学界看法存在着分歧。部分学者认为,医疗关系中双方主体地位并不平等。在服务对象的选择上,医院总是处于一个被动的位置;而另一种观点表示,医疗机构服务的收费无论是直接来自患者还是由国家财政拨付均不影响医患之间存在平等交换关系的判断。笔者认为,诚然医患双方在社会地位上不平等,但在法律地位方面,其平等性与否取决于双方之间是否存在平等交换的法律关系。患者如果对于医院的医疗服务不满意,可以对医生的治疗方案予以否决,或者选择更换其他医院,医生与患者之间形成的是服务与被服务的法律关系,因而二者的法律地位是平等的。我国《仲裁法》规定的仲裁范围是平等主体之间可自由处分的财产性权益纠纷,因此可以通过仲裁的方式解决医疗纠纷产生的问题。
(五)对医疗纠纷设立的仲裁程序的建议。在医疗纠纷案件发生后,医患双方在自行协商不成的情形下,如果双方能自愿将产生的争议以书面形式提交医疗纠纷仲裁委员会处理,则可按照下列仲裁程序进行:1.当事人申请。(下转第58页)(上接第45页)提出仲裁申请的一方当事人应当在医疗纠纷发生之日起规定的时间内向医疗纠纷仲裁委员会提出书面申请。2.案件受理。医疗纠纷仲裁委员会应当在收到书面申请之日起规定的时间内作出是否予以受理的决定。对决定受理的案件应及时通知被诉方,并组成仲裁庭。3.案件审理。仲裁庭在处理医疗纠纷案件时应当先进行协商调解,在合法自愿的原则下促使双方达成和解协议。仲裁庭及时作出裁决。4.仲裁的执行。仲裁裁决书自作出之日起发生法律效力,对当事人具有强制执行力。当败诉方在不主动履行仲裁裁决的情形下,胜诉方可以请求法院对败诉方强制执行。通过法院的强制执行程序能够体现仲裁裁决的权威性。且在保证实现当事人权利的同时,也能够保证医疗纠纷仲裁制度的顺利发展。
五、结语
通过仲裁来解决医疗纠纷是对我国完善医疗纠纷多元化解决制度的有益探索。仲裁以其专业性、快捷性、独立性、保密性、公正性以及其终局性的优势在医疗纠纷案件的解决过程中发挥着其独立的作用。目前我国医疗纠纷解决制度之所以存在构建的难点,是因为医疗纠纷仲裁方式的可仲裁性及医疗纠纷仲裁模式的问题。通过在国家层面上的立法的模式对医疗纠纷仲裁法律制度予以肯定,建立起符合我国国情的中国特色的医疗纠纷仲裁法律制度,同时也推动五大发展理念的快速进步,为完善我国社会主义社会贡献一份力量。
【参考文献】
[1]刘泉等.医事程序法.西南师范大学出版社,2009 年版.
[2]古津贤,张新华主编.医事程序法.西南师范大学出版社,2009年版.
我国现行《民事诉讼法》对审前准备程序并未赋予其应有地位和给予足够重视,没有将其作为一个完整的程序加以规定,内容极为简单,其主旨就是法院为开庭进行的一系列准备活动,强调准备程序的主体是法官。这样的准备程序基本否定了当事人对准备程序的参与,而这应当是准备程序的要旨所在。[1]当事人在这个阶段的主动参与性被忽视,导致当事人无法充分地确定双方争点、了解彼此证据的把握,无法为开庭作好充分的准备,因此,很难实现双方当事人诉讼地位的真正平等和案件的快速审结。
民事诉讼自身所具有的诉讼过程连续性和阶段性的特点,使得任何一个普通民事诉讼都必须经过审前准备才能够进入审判程序,随着审判方式改革进程的深化,重新审视审前准备程序的独立价值以及对审前准备程序功能的重新定位,对我国司法改革的深化、民事诉讼法的完善具有积极的意义。
一、审前准备程序的独立地位在我国的确立
在我国,民事审前准备程序曾经长期被民事立法和司法忽视,至今尚未有严格意义上的、完备的审前准备程序。但无论是司法改革实践的探索,还是立法的逐渐推进,以及学者的研究、呼吁,审前准备程序作为一个独立存在的不可或缺的程序,已经是不争的事实。
(一) 审前准备程序立法的演变过程。从立法角度分析,两部《民事诉讼法》(试行与现行)都未将审前准备作为独立程序明确规定。1993年11月,最高人民法院颁布了《第一审经济纠纷案件适用普遍程序开庭审理的若干规定》。在开庭前的工作部分,虽然规定了合议庭可以召集双方当事人及其诉讼人交换、核对证据,核算帐目……当事人自愿和解……合议庭征得当事人双方同意,可以在开庭审理前进行调解等,第一次提出对证据的审前交换和核对,但其规定开庭前工作的主要任务是“合议庭……审核双方提供的诉讼材料,了解案情,审查证据,掌握争议的焦点和需要庭审调查、辩论的主要问题”。当时改革的重点主要在于庭审的方式,并且由于观念上认识不足,司法系统对证据的审前交换和核对并未予以足够重视。
1998年最高人民法院颁布了《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》,“关于做好庭前必要准备。及时开庭审理问题”部分在内容和结构上并未突破1993年的《若干规定》,只是通过单列的方式明确强调“案情比较复杂、证据材料较多的案件,可以组织当事人交换证据”。1999年最高人民法院制定了《人民法院五年改革纲要》,对审前准备程序改革作了建立科学的案件审理流程管理制度、设立举证时限制度、完善举证制度、提高人民法院各项管理工作的科技含量等规定。2001年,最高人民法院在审判改革实践和理论探讨的基础上,又颁布了《关于民事诉讼证据的若干规定》,明确规定了当事人举证期限及逾期举证所承担的法律后果,并首次确立了民事诉讼中的证据交换制度的具体操作规程,突破了以往审前准备程序的内容。但从总体而言,以上规定在很大程度上是由最高人民法院从证据的角度加以规范的,内容相对比较单一,且由于《民事诉讼法》这一基本法缺陷的制约,尚未能形成一个科学合理的程序系统,客观上制约了该程序价值的发挥。
令人欣慰的是,2005年10月最高人民法院在完成第一个五年改革纲要的基础上,又制定了《人民法院第二个五年改革纲要(2004—2008)》,第一次以官方形式提出了独立的“庭前程序”,第一次较为全面地明确了审前准备程序,第一次较为全面地明确了审前准备程序的内容和方式,特别提出庭前调解、审前会议等以前从未正式提起的内容,为今后的程序改革和立法构建提供了方向。
(二)审前准备程序的司法演变。在司法实务中,我国民事审前准备程序也经历了波折的发展过程:最初,以“四步到庭”为代表的审前准备工作被滥用。[2]“四步到庭”将审判重心定于准备阶段,整个程序由法院主导,案件审理形成“先定后审”的局面,审判程序形同虚设,忽视当事人的程序参与性,且法官先入为主,失去了中立者的地位,同时,在没有进行质证的情况下就做出裁判,造成法官审判权的滥用和枉法裁判的可能,使得判决往往失去公正性,违背了民事诉讼的基本理念。
上世纪90年代中期,为弥补“四步到庭”、“先定后审”的缺陷,避免庭审形式化和法官先入为主的弊端,提出了“一步到庭”的作法,即取消审前必要的准备,在起诉受理后,除进行必要事务性准备外,不进行任何调查功能而直接开庭。其弊端除了严重违反《民事诉讼法》规定外,还使案件审理变得拖沓、证据突袭日渐显现,且造成增加开庭次数、重复调查等司法资源浪费严重的问题,导致诉讼成本增高,效率却明显下降的后果。“一步到庭”在各地试行不久就纷纷叫停。由此,司法界认识到,无论是忽视还是过分夸大审前准备程序,都是对现代审前准备程序的歪曲,是恢复其本来应有面目的时候了。
此后,一些法院开始推行“分步到庭”的改革措施,即强调对双方证据及争议焦点进行整理的审前准备阶段。特别是1998年最高人民法院对庭前证据交换强调后,在各地法院如上海、北京、广东等相继制定和明确了庭前交换证据的一些具体操作方法,而1999年最高人民法院的《人民法院五年改革纲要》,要求1999年底前全面实行立审分立、审执分立、审监分立,并建立科学的案件审理流程管理制度,保证案件审理工作的公正、高效,由此在全国建立了“大立案”的改革格局。所谓“大立案”指的是立案庭不仅负责案件的受理,还要承担起送达诉讼文书、指定承办法官及合议庭组成人员、排定开庭日期并公告、指导当事人举证和主持庭前证据交换,以及其他的准备工作。虽然“大立案”的作法也产生了许多矛盾,如立案庭人员缺少,无法承担大量案件的证据交换等工作、立案庭排定开庭日期与审判员的冲突,但有一点是明确的,即审前准备已经从形式上同审判程序相分离,并作为一个独立的、不可忽视的程序日益被重视、重新设计和使用。
我国现代意义上的审前准备程序,经历了从无到有、从简单规范到条文逐渐增多、内容逐渐丰富,从抽象规定到可操作性逐渐增强,从程序忽视到逐渐重视乃至不可或缺的过程,表明审前准备程序的独立地位在我国已经确立。
二、审前准备程序的目的、任务及功能
(一)我国审前准备程序应有的目的。从各国民事诉讼法的规定看,其审前准备程序的目的和任务不尽相同。美国“审前程序的目的非常简单:清除无关的事项,准许当事人获得信息,并且确定是否存在适于审判的争点,所有的内容都导向一个有效率的审判或在知情后作出的和解。”[3]法国则在于使案件达到适宜辩论的状态,提高诉讼效率,保障公正诉讼。[4]德国是为了使裁决尽可能在一次言辞辩论中作出并进行充分的书面准备,其目的也是为提高诉讼效率。[5]虽然各国设置审前程序的目的有所差异和侧重,但总体来说,都具有提高诉讼的效率的目的。我国审前准备程序自审判程序改革后,虽然有很大变化,但从目前相关法律规定和最高法院的司法解释以及规定分析,其主要目的还是在于为法官的职能活动和法院的开庭审理作充分准备,虽然也有对诉讼效率的追求,但程序设计的目的性并不明显。笔者认为,我国审前准备程序目的的确定,关系着该程序如何构建和完善,使之适应我国国情,充分发挥其程序价值功能的作用。因此,应达到的目的有四个:
(1)追求程序正义,而不单纯追求发现真实,实现实体正义;(2)保障当事人的程序参与机会与权利,使当事人通过该程序了解自己的处境并可以预测审判结果,从而作出自由选择;(3)为法院开庭审理作好准备,使法官能够集中审理、尽快判决;(4)通过法院组织、引导、当事人亲历审前准备程序的各个环节,如诉答、提交证据、证据开示、争点整理等,通过法官释明权的行使以及庭前调解的介入,尽量使当事人和解,将纠纷化解于审前程序中,只让少量案件进入庭审程序,从而提高诉讼效率;
(二) 我国审前准备程序的任务。上述四项目的的确定,决定了我国审前准备程序的任务在于:
(1)通过强调当事人的答辩义务、诉答程序以及证据开示程序,建立当事人的公平程序机制,赋予当事人同样的攻防武器,为当事人提供平等诉讼的平台;(2)组织当事人进行证据交换,通过时限限期举证,根据证据失权制度,通过证据整理,对证据进行固定,以在将来开庭时直接作为定案依据;(3)组织当事人进行争点整理,同时通过答辩失权制度,固定双方争点,一方面使双方明了争执焦点所在,同时为日后开庭明确审理的主要事项;(4)法官行使释明权和履行协助义务,对明显弱势一方给予法律程序上的救济,如根据当事人的请求协助调取证据,以及对无律师参加诉讼的当事人相关法律的释明,保证双方当事人诉讼地位的平等;(5)促进当事人庭前和解和调解;(6)为避免主审法官单独与当事人接触以及避免先定后审的可能出现,设置专门的审前程序法官,主持审前准备程序。比较我国现行立案法官主持、助理审判员主持以及书记员主持等多种模式,在案件不多、立案庭工作压力不大的地区,可以由立案法官主持,但在大中城市等案件较为密集的地区,还应当由不参与案件审理的助理审判员担任专门审前程序的法官主持审前准备程序,其主要任务是协助当事人进行诉答、提供证据,组织当事人交换证据和整理争点,但没有调查收集证据的权利,以便保持其地位的中立性;(7)通过各种方式和途径,充分调动当事人的程序主动参与性;(8)通过审前会议为下一步的开庭作好充分准备。
(三)我国审前程序的功能及其价值所在。根据以上审前准备程序目的的设立和任务的确定,自然就会显现出不同于以往的积极效应及价值。其主要体现在以下几个方面:
1.实现诉讼民主的最大化。当事人通过审前准备程序可以充分了解彼此的攻防武器,任何一方都不能进行诉讼突袭,每个人都可以根据自己在诉讼中的地位和状态采取或和解或审判的诉讼期待,当事人拥有自己诉讼行为的主导权,但同时也对自己的诉讼行为负责,法官在此只起管理和组织作用,对当事人的诉讼行为并不过多干涉。
2.实现审判权最大化。审前准备程序使普通民事案件分流,一部分通过和解结束,进入开庭审理的案件相对属于争议较大、无法调解必须经法庭审理才可以解决的案件。
3.发现案件的客观真实最大化。通过审前准备程序的证据交换、证据开示制度,帮助主审法官最大程度地从双方获取证据资料,能够最大限度地发现或接近案件的客观真实,从而为将来法官作出公正裁决奠定基础。
4.实现诉讼公正的最大化。审前准备程序具有防止两方面诉讼突袭的功能。一方面,通过证据固定、争点固定、举证时限、证据失效、答辩失权[6]等制度可以防止一方当事人对对方的突袭,另一方面,上述制度也确立了法官的审理范围,防止了法官的诉讼突袭和滥用审判权。
5.实现诉讼效率的最大化。以民事案件为例,久拖不决造成的损失和对社会公正和正义的侵犯将是巨大的。1999年,美国只有2.3%的案件进入了审判阶段,其余的都在审前阶段、通常是在证据开示之后,通过和解自愿撤销或者其他处置性动议得以解决。[7]在英国,其高等法院中98%的案件在审前准备程序中就得到了解决。北京市乃至全国基层法院的收案数量的迅速攀升,与司法资源严重不足之间的矛盾日益突出,[8]如果不尽快完善多元化的矛盾解决机制,优化合理使用司法资源,就会危害社会和谐发展的进程。而多元化的纠纷解决机制除了人民调解、仲裁等非诉讼方式之外,应当重视和加强审前准备程序解决纠纷的功能,促使大部分纠纷案件在进入庭审程序之前就得到解决,提高诉讼效率,同时把司法的主要资源配置于开庭审判之中,法院更可以集中精力办理大案和疑难复杂案件,作到尽快结案。民事审前准备程序由于其本身所固有的可最大限度地提高庭审功效的功能,使诉讼效率由此也得到提高。而诉讼效率的提高,也有助于诉讼公正的实现。
6.实现诉讼效益的最大化。在民事诉讼程序中,以较少的经济成本投入获得既定水平的经济收益,或以既定的经济成本投入实现较大的经济收益即是诉讼效益最大化。良好的审前程序的设计,应当以当事人的诉讼成本的降低和法院的审判成本的最小化为宗旨,可以实现以国家现有的有限司法资源来满足更多人的司法救济请求的需求。诉讼效益的最大化具体包括:通过举证时限的规定,避免了诉讼拖延,节约了当事人和法院的诉讼成本;加重当事人的举证责任,缩小法院调查取证的范围,将公共成本转化为私人成本,降低了国家司法资源的支出;法院协助证据调取,降低了当事人为寻求证据的成本支出,将私人成本转化为公共成本;证据交换制度使双方明确争点和攻防武器,进而选择撤诉或和解的途径,使诉讼成本最小化;通过审前会议整理争点,明确庭审范围和内容,使开庭审理在最短的时间内完成,使判决以最快的速度作出,减少了成本投入,提高了效益。
综上所述,审判程序的变革是与这个国家的政治、经济、文化的发展息息相关的。随着我国经济体制和政治体制改革的不断深化,社会对平等正义以及和谐发展的追求也随之日显迫切。在民事诉讼领域里司法改革的步伐中,审前准备程序目的、任务的重新确立,对巩固我们的改革成果,深化改革内涵,实现审前准备程序最佳功能,将有不可估量的意义和影响。
【注释】
[1]参见江伟主编:《民事诉讼法》,人民大学出版社,2000年,第216页。
[2]所谓“四步到庭”是指法院受理案件后,开庭审理前,先审查材料分析案情;调查收集证据;主审法官汇报案件,合议庭讨论,有必要的还要向领导或审判委员会汇报案件,提出并决定裁判意见;最后决定开庭审理。这种做法我们也称之为“先判后审”、“先定后审”。
[3](美)史蒂文·苏本著,蔡彦敏、徐卉译:《美国民事诉讼的真谛》,法律出版社,第3页。
[4]张卫平、陈刚:《法国民事诉讼法导轮》,中国政法大学出版社,第142页。
[5]参见李浩:《民事审前准备程序:目标、功能与模式》,载《政法论坛》2004年第4期。
[6]据失效:对于无故超过期限举证的,应当规定视为放弃举证,由其承担不举证的法律后果;对无故拒绝交换证据的当事人,对该证据不予质证和认定,即承担证据失效后果;对无故拒绝证据开示的当事人,应当承担该证据对提出开示方有利或证明开示方所提出证明主张的后果。答辩失权,即除了简单民事案件如采取简易程序或立即立案就地审理的案件外,案件当事人应当书面提交起诉状和答辩状,特别是被告如果在法官告知下仍无故不提交答辩状,不对原告的诉讼请求、事实和理由提出书面答辩,将视为被告对原告诉讼请求、事实和理由的承认,产生准自认的法律后果。
开庭审理,是一审民事案件(含经济纠纷案件)必经程序,也是整个民事诉讼中一个最基本的、重要的阶段。这个阶段的主要任务是在人民法院主持下,在当事人和其他诉讼参与人的参加下,依照法定的程序,对案件进行全面调查,审查核实证据,分清是非责任,正确适用法律,确认当事人之间的权利与义务关系,最后作出公正的裁判。通过开庭审理,对于贯彻民事诉讼法的各项基本原则,保障当事人的诉讼权利,接受人民群众监督,宣传社会主义法制,加强法官的责任心,保证正确处理及裁判的顺利执行,有着十分重要的意义。一个案件,开庭审理以多少次数为宜,民诉法没有作出限制性规定。由于每个案件情况各异,复杂多样,因此一个案件是一次开庭结案,还是二次甚至数次开庭结案,应当从实际出发,因案而异,具体案件具体对待。但是,对凡是能够一次开庭结案的,应尽量作一次开庭结案处理,以最低的诉讼消耗取得最佳的诉讼效益。从当前审判实践中来看,有为数不少的案件不应该多次开庭审理的现象仍较为普遍,致使案件审理周期长、超审限、积案多、效率低下。本文试对多次开庭审理产生的原因进行剖析并研究其对策。
一、多次开庭审理的原因
民事案件多次开庭审理的原因是多方面的,既有法定原因,又有主观原因和客观原因,概括起来主要有以下方面的因素构成。 1、法律规定可以延期开庭审理的。《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称民诉法)规定有下列情形之一的,可以延期开庭审理:(一)必须到庭的当事人和其他诉讼参与人有正当理由没有到庭的;(二)当事人临时提出回避申请的;(三)需要通知新的证人到庭,调取新的证据,重新鉴定、勘验,或者需要补充调查的;(四)其他应当延期的情形。 2、法律赋于当事人的权利在开庭前没有行使的。根据民诉法规定,①当事人可以委托一至二人作为诉讼人而坚持要求委托人参与诉讼的;②一方当事人要求变更或者增加诉讼请求,提出反诉,而另一方当事人提出要求答辩或提供新的证据的;③必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼,需要追加当事人的;④对当事人双方的诉讼标的,第三人认为有独立请求权的,有权提起诉讼或者第三人虽然没有独立请求权,但案件处理结果同他有法律上的利害关系的,可以申请参加诉讼,或者由人民法院通知他参加诉讼的。 3、因证据问题而多次开庭审理的。发现证据有问题,需要再次开庭的,主要有:一是当事人无限期举证。当事人庭前不举证或举证不能,庭审中由于证据不足,要求休庭补充证据;有的当事人采取“挤牙膏”式的方式,每次开庭都要求补充新的证据;还有的当事人举证无重点,庭审中大量举证,提供多个证人线索和有关材料,使当庭无法质证。二是当事人不提供证据原件,庭审时,一方当事人对对方提供证据的复印件有异议,要求与原件核对,而另一方当事人没带证据原件,需要重新开庭对原件进行核对和质证。三是怀疑证据的真实性,且当庭无法判断,需作现场勘验或司法鉴定,否则不能作为定案依据,必须对勘验的情况和结果以及鉴定结论重新开庭质证才能认定。四是当事人及其诉讼人因客观原因不能自行取集证据,需要由人民法院调查收集,或者当事人提供的证据相互矛盾,无法认定的,或者人民法院认为应当由自己收集的其他证据。 4、因庭前准备不足而多次开庭审理的。审理前的准备是民诉法规定的法定程序,但有的法官片面强调“直接开庭”、“一步到庭”,而忽视庭前必要的准备而盲目开庭,主要表现在:①对诉讼文书的送达不符合法定要求的;②对当事人的诉讼手续是否齐全或授权是否明确未进行审查的;③没有认真审核诉讼材料,依当事人的申请没有调查收集必要的证据,或者庭前能够调解解决而未进行调解的;④未能指导双方当事人依法进行诉讼,围绕自己的主张举证的;⑤对本案的诉讼主体有无漏列、错列现象审查不细,未能及时要求当事人更换、追加诉讼主体,或者依职权通知当事人参加诉讼的;⑥合议庭成员不了解案情,不明确自己在庭审中的职责与分工的;⑦疑难、复杂案件未进行庭前听证,或者召集双方当事人及诉讼人交换、核对证据,核算帐目的;⑧双方当事人对标的物的价格、质量、数量、结算方式、损害程度等分歧较大,需要委托有关专业技术部门作出审计、估价、鉴定或现场勘验而未采取的;⑨答辩期未届满而一方当事人尚未提出答辩意见并且不愿意放弃书面答辩的情况下强行开庭的;⑩盲目将所有案件一律适用简易程序,使很多案件在审限内不能结案,后不得不转入普通程序,而导致再次开庭的。 5、法官驾驭庭审的能力偏低。审判实践中,由于法官受自身业务素质的影响,驾驭庭审能力还较弱,尚未达到得心应手的程度,出现不少两庭、甚至多庭审理才能结案的情况,主要表现有:一是审判方式改革的力度不大,对改革没有压力和紧迫感,庭审中自觉或不自觉地回到老一套上去,习惯于老规矩、老框框行事,开庭流于形式,走走过场;二是有的法官对案情不熟悉,不研究,案件中存在的多重法律关系认识不清,听任当事人在细枝末节的问题上纠缠不休;三是有的法官对双方当事人争执的焦点、难点、疑点没有充分预见,不能围绕重点去引导当事人进行举证、辩证和质证,庭审中盲目性较大;四是有的法官当庭认证、说理上不充分,随意性大,缺乏分析、判断能力,导致庭审结束,当事人也搞不清那些证据被采纳,采信与否的理由是什么;五是有的法官驾驭庭审的心理素质欠佳,庭审中如遇到当事人在庭上纠缠时缺乏沉着、冷静,或者遇到突发事件时不知所措,反应不灵敏,处置不果断。
二、解决多次开庭审理的对策
民事案件出现多次开庭审理(法律规定以及必要的再次开庭除外)有悖于公正、高效原则,既增加了法官的工作量,牵扯过多的时间和精力,增大了诉讼成本,人为地延长了办案周期。这既不利于提高庭审质量和效率,也不方便当事人的诉讼。这样长期下去人民群众是不会满意的,必须引起高度重视,采取以下有效措施,认真加以解决。 (一)依法维护当事人的诉讼权利。依照法律规定应当赋于当事人的诉讼权利,可以延期再次开庭审理的,是否准许,由法官根据具体案件情况作出决定。如果当事人的申请符合法律规定,并有正当理由的,应再次开庭审理,以确保案件的质量,不能剥夺当事人的诉讼权利。当然,也要防止有的当事人滥用诉讼权利,造成反复开庭,重复劳动,拖延了办案时间,审限内不能尽快结案。对于不符合法律规定且无正当理由的,确无必要延期审理的,应当驳回当事人的申请。 (二)充分做好庭前准备工作。首先要解决好认识问题。审判方式改革之所以强调“直接开庭”,是针对以往有的法官在审理案件中已经习惯了陈旧的,老一套的诉讼模式。“直接开庭”并不是毫无准备地盲目开庭,也不是忽略做好庭前准备而“一步到庭”,而是在做好一系列必要的准备工作以后直接开庭。案件的庭前准备是开好庭的前提条件,是法定程序。因此,庭前准备只能加强,不能削弱,只有充分做好庭前准备工作,才能减少开庭次数,保证庭审质量,提高办案效率。其次,严格按照有关规定做好庭前准备。民诉法和最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》和《第一审经济纠纷案件适用普通程序开庭审理的若干规定》等对如何做好庭前准备工作已作了明确的规定,必须坚决执行,不能忽略,不可逾越。如果是法官由于忽视庭前准备工作而重复、多次开庭导致超审限的,应当追究其相应的责任。再次,庭前准备工作具体操作由立案庭(或书记官处)和审判庭按照分工各司其职,各负其责,并密切配合,协调运作,不能相互推诿,要扎实地做好庭前准备工作。 (三)建立限期举证的法律制度。我国法律对当事人举证时限未作明确规定,但这又是审判实践中尤其是随着审判方式改革的深入而必须解决的问题。最高人民法院《关于适用(中华人民共和国民事诉讼法)若干问题的意见》第九十六条规定:“人民法院对当事人一时不能提交证据的,应根据具体情况,指定其在合理期限内提交。当事人在指定期限内提交确有困难的,应在指定期限届满之前,向人民法院申请延期。延长的期限由人民法院决定。”这个规定在审判实践中也难以把握,如 “合理的期限内”的期限以多少日为宜?“申请延期”是申请一次还是数次?当事人不按该规定的期限执行,应承担怎样的法律后果?均不甚明了。由于举证的期限没有限制性规定,就没有严格的法律意义上的约束力,所以当事人并不认真执行甚至故意保留重要证据,在开庭时搞突然袭击,造成对方措手不及,为其收集对抗证据制造困难,或者在二审、再审期间再提交新的证据,这有损司法权威和审判工作的严肃性。笔者建议通过立法或司法解释,限制当事人的举证时间,作出明确的举证期限,以利各级法院统一执行。 (四)推行庭前听证和证据交换制度。民诉法对庭前听证未作规定,仅要求审判人员在审理前“必须认真审核诉讼材料,调查收集必要的证据”。最高人民法院规定:“开庭前,合议庭可以召集双方当事人及其诉讼人交换、核对证据,核算帐目。对双方当事人无异议的事实、证据应当记录在卷,并由双方当事人签字确认。”根据这些规定,笔者认为对较为复杂、疑难的案件一般均可适时安排当事人庭前到庭听证或交换证据,由双方当事人出示支持各自主张的证据原件,充分发表自己的意见。通过庭前听证或交换证据,可以固定庭审中的证据,理清双方争执焦点,明确庭审重点,还可以对当事人提交不足的证据给予举证指导,或对当事人提出的申请或由法官依职权调查收集必要的证据以及进行鉴定、勘验和审计等,避免因当事人在庭审中提出的新证据,需核对而多次开庭的情况,既可大大缩短庭审时间,减化庭审程序,又能防止当事人搞突袭举证,做到庭审“一堂清”,提高一次开庭结案率。笔者建议民诉法修改时应将庭前听证和交换证据加以规范并作出具体规定,使之成为一种诉讼制度。 (五)实施审判流程管理。审判流程管理主要内容是直接排期开庭和审限跟踪,分离审判权和程序控制权,是以立案庭为中心枢纽,以各合议庭为支点的审判管理机制。实行审判流程管理,增加了审判工作的公开性和透明度,及时了解掌握审判动态,又使合议庭工作有计划、有规律地进行,避免开庭的随意性和拖拉,发挥审判流程中监督和制约作用。具体操作上,一是排期开庭,立案庭在案件立案后,可根据案件不同类别,繁简程度,法定期限,合议庭存案情况,排定合议庭和独任审判员开庭日期、开庭地点等,并予以公告,然后将案件移送审判庭。二是审限跟踪,由立案庭统一制作一案一表的“案件流程管理情况表”,对案件各个环节由承办法官填写,立案庭汇总,并每个月向全院通报跟踪情况。审限到期前一个月,由立案庭对尚未审结的案件进行催办,促使法官速办快结,可有效地控制其开庭审理的次数。 (六)加快提高法官队伍的业务素质。庭审是一门艺术,必须要有坚实精深的专业知识,丰富的审判实践经验,才能娴熟、从容地驾驭庭审。针对当前法官队伍业务素质参差不齐的现状,为提高庭审质量和效率,必须要创造条件,采取多种形式,着力提高法官专业技能和水平,建设一支高素质的法官队伍。首先,加强法官的业务培训,是提高法官业务的基本途径,是尽快提升法官驾驭庭审能力的前提条件。业务学习和培训方法是多方面的,除坚持平时业务学习制度外,还应鼓励和支持法官参加自学考试、专升本函授、法律院校进修等,不断优化法官学历层次和文化结构;还可以集体组织法官参加各级法院的业务培训、专家授课、专题研讨、业务会议等,在实践中提高法官法律专业知识。其次,选拔一些审判业务素质好、庭审经验丰富的审判长多开示范庭、观摩庭,可由院、庭长或优秀的审判长先行一步,率先垂范,并组织法官旁听、观摩,庭后组织讨论评议,以期达到以点带面、相互交流、共同提高。再次,推行审判长、独任审判员选任制度,促使一批审判业务骨干脱颖而出,实现审判资源的优化配置,充分发挥审判长、独任审判员在庭审过程中的组织、指挥、协调作用,真正履行好其职责,带动全体法官整体素质的提高。