民法典的编纂过程

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民法典的编纂过程范文第1篇

观念的革命

制定民法典，首先是一场观念的革命。德国民法典的制定从一开始就充满着坎坷。从法学界看，主张和反对制定民法典的理论争议不断。著名的法学家萨维尼是反对进行法典编纂的典型代表。以他为代表的历史学派认为，德国接受民法典的时机尚未成熟。黑格尔则公开宣称，否定一个国家的法学界有法典编纂能力是对这一国家法学界的侮辱。事实上，真正影响形成法典编纂共识的是当时的德国还不统一，它分裂为39个拥有的成员邦的现状说明，德国还缺乏一个足够有号召力的中央权力。19世纪中后期，在铁血宰相俾斯麦的带领下，德国逐渐完成了政治上的统一。

随着德意志内诸多小邦各自制定法典的情形逐渐增多，人们对制定统一民法典逐渐达成了共识。1861年，《德国商法典》顺利通过，这使制定统一民法典，减少交易成本，统一联邦市场，并使联邦力量得以加强的认识逐步成为主流的社会认知。1873年12月，经历了长达半个世纪的酝酿过程后，德意志共和国国民议会终于被赋予全权对民法相关的所有事宜进行立法的权力。也许正因为经历了漫长的争论和准备过程，德国民法典的最终完成也被看作重建德意志帝国和国家统一25周年的重要象征。

立法过程长达27年

德国民法典制定过程的审慎和科学决定了它跨越几个世纪的影响力。它的立法过程长达27年。草案本身首先经过了长时间酝酿，并几经修订。

1874年，德国议会成立了由11位法律专家、教授和地方法官组成的专业委员，开始法典的起草工作。该委员会采取了各位专家各自分别起草法典的一部分，之后再由全体委员一起审议和修改的工作方法。

在经过13年的艰苦工作后，1887年，委员会才向议会呈交了民法典草案（史称第一草案）。同时提交的还有委员会为民法典的五个部分――总则、债法、物权法、家庭法、继承法分别写就的“立法原因说明”。该说明详细地阐述了具体条款的立法原因，既包括对现行法律的概述、吸收，也包括放弃现行立法并重新制定全新条款的理由等内容。因第一草案公布后遭到了社各界的批评，认为它既非德意志的，也非社会的，仅仅是学说上的法典。

1890年，议会在原委员会4位成员的基础上，增加了非法律职业的委员，尤其是来自农、工、商界的代表，重新组成了22名委员的起草委员会，又开始了长达6年的第一草案修订工作。直至1896年才正式提交国会审议。其次，议会审议通过前，专门成立了代表多方利益的21人政治党派委员会再次审议。该委员会召开了53次会议，在会议中，对法典的具体条款逐一讨论。半年之后，委员会审议通过，才正式提交议会，后又经三读才予以通过。1896年8月24日颁布了《德国民法典》。1900年1月1日，德国历史上第一部真正意义上的通行整个帝国的民法典正式施行。

精心制定的法律

它是德国有史以来最精心制定的法律。

一方面，它倾尽了当时堪称一流的法律理论和实务专家们的心血，这使它表述精细，在立法技术上首创了异常冷峻的法律范式，是理性的高水准立法的典型范例。另一方面，它通过民主立法的方式，适度平衡了普通民众和法学专家对民法典的期待。针对第一草案所遭受到的社会批评，新起草委员会吸取前车之鉴，采取了向社会公布法典草案，充分掌握社会舆论，并相应地及时修订草案的工作方法。当时，帝国公报上连续报道了草案的讨论结果，使法典编纂过程始终能够吸收社会的反馈。而这是第一次世界大战之前的其他立法所不能企及的。

德国民法典另一个突出的特点是语言晦涩。它为追求法律技术上的精确，在具体法律条款的表述中倾向于选择具备准确性、清晰性和完整性的严谨表述方式，因而在普通德国人看来，民法典的内容枯燥，抽象而极具学理化，根本难以让人感觉既清楚又易懂。这是因为，德国民法典在草拟之时就确定了是讲给法律专业人士的，明白而通俗并不是它的目标，它的目标是思想和逻辑的严密。因此，在语言上，它的特点是确切、明晰、整洁而严密，复杂的句法比比皆是。因而被誉为“历代以来最具精确最富逻辑性的法律语言的私法法典”。

德国民法典的另一个重大历史价值在于，它通过立法和司法协调了法典确定性和社会发展客观需要之间的矛盾。

制定得再完备的法律也难免会落伍于社会需求，所以，法学家有言，法律从出台之日起就注定了落伍的命运。对于立法滞后的现实，法国民法实践的特色在于赋予法官以发展法律的机会，以此弥补法国民法典里的缺漏和立法技术上的不完善。

德国人引以自豪的是民法典第138、157、242和826条等被称为一般条款的创造性规定。这些包含诚实信用或禁止违反善良风俗的行为等基本法律原则，不仅奠定了德国民法典的道德基础，更重要的是，它像社会发展与法律规定之间的安全阀一样，使德国民法典上的一些僵硬、严谨的条文可以发生与社会变化相随的变化。

以德国民法典第242条为例，它规定，任何人必须考虑商业中的一般惯常做法，按照诚实信用所要求的方式履行其契约。根据该诚实信用原则的规定，民法典中关于契约自由的规定发展出了可以与时俱进的新内容。绝对个人主义的契约法内容受到抑制，而更多考虑社会利益的契约关系道德化内容被添加进来。这使得法院通过援用该条款，即可实现对滥用契约自由影响社会利益的商业行为进行有效的控制。德国民法典将法学家们在无数案件中总结出来的法治精髓以一般条款的方式总和进了民法典，使德国民法典实现了确定性和变通性之间的平衡。

民法典的编纂过程范文第2篇

    意大利民法典。1942年意大利民法典在大陆体系的法典化历史中占有重要地位，它不仅成为其他欧洲大陆国家的一种参照系，而且对秘鲁1984年民法典及其他美洲国家民法典的改革方案产生了影响。1942年民法典在部分保留原法典痕迹的同时，有了新的突破和发展。知识产权作为一种新问题、新关系、新制度，就规定在民法典的“劳动”编中。该法典第六编冠名为“劳动”，实际上是关于劳动关系、公司（合伙）、合作化、企业、知识产权、竞争与垄断等规范的混合编。意大利民法典所涉及的知识产权主要为著作权、专利权、商标权、商号权。意大利民法典关于知识产权的规定有两个缺陷：一是该类规范是关于知识产权制度的原则性规定。即主要规定各类知识产权的性质、对象、内容、主体、转让等，多为一般性、原则性条款。民法典强调有关权利的取得、行使及其存续期间由特别法加以规定。实际上，在民法典的相关规定之外，各种知识产权专门法依然存在。知识产权在民法典中的规定，是象征性、宣言性的，缺乏实际操作意义。二是知识产权在民法典中的制度安排，分设为“企业”与“作品权和发明权”两章，此类体例设计割裂了知识产权的完整体系。同时，现代知识产权法已成为门类众多、权项庞杂的规范体系，民法典仅规定了四类知识产权，显见其体系的包容性不足。由此可见，意大利1942年民法典很难说是一个关于知识产权立法的范式民法典。

    荷兰民法典。荷兰是新民法典编纂运动的杰出代表。早期荷兰的私法体系基本上是法国法的翻版，自19世纪末开始受到德国法的影响，至20世纪在糅合“法学阶梯体系”与“潘得克吞体系”的基础上形成了具有独特风格的荷兰民法典结构。1992年荷兰民法典分为10编，包含传统的民法、商法，以及消费权益保护法和其他私法法规，并把具有重要价值的判例也编入其中。民法典中关于知识产权编的设计，后来由于立法技术上的困难而被取消。另一重要原因是，自“马斯特里赫条约”签订之后，欧盟一直致力于制定一个适用所有成员国的“欧共体法”。自荷兰民法典颁布后，欧共体先后制定了统一商标法、专利法以及其他知识产权条例，所有的成员国需要与其保持一致，而不能进行补充和修订。荷兰学者认为，在这种情况下，将上述法律搬到新民法典第九编是不合适的，因为它们不仅仅包含私法的内容，而且各类知识产权有不同的转让、设置的规则，可见知识产权难以融入民法典体系之中。

    俄罗斯民法典。1922年苏俄民法典有关财产权各编没有涉及知识产权。1961年的苏联民事立法纲要及后来的俄罗斯加盟共和国民法典既弥补了以往的缺陷，同时也带来新的缺陷，具言之：该民事立法纲要及民法典在第四编、第五编、第六编中分别规定了著作权、发现权和发明权，上述制度列入民法典之中的仅限于调整有关平等主体的财产关系和人身非财产关系的规范。这一体例设计是对1922年民法典体系的重大突破，但这三编并没有总括为“知识产权”编，同时它将包括专利权、商标权的工业产权排除在外，其有限的内容也不可能概称为知识产权。1991年的苏联民事立法纲要推动俄罗斯民事立法模式的发展进入一个新的阶段。新民事立法纲要的基本结构是总则、物权、债权、著作权，在生产中利用发明的其他创作成果的权利、继承权、国际私法规则共7编。其中，除著作权以外的“创作成果的权利” 包括专利权、外观设计权、商标权、商号权、合理化建议作者权、商业秘密权、植物新品种权。1994年俄罗斯联邦民法典不完整地再现了这一纲要所设计的模式，拟定的知识产权编为第五编，冠名为著作权和发明权，没有包括专利权和商标权。事实上，1992年9月，该国已经以特别法的形式颁布了“专利法”和“商业标记法”。这部被称为独联体国家的“示范民法典”尚未完成世人关注的“知识产权编”，但其总则在“民事权利的客体”一节中已涉及到知识产权的有关问题。立法者将“信息；智力活动成果，其中包括智力活动成果的专属权（知识产权）”与物、工作和服务、非物质利益等同列为权利的客体。新的俄罗斯民法典关于知识产权的规范有两点值得检讨：首先，总则拓宽了权利客体的范围，一是承认作为财产权利的无体物，将知识产权本身也作为客体；二是将信息及智力活动成果作为另类客体，以区别于一般意义上的物。但是总则关于“智力活动成果，其中包括智力活动成果的专属权（知识产权）”的规定，将两类客体混为一谈，令人费解。其次，民法典拟定的知识产权编限于著作权和发明权，其他知识产权则以特别法形式出现，这就肢解了完整的知识产权体系，与1991年民事立法纲要的初衷相去甚远。

    越南民法典。1995年越南民法典是社会主义国家民法典编纂运动的产物，其体系结构在相当程度上受1991年的苏联民事立法纲要和 1994年俄罗斯民法典的影响。越南民法典专编系统地规定了知识产权，在法典于1996年生效时，废止了1989年“工业所有权保护法”、1994年“著作权保护法”、1988年“引进外国技术法”。越南没有像意大利、俄罗斯那样采取基本法与特别法并用的方法来规定知识产权，这在世界立法例中是不多见的。越南民法典第六编名为“知识产权和技术转让权”，含“著作权”、“工业所有权”、“技术转让”三章。应该说，越南民法典在知识产权立法体例颇具代表性，是乞今为止关于知识产权的规定最为集中、完善的一部民法典，但它的示范作用也是有限的。该法典仅仅规定了传统的主要知识产权类型，而对新兴的知识产权制度没有回应；同时，该法典似乎像其他民法典一样，无力解决实体法与程序法的关系问题，有关知识产权的程序性规范、行政法与刑法规范只能交由单行条例或其他法律部门来完成。

    20世纪以来，几个有代表性的民法典对传统的财产权体系进行了改造与突破，以不同的体例和方式规定了知识产权编，这无疑是民法典编纂中的一种制度创新。这一变革缘于人们对知识产权本质属性的认识。在历史上，知识产权经历了一个“封建特许权———精神所有权———无形财产权”的发展过程。在今天，知识产权则已成为世界各国所普遍承认的私权，一种新型的民事权利。我们以为，知识产权是民法对知识形态的无形财产权利化、制度化的产权形态。客体的非物质性是知识产权的本质特性，但其私权的基本属性与物权、债权等并无实质性差别。在这个意义上说，立法者将知识产权与其他民事权利同置于民法典，其动因是无可厚非的。问题是，由于知识产权的自身特性和立法技术的诸多困难，民法典难以将知识产权融入其体系之中。上述民法典的起草者采取了两种方式：一是将知识产权的相关规则全部纳入民法典，这无疑是法律规范的位置平移。由于涉及诸多公法规范的处理，这一方式难以适用于所有的知识产权制度（如越南法）。二是从各类知识产权抽象出共同适用规则和若干重要制度规定在民法典中，但同时保留各专门法。此类方式在一定程度上保留了私权立法的纯洁性与形式美， 但其实质意义不大，且在适用中多有不便（如意大利法）。总体说来，现代民法典对知识产权制度的接纳，是具有历史意义的，但却不足效法。

    单行立法是世界上绝大多数国家知识产权立法的通行做法，这一体例在英美法系国家是以专门法律制度的形式出现的，在大陆法系国家则是民事基本法之下的民事特别法。从世界范围来说，民事特别法仍然是大陆法系国家知识产权立法的首选模式。作出以上选择，主要是出于以下几点理由：

    第一，现代知识产权法是一个综合性的法律规范体系。知识产权制度本为规范个人知识财产权利之私法，但在立法中多设有行政管理、行政处罚及刑事制裁等公法规范。诚然，知识产权法律规范的特殊性，并不影响其作为民法体系中组成部分的本质属性；但是，从知识产权规范的特殊性出发，则需要在民法典之外对这种综合性法律单独立法。如果将知识产权制度全部纳入民法典，则大量存在的程序性规范和公法规范将会使民法典在体系上难以协调，相关条文在性质上将难以兼容，民法典也就无法实现其形式上的“审美要求”；如果将知识产权制度根据其规范性质不同，分别纳入民法典和进行单独立法，则会造成同一法律制度被人为割裂的状况，徒增法律运用的不便。

    第二，现代知识产权法是一个开放式的法律规范体系。与近代法所涵盖的著作权、专利权、商标权相比，现代知识产权已是一个十分庞大的法律体系，并正处于不断发展、变革的过程之中，其权利制度是一个动态的、开放的法律体系。如将这种频频变动的法律置于一个需要相对稳定的民法典，显然不合适宜。

民法典的编纂过程范文第3篇

一、两者编纂的历史背景不同

《法国民法典》是法国资产阶级大革命的产物,开始起草于1800年8月,历经4年,于1804年正式颁布施行。《法国民法典》以法学阶梯式的编创而开现代民法典之先河,具有划时代的意义,对整个欧洲乃至全世界发生了深刻影响,史称“法国式”。而《德国民法典》则是德意志帝国统一后的产物,是罗马法与日耳曼法融合的产物,制定于1896年,于1900年1月1日正式生效施行,它以学说汇编式的编创把民法典的立法技术发展到令人叹为观止的境界,史称“德国式”,享有“德意志法律成就之集大成者”之誉。

二、两者编纂体例不同

《法国民法典》分为卷、编、章、节、条、款,项,体例方面则继承了罗马法的传统,分为人、财产以及所有权的各种变更、取得财产的各种方式等三卷共2283条。《德国民法典》为编、章、节、条、款、项,体例方面则为总则、债的关系法、物权、亲属法和继承法等五编共2385条。该编排与以往法典不同的是,首先,设立“总则”为第一编,这一体例打破了自查士丁尼法典以来传统民法分为人、物、债和继承四个部分的做法。《德国民法典》的这种编排体例,为以后许多大陆法系国家制定民法典所参考和借鉴。

三、两者在民法原则上的不同

两大民法典制定时间相差近一个世纪,分别适应了资本主义发展的不同阶段,具体而言,两者有如下不同。

1、民事权利方面

法国大革命“解放”了在封建制度下被压迫、被奴役的一切人,把所有法国人置于同等(平等)的地位。而《德国民法典》则规定“人的权利能力始于出生完成时”。显然此规定不如《法国民法典》规定的详尽,并且也不再强调“所有的人”。

2、财产所有权方面

《法国民法典》将财产分为动产和不动产,并规定给予财产所有人以充分广泛的权利的保障,法典还规定物的所有权可以扩展到由于天然或人工附加之物,土地的所有权包括该土地的上空及地下的所有权。任何人不能被强制出让其所有权,即使因为公共需要,也应给予足够的补偿。《德国民法典》由于制定了资本主义由自由竞争向垄断过渡的阶段,民法典不仅摒弃了《法国民法典》在所有权上使用的“神圣”不可侵犯和“绝对”无限等字眼,而且对所有权的行使增加了某些限制性的规定。

3、契约自由方面

《法国民法典》第1101条规定:“契约为一种合意,依此合意,一人或数人对于其他一人或数人负担给付、作为或不作为的债务”。1119条规定:“任何人原则上仅得为自己接受约束并以自己的名义订立契约。”1134条规定“依法成立的契约,在缔结契约当事人之间有相当于法律的效力”。这说明关于契约自由,《法国民法典》注重保护当事人的内心本意,而《德国民法典》只承认当事人意见表示的外部效力,在当事人本来意思与表示出来的意思不一致时,以表示出来的意思为准(第116条)。这一规定适应了发达资本主义经济条件下,生产与交换日趋频繁,要求准确迅速完成商品流转及设立变更法律关系的要求。

4、民事责任方面

《法国民法典》既承认每个成年人都有平等的能力和自主的意思,也承认每个人应对自己的行为负责,也只对自己的行为负责。《德国民法典》虽然也认为“过失责任”原则,但与《法国民法典》有所不同,实行过失责任与无过失责任原则并存。并规定行为人虽无过错但有违反法律的可能时,亦按过失情况负赔偿的义务。这与法国严格的过失责任相比,是一个进步,扩大了企业主和政府部门的责任,使大工业化生产带来的众多工伤事故和其他意外事故的受害者因此而获得赔偿。

四、两部法典对中国的影响

民法典的编纂过程范文第4篇

[关键词] 瑞士债法典；立法技术；简洁性；中国民法典

[中图分类号] D923 [文献标识码] A [文章编号] 1671-6639（2012）04-0021-05

《瑞士债法典》简洁易懂的特点，使得法律更贴近生活，因而瑞士债法常常被称作“简单友好型”法律[1]。这种简单并不仅仅体现在其内容上的通俗，更直观地体现在形式上的简洁，其中包括语言和条文数量及表达方式。中国民法典的制定，在形式上应当借鉴《瑞士债法典》，使中国民法典不但在内容上，同时在形式上也能成为一部“简单友好型”民法典。

一、《瑞士债法典》条款结构的立法原则确立

欧根·胡贝尔（Eugen Huber）{1}在起草《瑞士债法典》的过程中，在法典条款结构方面确立了两项至关重要的原则：第一，每个条款至多不得超过三段；第二，每段不能超过一句话[2]。这使该法看起来轻松，并且富有层次感，拉近了民众与法律的距离，同时也防止了内容繁琐给人们带来“被立法者（法学家）说教”的厌倦。此种原则的确立，不但体现该法起草者立法技术之娴熟，同时更能体现出起草者驾驭语言和文字的能力。这在一定程度上能够解释为什么在德国有人曾提出要废除德国民法而代之以瑞士民法。因为在那些赞赏瑞士民法的人们当中有人认为德国民法的文字和技巧过于复杂、结构过于精细、过于概念化，而这些缺点在瑞士民法中全都消除了[3]。

欧根·胡贝尔确立的这两项原则，不但在瑞士得到尊重和延续，也在其他国家的立法中得到体现。以中国大陆地区现行的《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）、《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）、《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）、《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）为例，在《民法通则》中仅有三条{2}超过了三段；《物权法》中仅有一条{3}超过了三段；而《合同法》与《侵权责任法》中没有任何条款超过三段。但是，我国大陆地区现行的以上基本民事法律的条款中，绝大多数的条款都超过了一句话，有的甚至高达5句，单段字数高达200字左右。而中国台湾地区的现行民法第一编总则和第二编债中仅有四条{1}超过三段，并且绝大多数条款是只有一句话，个别条款有2-3句话。因此，台湾民法典从表面形式上看具有统一性，而中国大陆地区的基本民事单行法中，条款形式详略不一，稍显凌乱。

笔者不敢断言每个国家在立法时都参考了欧根·胡贝尔确立的这两项原则，但我们不难发现这两条原则在许多国家的立法中有所体现，如《日本民法典》、《德国民法典》、《法国民法典》等，在这些法典中，条款很少有超过3段的，即使有超过3段的，超过的部分经常是对前几段内容适用的补充说明或是经过后来修正而增加的条款。因此，笔者认为有必要在中国民法典制定过程中，在法律条款结构方面有统一的原则，这样有助于民法典形式上的美观性和流畅性。

二、《瑞士债法典》的结构及特点

《瑞士债法典》在结构上有五编内容，分别为总则，各种合同，公司与合作社，商事登记、公司名称和商业账簿，有价证券。《瑞士债法典》的特点主要体现在以下三个方面：

其一，形式简洁、立法言简意赅。如前所述，《瑞士债法典》在形式上遵循了欧根·胡贝尔确立的原则，因此其最突出的特征是形式简洁、语言通俗易懂，极具可理解性。

其二，明文赋予了法官极大的自由裁量权。这是受《瑞士民法典》第一条的影响，该法第一条主要内容是：如果有法律规定的，法官需要一律适用法律的规定，如果法律没有规定，那么应依照公认的习惯法；如果没有习惯法，法官应当依据自己如作为立法者应提出的公认的规则裁判。因此，在《瑞士债法典》中赋予法官自由裁量权的条款较多，特别体现在赔偿数额的确定上，如第42、43、46、202条等。

其三，首次将现代商法的内容纳入到债法体系中，其独特的立法模式对后世各国民商合一的立法模式产生重大影响。

三、《瑞士债法典》简洁性的体现

如前所述，《瑞士债法典》的一个非常突出的特点就是言简意赅，这也是将《瑞士债法典》评价为简洁的根本原因[4]。具体来说，《瑞士债法典》的简洁性主要体现在以下两个方面：

（一）语言方面

《瑞士债法典》立法语言简洁通俗与该法的起草者有密切关系，起草者虽然是法学家，但却极力使法典面向公众。

《瑞士债法典》使用的大多都是日常用语，并且采取了人们日常表达的文法结构。该法很少采用特别专业的法律术语和抽象概念，即使使用了抽象概念，也不组成体系，这样避免了技术性强的难懂语句和条文之间的相互参照[5]。总之，《瑞士债法典》语言的简洁性使得人们不必经过特别的训练就可以理解。这种语言的简洁性对于获得公民和议会的一致接受和支持至关重要。换言之，其可以加快公众对于法律认可和认知的效率[6]，也间接地节省司法和法律教育、宣传成本。

值得注意的是，《瑞士债法典》的通俗易懂并不等于其内容完全排斥专业性、技术性而成为一部“俗不可耐”的法律，恰恰相反，《瑞士债法典》的这种通俗性、流行性却是专业化、技术化的最高境界。比如瑞士债法中，立法者有意针对法律适用的常用主体采取区分原则进行条文表述和适当列举，如：第198条{2}对家畜的列举，考虑到与家畜有关的常用主体可能对“家畜”一词没有具体的概念，因此加以列举。第284、301条也属于类似情况。笔者惊奇地发现，在《瑞士债法典》中凡是涉及与农业有关的术语，均会使用列举的方法加以解释。因此，可以毫不夸张地说，《瑞士债法典》既是法律文本，同时也是一本优秀的教科书。

另外，简洁并不见得会使法律内容缺漏和不全面，恰恰相反，这种简洁使得法律的容量增大[7]，在一定程度上，也扩大了法律的适用范围，使法律具有灵活性和全面性。例如，《瑞士债法典》第五十四条第二段{3}规定：“暂时无民事行为能力人造成损害的，应当承担责任，但能够证明其对损害的产生无过错的除外。”对应到中国大陆《侵权责任法》即是第三十三条。该条第一款规定：“完全民事行为能力人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害有过错的，应当承担侵权责任；没有过错的，根据行为人的经济状况对受害人适当补偿。”第二款规定：“完全民事行为能力人因醉酒、滥用品或者对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害的，应当承担侵权责任。”尽管本条在学界解释时并没有产生太大争议，但笔者却有不同的看法。为此，笔者先详细分析此条文的不足，再将此条文与《瑞士债法典》第五十四条第二段进行对比，即可看出《瑞士债法典》第五十四条的简洁性和全面性。

《侵权责任法》第三十三条第一款从文法上解释，容易造成歧义。此处的“有过错”是修饰“造成他人损害”还是修饰“对自己的行为暂时没有意识或者失去控制”，即是“有过错造成他人损害”，还是“有过错使自己丧失意识”。如果按照一般理性人的语感和 “就近修饰原则”的文法来推测，修饰“造成他人损害”的可能性更大。但实际上恰恰相反，如果有法理基础的人就会发现问题所在。在法学理论中，过错包括故意和过失，无论是故意还是过失，均以行为人有意志因素和认识因素为条件，那么对于暂时没有意识或者失去控制的完全民事行为能力人来讲，何来意志因素和认识因素可谈呢？因此，“过错”只能修饰“对自己的行为暂时没有意识或者失去控制”。但这是在具有法学理论基础的前提下进行的推论，因此无意间缩小了能理解此条文的读者范围。笔者认为此条文应当修改为“完全民事行为能力人有过错使自己暂时没有意识或者失去控制而造成他人损害，应当承担侵权责任；没有过错（使自己暂时没有意识或者失去控制而造成他人损害），根据行为人的经济状况对受害人适当补偿”。这样使法条表述更加准确、不易产生歧义。更重要的是，这种表达更贴近生活中的语言文法。

其实，学者们在理解此条文时，并没有产生笔者所担心的问题，但还是有必要从文法上对此条文加以规范，毕竟一切用语言表达的东西本身就是危险的，如果不加以严格对待的话，会产生诸多问题。除此之外，法律语言和文法的运用也是立法技术的范畴，因此有必要使其精确。

接下来，笔者将从内容和结构两方面来解释此条文。本条是关于完全民事行为能力人暂时没有意识或者失去控制造成他人损害的责任承担问题的规定，杨立新教授称之为“暂时丧失心智的损害责任”[8]。该条第一款规定了两种情形：（1）行为人有过错使自己丧失心智造成他人损害的，应当承担侵权责任；（2）行为人无过错使自己丧失心智造成他人损害的，承担公平补偿责任。对此，暂时丧失心智的损害责任有以下重要特征：首先，主体的特殊，主体必须为完全民事行为能力人；其次，暂时丧失心智强调失去控制能力的突发性；再次，归责原则采取过错原则和公平原则的双重性[9]。而第二款规定了完全民事行为能力人因醉酒、滥用品或者对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成他人损害的侵权责任。对于第二款的规定究竟是专门规定了一种侵权责任还是对第一款的具体说明，意见并不同[10]，但能够确定的是第二款的确规定了三种具体情况，即醉酒、滥用品、滥用而丧失心智的损害责任。但这三种情况能不能推定为“过错”呢？笔者认为，可以认定为过错，且是严重的过错，甚至滥用品和本身就是违法的，因此第二款是对第一款前半句的具体规定。这样，从结构上看，两款规定是一般和特殊的关系，在适用法律时应当遵循特殊条款优于一般条款的原则。

分析到此，我们再来看《瑞士债法典》第五十四条第二段的规定：“暂时无民事行为能力人造成损害的，应当承担责任，但能够证明其对损害的产生无过错的除外。”仅仅一句话却包含了我国《侵权责任法》第三十三条以及笔者以上分析的全部内容。从语言上看，《瑞士债法典》该条规定没有文法问题，另外仅仅“暂时无民事行为能力人”一词却包含了我国《侵权责任法》条文中的“暂时没有意识”、“失去控制”等含义，而且其范围却不限于此两种情况，这种简洁扩大了法律的适用范围，使法律具有灵活性和全面性。

综上所述，我们可以清楚地看到《瑞士债法典》语言的技巧，以及简洁带来的灵活性和全面性。

（二）条文数量及表达方式

在条文数量方面，笔者整理了《瑞士债法典》和其他几个国家在债法总论、侵权法和合同法方面的条文数量。《瑞士债法典》此部分的条文共551条，其中第一编总则部分183条，第二编各种合同共368条；《德国民法典》第二编债之关系法从第241到853条，共613条，另外还需加上《德国民法典》第145—157条关于合同的一般规定，因此德国这部分的条文共有626条；《法国民法典》中此部分对应的内容大致为第三编第三章（契约或合意之债的一般规定）、第四章（非因合意发生的债）、第六章（买卖）、第七章（互易）、第八章（租赁）、第十章（借贷）、第十一章（寄托及诉争物的寄托）、第十二章（赌博性的契约）、第十三章（委托）、第十四章（保证）的内容，这些部分内容的法条总数为906条；中国台湾地区第二编债的总条文数为603条。通过以上对比我们可以清楚地看出，《瑞士债法典》条文数量的确较少。

除此之外，《瑞士债法典》最引人注目的地方是其条文内容表达短小而简洁，一般条文很少包括三段以上的{1}，每段一般由一句话组成，每句话一般也不长。《瑞士债法典》省略了一些不必要的条款，如立法目的、基本原则等条款。而且对条款相同部分做了“合并同义词句”的工作，如《瑞士债法典》第九条第一段规定：“若撤回要约的通知先于要约到达或者同时到达受要约人或者迟于要约到达要约人，但此类意思表示要先于要约为受要约人知悉的，则该要约应当视为没有发出。”本条第二段规定：“前款规定同样适用于承诺的撤回。”而我国《合同法》在表达完全相同的内容却用了3个条文，并且这三个条文的前半部分基本相同。由此，我们就可以清楚地知道《瑞士债法典》条文能够如此之少、表达如此简单的原因了。

四、《瑞士债法典》的简洁性对我国民法典编纂的启示

我国民法典的制定工作正在逐步开展，抛开民法典的体系和内容不谈，笔者认为在立法技术上，中国民法典的编纂应当借鉴《瑞士债法典》的简洁性。

（一）语言方面

对于立法语言，首先需要我们思考民法到底是行为规范还是裁判规范。我国理论通说认为民法兼具行为规范和裁判规范的双重性质，如梁慧星在其《民法总论》中提到，民法为行为规范兼裁判规范[11]。韩世远也没有否定民法的行为规范性，但其认为对于民法规范来讲，说其为行为规范，只不过是一种理想的应然状态，民法规范首先应当是裁判规范[12]。

分析民法的规范属性是想进一步说明：民法典编撰立法语言应首先服务于谁？笔者认为，民事立法还是应当服务于民众，这样就需要民法典编纂时需要考虑语言的通俗性。其实，我国现行民事基本法律是满足通俗性要求的，这点和《瑞士债法典》相类似，但是我国法律缺少简洁性。因此，在民法典编纂时，必须充分利用语言学技术使法典语言更加精确、形式更加简洁。

需要注意的是，笔者所谓的通俗是在技术化前提下的通俗，毕竟法律文本的表达还要服务于法官和法学研究者，如果法律文本过于通俗，会使得法律的权威性和专业性下降，所以在语言通俗方面采取适当的区分原则，立法时应考虑到法律适用的主体、适用范围的广度，采取类似《瑞士债法典》的表述模式，适当列举。另外，法律文本过于通俗会产生这样一种质疑，即法律语言越通俗，表面上看具有亲和力，但实质上会不会具有更多管制的倾向？笔者认为，法律具有约束作用，这种约束作用不是体现在人们对法律了解多少，而是在于对人们的行为提供一个边界，这种边界客观上是固定的，不会因为主观认识而扩大或缩小。此种质疑夸大了语言对法律作用的影响。

（二）条文数量及表达方式

在条文数量方面也应当学习《瑞士债法典》，尽管条文的数量并不一定代表着法典的成熟与否，但民法的核心是自由，条款越多，限定的事项也必定会增加。条款数量越多还会使单一条款的指引作用降低，例外增多。因此在民法典编纂时，起草者、立法者应遵循一定原则，在条文拟定后应当仔细斟酌法律用语，删除一些诸如立法目的、宣示性、无实质内容的“睡美人”条款，另外要进行一些必要的诸如“合并同义词句”的语言技术来精简法律的规定和条文数目。

值得注意的是，精简条文时必须保持法律的明确性，对于理论上容易产生争议的问题，必须毫不吝惜地进行明确。如在强制性规定方面，瑞士债法竟然采用独立节的形式明确强制性规定的具体条目。另外还要强调法律用语称谓的精确性。笔者认为，我国《侵权责任法》第21条就属于用语不精确的情况。该条规定：“侵权行为危及他人人身、财产安全的，被侵权人可以请求侵权人承担停止侵害、排除妨害、消除危险等侵权责任。”笔者产生的质疑是，难道说危及他人人身、财产安全的行为都可以界定为侵权行为吗？比如一个人在自家庭院内养了一条藏獒，有可能危及到邻居小孩的人身安全，那么将养狗的行为界定为侵权行为合适吗？另外，本条产生的不是侵权责任，而是威胁排除义务，因为没有造成通常理解意义上的损害后果，如果将此认定为侵权责任标准，那么对于损害后果的界定前后就不一致了，所以不宜将当事人称为侵权人和被侵权人，类似刑法上不能随便将犯罪嫌疑人称为罪犯是一样的道理。所以在保证简洁的同时，还要保证用语的精确性和体系性{2}。

五、总结

《瑞士债法典》乃至全部瑞士法律最引人注目的特点就是简洁性，这种简洁性的价值是不容小觑的，其一方面迎合了法律特别是民法以自由为核心的宗旨，同时也充分展现了立法者的立法技术。中国民法典的制定工作正在逐步展开，我们不应当把所有的注意力都倾注在法典的体系和内容上，还应该在形式上加以仔细斟酌，从而使我国民法典由内而外均散发出一种“简单而友好”的美。

[参考文献]

[1][2][4]胡伯特.斯托克里等编辑.简单友好型法律——瑞士债权法的起草[EB/OL]. http：//.cn/showNews.asp？id=30914.2012-10-03.

[3][5][德]康·茨威格特，海·克茨.瑞士民法典的制定及特色[J].谢怀栻，译.法学译丛，1984（3）：p24，p25.

[6]徐红新，张爱丽.论《瑞士民法典》的立法特色[J].河北科技大学学报（社会科学版），2003，3（1）：p31.

[7]李克武.瑞士民法典及其对我国民法典制定的启示[J].高等函授学报（哲学社会科学版），2009（1）：p18.

[8][10]杨立新.侵权责任法条文背后的故事与难题[M].北京：法律出版社，2011.p119，p120.

[9]王利明.侵权责任法研究[M].北京：中国人民大学出版社，2010.p64～65.

民法典的编纂过程范文第5篇

关键词：商事法律制度；商事主体；商法总则

一、当前我国的商事法律制度现状

商法是商事法律制度的表现形式。它是调整平等商事主体之间的商事关系的法律规范的总称。而在我国却没有一部以《商法》命名的统一的商事法律规范，有关商事法律制度的规定也多以各种单行法的形式呈现，其中根据相关商事法律制度的规定内容，我们将其分为规范商事主体的商事组织法律制度和规范商事行为的商事行为法律制度。其中商事组织法主要有《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》等其他企业法律制度；而有关商事行为法的主要包括《票据法》、《海商法》、《证券法》、《保险法》等其他规范和引导商事行为的规则。因此我国当前的商事法律制度呈现出单行法众多，统率性的法律缺乏的状态，希望国家立法机关能够尽早出台一部纲领性的商事法律规范，对各部单行法起到指导性作用。

二、商事法律制度存在的不足

我国现行的商事法律制度是在结合社会主义市场经济体制而建立，且在规范商事主体和商事行为中发挥了重要作用，但由于我国并未充分具备统一的商事立法经验（自清末变律以来，我国只是颁布了一个未及实施的《大清商律草案》，从未制定过一部商法典或类似的立法文件），且我国商事法律制度发展时正处于经济体制变革时期，发展时间较短，因此我国的商事法律制度存在着缺陷和不足。

1.立法分散，缺乏统一的商事法律总则

自1992年以来，我国逐渐开始建立社会主义市场经济，大量商事法律规范应运而生，海商法、公司法、票据法、保险法等。虽然我国出台了大量的商事单行法，但是各个单行法都处于分散状态，缺乏协调性。且各个单行法间的规定都相互独立，无法形成商法体系内应有的联系，呈现出彼此孤立、杂乱无章、不成体系，难收纲举目张之效。这既不利于统一规制我国的市场经济关系，也难以实现对单行商法原则、制度、规则的统一理解，使得单行商法的贯彻实施过程显得孤立。因此为了统一有关商法的原则、商事主体种类、商事行为性质等法律概念，应该出台一部纲领性的商法总则进行统一规定，使得各商事组织法和商事行为法能有一部具体适用的统率性法律。

2.商事登记制度混乱

由于我国并没有一部统一的《商事登记法》，使得有关商事登记制度的规定多由零散的单行立法构成，且各单行立法对登记制度的相关内容都各自有所规定，使得它们之间的规定存在严重的交叉和冲突，随着我国市场经济趋渐成熟、市场主体趋向稳定的情况下，此种商事登记制度的弊端逐渐显现。一方面，由于缺乏统一的商事登记主体界定标准，导致了商事登记对象的不确定性，各种单行法规都规定了各自的法律调整对象，导致他们之间的规定存在交叉和冲突，甚至产生了空白地带，使得一些对象无法被囊括。另一方面，由于登记对象和法律调整目的的不同，使得登记效力存在混乱，导致不同登记行为的效力存在差异。且由于立法的混乱与独立，一种登记行为应当采取何种登记程序，并对应何种登记效力处于不确定状态，从而导致了实践中登记法律效力的混乱。为此，我国需要出台一部《商事登记法》进而统一商事登记的相关法律、法规，明确商事登记的主体和商事登记的效力。

三、我国商事法律制度的完善

民法与商法关系密切，无论是在德国或者是在法国，《民法典》与《商法典》都近乎在同一时间段内相继颁布，由此历史现象表明，商法是不依赖于民法而产生的法律现象，它与民法一起适应商品经济的需要而同步发展。为此，有关民法与商法之间应当如何在法律中进行揉合或者区分，我国学者们主要持两种观点：一种观点主张“民商合一”，即设立民法典即可，无需再设立商法典，有关商事法律制度由民法典进行相关统率；另一种观点主张在设立民法典外，仍然需要另外设立一部商法典专门规定相关商事法律制度。为此，在完善商事法律制度的时候应当结合民事立法现状进行探讨。

1.推进商法总则的制定

在当前我国现行的法律当中商法多以各种单行法的形式加以表现，比如公司法、保险法、证券法、海商法、票据法等，它们从制定之初到现在已经有将近十多年的历史，而且经过十多年的实践与修改也已经逐渐成为了能起独立作用的法律部门，因此形式上把这些已颁布的单行法再统成一部商法典已无必要，且相互揉合的立法成本较高。因此，它们依然可以按照商事单行法的模式继续存在。由此可见我国商法典的制定已无必要，但是有关商法的纲领性规定，如商事主体、商法的基本原则、商事行为等应当手制定一部有关商法的总则进行明确。而关于商法总则的制定模式学界主张两种模式：一是在民法典中规定商法总则，即把商事主体、商事行为、商事、商事权利归纳到了民法典相应各篇章中，完全实行民商合一。二是在民法典外另立一部商事通则，将商事活动原、商事主体类型、商事行为内容、商事登记制度等加以规定，起当初民法通则的作用。笔者认为应当采取第一种立法方式，即在民法典中规定商法总则的内容。因为商法上的许多法律概念都是在民法的基础概念上进行完善发展而成的，两者存在一定的揉合性，且不另立商事通则可以在一定程度上节约立法成本。无论我国将来采取何种制定模式，但当我国在着手制定《民法典》的时候，有关商法总则的制定就必定要纳入考虑的范畴，即是否将其纳入民法典当中，这在一定意义上就促进了商法总则的制定。

2.促进商事主体范畴的明确

目前我国并没有一部法律对商主体的概念进行明确，对商事主体的认定我们也未明确是采用《法国商法典》的客观主义、《德国商法典》的主观主义、《日本商法典》的折中主义还是我国自己根据经济社会需要制定的第四种主义，因此在市场经济中有时会导致民事主体与商事主体适用的混合，不利于市场经济的发展，为此制定一部统一的规则明确商事主体的范畴实为必要。

作为私法中的两大领域，商法和民法关系十分密切。因此，当我们在进行《民法典》的编纂时，必定要对民事主体的相关概念进行进一步的明确和阐述，而民事主体的范畴在进行明确后，以它为基础的商事主体概念也将会得到进一步明确。因为商事主体是以民事主体为基础并满足相关商事法律法规资格要求而确立的。为此，商事主体法律制度是以民事主体法律制度为基础，在完善相关民事主体法律制度的同时，商事主体法律制度也得以进一步完善。所以我国《民法典》的着手编纂，对商事主体范畴的进一步明确将具有推动作用。

3.弥补现有的商事立法漏洞

目前我国现行的民事单行法和商事单行法众多，其中《合同法》更是一部体现“民商合一”典型的代表法律。因此无论我国将来立法模式是实行“民商合一”或者是“民商分立”，都避免不了要对现行的民商事单行法进行一次系统性整合，有关民事法律规定或者是商事法律规定是将其纳入民法典的组成部分还是继续以单行法形式存在也是立法所不可忽略的问题。为此，当着手编纂《民法典》时将会对现有的民商事法律法规进行一次筛选，这一方面将有利于进一步界定出商事法律与民事法律之间存在的相同点和差异，，揉合出最有利调整平等主体之间社会关系的法律；另一方面也会发现现有民商事法规的不足，进而采取相应的弥补措施，例如在商法上，缺乏一部统一商事登记的商事登记法、缺乏一部规定合作社的合作社法以及缺乏一部规定小商贩经营活动的商贩法等。

四、小结

我国是民商合一的立法模式，在将来推进《民法典》编撰的过程中，需要妥善处理民事法律制度与商事法律制度的关系，而当前我国商事单行法众多，立法分散，缺乏一部具有统率作用的商事法律规范，导致法律适用过程中容易产生冲突，为了统一商事法律规范的适用、构建我国的商事法律制度，需要促进商事法律总则内容的制定，明确商事主体的范畴以及弥补现有的商事立法漏洞，促进相关法律法规的出台。为此，笔者在综合现有的商事立法现状的基础上撰写本文，以希望对我国商事法律制度的发展与完善起到推进作用。

参考文献：

[1]王保树.中国的商事法律制度.中国人大，1999年第10期.

[2]马建兵，任尔昕.我国商事主体法律制度的构建.国家检察官学院学报，2008年第2期.

[3]王令浚.商事登记法律制度研究.对外经贸大学.2007年博士学位论文.